法律新聞 1398호 법률신문사 어음의 僞造와 表見代理 일자:1981.3.24 번호:81다4 梁承圭 〈서울大 法大 교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 大法院 1981.3.24 宣告, 81다4 約束어음金-破棄還送 法律新聞 1981.4.13字所載 〈판결요지〉 어음행위를 함에 있어 제3자가 대리형식에 의하건, 본인명의로 직접서명날인을 대행하는 방식에 의하건, 제3자가 그러한 어음행위를 실지로한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있는 것이라고 믿을만한 사유가 있고, 본인에게 책임을 지울만한 사유가 있는 경우에는 거래의 안전을 위하여 표현대리에 있어서와 같이 본인에게 책임이 있다고 할 것이다. 〈事實槪要〉 被告 A는 甲 商會의 匿名投資者로서 그 商會의 資金을 대기 위하여 銀行에서 돈을 引出하거나 남는 利益金을 貯金하도록 하기 위하여 도장과 예금통장을 商會에 맡겨 두었다. 甲 商會의 事業者로 登錄된 乙은 1979.5.경 개인적인 輸出資金調達을 위하여 B로부터 3천3백만원을빌리고 甲 商會의 經理責任者인 丙으로 하여금 A의 도장을 사용하여 같은 액면의 約束어음 1매를 발행토록 하여 이를 交付하였고, 그후 乙은 2천3백만원을 갚고 어음을 회수한 뒤 1979.6.9.丙을 시켜 액면 1천만원의 約束어음을 역시 A명의로 발행했다. 그리고 6.20. 다시 B로부터 5백만원을 빌리고 같은 방법으로 A명의의 約束어음을 발행하여 交付했다. B는1979.7.9. 이 어음2매를 原告인 C에게 背書讓渡했고 C는 A에게 滿期에 支給提示를 하였으나 僞造어음이라는 이유로 支給拒絶을 하였다. 原告 C는 被告 A는 約束어음의 發行人으로서, 아니면 어음을 發行한 丙이 A의 代理人 또는 表見代理人에 속하므로 그 어음金의 支給責任이 있다고 주장하여 訴를 提起했다. 그러나 原審(서울민지판 80나276 1980.12.12.)은 A가 B에게 위 어음 2枚를 직접 발행하였다거나 丙이 A의 代理人 또는 表見代理人으로서 그 어음을 발행하였다고 인정할 수 없는 僞造어음이라는 이유로 原告의 請求를 배척했다. 이에 原告가 上告한 것이다. 判示事項 本人의 歸責事由있는 記名捺印의 代行에 의한 어음僞造의 경우 表見代理責任을 인정. 評 釋 記名捺印의 代行에 의한 어음行爲를 어음行爲의 代理의 類型으로 보는 것은 옳다. 1. 문제의 所在 이 判決의 事案은 甲 商會의 匿名投資者인 A가 그 商會에 맡겨놓은 도장을 이용하여 甲商會의 事業登錄者인 乙이 돈을 빌려 쓰고 經理責任者인 丙으로 하여금 A의 記名捺印으로 어음을 발행하게 하여 B에게 交付하였고, B는 그 어음을 C에게 背書讓渡 하였는데, 이 경우 A는 어음所持人인 C에게 어음上의 責任을 지느냐 하는 것이 그 중심이 되고 있다. 일반적으로 어음이 僞造된 경우에는 被僞造者는 어음上의 責任을 지지 않는 것이고 (어7조, 77조2항), 어음 行爲의 代理는 代理人이 本人과의 관계를 표시하고 記名捺印하는 것이다. 그러므로 記名捺印의 代行에 의하여 어음行爲를 한 경우에는 그 行爲者가 그러한 權限이 없이 어음을 發行했을 때에는 어음의 僞造가 되어 本人에게 責任을 지울 수 없는 것이 일반적인 法理라 할것이나 이 事案에서와 같이 本人이 맡겨둔 도장으로 어음을 발행한 경우 第3者의 信賴利益의 보호가 요청됨은 물론이다. 여기에서 權限없이 記名捺印의 代行에 의한 어음行爲의 경우 表見代理의 法理를 援用할 수 있느냐가 문제된다. 二. 記名捺印의 代行과 어음行爲의 代理 어음行爲는 어음에 일정한 형식을 갖추어 어음行爲者의 記名捺印을 要件으로 하는 書面行爲를 말하고 記名捺印의 代行을 他人이 직접 名義人의 記名捺印으로써 어음行爲를 하는 것을 말한다. 記名捺印은 어음行爲者가 그 명칭을 표시하고 도장을 찍는 行爲이고 이것은 하나의 事實行爲로서 代理에 친할수 없는 것이므로 記名捺印의 代理는 인정할수 없다고 한다. 즉 記名捺印의 代理는 記名捺印의 본질에 어긋날뿐 아니라 代理關係의 표시가 없으므로 本人의 어음行爲로서도 代理人의 어음行爲로서도 無效이고, 다만 他人이 일정한 범위의 授權下에 本人의 도장을 맡아 本人을 위하여 記名捺印하는 경우에는 履行補助者에 의한 本人의 어음行爲라고 보아야 한다고 한다. 물론 어음 行爲의 代理는 어음上에 本人을 위하여 하는 것을 나타내고 代理人이 記名捺印하는 것이므로 代理人이 本人의 記名捺印으로써 어음行爲를 한 경우에는 그代理關係가 어음上에 나타나지 아니하여 어음行爲의 代理라는 관념으로 볼수는 없을 것이다. 그러나 他人이 어떤 名義人의 記名捺印으로 어음行爲를 하는 것은 대체로 두가지 경우로 나누어 볼 수있다. 하나는 本人의 意思決定과 指示에 따라 단순히 事實行爲로서의 記名捺印을 기계적으로 행하는 것이고 다른 하나는 他人이 本人으로부터 도장과 함께 일정한 權限을 받아 本人의 記名捺印으로써 어음行爲를 하는 경우이다. 전자는 法的으로도 本人의 어음行爲라고 할수있으나 후자의 경우에는 실질적으로 代理行爲와 마찬가지이다. 그리고 記名捺印 자체는 事實行爲에 지나지 않는다 하더라도 어음行爲에 있어서 기명날인은 그 成立要件이고 어음行爲의 效果를 부여하는 어음行爲者의 意思의 表示行爲라고도 볼수 있는 것이므로 기명날인이 단순한 事實行爲이기 때문에 代理에 친할 수 없다고 보는 것은 去來의 관념상 옳지않다고 생각한다. 우리나라 大法院判決(1964년6월9일 63다1070)은 어음行爲의 署名代理 내지는 記名날인의 代理의 관념을 인정하고 있으며, 美國의 統一商法典 제3-403조 1항과 英國의 換어음法 제25조는 이른바 署名代理 (Procuration sign atures)를 인정하고 있다. 이와같이 볼때에 代理人이 일정한 權限을 가지고 本人의 記名날인에 의하여 어음行爲를 한 경우에는 代理關係의 한 類型으로 보는 것이 옳을 것이다. 三. 어음의 僞造와 表見代理 어음의 僞造라함은 權限없이 他人의 記名捺印으로써 어음 行爲를 하는 것을 말하고 어음行爲의 無勸代理는 代理權을 가지지 아니한 者가 他人의 代理人으로서 어음行爲를 하는 것을 말 한다. 즉 어음의 僞造는 어음上에 他人의 記名捺印으로써 거짓의 外觀을 꾸며내는 점에서 權限없는 代理人이 자신의 記名捺印으로 어음 行爲를 하는 無勸代理와는 구별된다. 記名捺印의 代行(代理)의 경우에 그 行爲者가 權限없이 그 記名捺印으로써 어음行爲을 한 경우에는 어음의 僞造가 된다. 美國의 統一商法項 제1-201(43)은 權限 없이 한 署名(unau thorized signatures)을 僞造에 포함시키고 있다. 어음의 僞造는 하나의 犯罪 (刑214)를 구성하여 이것을 本人의 어음行爲로서 인정 할 수 없음은 물론이나, 本人으로부터 일정한 權限을받아 本人의 記名捺印으로 어음行爲를 하는者가 그 權限을 넘어 어음行爲를 함으로써 어음의 僞造가 된 경우에는 第3者의 信賴利益을 보호하기 위하여 일정한 경우에 本人의 責任을 인정하는 것이 필요하다. 다시말하면 어음의 僞造에 있어서는 순수한 僞造의 記名捺印과 權限없이 한 記名捺印의 경우를 구분 하여 전자의 경우에는 被僞造者인 本人의 追認이나 責任을 인정할 수 없으나 후자의 경우에는 本人의 表見代理의 責任 또는 追認을 하여 어음上의 責任을 지도록 하여야 할 것이라고 본다. 大法院判決(1969년9월30일, 69다964)은 「다른 사람이 權限없이 직접 本人名義로 記名 捺印하여 어음行爲를 한 경우에도 第3者가 그 다른 사람에게 그와 같은 어음行爲를 할 수 있는 權限이 있는 것이라고 믿을 만한 事由가 있고 本人에게 責任을 질만한 事由가 있는 경우에는 去來의 安全을 위하여 表見代理에 있어서와 같이 本人에게 責任이 있다고 해석하여야 할 것이다」라고 判示하고 있음은 이를 뒷받침하는 것이라할 것이다. 그러므로 記名捺印의 代行(代理) 者가 權限없이 가령 자신의 이익을 위하여 어음을 發行한 경우에 第3者가 그러한 어음行爲를 할 수 있는 權限이 있다고 믿고 그 어음을 取得한때에는 本人은 정당한 어음所持人에 대하여 表見代理에 의한 責任을 진다고 보는 것이 옳을 것이다. 四, 判決에 대한 批判 이 判決은 甲商會의 經理責任者인 丙이 匿名投資者인 A를 위한 金錢出納의 경우에 사용하도록 맡겨 놓은 도장을 이용하여 A의 記名捺印으로써 어음行爲를 한 경우에 A가 비록 丙에게 그러한 어음行爲의 代理權을 주지 아니 하였다 하더라도 어음受取人인 B가 그와 같은 어음 發行의 權限이 있다고 믿을만한 이유가 있었다면 去來의 안전을 위하여 表見代理에 있어서와 같이 本人의 責任을 인정하여야 한다고 判示하여 그 事實關係를 審理하도록 原審에 되돌려 보낸 것이다. 이 判決의 理由에서는 A가 事業登錄者인 乙이나 經理責任者인 丙에게 A의 記名捺印으로서 어음行爲를 할 수 있는 權限을 주었다는 점은 전혀 言及되지 않은 것으로 보아 A가 記名捺印의 代行에 의한 어음行爲의 代理權을 준 것으로 볼 수는 없다. 原審은 이러한 점을 들어 이 事件에서 문제의 約束어음은 乙, 丙에 의하여 僞造된 어음이므로 本人의 責任이 없다고 단정한 것으로 보인다. 그러나 大法院은 위 甲商會는 형식상 乙의 이름으로 事業者登錄이 되어 있을뿐 실제로는 A가 經營主이고 乙, 丙은 그의 被用者이며 특히 丙은 經理責任者로서 A의 도장과 예금통장을 보관하면서 A를 代理하여 甲商會의 경리사무 전반을 담당하고 있었음을 지적하고 있다 따라서 乙에게 돈을 빌려주고 約束어음을 받은 B는 그러한 사실을 모두 알고 있었다는 점을 지적하고 있는데, 이것은 B가 A의 記名捺印으로 발행한 約束어음을 僞造 어음이 아닌 정당한 것으로 믿었으리라는 가능성을 낳게 하고 있다. 그리하여 大法院이 이러한 점을 審理하여 B가 丙에게 그러한 어음을 發行할 權限이 있다고 믿을만한 事由가 있는 때에는 자신의 도장을 보관시켜놓고 甲商會의 經理事務를 맡아 처리하도록 한 A에게 表見代理에 의한 責任을 인정하여야 한다고 判示한 것은 정당하다고 생각한다 美國 統一商法典 제3-406조는 「자기의 過失로써 權限없는 署名을 하는데 실질적으로 기여한 者는 정당한 所持代에 대하여 權限의 欠缺을 抗辯으로 주장할 수 없다」는 뜻을 정하여 權限없는 署名에 의한 어음의 僞造에 기여한 者의 責任을 法定하고 있다. 이 事件에서 A는 적어도 丙이 僞造어음을 발행하는데 기여 하였음을 엿볼 수 있고, A의 어음上의 責任을 인정하는 것은 衡平의 관념으로도 옳다고 본다. 요컨대 記名捺印의 代行에 의한 어음行爲의 경우 本人이 일정한 權限을 준 때에는 어음行爲의 代理의 한 類型으로 보고, 權限없이 記名捺印의 代行에 의한 어음行爲의 경우 表見代理關係가 成立되는 때에는 本人에게 그 責任을 지우는 것은 어음거래의 실정에서 마땅히 인정되어야 하리라고 생각한다.