法律新聞 1483호 법률신문사 履行保證 保險 일자:1982.9.28 번호:82다카412 孫珠瓚 延世大法大교수 法學博士 ============ 11면 ============ 原審=서울高法 1982年2月19日 宣告 81나2100 參照法曹=商法 제638조 判決要旨 「保證保險은 保險加入者가 被保險者에 대하여 부담하는 債務의 이행을 保證하는 保險으로서 保險加入者가 그 債務를 이행하지 않을 때 保險業者가 保險加入者에 가름하여 그 債務를 辨濟하는 것이다」 事實槪要 上告審判決理由에서 引用되어 있는 原審認定事實은 다음과 같다. 原告인 완도군 水産業協同組合이 同組合의 指定 仲買人인 訴外 K·P·J·B와의 사이에 같은 사람들을 原告組合이 販賣하는 생미역의 指定買受人으로 하는 契約을 체결하고 위 같은 사람들에게 위 指定買受人去來에 있어 資金支援을 위하여 금원 계 금2천3백5만9천5백80원을 貸與하였으며 原告는 위같은 사람들에게 위와같은 돈을 貸與함에 있어서 같은 사람들은 被告會社(大韓保證保險株式會社)와의 사이에 被保險者를 原告組合으로 하여 같은 사람들은 被告會社와의 사이에 被保險者를 原告組合으로 하며, 같은 사람들이 原告組合에 대하여 부담하는 위 貸與金債務등 債務의 履行에 관한 支給保證保險契約을 체결한바 있는데 위 같은 사람들은 위 貸與金債務를 遲滯하고 있다고 하여 위 保險契約에 터잡아 被告會社에게 위 貸與金債務의 支給을 청구하였다. 原判決要旨 上告審判決理由에서 引用되고 있는 原審判決要旨는 다음과 같다. 「위 같은 사람들(保險契約者, 筆者註)이 被告會社와의 사이에 原告組合의 指定仲買人으로서……支給保證契約을 체결한 事實이 인정될뿐, 같은 사람들이 原告組合의 指定買受人으로서 이사건 貸與金債務에 관하여 그 支給保證保險契約을 체결하였다고 인정할 證據가 없고 위와같은 사람들의 指定買受人으로서 原告組合에 대하여 부담하는 이 사건 貸與金債務등에 관하여는 그 效力이 미치지 아니한다」 判決理由 「保證保險은 保險加入者가 被保險者에 대하여 부담하는 債務의 이행을 保證하는 保險으로써 保險加入者가 그 債務를 이행하지 않을 때 保險業者가 保險加入者에 가름하여 그 債務를 辨濟하는 것인바 一件 기록에 의하여 原審依用의 각 證據와 原審이 배척하지 아니한 第1審 및 原審證人 L의 증언등을 서로 對比하여 검토하여 보면, 原告組合은 1979년1월30일 같은 2월6일사이에 原告組合의 指定仲買人인 訴外 K·P·J·B을 原告組合의 指定買受人으로 選定하여 指定買受人去來約定을 체결하면서 위 같은 사람으로 하여금 被告와의 사이에 原告組合을 被保險者로 하여 위 사람들이 原告組合에 대하여 부담하는 債務의 支給保證契約을 체결하게 한 事實을 인정할 수 있고, 다만 위 履行(支給)保證保險證券에는 그 保險契約名 水協仲買人保證金保證이라고 기재되어 있으나 위 訴外人들이 原告組合의 指定仲買人이었던 까닭에 그와같이 기재되었을 뿐 이 保證保險契約日과 그 金額 및 위 訴外人들의 指定買受人 加入申請日과 指定買受人 加入申請日과 指定買受人去來約定締結日·約款內容과 貸出金額 등에 비추어 이 履行(支給)保證保險의 內容은 위와같이 위 訴外人들이 原告組合에 대하여 指定買受人으로서 부담하는 債務를 支給保證하는 것이라고 보여지고 달리 이를 原審判示와 같은 指定仲買人으로서 原告組合에 부담하는 債務를 부담하거나 또는 위 證券의 記載대로 仲買人保證金을 保證하는 것이라고 볼 資料가 없는 이 事件에 있어서 이 支給保證保險契約은 위 같은 사람들이 指定仲買人으로서 原告組合에 부담하는 債務에 限하며 그 效力이 미치는 것이고 같은 사람들이 指定買受人으로서 原告組合에 부담하는 貸與金債務 등에 관하여는 그 效力이 미치지 아니한다고 判示한 原審措置는 필경 이 事件 保險約款의 內容을 誤解하고 採證法則에 違反의 事實을 그릇 認定한 法律違反의 잘못을 저질렀다고 할 것이다.」 評 釋 1. 이 事件에서 문제되고 있는 保證保險契約은 保險契約者가 訴外 K·P·J·B이고(判決理由중에는 「保險契約者」라는 用語가 없으나 앞서 引用한〔事實槪要〕에서 「같은 사람들은 被告會社와의 사이에……支給保證을 체결한 바 있는데」라는 부분에서 「같은 사람들」즉, 訴外 K·P·J·B가 保險契約者임을 알 수가 있다) 被保險者는 原告인 水産業協同組合, 保險者는 被告로 되어 있으며 保險契約의 目的은 保險契約者들이 被保險者인 水協組合에 대하여 부담하는 貸與金債務의 不履行으로 인하여 被保險者가 입게된 損害를 保險者가 보상하는 것이므로 被保險 利益은 原告組合의 貸與金債權으로 된 支給保證保險契約이다. 爭點은 이 保險契約의 目的·被保險利益의 內容에 관한 것이며, 原審判決은 指定仲買人으로서 被保險者에게 부담하는 債務를 支給保證하는 것으로 보는데 대하여 上告審判決에서는 訴外 保險契約者들이 指定買受人으로서 부담하는 債務를 支給保證하는 것으로 보고 있다. 換言하면, 이종류의 保證保險契約의 先行契約인 主契約의 內容이 문제되고 있는 것이며 이것은 訴外 保險契約者들의 被保險者인 組合에 대한 主契約上의 地位를 指定仲買人으로 보느냐 또는 指定買受人으로 보느냐 하는 문제가 되고 있는 것이다. 이것은 또 나아가서 訴外 保險契約者들을 原告組合인 被保險者가 販賣하는 생미역의 指定買受人으로 하여 체결된 契約을 金錢貸與契約과는 별개의 것으로 보고 主契約의 內容에는 포함시키지 않을 것이냐(原審判決) 또는 위의 契約을 金錢貸與契約과 함께 主契約으로 볼 것이냐(上告審判決)하는 문제가 되기도 하는 것이다. 原審判決이 전자의 견해를 취하게 된 근거로는 保險契約者들이 「原告組合의 指定買受人으로서 이 事件 貸與金債務에 관하여 그 支給保證保險契約을 체결하였다고 인정할 證據가 없다」는 것을 들고 있으나 이밖에 履行(支給)保證保險證券에 保險契約名으로서 水協中買人保證金保險이라고 기재된 것도 그러한 판단을 하게 된 근거의 하나가 되어 있는 것으로 생각되기도 한다. 이에 대하여 上告審判決의 근거로서는 「이 保證保險契約日과 그 金額 및 위 訴外人들의 指定買入 加入申請日과 指定買受人去來約定締結日·約款內容과 貸出金額등에 비추어」이 履行(支給)保證保險의 內容은 위 訴外人들이 原告組合에 대하여 指定買受人으로서 부담하는 債務를 支給保證하는 것이라 보고 있다. 2. 上告審判決理由에서는 「保證保險」의 意義를 밝히고 이것을 立論의 出發點으로 삼고 있으나, 現行約款上 保證保險에는 身元保證保險, 履行保證保險, 納稅保證保險, 認·許可保證保險, 支給契約保證保險, 割賦販賣保證保險, 크레디트카드信用保險 및 社債保證保險의 8種이나 되고 각각 그 內容을 달리하고 있다. 이 事件에서는 支給保證保險契約을 체결한 것으로 되어 있으나 이른바 「支給契約保證保險」契約은 아니고 「履行保證保險」의 一種으로서의 支給保證保險인 것으로 보인다. 이 履行保證保險은 다시 履行(入札)保證保險·履行(契約)保證保險·履行(差額)保證保險·履行(하자)保證保險 및 履行(支給)保證保險의 5種目으로 나누어져 있으며, 이 事件에서는 이 마지막 履行(支給)保證保險에 해당하는 것이다. 이상의 각종의 保證保險契約은 다 保險契約者와 被保險者간의 어떠한 法律關係가 先行하고 保險契約者의 一定한 作爲 또는 不作爲의 결과 被保險者가 입은 損害등을 保險者가 보상하는 것을 內容으로 하는 것이며(이것이 商法 第638條의 保險契約에 해당하느냐 하는 것은 別論으로 하고) 그 先行法律關係는 履行保證保險의 경우를 비롯하여 支給契約保證保險 등의 경우에는 主契約에 의하여 정하여진다. 履行保證保險은 이 主契約의 內容에 따라서 入札·契約·差額·하자·支給의 5種目으로 분류되며 각각 그에 따라서 保險契約의 目的이 달라지고 있다. 이 主契約은 각 履行保證保險普通約款에 따르면, 모두 保險證券에 기재하도록 되어있으며, 履行(支給)保證保險普通約款에서도「會社는 債務者인 保險契約者가 保險證券에 기재된 契約(主契約)에서 정한 債務(履行期日이 保險期間안에 있는 債務에 限함)을 이행하지 아니함으로써 債權者(被保險者)가 입은 損害를 保險證券에 기재된 事項과 이 約款에 따라 補償」한다고 규정되어 있다(1條). 主契約을 이와같이 保險證券에 기재하게 하고 있는 것은, 主契約의 內容에 따라서 保證保險이 그 종류를 달리하게 되고 保險者의 補償義務의 有無 및 補償의 範圍가 정하여지는 말하자면 保證保險, 특히 履行保證保險契約에서의 主要한 要素가 되어 있기 때문이다. 그러므로 이 主契約 내지 保證保險의 종류를 정하는 事項은 保險證券에 정확하게 기재되어야 하며, 이점에 관하여 當事者間에 紛爭이 있는 경우에는 保險證券의 證據證券性에 비추어 證券記載의 文言에 따라야 할 것이다. 위의 約款이 「保險證券에 기재된 事項…에 따라 補償」한다는 條項도 이러한 뜻으로 이해가 되는 것이다. 이렇게 보면 이 事件 履行(支給) 保證保險證券에 保險契約名으로서 「水協仲買人 保證金保證」이라고 기재된 文言은 保險契約의 目的 내지 保險者의 補償責任을 정하는데 매우 중요한 要素가 되어야 하지 않을까 하는 것이다. 다만 保險證券의 記載內容의 證據力은 反證을 排斥하는 것은 아니므로 事實과 相違한 것이 기재되어 있는 경우에는 다른 證據에 의하여 記載內容과 다른 事實을 주장할 수는 있는 것이다. 이에 관여하는 現行商法 第641條가 「保險契約의 當事者는 保險證券의 交付가 있은날로부터 1月이상의 一定한 期間內에 限하여 그 證券內容의 正否에 관한 異議를 할 수 있음을 約定할 수 있다」고 규정한 것은 檢討해볼 필요가 있다. 이것은 獨逸保險契約法 第5條 및 스위스 保險契約法 第12條등을 참고로 한 立法이지만, 그 內容이 전혀 同一한 것은 아니며(獨·스法은 所定의 期間內에 異議를 하지 않으면 證券의 內容을 承認한 것으로 본다고 규정하고 있다) 이러한 異議約款이 保險證券에 기재되어 있었는가의 여부 내지 約定有無도 문제될 수 있을 것이다. 물론 一般保險契約에 관한 第641條가 이 事件의 保證保險證券에 적용되기 위하여는 保證保險의 性質이 商法上의 保險의 그것에 해당된다는 것이 前提가 되어야 하나 保證保險의 몇가지 特殊性에서 보아 兩者의 同一性을 인정할 수 없는 것이나 이에 관하여는 見解의 差異가 있을 수 있을 것이요, 또 相異하다고 할 때도 類推適用의 餘地도 생각할 수 있을 것이다. 

法律新聞 1479호 법률신문사 預金債權과 消滅時效 일자:1982.12.28 번호:82다카693 李均成 外大法政大副敎授 法學博士 ============ 12면 ============ 서울高等法院판결=1982年4月2日 선고 81나3237판결 參照條文=商法 제64조, 民法 제702조 一. 事實槪要 原告(抗訴人겸 被抗訴人·上告許可申請人) 朴今蓮부인은 1964년11월경 韓國商業銀行 釜山北支店과 貯蓄預金契約을 체결하여 預金去來를 계속하여 오다가 1965년2월24일에 20만원의 預金引出을 한 것을 끝으로 약1백18만원의 預金殘額을 남긴채 去來를 중단하였다. 그로부터 16년만인 1980년12월에 와서 朴부인은 韓國商業銀行(被告·被抗訴人겸 抗訴人·上告許可申請의 相對方)에 預金의 반환을 청구하였다. 그러나 銀行은 朴부인의 預金債權이 1970년2월24일에 商法上의 5년의 消滅時效 또는 늦어도 1975년2월24일에 民法上의 10년의 債權時效의 完成으로 소멸되었다는 것을 이유로 朴부인의 預金返還請求를 거절하였다. 이에 預金主 朴부인은 1981년4월 元金 약1백18만원과 利子(複利計算) 약6백80만원을 합친 약8백만원에 대한 支給請求의 訴를 서울民事地方法院에 제기하였다. 이 第1審法院은 1981년8월19일에 「預金返還請求權은 辨濟期의 정함이 없는 債權이고 辯論의 全趣旨에 의하면 原告는 1980년12월경 被告에게 위 預金通帳과 印章을 가지고 위 預金의 반환을 청구한 사실이 인정되므로 原告의 被告에 대한 위 債權의 消滅時效는 위 1980년12월경부터 진행한다」고 判示하고 被告銀行은 原告 朴부인에게 元金과 利子(單利計算)를 합친 1백69만원 및 訴狀送達 익일(81년5월7일)이후 完濟日까지의 遲延損害金을 支給하라는 判決을 하였다(서울民地判 1981년8월18일 81가합2010). 따라서 朴부인은 1981년9월14일 被告銀行에 대하여 1백87만원(元利金과 遲延損害金)을 假執行으로 찾아가는 일방 敗訴部分인 약6백30만원과 그 지연손해금에 대한 支給을 받기위하여 서울高等法院에 抗訴하였다. 被告銀行 역시 原審判決에 不服하고 抗訴하였다. 第2審法院인 서울高等法院에서는 1982년4월2일 原告의 預金債權이 1970년2월23일경 時效에 의하여 消滅하였다고 判示하고 原審判決을 뒤엎어 原告가 假執行으로 받아간 金額을 被告에게 반환할 것을 명하였다.(서울高判 1982년4월2일 81나3217) 이 第2審判決에 대하여 原告는 大法院에 上告許可申請을 하였으나 大法院은 棄却決定을 내렸다(大決1982년12월28일 82다카693) 따라서 다음에는 第2審法院의 判決의 要旨를 揭記한다. 二. 判決要旨 「貯蓄預金과 같이 辨濟期의 정함이 없는 債權은 그 債權成立후 언제든지 그 履行을 청구할 수 있음에 비추어 그 債權의 時效는 그 履行을 청구할 수 있는 때인 그 債權의 成立時부터 진행한다고 보아야 할 것인데, 한편 위 貯蓄預金債權에 관하여 그 債權成立후 1965년2월24일자로 金20만원이 최종적으로 引出된 것은 앞에서 본바와 같고 이는 被告銀行의 債權承認이라고 보아야 할 것이므로 결국 위 貯蓄預金債權의 時效는 위 債務承認日인 1965년2월24일부터 진행한다고 할 것이고, 다음 그 時效期間에 관하여 보건대 被告銀行이 商事法人으로서 原告와 한 위 貯蓄預金去來契約의 체결이 그 商行爲이고 따라서 위 貯蓄預金債權이 被告銀行에 관한한 商事債權인 사실은 當院에 현저한바 그렇다면 그 時效期間은 商法제64조의 規定에 의해 5년이라 할 것이며… 위 貯蓄預金債權은 결국 1970년2월23일경 5년의 商事時效가 완성되어 時效로 消滅되었다고 하겠다. 三. 評 釋 (1) 預金契約의 法的 性質 預金契約은 銀行 기타 金融機關의 業務인 預金去來(商法46조8호)를 法律關係로 형성시키는 法律要件이다. 그 法律的 性質은 일반적으로 金融機關을 受置人으로 하는 金錢의 消費任置 또는 不規則任置로 파악되고 있다. 消費任置에 대하여는 원칙으로 消費貸借의 規定이 準用된다(民法702조本文). 다만 消費貸借가 보통 債務者인 借主의 利益을 위하여 消費할 목적으로 物件을 받는 것이기 때문에 期限은 借主의 利益을 위하여 있는것인데 대하여 消費賃置 는 債權者인 預金主등의 任置人을 위하여 保管할 목적으로 物件을 맡는 것이기 때문에 期限의 利益은 任置人에게 있다. 그래서 返還時期의 約定이 없는 消費貸借의 경우에는 貸主는 相當한 期間을 정하여 返還을 催告할 수 있고 借主는 언제든지 반환할 수 있지만(民法603조2항)消費任置의 경우에는 任置人은 返還時期에 관한 約定이 없는한 언제든지 返還을 청구할 수 있게되어 있다(民法702조但書). 이사건의 貯蓄預金은 이른바 要求拂預金으로서 返還時期의 約定이 없는 消費任置인 것이다. 이에 대하여 預金은 金融機關이 오직 預金者의 利益만을 위하여 金錢을 保管하는 일방적인 것이 아니므로 預金契約을 典型的인 消費任置라고 할 수 없다고 하고 이는 원래 近代的인 銀行經營에 따라 발달한 特殊性있는 일종의 無名契約이라고 보는 見解가 있다. 그러나 이 見解에서도 달리 별도의 特約이나 慣習이 없는 경우에는 이와 가장 가까운 典型契約인 任置나 消費貸借에 관한 規定을 類推適用하여야 한다는데 대하여는 거의 異論이 없기 때문에 法規의 適用問題에 있어서는 消費任置說과 거의 차이가 없다. 預金契約에 의하여 金錢을 預入하게 되면 預金主는 그것에 대한 返還請求權 곧 預金債權을 취득한다. 이 預金債權이 消滅時效에 걸릴 수 있는 것인가가 먼저 문제이다. 그것이 긍정된다고 하면 다음 단계로 具體的인 時效期間내지 그 起算點이 문제가 된다. (2) 預金債權의 時效消滅의 與否 預金債權 특히 定期預金의 경우와 달라 債權의 單一性과 預入期間이 명확하지 않는 要求拂預金이나 通知預金의 경우의 預金債權은 그 성질상 時效에 의하여 消滅되지 않는다는 見解가 있다. 즉 任置契約에서는 任置人이 그 保管을 청구하는 것이 契約上의 權利이기 때문에 預金한채 그대로 保管시켜 두고 있다는 것이 바로 權利行使의 상태가 계속되고 있다는 것밖에 아무것도 아니라고 하고 따라서 預金債權에는 消滅時效의 問題가 생길 수 없다고 하는 것이다. 그러나 預金契約의 締結에 의하여 그 目的物인 金錢의 所有權이 銀行등의 金融機關에 이전되고 預金主는 預金의 返還請求權이라는 債權을 가지는데 불과한 이상 그것에 대한 消滅時效의 適用을 부인할 수 없다고 하여야 할 것이다. 그뿐 아니라 金融機關 측에서는 수많은 預金主를 상대로 하여 帳簿의 整備·保管·利子計算등 번잡한 業務의 처리를 하는데도 아주 오랫동안 去來實績이 전혀없는 이른바 休眠口座를 많이 유지한다는 것은 여간 큰 부담이 아니다. 消滅時效의 制度는 이점에서도 預金債權에 관하여 그 存在意義가 있는 것이다. 따라서 預金債權에 대한 消滅時效의 成立을 전제로 하여, 이 사건의 判決을 하고있는 서울高等法院 및 原告의 上告를 허가하지 않은 大法院의 태도는 잘못됨이 없다. 第1審法院인 서울民事地方法院도 預金債權이 消滅時效에 걸린다는 것까지는 부인하지 않고 있음에 유의할 필요가 있다. (3) 預金債權의 時效期間과 그 起算點 預金債權도 하나의 債權으로서 時效의 完成으로 소멸될 수 있는 것이라고 하면, 그 消滅時效期間은 商法제64조에 의한 원칙적인 時效期間인 5년이라고 하여야 마땅하다. 金融機關이 행하고 있는 預金去來는 商法제46조제8호의 基本的 商行爲인 金融去來에 속한다. 預金主의 預金返還請求權은 이 金融去來에 바탕을 둔 債權으로서, 商法제64조의 「商行爲로 인한 債權」이다. 이 「商行爲」는 債權者와 債務者 모두 한테 商行爲가 되는 쌍방적 상행위만을 뜻하는 것이 아니고 그 어느 一方에게만 商行爲가 되는 一方的 商行爲이어도 상관없다. 따라서 預金契約이 비록 預金主 측에서는 商行爲가 되지않아도 預金主의 預金債權은 商行爲로 인한 債權이 되어 5년의 時效期間에 관한 商法제64조의 適用을 받는 것이다. 第2審法院도 이와같이 해석하고 있다. 그러나 第1審에서는 預金債權이 時效에 걸린다는 것을 인정하면서 具體的인 時效期間 또는 그것에 대한 適用法規에 관하여는 판단하고 있지 않다. 다음에 預金債權에 관한 時效期間의 起算點을 보면, 이는 預金去來의 종류에 따라 다르다. 이 사건의 貯蓄預金 내지 普通預金과 같은 要求拂預金의 경우에는 預入과 返還이 되풀이되는 관계로 消滅時效의 起算點이 언제가 될것인가에 관하여 의문이 생길 수 있다. 要求拂預金은 返還時期의 定함이 없고 預金主는 언제든지 그 返還請求權을 행사할 수 있기 때문에(民法702조但書) 消滅時效는 預入과 동시에 진행된다고 해석하여야 할 것이다(民法166조1항參照). 다만 1口座 또는 1通帳의 預金은 單一의 債權關係로 취급하는 것이 當事者의 意思 및 通帳의 형식에도 적합하기 때문에 預入時마다 별개의 預金債權이 성립되는 것이 아니고 預入에 의하여 增加하고 返還에 의하여 減少·消滅하는 1개의 殘額債權이 존재한다고 본다. 따라서 일부의 返還(引出) 또는 預入이 있을때마다 時效는 中斷되어 그때로부터 새로 時效가 진행되며, 要求拂預金이 消滅時效에 걸리는 것은 預入도 返還請求도 없이 5년이 지난 때이다. 서울高等法院의 判決도 預金主가 마지막으로 預金一部의 返還을 받은지 5년이 지난때에 消滅時效가 완성되었다고 함으로써, 역시 같은 見解를 보이고 있다. 預金主의 銀行등에 대한 預金의 返還이나 利子의 請求 및 銀行등의 預金主에 대한 그 返還 또는 利子를 記入한 通帳의 交付는 請求 또는 債務의 承認으로 時效中斷 事由가 된다(民法168조1호·3호). 다만 銀行등이 內部的으로 帳簿에 預金利子를 元金에 加算하는 記入만으로는, 預金主에 대한 具體的인 債務의 承認意思表示라고 할 수 없기 때문에, 時效中斷의 效力이 생기지 않는다고 본다. 그런데 第1審法院은 返還時期의 約定이 없는 債權의 時效期間은 실제의 預金引出時가 아니라 단순히 返還請求權을 행사한 때로부터 진행한다고 判示하고 있다. 그러나 이러한 論理가 성립되기 위하여는 언제든지 返還請求權을 행사할 수 있는 預金債權에 대하여 반대로 預金하여 둔채 그 返還을 청구하지 않는 것이 바로 權利行使라고 해석하여야 한다. 그렇게 본다면 아예 預金契約과 같은 任置의 경우에는 消滅時效의 문제가 생길 수 없다는 論理로 일관하여야 옳을 것이다. 또 預金債權도 消滅時效에 걸린다는 것을 전제로 하고 그 時效期間의 起算點에 관하여는 第1審判決과 같이 해석하면, 預金主의 預金返還請求(豫備的 時效中斷事由로서의 催告)에 銀行이 응하지 않는 金額에 대하여서 밖에 時效의 中斷(물론 催告에 이은 訴求가 있어야 한다)과 進行이 인정되지 않는다는 결론도 승인하여야 할 것이다. (4) 結 語 銀行 기타의 金融機關과의 預金契約에 의한 預金主의 預金返還請求權도 消滅時效制度에 관한 法規의 適用對象인 債權이며, 그 不行使가 오래 계속되면 法定의 時效로 消滅하는 것이다. 그 時效期間은 商法제64조의 商行爲로 인한 債權에 관한 時效期間 5년이다. 따라서 이 사건에서 原告가 마지막으로 預金을 引出하여간 날로부터 5년이 경과한 때에 預金債權이 消滅되었다고 한 서울高等法院과 上告許可申請의 棄却으로 이를 뒷받침하고 있는 大法院의 태도는 옳다. 그리고 法律的으로는 預金債權에 관한 消滅時效가 완성되면 銀行은 물론 그것을 내세워 預金返還債務를 면할 수 있다. 그런데 銀行은 企業중에서 가장 信用이 두텁고 預金顧客은 銀行에 대한 아주 강한 신뢰감을 가지고 있기 때문에 銀行이 消滅時效를 주장하는 데에는 일반적으로 저항감이 생기기 마련이다. 어떤 의미에서는 預金主가 오랫동안 預金을 반환하여 가지 않는 것은 오히려 銀行측에서 환영하여야 할 일이기도 하다. 따라서 銀行은 특별한 경우가 아니면 營業的 見地에서 時效期間이 만료되었더라도 消滅時效를 주장하지 않고 확실히 元帳의 計定에 預金殘高가 있는한 그 返還請求에 응하는 것이 보통일 것이다. 이 사건의 제2심판결 후 被告銀行은 原告가 第1審判決에 의하여 假執行하여 찾아 간 1백87만원에 대하여 第2審의 勝訴判決에도 불구하고 그 返還請求를 포기하겠다고 한바 있다. 다만 預金의 返還請求者가 銀行의 帳簿上의 預金者로 기재되어 있지 않다든가 이미 그 預金이 支給되어 있다든가, 또는 당해 預金에 관하여 紛爭이 있어서 진정한 權利者가 누구인지 알 수 없다든가 返還請求者가 無權利者임에 틀림없다고 인정되는 등의 경우에는 消滅時效의 完成을 주장하여도 무방하지 않을까 한다. 銀行이 營業政策등의 見地에서 預金債權의 時效消滅을 주장하지 않는 것은 事後的인 時效利益의 포기인데(民法184조1항參照) 他人이 그 포기를 강요할 수는 없는 일이다. 따라서 訴訟에서 銀行이 法律上의 時效의 完成을 내세우면 法院으로서는 마땅히 그것을 받아들여야 한다. 비록 預金債權에 대하여 적용할 消滅時效規定이 불합리하다고 하더라도 그것을 외면하고 判決을 할 수는 없다. 그것을 바로잡아야 할 任務까지 法官에게 부여되어 있는 것은 아니다. 물론 銀行과 같은 公信力있는 金融機關에 대한 安全·確實한 金錢의 保管을 기대하는 일반 預金主로서는 당연히 상당한 期間 경우에 따라서는 아주 長期間의 預金關係의 持續을 예정하고 있다는 점을 생각하면 商法에서와 같이 비교적 短期間에 預金債權이 時效로 消滅되고 만다는 것은 확실히 不合理한 일이다. 따라서 특별한 立法措置에 의하여 預金債權에 관하여는 現行法上 가장 長期인 20년(民法162조2항)정도의 時效期間을 設定할 필요가 있다고 본다. 

法律新聞 第1473號 法律新聞社 合意解除의效力과登記 金基洙 〈漢陽大法經大교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 大法院제2부 1982년7월27일判決82다2968, 上告棄却 土地所有權移轉登記抹消登記 原審 釜山地法 80년11월11일선고, 80나279 一. 事 實 原告 박위상은 被告유인수에게 이事件 林野의 賣買契約解除로 인한 原狀回復請求에 관하여 原告의 주장은 物權的效果 즉 所有權에 기한 物權的請求權이라고하고 반대로 被告의 주장은 物權變動에 있어 形式主義를 취하고 있는 우리의 法制에 있어서는 債權的效果즉 債權的 返還請求權만이 가지는 것이므로消滅時效의 對象이 된다고 抗辯한 事例이다. 좀더 구체적으로 본다면 訴外 原告의 父 박원도가 1926년12월24일경 訴外 被告의 父유원호로 부터 이사건 林野를 買受하고 그 所有權移轉登記까지 마쳤으나 그 代金을 支給하지 않고있던중 1927년에위 賣買계약을 合意解除한사실, 이사건 林野는 위賣渡人 유원호및 그의 아들인 피고가 現在까지管理하여 온 事實을 認定하고 있다. 換言하면 賣渡人은 賣買契約의 反對給付인 代金을 支給받지 못한 것이나 登記移轉義務만 履行한채 現在까지 占有 繼續을하고 있었던 것이다. 二. 判 旨 契約에 따른 債務履行으로 이미 登記를 하고 있는 경우에 그 原因行爲인 債權契約이 解除되면 契約의 履行으로 變動이 생겼던 物件은 當然히 그 契約이 없었던 原狀態로 復歸한다고함이 當院의 判例로 하는 바이고(大判1977년5월24일선고, 75다1394참조) 이는 契約을 合意解除하는 경우에도 마찬가지라고 본다. 그렇다면이 사건 賣買契約이 合意解除됨으로써 買受人에게移轉되었던 所有權은 당연히 賣渡人에게 復歸하는 것이므로 合意解除에 따른 賣渡人의 原狀回復請求權은 所有權에 기한物權的請求權이라 할것이고 따라서 이는 消滅時效의 對象이 아니다. 三. 評 釋 Ⅰ. 判例의 特徵 本 判旨의 特徵은 크게 두가지로 본다. 그것은 合意解除의 效果에관한 物權的效果說을 認定한 點과 消滅時效의 適用을 否認한 점이다. 判旨는 契約解除와 合意解除를 同一한 것이라고 보는 前提에서 종래의 契約解除의 判例 즉 77년5월24일 75다1394 「物權에 관한 契約解除의 效果에 관하여는物權的效果說과 債權的效果說의 對立이 있으나 우리의 法制가 物權行爲의 獨自性과 無因性을 인정하고 있지않는점과 民法 581조1항 但書가 去來安全을 위한 特別規定이라는 점을 생각할때 契約이 解除되면 그 契約의 履行으로 變動이 생겼던 物權은 當然히 그 契約이 없었던 原狀態로 復歸한다고 봄이 妥當하다」라는 立場을 本 判旨에서도 反復하고 있는 것을 알수있다. 그리고이처럼 本件 合意解除에도 契約解除와 同視한 결과 前記 從來의 判例에서原狀回復에 관한 民法581조1항을 적용한 것을 本件 合意解除에도 적용한것 뿐아니라 原狀回復의 效果 역시 物權的性質을 가지고 있다는 종래의 判例를 답습하여결국 原狀回復請求權은 所有權에 기한 것이므로消滅時效의 對象이 될수없다는 結論에 到達하고있다. 하여튼 本 判旨가 解約解除에 관한 效果에對하여 物權的效果說을 一貫하고 있다는 것은 우리나라의 通說도 同一한 立場인 것이나 여기에도 몇가지의 批判이 있다. Ⅱ. 物權的效果說의 批判 解除의 效果에 대하여 原狀回復返還義務說과 不當利得返還義務說의 對立이 있다. 우리 民法548조1항은 「當事者의 一方이 契約을 解除한 때에는 각當事者는 그 相對方에 대하여 原狀回復의 義務가 있다」라고규정 前說을 따르고있다. 이처럼 原狀回復返還義務를 인정하면서도 原狀回復의 理論構成을 어떻게 할것인가에 관하여 物權的效果說 債權的效果說의 對立이 있다. 契約이 解除되기전 이미 物權變動이 있었을때 解除의 結果 그 變動한 物權은 당연히 復歸한다는 見解는 物權的效果說이다. 이에 대하여 解除되기전 이미 物權變動이 있었을때, 解除의 결과그 物權變動으로 移轉된 目的物의 返還請求權이 생긴다는 見解는 債務的效果說이다. 前者는 物權說 (郭潤直, 債權各論139面 李太載, 債權各論106面) 後者는 債權說 (金顯泰, 債權法各論83面 金基善, 債權各論76面 金·安共著, 債權各論159面) 이라고 한다. 우리學說은 後者인 債權說이 通說인데 反하여 判例는前述한바와 같이 少數說인 物權說을 一貫하고 있다. (2) 생각컨대 우리 通說은 契約解除의 效果에 관하여는 前述처럼 債權的效力說을 취하나 物權行爲의 取消의 效果에관하여는 物權的效果說을취하고 있는 것이다. 대체로 物權行爲의 取消와契約의 解除에 관하여 同一한 法理論을 展開하고 있는 立場 역시 多數見解이다 (郭潤直, 137面 金容漢, 147面參照) 우리 判例의 見解는物權行爲의 取消에 관하여는 言及한바가 없고 (大判65년5월25일 65다404를 判例라고 例示하나 이것은 妥當하지 아니하다) 契約解除의 效果에관하여는 物權說을 취하고 있고 (大判77년5월24일75다1394) 本件 判例인 合意解除에 관하여도 前述한것처럼 物權說을 취하고 있다. 이처럼 判例가 契約解除 合意解除에 관하여 物權說을 一貫하고 있고, 物權行爲의 取消에 관하여 物權說을주장하는 學說은 契約解除에 관하여도 物權說을주장하고 있다. 여기서 의문을 가질수 있는것은 前述처럼 物權說 또는 債權說등 어느 한쪽의 理論을 가져 一元的으로 物權行爲 全般의 取消 解除에 따른當事者및 第3者關係를 規律할수 있겠는냐? 다시 말하면 判例 또는 物權行爲의 取消 解除의 效果에 관한 物權說 一元主義로서 그 取消및 解除에 따른 當事者및 第3者關係를 원만하게 해결할수 있을 것인가 심히 의문이 생기지 않을 수 없다. 더우기 物權行爲시 取消 無效에 관하여 物權說을 주장하는그 論據자체에 대한 의문도 없지 않다. (3) 먼저 物權行爲의取消 解除에 관하여 學說 判例의 論據는 다음과같은 設問을 들수 있다. ①物權說의 根據‥첫째 우리 物權變動의 法制上 物權行爲의 獨自性과 無因性을 인정하고 있지않다는 것이므로 物權行爲의 原因行爲인 債權行爲의 無效 取消는 당연物權行爲의 無效 取消를초래하게 된다는 것이다. 둘째, 物權變動은 物權行爲와 등기라는 두 要件을 갖추었을때 有效하다 그런데 物權行爲의 原因行爲인 債權行爲의 取消로 당연 物權行爲도 取消된다고 본다면 이러한 取消는 비록 登記가 取消되는 것은 아니더라도 民法제141조에 의하여 遡及的으로 物權行爲 자체만은 無效로 되어 物權變動중 하나인 物權行爲는 失效되어 결국 物權變動을 그대로 有效하다고 볼수없다는 것이다. 셋째, 登記에 公信力을 否認하는 法制上 物權說을 주장한다 (140조에 의한 187조의 적용) 네째, 物權行爲의 獨自性 無因性을 주장하면서도 物權行爲의 取消에관한 效果에 대하여는 物權說을 취하고 있다 (金容漢, 物權法147面) 그 設問은 「物權變動은 物權行爲와 登記라는 두要件을 구비하였을때 발생하나 物權行爲가 取消되면 비록 登記가 取消되는것은 아니므로 그대로 有效하다고 하더라도 無效行爲는 無效이었던것이되기 때문이다」라고 한다. 이것은 實體關係와 登記의 不一致는 物權變動은 일어나지 않는다는立場을 설명한 것이다 (大判64년11월24일 64다851, 852). ②批判 物權行爲의 取消역시 原則上 民法186조의 적용을 받아야 한다. 民法 141조의 규정에서 소급효의 규정이있다는 것만으로서 民法187조의 적용을 받는다는 것은 民法上 物權變動의 大原則인 形式主義 (效力要件主義) 에 대한 또하나의 制限이므로 容納되지 곤란하다. 또한法律行爲로 인한 物權變動에 있어 物權行爲와 登記라는 두要件은 요구하는것과 같이 역시 法律行爲의 取消에 있어서도 登記의 말소를 요구한다는 理論도 성립될수있는 것이다. 이렇게 본다면 物權行爲의 獨自性 無因性을否定하는 立場에 있어서는 반드시 物權行爲의 取消는 物權說이며 物權行爲의 獨自性 無因性을 肯定하는 立場에 선다면반드시 物權行爲의 取消는 債權說이라는 論理的歸結을 가져오기 때문에 타당하지 못하다. 物權行爲의 獨自性 無因性을 인정한다 하여도 그法律行爲의 取消解除原因이 어디에 있었는가에 따라서 取消 解除의 債權的效果 物權的效果로 구별될 수 있는 문제라고 본다. 本件判旨와 관련하여 본다면 契約解除는 이미履行된 登記에 대한 소급적 원상회복을 意味하는 것이므로 物權的效果說이라고 볼수 있으나 物權行爲의 原因및 債權契約의 取消로 인한 것이며 物權行爲의 獨自性 無因性에 立脚하는 경우 債權的效果說이라고 볼것이고 判旨처럼 合意解除는 一種의 새로운 契約을 解除시키기 위한 契約인것이므로 物權行爲의 取消 解除등과 같이 그效果에 관하여 同一하게 처리될 수 없다. 그리고 登記의 公信力을 否認하기 때문에 物權說을 인정한다는 것은 (郭潤直, 131面 金容漢147面) 論外의 문제이다. 後述처럼 具體的인 경우에 따라 債權說 物權說을 인정할 때에는信義則 公平性 去來安全등의 중요한 기준이 될수 있을 것이다. Ⅲ. 結 論 (1) 1926년12월24일경 本件 매매계약의체결이 있었고 1927년에 同契約의 合意解除가 이루어 졌으며 合意解除되므로써 買受人에게 이전등기된 林野의 原狀回復 請求權이 있었다. 이 原狀回復請求權을 所有權에 기한 物權的 請求權이라고 본다. 여기서 物權說과 債權說의 區別의 實益은 어느 정도인가 첫째 前者는 消滅時效에 걸리지않고 後者는 걸리고 둘째 前者는 善意占有者로서果實收取權 (201조1) 이 있고 後者는 現存利益의 반환의무 (748조) 가있다 세째 前者는 賣渡人은 還取權이 있고 (破産法97조이하) 後者는 없다. 생각컨데 이상 3가지 實益을 구체적으로 分析하여 어느 立場을 취하는 것이 가장 信義則公平性에 適合할 것인가統合的으로 檢討하여 적용하는 것이 가장타당하다. 생각컨데 消滅時效制度는 權利者의 抹消登記節次의 해태에 까지 否認하려는 理由에서 認定된 것이다. 그러므로 抹消登記없이 無制限하게 반환청구권을 行使한다는 것은 民法141조의 無理한 解釋擴大이다 近50여년동안 抹消登記를 放置함은 信義則에 不適合하고 다시 民法245조의 時效取得과의 利害調和에도 不適合하다. 그러므로 原告의 原狀回復請求權은 時效의 對象이되어 消滅時效에 걸리는 債權的效果說이라고 함이 消滅時效의 趣旨에도 적합하다고 본다. (2) 本件 合意解除에 관해서도 契約解除의 效果를 그대로 適用함은不當하고 또한 具體的 事情의 감안없이 解除에대한 物權的效果說은 不當하다. 合意解除는 一種의 契約으로서 契約一般의 理論에 따라야 한다. 合意解除는 契約을 소급적으로 消滅시키는 것이 基本的效果이므로 民法548조12항의 原狀回復에관한 규정은 적용될수 없다고 본다. 그러므로 受領한 金錢반환에 대하여도 利子를 붙일 필요가 없다. 이러한 점은 契約解除의 效果로서 原狀回復에 관한 적용을 받는 것과 다르며 合意解除의 效果는 당연 債權的效果說이 되어야 한다. (3) 判旨는 合意解除의 具體的事情을 돌보지 아니하여 契約解除 物權行爲의 取消에 대한 從來의 立場인 物權的效果說을 마찬가지로 적용함은 妥當하지 못하다. 物權的效果說의 當否역시信義則및 當事者의 利害調和를 期함이 필요함으로 物權說만으로 貫徹할 것이 아니고 具體的事情에 따라 物權說 債權說을選擇的으로 적용해야 할것이다.

法律新聞 第1468號 法律新聞社 普通去來約款의解釋 權五乘 〈慶熙大法政大助敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院 1981年11月24日선고 80다320, 321판결 法院公報672號 (82년1월15일) 一. 事實關係 原告는 1977년6월23일 被告로 부터 이사건 住宅을 賃借함에 있어서 賃借人인 原告가그곳에서 일본식 飮食店을 경영하기 위하여 原告의 費用으로 위 建物의 지하실및 1, 2, 3층을각45평7흡으로 증축하고기존 건물의 用途變更, 內部修理및 室內장식 기타 영업을 위한 기구등 제반수리를 하여 사용하기로하되 차후 被告에게그 投入費用의 변상이나 일체의 權利주장을 포기하기로 約定한후 被告의승낙아래 같은해 7월20일 위 건물에 관한 增築및 用途變更등의 設計에 착수하여 같은해 8월8일 被告名義로 建築許可를받음과 동시에 建築許可書에 첨부된 設計圖에 따라 위 建物의 내부 간막이를 비롯한 내부시설 및 부대시설을 철거하고 地下室工事에 착수하였는데 그 철거공사를 시공하다보니 建物의 支柱인 1, 2, 3층 중앙보의철근 배합이 모두 규격에 미달하고 그 크기 또한 建物을 지탱하기에 불충분하였으며, 더우기 길이 약70센티미터 가량의 균열마져 생겨 있을뿐만아니라 기둥밑에 이른바훗팅 (주춧돌 구실을 하는 콩크리트 기초) 이 없어 당초 약정한 설계대로공사를 계속하면 建物이도괴될 우려가 있고 이를 그대로 둔채 補强工事를 하려면 당초 예상한 工事보다 時間과 費用이 2배이상 더 소요되는 사실이 판명됨으로써 사실상 工事進行이 어렵게되었는바 原告는 被告의債務不履行을 이유로 하여 損害賠償을 請求하였다. 이에 被告는 反訴로서賃借契約書上의 「賃借人은賃貸人의 承諾下에 家屋을 改築 또는 變更할수 있으나 借家를 반환할 기일전에 賃借人이 일체의 費用을 부담하여 原狀復舊키로함」이라는 條項을 근거로하여 原告에게 建物의 原狀復舊를 청구하였다. 二. 判決要旨 (1) 原告의 청구에대하여는 原·被告사이의위 契約에 의하여 비록 賃貸人인 被告가 原告로하여금 增·改築할수 있도록 이사건 建物을 제공한후 그 約定취지에 따라 이를 使用·收益케할 債務를 지고있다고 하더라도 被告가 이를 알거나 알수있었다는등 다른 사정이 없는 이상, 被告의 위 債務는 原告 자신의 建物 增·改築도중에 비로소 판명된 建物 자체의 내부 결함으로인하여 당초 約定대로의履行이 사실상 불가능하게 된것이니 被告의 歸責事由로 말미암아 그 履行이不可能하게 되었다고볼 수없다고 判示함. (2) 被告의 反訴請求에 대하여는 同 賃借契約書上에 「賃借人은 賃貸人의 승인하에 家屋을改築 또는 變更할수 있으나 借家를 반환할 기일전에 賃借人이 일체의費用을 부담하여 原狀復舊키로함」이라는 기재가있음은 소론과 같으나 이는 인쇄된 不動文句임을 알수있고, 한편 앞서 본 바와 같이 原審이 적법히 확정한 사실에 의하면 賃借人인 原告가 일본식 음식점의 경영을위하여 增築·改築 기타필요한 시설을 하되 차후 被告에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 權利主張을 포기하기로 특약하였다는 것이므로 이는결국 原告가 賃借目的物返還時에 費用償還請求등一體의 權利를 포기하기로 하는 대신 原狀復舊義務도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 約定으로 볼것이니 이러한 特約이 인정되는 이상 비록 原狀復舊義務에 관한 위와같은 不動文句가 그대로 남아있다하여 이에 기하여 原告의 原狀復舊義務를 인정할수 없다고 판시함. 三. 評 釋 이 判決은 위에서 본 바와같이 두가지 점에관하여 판단하고 있으나, 여기서는 주로 「인쇄된不動文句」 즉 普通去來約款의 解釋에 관하여 살펴보기로 한다. 1. 普通去來約款의 解釋原則 普通去來約款의 解釋에 관하여는 종래부터 많은 論難이 있었는데, 普通去來約款의 本質을 무엇으로 볼 것인가에 따라, 그 解釋原則도 달리한다 즉 종래에는 이를 法規範으로 보아 이의 解釋도 원칙적으로 法律解釋의 原則에 따라야 한다고 했으나, 오늘날에 와서는 普通去來約款의 本質을 契約으로보아 그解釋도 근본적으로는 契約의 解釋方法에 따라야한다고 보고, 일반 契約에 비하여 普通去來約款을이용한 契約이 갖는 特殊性때문에, 一般契約에서와는 다른 독특한 解釋原理가 적용된다고 한다. (1) 個別合意의 優越 個別的合意는 普通去來約款에 優先한다 (AGB―G §4). 여기서 優先이라함은 適用順位를규정하는것이 아니라 普通去來約款의 一般的·抽象的 性格에 비추어, 普通去來約款은 단지 當事者가 그와 다른 約定을하지않은 경우에만 適用되게 된다는것을 의미한다. 즉 일반적으로 契約을解釋함에 있어서 契約條項들은 따로 따로 理解할 것이 아니라 전체적으로 理解·評價되어야 한다. 따라서 約款이 個別契約의 기초를 이루고 있는 경우에는, 契約解釋時에個別的合意외에 約款의 內容도 고려해야 하는것은 당연한 일이다. 그런데 個別的合意는 雙方의 合意에의하여 이루어졌다고평가되는데반하여, 約款은단지 일방적으로 형성된 契約規定이므로 約款을 사용한 契約은 法的으로서로 다른 두 부분으로구성되어 있는 것이된다. 그리하여 個別的合意는個別的·具體的인 성격을가지지만, 約款은 個別的合意의 採擇條項에 의하여 個別契約의 具體的內容이 되기 전에는 個別化되지도 않고 具體化되지도않은 個別合意의 형성을위한 草案, 즉 契約模型에 불과한 것이므로 이 草案은 契約條項에 의하여 채택되기 전에는 法律行爲로서의 의미를 가지지 않는다. 그러므로 個別的合意의 內容과 직접·간접으로충돌되는 約款의 內容은당해 法律關係에서 效力을 가질수 없게 된다. 個別契約은 손으로 쓴 契約이든 打字로친 契約이든 口頭에 의한것이든 간에 普通去來約款보다 우월한 效力을 갖는다. 따라서約款에는 補充的效力도 인정되지 않는다. 왜냐하면 約款에 補充的效力을 인정하려면, 個別契約에의편입여부와는 관계없이 約款 그 자체에 法的效力을 인정할수 있어야 하는데 그것을 인정할 수 없기 때문이다. (2) 客觀的解釋의 原則 普通去來約款은 구체적 契約當事者사이에서 구체적인 契約을 상정해서作成된 것이아니라, 一方當事者가 同種의 多數契約을 위하여 사전에 작성된 契約條項을 相對方에게 제시하여 그同意를얻은 것에 불과하므로 대개의 경우 當事者사이에서는 그內容 如何는 거론되지도 않은채, 일괄적으로 契約內容으로 편입되는 것이 常例이므로그 解釋에 있어서도 當事者의 個別的事情, 契約當事者의 意圖및 개별顧容의 理解能力등은 고려하지않고 그러한 去來에 참여하는 一般平均人의 理解能力과 言語慣行을 기준으로 하여야 할 것이며 또 個別當事者의 구체적인 利害關係가 아니라그 去來에 전형적으로 참여하는 集團의 총체적 利害關係를 고려의 대상으로 하여야 한다는 것이다. (3) 不明瞭性의 原則과 制限解釋의 原則 不明瞭性의 原則이라함은 普通去來約款중에 포함된 條項의 內容이 不明瞭하여 두가지이상의解釋이 가능한 경우에는約款設定者에게 不利하고顧容에게 有利한 해석을따라야 한다는 것이다. 一般契約에 있어서는兩當事者는 설정된 契約內容에 대하여 동등하게책임을 부담하고 契約內容의 明瞭性을 기할 義務를 부담한다. 그러나 約款은 일방적으로 형성된 契約規定이므로 約款設定者만이 條項의 明確을기할 責任을 부담하며 그로 인한 不利益은 모두 設定者가 부담하여야 한다는 것이다. 한편 制限解釋의 原則은 約款條項의 不明瞭性 與否와는 관계없이 法律의 規定과는 달리 企業에게 有利한 條項은 좁게 해석하여야 한다는것이다. 이는 지나치게 포괄적인 責任制限條項의해석에 있어서 중요한 기능을 담당한다. 2. 本 判決의 경우 本 判決은 當事者의特約 즉 個別的合意의 解釋을 통하여 이와 모순되는 賃借契約書上의 文言을 단순한 不動文句라 하여 그 效力을 부인하고 있는데 이는 그結論에 있어서는 妥當하나理由說示가 충분하지 못한 아쉬움이있다. 즉 本判決이 賃借契約書가 普通去來約款이라는 점을 감안하여普通去來約款의 解釋原則에 대하여 言及하고 특히 個別的合意의 優越을 이유로 하여 이와모순되는 約款은 無效이며 補充的效力도 가지지 않는다는 점을 명백히한다음, 이를 이유로 하여當事者간 合意중 原告가 增築·改築에 필요한 시설을 하되 차후 被告에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 權利主張을 포기하기로 한 特約을原告가 賃借目的物返還時에 費用償還請求權등 일체의 權利를 포기하는 대신에 原狀復舊義務도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 約定으로 해석했더라면 賃借契約書上의 不動文句가 이와 직접적으로 모순되는 個別的合意보다는 그效力上 劣位에 있지만 當事者간에 明示的인 合意가 없는 경우에는 최소한 補充的效力을 가질수 있지 않을것인가 하는 疑問까지도해소해 줄수 있었을 것이다.

法律新聞 1455호 법률신문사 支給人의 支給拒絶宣言方法 일자:1982.6.8 번호:81다107 安東燮 檀國大 法政大敎授, 法學博士 ============ 12면 ============ 大判 82年 6月 8日, 81다107 서울高法 80年 12月 4日, 80나1249 法律新聞 1450號 7面(82年 6月 28日) 上告棄却, 手票金 一, 事實關係 被告(파라마운트株式會社 代表理事 신현경)는 1978년 7월 27일에 發行日(1978년 12월 31일), 支給地(株式會社 韓國商業銀行 本店營業部), 支給人(株式會社 韓國商業銀行)으로 된 當座手票를 原告(株式會社 韓一銀行)에게 發行하였다. 手票金額은 1억3백만원으로 추측된다(被告는 去來先인 이성通商株式會社 代表理事 최진무가 船荷證券등을 위조하여 原告에게 입힌 損害 5억1천여만원중 2억3백만원을 변상하기로 약속하면서 현금 5천만원, 유가증권 5천만원은 1978년 12월 31일까지 지급하고 나머지는 被告의 垈地建物에 根抵當權을 設定하기로 하면서(실지는 1978년 8월 4일 設定) 本件手票를 擔保條로 발행한 것이기 때문이다. 그런데 原告는 이 手票를 1978년 9월 13일 發行地를 白地로 한채 支給提示하였다가 지급거절되자 1978년 10월 11일 다시 發行地를 補充하여 支給提示하였으나 支給人인 商業銀行으로부터 手票가 아닌 補箋에 支給拒絶宣言을 기재받았다는 것이다. 이 手票를 가지고 原告는 被告에게 遡求權을 행사한 것이며 被告는 原告의 遡求權이(手票法 39條 2號 위반으로) 상실되었다고 주장하면서 支給을 하지 아니한 것이다. 서울高法에서 原告는 敗訴하였으므로 다시 上告하였으나 大法院은 다음과 같은 理由를 내세워 原告의 上告를 棄却하였다. 二, 判決要旨 手票의 所持人이 適法한 期間內에 支給을 위한 提示를 하였으나 그 支給을 받지 못한 경우에 遡求權을 행사하기위하여 그 支給拒絶을 증명하는 方法의 하나로 갖추어야 할 支給人의 支給拒絶宣言은 手票法 第39條 第2號의 規定上 手票自體에 기재한 것이어야만 하므로 手票가 아닌 紙面에 기재한 支給人의 支給拒絶宣言은 비록 그 紙面을 手票에 附着시키고 부착부분에 間印을 하였다하더라도 手票自體에 기재한 것이 아니어서 手票法 第39條 第2號 所定의 支給拒絶宣言에 해당하는 것으로 볼 수 없다할 것이다. 따라서 이같은 趣旨의 原審(서울고법 1980년 12월 4일 선고 80나1249 판결)판단은 정당하므로 이와다른 견해를 내세워 거기에 手票法 第39條 第2號의 규정에 관한 해석을 그르친 違法이 있다는 論旨는 채택할 수 없다. 三, 解 說 (1) 手票不渡의 證明方法(遡求權保存手段) 手票가 不到로 되는 事由는 서울어음交換所規約 第41條 補充4에 ① 預金不足, ② 無去來, ③ 形式不備,(인감누락, 서명 또는 기명누락, 인감불선명, 정정인누락 또는 상이, 지시금지, 횡선조건위배, 금액·발행일자오기, 배서불비), ④ 事故屆接受(분실, 도난, 피사취), ⑤ 僞造, 變造, ⑥ 提示期日經過, ⑦ 印鑑署名相異, ⑧ 支給地相違, ⑨ 法的으로 加해진 支給制限으로 限定되고 있다. 提示期間이 長期間에 걸친 어음에서는(예컨대 一覽出給어음은 提示期間이 1年이다. 어음法 34條) 引受拒絶과 無資力(破産, 支給停止, 强制執行不奏效등)으로 滿期前遡求(어음法 43條)라는 것이 있지만, 提示期間이 短期인 手票에서는(예컨대 國內手票는 當座手票이건 自己앞手票이건 發行日로부터 10日內이고 手票는 모두 一覽出給으로 發行되므로 發行日前에도 支給提示된다. 手票法 28·29條) 支給拒絶이 유일한 訴求原因이 되고 있다. 그러므로 支給提示期間內에 手票의 所持人이 手票를 支給銀行에 支給提示하였으나 支給을 拒絶당하면 그 所持人은 發行人, 背書人, 保證人등의 前者에 대하여 遡求權을 행사할 수 있게 된다(手票法 39條). 그리고 手票法 39條에 의하면 이 遡求權을 행사하기 위하여는 그 原因인 支給拒絶의 事實을 증명하여야 하는데 ① 公證人이나 執達吏가 작성하는 拒絶證書에 의하는 方法이 있다(手票法 39條 1號). 이 拒絶證書는 手票所持人이 提示期間內에 支給提示를 하여 支給拒絶을 당하고 拒絶證書作成期間內에 작성하여야하는 어려움이 있으므로 溯求權상실의 위험이 많아서 잘 利用하지 않고 있다. 또하나의 方法은 ② 支給銀行의 支給拒絶宣言이 있다(手票法 39條 2號). 이것은 支給銀行이 手票에 提示日을 기재하고 宣言日을 附記하여 不渡宣言하거나(手票法 39條 2號) 手票의 表面에 支給을 拒絶하는 事由와 그 日字를 기재하고 記名捺印을 하는 것이다.(서울어음交換所規約 41條 補充1①) 보통 宣言印을 押捺하고 있다. 이 경우에 不渡事由로 기재되는 사항은 앞에 적은 9개항목에 限定되고 있다. 이 方法은 證明기관이 公證人이나 執達吏가 아니라 支給銀行이라는데서 그 節次가 간단하게 이루어져서 많이 활용되고 있는 것이다. ③ 세번째의 方法은 어음交換所가 직접 不渡宣言을 하는 것이다(手票法 39條 3號). 그러나 어음交換所는 직접 支給을 담당하는 者가 아니고 不渡手票를 支給銀行에 반환하여 그 銀行으로 하여금 不渡宣言케 하고 이것을 다시 받아서 推尋銀行으로 반환하는 形式을 취하고 있으므로 어음交換所가 직접 不渡宣言하는 方法은 거의 행하여지지 않고 있다. 따라서 위의 세가지 方法중에서 支給銀行의 支給拒絶宣言方法만이 현실적으로 手票의 遡求權原因의 證明方法이라고 할 수 있을 정도다. (2) 支給拒絶宣言의 記載場所 手票法 39條 2號는 支給銀行의 支給拒絶宣言을 직접 手票에 기재할 것으로 규정하고 있을 뿐 表面에 하라든지 裏面에 하라고 明言하고 있지 아니하다. 그러나 서울어음交換所規約 41條 補充1 어음 및 수표不渡에 대한 表示, ① 수표는 그 表面에 아래와같이 표시한다고 규정하고 있다. 여기서 手票法 39條에 따라 表面·裏面의 어느 面에 하여도 무방하다는 해석이 가능하고 實務界의 規約에 따라 반드시 表面에 하여야 한다는 해석도 가능하게 된다. 이점에 대하여 우리나라 學說은 ① 반드시 手票面上에 하여야 하고 附箋에는 할수없다(徐燉珏, 第二全訂商法講義 下 570面), ② 手票의 裏面에 한 支給拒絶宣言은 유효하지만 手票自體가 아닌 補箋에 한 것은 無效라고 본다(崔基元, 商法講義 下 305面 孫珠瓚, 學說判例어음手票法 632-633面).고 하였으므로 手票에 기재한다는 것을 手票의 表面·裏面의 어느面에 하여도 무방하나 手票이외의 종이(附箋·補箋등)에 기재하면 아니된다는 뜻으로 생각하는것같다. 이와같이 생각한다고 하면 서울어음交換所規約 41條 補充 1項 1號에 규정된 表面은 手票法 39條 2號에 규정한 手票에라는 것보다는 좁은 것이 된다. 이들은 모두 手票法 39條를 확장해석하는 것을 용인하지 않는 입장인데 만일 公信機關으로서의 金融機間의 支給拒絶宣言을 手票가 아닌 紙面에 별도로 作成한다고 하면 支給拒絶된 手票는 그대로 流通될 수도 있고 支給拒絶된 手票냐 아니냐에 관하여 다툼이 생길 여지가 있는 때문에 이러한 紛爭을 방지하는 意味에서도 手票法 39條 2號는 엄격하게 해석할 것이라고 한다. 그리하여 手票가 아닌 紙面에 支給拒絶宣言을 하고 그 紙面을 手票에 附着시켜 그 附着部分에 間印을 하거나 또는 補箋에 기재된대로의 支給拒絶宣言을 手票面에 移記하여 그 뜻을 附記한 때에도 拒絶證書에 갈음하는 支給拒絶의 證明方法으로는 效力이 없다고 말하게 되는 것이다. 그리고 굳이 補箋에 한 支給拒絶宣言의 有效性을 인정하려고 한다면 法의 明文規定이 있어야한다는 것인데 그 實質的根據는 ① 手票의 流通安全을 확보하기 위한 手段이 바로 手票法의 要式性原理이며 ② 手票의 意思表示 또는 事實證明은 手票上에 집중표현되어야 權利關係가 명백하여 지는 것이며 ③ 法이 拒絶證書와 다른 簡易方法을 특별히 인정하였으므로 그 要件은 더욱 엄격히 해석하여야 한다는데서 明文이 없으면 함부로 인정할것이 아니라고 한다. 이에 대하여 手票의 要式性을 支給拒絶宣言에서는 엄격하게 보지 않고 附箋을 手票의 一部 또는 그 延長으로 보는 경우에는 支給拒絶宣言을 手票아닌 다른종이에 기재하여도 無效가 되지 않는다. 手票의 法律關係를 해석함에 있어서 要式性의 原理도 중요하지만 合理性의 原理도 존중되어야 하는 것이다. 예컨대 手票法에 明文規定이 없는 것은 모두 無效라고 하는 것은 論理를 중시하는 反對解釋의 결과이다. 그러나 手票法 16條 1項, 同 26條 1項, 拒絶證書令 4條등에서 背書, 保證 拒絶證書의 作成을 手票의 補箋에 기재할 수 있는 明文規定이 있으니까 補箋에 支給拒絶宣言을 기재할 필요가 있으면 굳이 手票法에 明文이 없다는 이유로 反對할 것이 아니라 위의 法條를 準用하여 有效하다고 解釋할 수도 있는 것이라고 한다. 手票法이 補箋에 手票行爲를 할 수있다고 規定한 것은 手票用紙의 物理的限界를 인정하고 手票用紙의 餘白이 부족하면 다른 用紙를 이어서 手票要件을 기재할 수 있음을 인정한 것이다. 또 支給拒絶宣言은 基本手票의 成立要件과 같이 모든 手票관계자가 이에 의하여 權利를 믿고 義務를 부담하는 것과는 달리 이미 부담하고 있는 遡求義務에 관한 事實證明에 불과하므로 要式性을 엄격히 요구할 필요가 없는 것이고 遡求義務者는 反證에 의하여 義務를 免할 수가 있으므로 支給拒絶宣言을 補箋에 기재하였다고 하며 絶對無效로 할 필요가 없다는 것이다. 결국 支給拒絶宣言도 支給拒絶證書와 같이 事實證明行爲에 불과함으로 銀行이 하는 것이나 公證人 또는 執達吏가 하는 것이나 手票法 39條에서는 같은 效力을 가지는 것이다. 그렇다고 하면 支給人의 支給拒絶宣言에 拒絶證書令 4條 2項의 方式(手票와 補箋의 接目에 間印을 하는 方法)을 準用못할 바도 아닌 것이다. 따라서 手票의 表面이나 裏面에 不渡宣言을 하지 않고 다른종이에 不渡宣言을 하고 이를 手票에 이어서 그 接目에 間印을 한 것도 有效하게 된다. 위의 두가지 생각중 어느것이 타당한 것인가를 점검하여야 할 필요가 있다. 四, 評 釋 (1) 本件判例는 아직 우리나라 敎材에는 引用되지 않는 것이어서 注目받을만 하고 法의 論理的解釋을 중시할 것인가 아니면 法의 合理的解釋을 중시할 것인가에 따라 그 結論이 달라지는 法條解釋문제에 관련된 것이기 때문에 관심을 가질만하다. 결론부터 말하면 手票에는 多數의 權利者와 義務者가 존재하므로 이들의 權利義務가 證券의 기재에 의하여 결정될 것을 요구하는 要式性의 原理는 절대적으로 去來安全의 요청에 부합되는 것이 아니라는 것이다. 要式性의 原理를 어느정도 緩和하는 것이 도리어 去來安全에 기여하고 그 反對의 경우 즉 엄격한 要式性의 原理를 고집하는 것이 도리어 去來安全을 위협할 때도 있다는 점을 是認할 수 밖에 없다. 그렇다고 하면 本件判例의 結論이 手票法 39條 2號의 嚴格解釋 즉 反對解釋에서 나온 것이므로 批判의 餘地가 있다고 본다. 어떤 경우에 要式性의 原理를 상대적으로 해석할 것인가 手票의 支給拒絶宣言을 補箋에 하였다고 하여 이를 無效라고 보는 本件判例의 結論은 妥當하다고 할 수 있으려면 本件手票에 대한 不渡宣言을 꼭 補箋에 기재하여야 할 理由가 있었는가는 검토되었어야 할 것이다. 原告의 辯護人(송영욱)의 上告理由書나 被告의 辯護人(이종순)의 答辯書에도 이점에 대하여는 언급이 없기 때문에 裁判部가 이점을 무시하였는가는 모르지만 本件에 대한 判斷의 結論이 달라질 수 있는 점에 대한 無視는 비판받아도 좋은것이라고 보지 않을 수 없다. (2) 本件手票는 被告가 原告에게 직접 발행한 것이고 背書讓渡나 保證등으로 手票의 表面이나 裏面에 支給人이 不渡宣言을 기재할 餘白이 없는것도 아닌데(실무에서는 宣言印押捺로 手票表面에 기재하고 있음) 支給銀行인 商業銀行이 굳이 다른 종이(補箋)에다 支給拒絶宣言을 기재한 것이다. 만일 餘白이 있는데도 補箋에 不渡宣言을 기재할 수 있다고 주장하면 本件判旨가 부당하게 될 것이고, 餘白이 없으면 補箋에 기재할 수 있다고 주장하면 本件判旨가 餘白이 있는 여부를 알아보지 않고 판단한 것이라면 반드시 타당한 것은 아니라고 할 것이다. 이와같이 생각해볼 때 手票의 支給人이 支給拒絶宣言을 補箋에 기재한 경우를 그 方式如何에 불구하고 絶對無效가 된다는 論旨는 타당하다고 할 수 없을 것이다. 

법률신문 第1448號 법률신문사 主契約의重大한變更과履行保證保險者의責任 金星泰 〈慶熙大法大專任講師〉 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 大法院 1981·12·8 제3부 판결, 80다 2396 채무부존재확인 원심판결 서울 고등법원 1980·8·29 선고, 79나 3646판결 一. 事實槪要 訴外 화일산업 (株) 은 1977·10·5 被告·上告人 (大韓民國) 산하 건설부 경주개발건설사무소와의 사이에 被告가 시공하는 개발사업의 工事契約을 을 맺으면서, 工事費를 금18억5천만원, 工期를 같은달 6일부터 1978·7·10 까지로하고 工事金의 1/10에 해당하는 工事履行保證金의 현금예치에 갈음하여 원고 피상고인 (대한보증보험 (株) ) 이 위 訴外會社와 체결한 이행보증보험계약에 기하여 위 보증금과 同額을 보증금액으로 한保險證券을 발행받아 被告에게 교부하였다. 그후 위 工事의 설계가 대폭 축소변경되어 1978·6·15 全體 工事金을 4억원으로 감축하고 공사기간은 당초 전체공사완료 예정일인 1978·7·10까지로 하는 내용의 재계약이 체결되었는데 被保險者인 被告는 原告인 保險會社에 이러한 工事金額의 변경사실을 通知하지 않았다. 그런데 訴外 회사가위 약정기일까지 그 工事를완료하지 못하자 피고가 1978년11월30일 위소외회사와의 工事契約을 해지함으로써 보험사고가 발생하였다. 이에 원고는 피고에게지급하여야 할 保險金額도감축변경된 공사금을 기준으로 축소되므로 당초의 보험금액과의 차액 즉 (18억5천만원-4억)×1/10=1억4천5백만원에 관해서는 지급책임이 없다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 원고가 이미 최초의 工事費를 기준으로 保險料를 받았다는점 계약금액의 변경이 없더라면 어차피 최초에 보증한 金額全部를 지급해야 했을 것이라는 점 被告가 原告에게 공사금액 변경사실을 통지하지아니한 것은 잘못이 아니라는점및 최초의 공사비를 기준으로 한 금액을 계약보증금으로 국고에 귀속시키는것이 公序良俗에 반하지 않는다는 점등을 내세워 최초의 保險金額 (1억8천5백만원) 전부를 지급하여야 한다고 맞선다. (편의상, 金額은 槪略値로 표시하였음) 二. 判決要旨 訴外 會社가 국가로부터 그가 시공하는 공사를 受給함에 있어 工事金의 10분의1에 해당하는 工 事履行保證金을 예치하기로 하되 그예치할 보증금은 현금대신 원고 보험회사가위 소외회사와 체 결한 이행보증보험계약에 基하여 위보증금과 동액을 보증금액으로 한 保險證券으로 대체하기로하 여 이를 발행받아 교부하였으나 그후 위 공사비가 감축되어 다시 정하여졌다면 그보증금 역시 새 로 정하여진 工事費의10분의1인 금액으로 감액된 것으로 봄이 당사자의 의사에 合致되므로 보험 사고 발생후 원고보험회사가 국가에게 보상할 金額도 위와같이 감축된 金額이라고 볼것이다. 三. 評 釋 1. 履行保證保險契約의性格과 問題點 이행보증보험계약이라 함은 체무자인 보험계약자가 保險證券에 기재된 契約 (主契約) 에서 정 한 債務를 이행하지 아니함으로써 債權者 (被保險者) 가 입은손해를 보상하는 손해보험계약이다. 그중에서도 특히本件에서 문제된 공사이행보증보험은 工事의 發注者 (특히 公共機關) 가 「적절 한 建設工事이행을 確保」하기 위하여 民法上의 보증에서 한걸음 더 나아가 英美에서 활발히 이 용되는Surety bond 도를 보험법리로 길들여 정착시킨것이다. 이로써 建設工事都給契約의보증제도 는 보다 擴充되었다 즉 첫째 債務者의 신용내지 이행능력을 조사해야하는 債權者의 부담이 덜어 졌고 둘째, 債務不履行이있는 때에는 확실한 보증을 얻을수 있고 셋째, 채무자의 입장에서도 저렴 한 보험료로 채권자에게 담보를 제공할수있게 된것이다. 이와같이 채무불이행에대비하여 그로인한 손해배상청구권을 擔保하는 장치로서 「第3者를 위한 保險」방식 즉 이행보증보험을이용하게되면 人的保證에 내재한 不確實性을 회피할수 있을뿐만 아 니라 多額의보증금 (또는 有價證券) 을擔保로 제공한 경우에 생기는 장기에 걸친 資金의동결을 막을수있는 점은 자랑거리이다. 그러나 이행보증보험은 어디까지나 債務不履行責任에 대한「保 證」제도가 보험계약법적으로變容된 것이므로 정통 保險契約法理論으로 조명하여볼 때 다음 몇가 지 점이 문제로 남는다. 첫째, 보험사고의「偶怨然」(商法第638條) 은 보험계약의 본질적 요청인바保證保險契約에 있어 서의 보험사고는 대부분이 채무자 (保險契約者) 의 고의에의한 것이므로 이 보험이손해보험계약 으로 성립할수있느냐하는 의문이 그것이다 이점에 관하여 설사 保險事故의 발생이 보험계약자의 행위에의한 것이라하더라도 保險契約成立 時에사고발생여부가 객관적으로不確定하다면 偶然한 사고라 할수있고 설혹 保險契約者에게 事故 招致의 의사가있었다하더라도 그것이 객관적으로 판단불가능하고 나아가 보험계약상의 受益者 (被保險者 債權者) 에 있어서 보험사고의 발생이예측할수없는 상태라면 偶然性要件을 충족되는것 으로봄이 일반적이다. 둘째, 保險事故의 발생이 「保險契約者」의 고의 또는 중과실로 인한 경우의 保險者免責을 규 정한 商法 第659條와 관련하여 保證保險契約에 있어서의 保險契約者는 언제나 채무자이므로 보증 보험계약은 同際에서 선언된 일반원칙에 어긋난다고 하는 反論이그것이다. 이에 관하여도 通說은보험계약자의 이해는 被保險者의이해와 대립하는것이고 채무자인 保險契 約者의 고의 중과실에 의한 事故招致는 사고야기에 따른채무자의 사회적 信用失墜와 그에따른 不 利益및 保險會社로부터의 구상권 (同約款 第11條①項) 행사에 의하여 어떠한 利得도 가져다주지 않으므로 이를 免責시키지 않음은 손해보험으로서의要件性質에 모순되는 것은아니라고 한다. 어떻든 保證保險契約에관하여 商法은 하등 규정을 두고 있지않으므로 이에관한 法律關係는 약 간의 保險總則的 규정과 約款에의하여 처리할수밖에 없어문제이다. 立法的·解釋論的대책이 火急 하다. 2. 保險者의 責任 가. 原審判決의 論據 원심이 확정한 事實關係를 자세히 살피면, 문제의 工事는 설계변경으로 당초 14·2km중 山地 部 12·1km를뺀 平地部 2·1km만 시공하기로되어 主계약상의 공사비도 18억5천만원에서 4억으 로 減額되었다. 그러자 原告는 保險金도 이에 따라 감축되어야 한다는이유로서 豫算會計法上의 계약보증금의 성질은 「損害賠償額의豫定」으로 볼것인데 총공사비 4억에대한 損害賠償豫定額으 로서 1억8천5백만원은 過多하다는점을 들었고, 原審은 原告의 주장을 그대로 받아들이고있다. 그러나 豫算會計法上의계약보증금이 관연 損害賠償額의 豫定으로서의 성질을 갖는것인지는 의 문이며, 설사 그렇다손 치더라도 이에 갈음하여 제공된 同額의 履行保證保險契約의 保險金마저 그러한 성질의것으로 보는것은 速斷이라 아니할수없다. 왜냐하면 履行保證保險契約은 어디까지나 「實損害만의」 보상 (Contract of indemnity)을 목적으로하는 損害保險契約이기 때문이다. 이점 은 『會社가 지급할 保險金은 主계약의 不履行部分에 대하여 피보험자가 보험계약자 이외의者와 재계약을 체결한 경우에 일반적으로 타당하다고 인정되는 재계약금액과 불이행부분에 상당하는 대금액과의 差額』으로 정해둔 約款 (제9조) 으로도 자명하다. 게다가 그것이 최종계약금액의 1/10로 減額되는 이유로서 피고가 원고 및 그 連帶保證人으로부 터 상당한 액수의 지체상금및차액보증금을 물리고, 工事를 완공하게한점을 참작하여衡平의 원칙 을 내세우고 있으나, 이것만으로는 설득력을 갖기가 어렵다고 보여진다. 나. 保險契約法的解決策 原審이 이처럼 옹색한판결을하게된 근본이유는 原告가 내건 請求原因이 그릇된 탓으로 추측된 다. 즉 원고는 賠償額豫定의 法理에 의할것이 아니라 아래의 保險契約法理에 터잡아 정면승부를 하였어야 마땅하다. 첫째 商法第652條 (危險變更·增加의 通知義務) 를 근거로 보험계약의해지를주장하던가 둘째 주계약의내용에 중대한 변경이 있었음을 이유로 보험계약이 失效 (約款第4條) 되었음을주장하였 어야했고, 그것마저도 뜻같지 않을때에는 商法第669條3項을 방패삼아다투었어야 옳았다. 同項에따 르면 保險價額이 보험기간중에 顯著하게 감소된 때에는 保險者는 보험금액의 減額을 청구할수있 는 것이다. 3. 大法院의 態度와 그 反省 보험계약 당사자간의 法律關係를 論함에 있어서는 保險法理의 獨自的 視角이 존중되어야한다. 물론 訴訟物을 파악하는 태도에 劃期的인 변화를 기대하기어려운 현시점에서 위와같은 原審의 立 論도 부득이하겠고, 이를 유지하는 大法院의 고충도 이해못할바 아니다. 애당초의 큰 허물은 주장 을 그르친 原告에게있기 때문이다. 그러나 그 결론이 정당하고, 理論構成上의 과오는 주도권을쥔 당사자가 길을 잘못 들어섰기 때 문이라하여 그것이 곧 法院의 免罪符가 될수는없다. 특히 최고법원의 경우는 더욱 그러하다 하겠다. 本件과같이 커다란 法理오해가있는 경우, 辯論 主義를다치지않는 한도에서 이를바로 잡아주는것이 불가능한 것으로는 생각되지 않음에도 불구하 고, 그러한 노력의 흔적은 전혀 보이지않고 原審判示事項을 반복나열한 정도에 그친점은 안이한 자세로 비난받아 마땅하다. 司法的 판단은 高權的·施惠的인것이 아니라 봉사용, 서비스이어야하 며, 精緻한 이론으로 다듬어진 良質의 判決供給이야말로法院의 使命인 까닭이다. 〈註〉 ①契約履行保證保險普通約款 第1條 참조. ②望月重樹 『保證保險 特異性』 損害保險雙書 (3) pp 77∼80. ③Suretyship 의 法律的 性格은 債權者 (beneficiary obligee)·債務者 (Principal obligor) ·保 證者 (Surety) 간의 3당사자계약 (a three-party contract) 이며, 일종의 倂存的 債務引受契約이라 할수있다. 상세는 Denenberg 外 共著 「Risk and Insurance」pp, 137∼146, 그 類型·범위에 관 하여는 예컨대 New York州 Insurance Law 第46條16號 (a) ∼ (e) 참조. 한편 英國에 있어서의 規制方式에 관하여는 Raoul Colinvaux, 「The Law of Insurance, pp, 446∼447 참조. ④保險業法 第5條 ⑤豫算會計法 第70의7條 同施行令 第77條 참조. ⑥金澤理등 編, 「新種·自動車保險講座 (3) pp, 望月重樹, pp, 90∼91참조. ⑦日本의 商法改正에관한 立法論은保證保險의 특수성을 반영하고있다. 保險法制硏究會 「損害 保險契約法 改正試案理由書 (1974년10월)」중 특히 第629條 및 641條의 改正理由참조. ⑧사실은 다르지만 保紛審判 1979.11.19 79-11 海上積荷保險紛爭 (梁承圭 編 「損害保險判例集」pp,220∼201) 참 조. ⑨Raoul Colinvoux, pp, 441∼442, 특히 Seaton V. Heath 사건에 있어서의 Romer 판사의 判示 內容 참조.

法律新聞 第1436號 法律新聞社 不法行爲責任과因果關係立證 金亨培 <高麗大 法大敎授 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院第2部 77·1·25判決 77다2092 損害賠償請求事件 參照條文 民法第750條 判決要旨 原告는 被告가 경영하는 飼料工場에서 飼料를 買入하여 養鷄에 급식한 바 그3, 4일후부터 닭들이 심한 脫毛現象과 더불어 卵巢가 극히 위축되고 腹腔내에 침전물이 충만되는등 심한 중독현상을 일으키고 鷄舍當 매일 약 80%에 달하던 産卵率이 급격히 저하되기 시작하여 약 10일이 경과한 무렵부터는 30%이하로 떨어져 養鷄의 경제성이 완전히 상실되어 끝내는 모두 廢鷄處分하기에 이르렀다는 사실이 인정된다면 비록 위 飼料에 어떠한 불순물이 함유 되어있고 또 그것이 어떤 화학적 영양 내지는 생리적 작용을 하여 이렇게 된 것인지는 구체적으로 밝혀지지 않았지만 적어도 그 飼料에 어떤 불순물이 함유된 것이 틀림없어 製造過程에 過失이 있었고 이로 인하여 原告가 飼育하던 닭들이 위와 같은 현상을 초래하게된 것이라는 因果關係는 立證되었다 할 것이다. 一. 이 判決은 生産責任者에 관한 大法院의 判決로서 이해되고 있다. 生産者責任이란 缺陷있는 製品이 流通過程에 投入되므로써 消費者에게 人的 또는 物的損害를 발생케 한 경우에 그 物件을 製造한 生産者에 대하여 묻는 責任을 말한다. 本件 事案에 있어서 原告와 被告 사이에는 飼料를 目的物로하는 賣買契約과 飼料의 品質에 대한 保證이 전제되어 있음에도 불구하고 被告에게 契約責任 (積極的債權侵害로 인한 責任 또는 保證責任) 을 묻지 아니하고 不法行爲責任을 인정하고 있다. 이와같은 大法院의 태도는 生産者責任에대한外國의判例〈西獨:특히BGHZ51년9월1일(Huehnerpesturteil) :日本 특히 岐阜地裁大垣地判 昭48年12月27日 (判例タイムズ307號87面) 卵豆腐事件) :福岡地判昭52年10月5日 (判例時報866號21面) カミ油事件) 와 그 責任原因을 같이 하고 있다. 그런 의미에서 이 判例는 주목할 만한 가치가 있는 것 이라고 생각된다. 二. 이 判決에 있어서 가장 중요시되는 것은 因果關係및 過失의 立證責任에 관한 것이라고 할 수 있다. 우선 製造物인 飼料의 不純物 (缺陷) 로 인하여 原告에게 損害가 발생되었다는 因果關係에 대해서 大法院은 原審의 判決을 그대로 받아들여 情況證據 내지 間接事實에 의존하고 있다. 원래 生産者責任의 因果關係를 따지는데 있어서는 缺陷의 존재, 그 缺陷이 生産者의 支配, 組織領域에서 발생했다는 사실, 二缺陷과 損害와의 因果關係를 확인해야 할 것이다. 그러나 原審이나 大法院은 다 같이 이에 대한 直接證據없이 情況證據 내지는 間接事實에 의하고 있다. 즉 「飼料에 어떠한 不純物이 함유되어 있고 또 그것이 어떤 化學的 營養學的 내지는 生理的作用을 하여 이를 飼料로 한 닭들이 위와같은 卵巢狹着症을 일으키게되고 産卵率을 급격히 현저하게 저하케 한 것인지는 이사건에서 구체적으로 밝혀지지 않았지만」, 鑑定人이 「그간 原告가 보관하고 있던 위 配合飼料와 基礎飼料로서 飼養試驗을한 결과 原告의 養鷄場에서 나타난 바와 똑같은 試驗結果를 보였고 그즈음 같은 養鷄業者인 訴外… 數名도 被告工場으로 부터 購入한 配合飼料와 基礎飼料를 닭들에 給食한 결과 같은 현상을 나타내어 결국 廢鷄處分하고 말았다는 사실을 인정하고 아울러 原告의 給食方法이나 鷄舍管理 또는 飼料保管에 어떤 異常이 없었다」는 사실을 因果關係의 기초로 삼고있다. 그러므로 缺陷의 존재, 그 缺陷이 生産者의 組織支配領域에서 발생했다는 사실, 그 결함과 損害와의 因果關係가 모두 情況證據에 의존하고 있다. 大法院은 위와같은 間接事實을 근거로 하여 「적어도 그飼料에 어떤 不純物이 함유된 것이 틀림없어 … 原告가 飼育하던 닭들이 위와같은 현상을 초래하게된 것이라는 이른바 因果關係는 立證되었다 할 것이므로」라고 판단하고 있다. 즉 大法院은 民法제750조를 적용함에 있어 因果關係의 立證責任이 被害者인 原告側에있다는 原則을 전제로 하면서 原告는 情況證據내지 間接事實에 의하여 因果關係를 立證한 것으로 판단하고 있는것 같다. 이것은 실질적으로 原告의 表見證明 (一般的經驗을 토대로 하는 定型的 事實經過) 내지 徵表證明 (高度의 蓋然性證明) 을 인정하는 것이 된다 (이 件의 情況證明은 表見證明이라기 보다 徵表證明이라고 하는것이 타당할 것이다. 왜냐하면 不純物이 含有된 飼料의 給食과 産卵率의 저하및 卵巢狹着症 사이에는 一般的 經驗則이 성립되기 어렵기 때문이다. 왜냐하면 꺼꾸로 産卵率의 저하및 卵巢狹着症으로 부터 飼料의 缺陷을 導出한다는 것은 반드시 정당하지 않기때문이다. 「上告理由」 대법원 판결집 제25권1집 1977) P. 26참고). 表見證明이나 徵表證明은 다같이 證據法上의 一般原則에 의하여 立證責任이 있는 자에게 중요사실에 관한 蓋然性이 그에게 有利하게 존재할경우에는 일정한 狀況이 立證된 것으로 봄으로써 그에게 證明의 부담을 완화하려는 것이다. 그러나 表見證明이나 徵表證明은 어디까지나 蓋然性에 의한 證明이기 때문에 相對方이 그 蓋然性과는 다른 眞實된 구체적 事實을 입증하면 그 證明은 顚覆될 가능성이 있다. 表見證明이나 徵表證明을 인정한다는 것은 실질적으로 立證責任을 轉換 (Beweislastumkehr) 하는 효과를 가져온다. 그러나 立證責任의 轉換이라함은 원래 立證責任을 부담하는 자의 相對方에게 그 責任이 移轉하는 것을 말하므로 立證責任의 所在가 달라지는것을 의미하며 表見證明이나 徵表證明을 전제로 하는것은 아니다. 예컨대 民法 제756조의 使用者의 免責立證, 第758조의 工作物占有者의 免責立證, 第759條의 動物占有者의 免責立證등이 그것이다. 表見證明 내지 徵表證明, 사실상의 推定, 立證責任의 轉換등은 法律에 明文의 規定이 있을 때에는 이에 따라야 할것이지만, 立證責任의 基本的인 理念은 衡平에 있으며 立證責任의 配分은 利益較量에 입각하여 행하여지지 않으면 안된다. 특히 生産者責任, 醫療過誤責任등에 있어서는 利益較量에 의한 立證責任의 配分이 더욱 진지하게 다루어 지지 않으면 안된다. 다시 말하면 一般不法行爲에 있어서는 被害者가 因果關係에 대한 立證責任을 부담한다고 할 수있지만 缺陷있는 製品으로 인하여 第3者 (被害者) 가 損害를 입었을 때에는 表見證明 또는 徵表證明이 인정되거나 立證責任이 轉換된다는 形式的論理構成에 앞서서 立證責任의 配分規準은 實質的 觀點에서 再檢討되지 않으면 안된다. 즉 不法行爲에 있어서 加害行爲의 態樣 또는 종류 여하에 따라 누가 因果關係를 立證해야 할것인가 하는 것은 當事者 사이의 衡平을 고려하지 않고서는 생각할수 없는 것이다. 따라서 立證責任의 所在와 立證責任의 轉換의 論理는 이를 實質的觀點에서 보면 立證責任의 配分規準에 관한 문제와 밀접한 관련을 가지고 있다고 할수 있다. 立證責任의 規準이 되는 要素로서는 첫째 證據와의 距離, 둘째 立證의 難易, 셋째, 信義則등이 중요시될 것이다. (石田穰, 民法と 民事訴訟法の交錯, 1979년9월9인.) 獨逸의 判例에 의하면 生産者 責任에 있어서 立證責任의 配分規準으로 危險領域 (Gefahrenbereich) 이라는 要素를 사용하고 있다. (특히 BGHZ5I, 91), 危險領域이라 함은 어떤 사람이 자유로 處分할 수 있는 法的 事實的手段에 의하여 사실상 支配可能한 生活領域을 말한다. 危險領域에 의하여 立證責任을 配分하는 根據로는 첫째 被害者가 加害者 (生産者) 의 危險領域내에서 발생된 일을 立證하기 곤란하다는 점, 둘째 이에 반하여 加害者는 자신의 危險領域 내에서 발생된 사건에 대한 證據에 가까이 있으므로 立證이 보다 용이하며, 셋째 加害者로 하여금 자신의 危險領域내에서 발생된 事件을 立證하로록 하는 것이 損害發生의 防止에 도움이 된다는 점이다. 危險領域의 槪念과 이 規準에 의한 立證責任配分의 範圍에 관하여는 論難의 여지가 남아있긴 하지만 危險領域에 의한 立證責任의 配分은 오늘날 많은 支持를 받고있다. 위 判決은 狀況證據 내지 間接事實에 의하여 「因果關係는 立證되었다 할 것이므로」라고만 말하고 있는데 立證責任의 配分에 관하여 어떠한 입장에 서 있는지는 명확하지가 않다. 즉, 表見證據의 法理, 또는 事實上의 推定法理 (鄭萬朝, 過失에 基한 製造物責任과 그證明問題, 民事判例硏究 (1) 1979, P173참고) 에 의하여 실질적으로 立證責任이 轉換되므로써 被告가 反證을 통하여 因果關係를 뒤집을수 없는한 이를 확정케 한 이유가 立證責任分配의 規準및 그 根據와 관련해서 설명되고 있지 않은것은 매우 아쉬운 일이라고 아니할 수 없다. 三. 本件에서 大法院은 「…구체적으로 밝혀지지는 않았지만 적어도 그 사료에 어떤 불순물이 함유된 것이 틀림없어 제조과정에 過失이 있었고 이로 인하여 원고가 사육하던 닭들이 위와같은 현상을 초래하게 된것이라는 이른바 인과관계는 입증되었다 할것이므로」라고 判示하고 있다. 여기에는 過失과 관련하여 다음과 같은 점들이 문제가 되거나 의문이다. ①事實의 時間的經過로 보아서는 被告의 過失있는 行爲가 先行하고 그로 인하여 原告의 損害가 발생하게 되었다고 할수있으나 不法行爲의 責任要件을 理論的으로 분석하고 설명하는데 있어서는 우선 因果關係가 확인된 후에 비로서 過失의 存否를 따지는 것이 순서일 것이다. ②因果關係는 間接事實에 의하여 판단될수 있을지몰라도 過失에 대하여는 被告의 注意義務 (判例는 過失을 行爲者의 注意義務라고 판단하고 있음) 와 관련하여 판단했어야 하지않았나 생각된다. ③被告의 過失은 間接事實에 의하여 推定되었다고 보여지는데 그 이유가 무엇인지 확실하지가 않다. ①②③은 연관된 문제이고 중요한 것이라고 생각되므로 전체적으로 간단히 언급한다. 原告가 被告에 의하여 製造된 飼料를 그의 닭들에게 먹일무렵 다른 養鷄業者들도 같은 飼料를 먹여 동일한 損害를 본 事實 또는 原告가 아직 보관중이던 被告製造의 위 飼料로 다른 닭들에게 飼養試驗을 한결과 닭들이 같은 현상을 일으켰다는 사실을 因果關係를 인정할수 있는 情況證據는될될수있으나 이러한 情況證據가 곧바로 被告의 過失을 인정하거나 推定할 수 있는 證據가 된다고는 볼수없다 (예컨대 設計上의 缺陷(Konstruktionsfehler)의 경우에는 設計가 잘못됐다는 事實로 부터 過失을 推定할수 있을 것이다. 그러나 本件에 있어서 飼料製造와 관련하여 飼料의 成分上의 配合에 잘못이있다는 문제가 審理의 대상이되고있지 않는한 이러한 論議는 행해질수없다). 이와같이 過失의 立證은 因果關係의 立證과는 별개의 문제이기 때문에 過失에 대한 表見證明 또는 推定에 의하여 실질적인 立證責任의 轉換을 정당화하면 별도의 根據가 제시되지 않으면 안된다. 예컨대 飼料製造業은 人 또는 物件 (動物을 포함하여) 에 대하여 損害를 줄 수 있는 危險性이 존재한다는 根據에서 生産者에게는 처음부터 高度의 注意義務가 요청되며 製品에 缺陷이 있을 때에는 生産者의過失이 推定된다거나 또는 製品의 缺陷은 被告 (生産者) 의 危險領域에서발생된 것이므로 이에 대한 過失의 立證은 그 領域에 가까운 피고가 부담하는 것이 타당하다는 등의 根據를 제시하는것이 좋았을 것이다. 四. 이 事件에서 原告와被告 사이에는 직접적인 契約關係가 있으므로 積極的債權侵害로 인한 契約責任을 물을 수 있음에도 불구하고 (예컨대 獨逸判例 BGHZ JuS 1972537f. 참고) 不法行爲責任을 인정한 것은 法院이 生産者責任에 대하여 不法行爲法에 의해서 판단하고 있음을 짐작하게된다. 그러나 이와같은 특수한 不法行爲의 類型에 있어서 大法院이 立證責任의 配分에 관한 基本的態度를 명백히 밝히지 않은 것은 매우 유감스러운 일이라고 아니할 수 없다.

法律新聞 第1432號 法律新聞社 保證保險契約의 保證契約性 金星泰 〈慶熙大 法政大 專任講師〉 ============ 12면 ============ 〈알事件表示〉大法院 1981·10·6 제3부판결 80다2699 구상금 原審判決 서울고등법원 1980·10·10 80나1531 一.事實槪要 原告(대한보증보험株)와 被告(문창산업株)는 대출보증보험계약을 체결하면서 原告가 保險金을 債權者인 訴外 서울신탁은행에 지급할 경우에는 被告가 原告에게 保險金 해당액과 延帶利子를 가산하여 변제하기로 약정하였다. 그후 保險事故가 발생하자 原告는 피고의 동의없이 피보험자인 訴外 서울신탁은행과 일정기간 保險金支給期限을 연기하기로 합의하였다. 한편 보험금 및 지연손해금의 구상청구를 받은 被告는 原告의 求償權이 原告가 保險金을 지급하기전 事前求償의 방법으로 擔保權을 실행한때부터 時效가 진행하여 삭감하였으며, 나아가 保險支給期限 유예의 합의는 被告의 同意 없이 이루어진 것이므로 效力이 없다고 주장한다. 二.判決要旨 1.保證人의 主債務者에 대한 事後求償權과 事前求償權은 그 發生原因을 서로 달리하는 別個의 獨立된 權利라 할것이므로 그 消滅時效는 각각 그 權利가 發生되어 이를 行使할수 있는 때부터 各別로 進行한다. 2.他人을 위한 보험계약에 있어서 被保險者는 直接 自己 固有의 權利로서 保險者에 대한 保險金支給請求權을 取得하는 것이므로 特別한 事情이 없는한 被保險者는 保險契約者의 同意가 없이도 任意로 保險契約上의 保險金支給期限을 연기하는 등 그 權利를 行使하고 處分할수 있다. 三.評 釋 1.序 言 保證保險이란 賣買·都給·金錢貸借·雇傭 등에 있어서 債務者가 부담하는 債務의 不履行으로인한 債權者의 損害를 補償하는 保險契約을 말한다 이는 債權에 관한 이른바 新種保險의 代表的 商品이라 할수 있다① . 원래 金融去來(financ-ial transactions)나 企業破産(commercial insolvency)은 私保險者가 引受할 성질의 危險으로 다루어지지 아니하였으나 投資環境이 크게 변모하고(植民地開拓등)國家政策的인 차원에서의 要求(특히 對外貿易)가 높아지면서 지난 世紀말부터 이러한 類型의 保險이 登場, 發達하게 되었으니 ② 그점에 있어서는 「信用」保險도 保證保險과 軌를 같이하는 것이다. 兩者는 모두 信用危險에 관한 保險이지만 保證保險이 債務者가 債權者를 위하여 契約을 締結하는 構造를 가지는데 대하여 信用保險은 債權者 自身이 스스로를 위하여 契約을 맺는 점이 다르다. 그러나 兩者 모두 被保險者가 가지는 債權을 契約의 目的으로 하는 점이나 債務者의 債務不履行을 保險事故로 한다는 점등을 고려하여 本質的인 差異를 認定하지 아니함이 一般的이다③. 어떻든 經濟·社會의 與件이 複雜化함에 따라 종래의 典型的인 保險種目과는 다른 新種保險이 등장하는 것은 막을수 없는 큰 흐름이며 保證保險도 이러한 例에 속한다. 問題는 이들 保險契約의 內容이 從來의 保險契約을 基本契約으로 하여 組成되어 있거나 在來의 保險契約法 一般原則을 그대로 適用함이 妥黨하지 않는것도 있으며, 경우에 따라 企業을 保險契約의 相對方으로 당연히 豫定하고 있어서 總則的 規定만으로 一律規制하기에는 곤란한 것도 있다는 점이다. 우리의 立法者는 責任 保險과 傷害保險에 관해서만 몇 개의 規定을 두고 있을 뿐, 그밖의 新種保險은 아예 거들떠보지도 않고 있으므로 이 方面의 硏究가 火急하다하겠으나④ 여기서는 保證保險에 관한 것만을 간단히 보기로 한다. 2.「保險」契約으로서의 保證保險 保證保險에 있어서의 保險事故는 債務不履行이며 이것은 債務者인 保險契約者의 故意 또는 重過失로도 생길 수가있다. 여기서 첫째 이러한 保險契約者의 主觀的 意思에 기한 事故가 과연 偶然한 事故이며, 保險事故適格性을 가지는가 하는 問題가 생긴다. 이를 肯定하는 立場에서는 保證保險의 損害保險契約性도 시인하지만, 이와 對立하는 立場에서 偶然하지 않은 事故에 대해서도 補償이 행해지므로, 保證保險은 어디까지나 「保證」契約이지 「保險」契約은 아니라는 主張도 있다.⑤ 둘째, 保證保險의 保險契約性을 인정하는 경우에, 이 입장과 保險事故가 保險契約者⑥의 故意·重過失로 인하여 생긴 때에는 保險者의 免責을 規定한 商法659條와의 關係를 어떻게 調整할 것인가하는 問題가 남는다. 그러나 이러한 問題들을 꼼꼼이 살피려면 保險의 本質-保險의 定議·保險給與의 本質, 나아가 危險의 意味나 射倖契約의 構造등-에 관한 解明이 先行되어야할 뿐만아니라 本稿에서 다루고자하는 判例上의 爭點과 이들 問題가 직접적인 關聯은 없으므로 詳論을 피한다. 3.「保證」契約으로서의 保證保險 지금까지 본 바와 같이 保證保險은 어디까지나 保險契約이며, 따라서 그 性質이 許容하는 한 保險契約에 관한 規定이나 法理가 適用되어야 할 것이다.⑦ 그러나 經濟的 機能面에 있어서 保證保險은 民法上의 保證(民法428條 이하)과 거의 같은 役割을 담당하고 있으며, 沿革的으로 보더라도 民法上의 保證에 類似한 본드制度(Surety Bond)⑧의 變形物로서의 一面도 가지고 있으므로 保證保險의 性格規定은 결코 단순한 문제가 아니다. 말하자면 保證保險의 登場으로 保險制度와 保證制度, 保險契約과 保證契約, 保險事業과 保證事業의 比較·區別이 理論·實務上 새로운 難題로 대두된 것이다. 일반적으로 保險과 保證을 區別하는 學說은 각각 독자적인 論據를 가지고 多岐하게 주장되고 있으니, 有償性說, 團體的結合說, 事故의 意思起因性說, 獨立性說, 共同準備財産性說 등이 그것이다. 그러나 위의 諸學說은 예외없이 나름대로 批判의 餘地가 있으므로, 결국 保險契約과 保證契約의 決定的 區別基準은 발견할수 없고, 있다면 實定法上의 差異가 있을 뿐이라는 主張도 有力하다. 이에 따르면, 保險과 保證은 本質上 差異가 없지만, 實定法上으로는 다소 相違點이 있으며, 保證保險은 兩者의 境界線上에 위치하는 것으로서 굳이 이것을 保險·保證의 어느 한쪽울타리안에 억지로 밀어넣을 것이 아니라 兩性質을 倂有하는 것으로 보아, 保險契約에 관한 規定 및 保證契約에 관한 規定 雙方을 適用 내지 類推適用하여야 할 것이라고 한다.⑨ 생각컨대 結論에 있어서 무리를 삼가는 경청할 만한 견해이긴 하지만, 保險과 保證의 本質的 差異를 否認하는 점에서 極端論이라는 비난을 면하기 어렵겠다.⑩ 뿐만아니라 英國의 正統 保險法理論·判例에 의하더라도 保險契約과 保證契約은 엄연히 區別된다. 즉 保證에 비하여 保險은 保險證券의 形式으로 成立하며 (Framed in the form of a policy), 保險契約의 締結은 商行然(a matter of business)이며 保險者가 主債務에 관하여 잘 알지 못함이 보통이라 (no particular knowledge)는 점 등을 根據로 保證保險을 保證 (業務)과 달리 다루고 있다.⑪ 이러한 점에 비추어 볼때에, 法院이 本件 判示(要旨1)에서 保險者의 地位를 아무런 留保도 없이 「保證人」으로 못박고 오로지 民法上의 保證의 法理로만 解決을 서둔 느낌을 줌은 유감스럽다하지 않을 수 없다. 이러한 조급성은 保險金을 支給한 保險者의 權利를 「事後求償權」으로 다루는 데서도 여실히 나타난다. 왜냐하면 他人을 위한 保險(商法639條) 一般에 문제되는 것으로서 本保證保險에 있어서도 保險者의 代位(商法682條의 소위 請求權代位)를 인정할 것인가에 관하여다툼이 없는 것은 아니지만⑫ 그 結末은 차치하고 保險金支給 後의 保證保險者의 地位는 의당 이 保險代位의 法理에 問議하였어야 하겠기 때문이다. 따라서 비록 結論에는 영향을 미치지 않는다 하더라도, 判決要旨1의 첫대목 「保證人의 主債務者에 대한 事後請求權」은 「保證保險自의 主債務者에 대한 代位權」으로 表現하였더라면 보다 眞重하고 正確한 判斷으로 받아들여졌으리라 믿는다. 4.「他人을 위한 保險」으로서의 保證保險 앞서 본 바와 같이 保證保險은 他人을 위한 保險(商法639條)인 것이 特徵이며, 이 점에서 自己를 위한 保險인 信用保險과 구별된다. 그런데 이 경우 被保險者는 保險事故가 나면 별도의 意思表示(民法539條2항)없이 自己 固有의 權利로서 保險者에 대하여 直接 保險金請求權을 取得한다. 즉 일단 保險契約者(債務者)가 取得한 權利를 承認 또는 代位 取得하는 것이 결코 아니다. 다만 被保險者가 取得하는 權利의 內容은 損害補償請求權이며, 그 以上의 부수적 權利⑬를 取得하지 못할뿐이다. 사리가 그러하다면 保險契約者의 意中에 신경을 쓸 필요 없이 被保險者는 자신이 取得한 保險債權을 임의로 處分할 수 있다 하겠고, 이 處分에는 保險金支給期限을 유예하는 行爲도 包含된다고 봄이 마땅하다. 被告는 이점을 다루고 있으나 그 不當性은 위의 이유만으로도 명백하므로 이를 물리친 法院의 態度는 극히 正當하며, 그 結果는 債務를 履行하지 않은 被告의 自業自得이라 하여도 좋겠다. 5.맺는말 지금까지 살핀바와 같이 本件 判決은 그 結論에 있어서는 허물할것이 없지만 推論過程이나 表現技法은 결코 칭찬할만한 것이 못된다. 즉 保證保險의 問題를 다룸에 있어서 民法上의 保證이라는 先入見에 사로잡혀 있다는 誤解를 받지않도록 用語選擇과 參照條文 表示등 技術的인 面에도 세심한 배려가 있기를 바란다. 【註】 ①石田滿,「保險法」(現代法律學講座19卷) 靑林書院新社,1978,PP263∼265. ②詳細는 H·A·L Cockerell,Edwin Green 共著,The British, Insurance Business 1547-1970(London;Heinemann,1976),PP47∼58參照 ③創澤康一郞,「信用保險と 保證保險」鈴木竹雄 古稀記念 現代商法學の 課題(上)P228및 金澤理·西島梅治등 編, 「新種 自動車保險講座」3卷, PP6∼9 ④大判 1974년12월10일 73다1591, 大判1973년2월28일 72다1858동 保證保險에 관한 判例도 근자에는 낯설지 않다는 사실은 이를 웅변해 준다. ⑤日本에서는 긍정설이 多數說이고 否定說(椎名幾三郞교수)은 少數說이다. 石田滿, 「保險契約法の 諸問題」(一粒社,174)PP283∼286.望月重樹, 「保證保險の 特異性」(田邊康平·石田滿 編, 損害保險雙書 3卷), P77이하. ⑥被保險者의 保險事故招致를 免責事由로 함은 當然하다. 우리 保險實務上으로도 「保險契約者」아닌 被保險者의 責任있는 事由로 생긴 손해는 補償하지 않는 것으로 하고 있다. 입찰보증보험보통약관 4條2項, 계약보증보험보통약관 3條2項, 지급보증보험보통약관 3條2項 등 참조. 日本도 債務者인 保險契約者의 故意·重過失을 保險者의 免責事由로 하고있지 않음은 우리와 같지만 約款에 規定하는 方式이 다소 흥미롭다. 詳細는 石田滿「保險法」266∼268참조 ⑦保險事業의 範圍에 관한 規定(保險業法5조1項)參照. ⑧美國의 學說上 bond의 法的性質은 3當事者間의 契約이며 保證者가 債務者와 「同一한 內容(equally liable)」의 債務를 負擔하는 것으로 되어있다. 「Surety-bonding is the assumption of responsiblityby one or more persons for fulfilling anothers obligations」Robert I.Mehr,Emerson Cammack共著, Principles of Insurance 6th ed.(Illinois; Irwin, 1976),PP366∼372.따라서 民法上의 保證이 bond와 반드시 같은 것은 아니다. ⑨棚田良平,「保險と 保證」(田邊康平·石田滿編 損害保險雙書3卷)PP,31∼35. ⑩石田교수는 保證保險이 保險契約의 形態를 취하는 이상 保險契約法上의 各種 制約(失效, 無效, 取消, 解止 등)으로 被保險者가 不利益한 地位에 서게 됨을 指摘함으로써, 이를 특히 保證業務(Surety bond)와 구별하고 保證으로서의 保證保險契約-나아가 被保險者의 保護-에는 限界가 있음을 强調한다. 石田滿「保險法」P,269 ⑪Hardy Ivamy Personal Accident, Life and other Insurances(London;butterworths, 1973)PP279∼284,同旨Raoul Colinvaux, The Law of Insurance,4ed(London;Sweet & Maxwell,1979)P,440 ⑫問題는 他人을 위한 保險契約인 保證保險契約에서 契約의 者가 아니라, 保險契約者 자신이 保險事故를 招致한 경우이다. 이때에 保險者의 代位를 인정하면 保險契約을 체결하는 意義가 없다는 논의도 있긴 하지마, 他人을 위한 保險契約을 맺은 것만으로 當然히 賠償義務(즉 保險者의 代位權行使에 응할 義務)를 免한다고 볼 수는 없다고 하는 견해가 多數인 듯하다. 石田滿,「保險契約法の 諸問題」PP,292∼293. ⑬예컨대 契約解除權, 保險料減額·返還請求權이나 保險證券交付請求權등 石田滿,「保險法」PP,58∼59.

法律新聞 第1424號 法律新聞社 假登記擔保物의 精算處理문제 金基洙 〈漢陽 法政大교수·法學博士〉 ============ 12면 ============ 大法院第3部 81·4·14判決 80다714破棄還送 所有權移轉等 原審 서울高法 〈事實〉 (1) 請求人 原告X는 1977·12·20 被告Y와의 사이에 金1천5백50만원을 利子月 5푼 辨濟期 1978·2·19로 정하여 借用하고 그 擔保로 이 事件 不動産에 관하여 賣買豫約에인한 所有權移轉請求權 保全의 假登記를 經了하고 위 辨濟期까지 借用元利金 1천7백5만원을 辨濟하면 그 假登記를 말소키로 하는 반면 이를辨濟치 못하는 경우에는 本登記節次를 履行하고 擔保權實行을 위하여 이件 不勞産을 引渡하기로 結定한 후, 그 달24일(1977·12·) 위 Y로부터 金1천5백50만원을受領하고 그날자로 이 事件不動産에 관하여 Y의 意見에 따라 Z등 名義로 假登記및 地上權設定登記를 經了하여 주고 同時에 自己의 印鑑證明書 委任狀 賣渡證書를 交付하고 위 期日까지 辨濟치 아니하면 위 不動産을 Z등에게 移轉키로提訴前和解를 거쳤다. 그후 原告X가 延期된 辨濟期에도 債務를 不履行함으로써 被告Z등 名義로 所有權移轉登記를 거치게되었다. 이에 관하여 原告X는 被告Z등 名義로 移轉된 것은 不公正하고 民法607조 608조의 違背및 適法한 節次未盡으로 인하여 有效하다고 볼수 없다는 理由로 所有權移轉登記 抹消를 구하였다. (2) 原審 서울高法은 被告X등 名義로 所明權移轉請求權 保全의 假登記가 經了된 事實및 原告의 위 借用元利金 債務가 消滅되지 않고 있는 事實들을 認定하여위 被告Z등 名義로 所有權移轉登記는 有效하고 그것이 不公正한 法律行爲에 의한 것이라거나 民法제607조 제608조의 適用對象이 되는 것이 아니므로 위 原告의 所有權抹消請求는 인정할 수 없다고 判斷하였다. 그리고 原告X와의 사이에 提訴前 和解節次를거쳐 假登記를 거친후 金員을 借用해 주었는데 原告가 延期된 辨濟期에도 債務를 不履行함으로써 被告Z등 名義로 所有權移轉登記를 거치게 된 이 事件에 있어서 그것이 바로 擔保不動産의 換價處分으로 보아야 할 것이라고 判斷하였다. (3) 大法院은 被告Z 名義의 所有權移轉登記는 有效하다. 不公正한 法律行爲에 의한 것이거나 民法제607조 제608조의 適用對象이 되는 것이 아니라는 部分에 대하여 違法이 있음을 찾아 볼수 없으므로 原告의 주장은 모두 그 理由가 없다라고 判斷했다. 그러나 原告X와의 提訴前和解節次를 거쳐 假登記를 거친 후 金員을 借用해 주었는데 原告가 債務를 不履行 함으로써 被告Z등 名義로 所有權移轉登記를 거치게 된것은 그것이 바로 換價處分으로 보아야할 것이라고 判斷한 것은 인정하지 아니한다. 假登記擔保權者가 擔保不動産에 대한 精算節次를 밟아야 할 義務가 있다고 判斷한다. 그리하여 被告Z名義로 所有權移轉登記를 거친 것을 바로 바로 擔保不動産의 換價處分이라고 斷定한 原審判斷은 假登記擔保權의 實行에 관한法理를 誤解한 것이 아니면 審理未盡이거나 理由不備한 違法한 것이므로 이 點 原告論旨는 理由있어 破棄還送하였다. 二, 判決要旨 破棄還送 「假登記權利者가 擔保不動産에 대한 時價를 評定하여 自己所有로 歸屬시키려면 適正價格으로 評價한후 그 代金으로써 被擔保債權의 元利金과 비용을 충당하고 나머지를 반환하는등 精算節次를 거쳐야 한다. 精算을 마치지않는 상태에서는 아직 그 被擔保債權이 消滅되었다고는 볼 수없다 할것인바 위 說示와 같은 特別한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 이사건 不動産에 관하여 假登記擔保權者인 被告Z등 名義로 所有權移轉療記를 거친것을 바로 擔保不動産의 換價處分이라고 단정한 原審判斷은 假登記擔保의 實行에 관한 法理를 誤解한 것이 아니면 審理를 다하지 아니하였거나 理由不備의 違法이 있어 破棄를 면치 못한다」 三, 評 釋 本 判旨에서 假登記擔保의 精算方法 특히 歸屬精算方法에 관하여 첫째 擔保不動産의 換價處分의 意味를 說示하고, 둘째 被擔保債權의 消滅時期를 間接的으로 시사하고, 셋째, 提訴前和解로 所有權移轉登記를 經了한 假登記擔保權者의 擔保物의 精算方法에 대한 適用문제등을 說示하고 있다. 이상 論點을 중심으로 本 判示를 음미한다. (1) 換價處分의 意味 假登記擔保權者는 抵當權者와 달리 競賣에 의하지 아니하고 目的物의 所有權을 取得한다. 다만 假登記擔保權者의 所有權取得은 반드시 精算하여야 한다. 그런데 精算方法은 歸屬精算型과 處分精算型의 두가지 類型이 있고 日本의 判例는 「特段의 事情이 없는한」 「歸屬精算」을 原則으로 하고 (日最判 1970년(昭45) 3월26일, 民集24卷3號 P209) 우리나라의 通說은 대체로 歸屬精算型을 原則으로 한다고 한다 (金基洙 民法學演習 P296 同 考試界 假登記擔保의 槪念, 1979년4월호 P41, 金曾漢 物權法P568, 姜秉燮 假登記擔保에 관한 약간의 考察, 同法論集 第8輯 P79 徐章錫 假登記擔保에 관한 硏究P82) 이와 반대로 處分精算型이라고 하는 見解도 있다 (郭潤直 債權總論 P451) 그런데 本 判旨에서 歸屬精算型 處分精算型중 어느것을 취하여야 한다는 것이 아니라 通說이 인정하는 歸屬精算型에 立却한 擔保不動産의 換價處分의 意味를 究明한 점에서 意義가 있다. 다시말하면 歸屬精算型의 換價處分精算方法은 本件 事件 不動産에 관하여 假登記擔保權者인 被告 Z名義로 所有權移轉登記를 거친 것은 바로 擔保不動産의 歸屬型 換價處分이라고 볼수없고 「擔保物에 대한 時價를 適正價格으로 評價한후 그 代金으로써 元利金과 費用등을 충당하고 나머지 金圓이 없으면 이를 債務者에게 返還 또는 辨濟供託하는등 精算節次를 거쳐야 할것이다」라고 判示하였다. 假登記擔保權者의 擔保物에 대한 所有權取得方法은 당사자간의 特約, 代物辨濟豫約의 完結, 심지어 提訴前和解에 의한 所有權取得方法도 인정할수 없고 오로지 本 判旨와 같은 換價處分에 의하여야 한다. 이러한 換價處에 의하여 假登記擔保權者가 擔保物을 取得하게 되는 것이나 그것은 假登記權利者의 完結權行使에 의한 것이므로 歸屬精算型이 原則일 것이고 따라서 同 判旨는 假登記擔保權者의 擔保物取得方法에 관한 一般原則을 提示한 결과가 된다고 본다. 이러한 歸屬精算型은 債權者의 恣意에 의한 評價로 충분한 精算金이 보장될수 없을까 우려되는 短點이 있기는 하나 그 擔保物에 대한 時價를 適正價格으로 평가하는 것만이 문제되는 것이므로 適正價格의 公正한 평가方法만이 있다면 歸屬精算型은 處分精算型보다 有益할뿐아니라 假登記擔保에 있어서는 豫約完結權에 의한 擔保物의 實行이므로 假登記擔保의 目的에도 적합한 整算方法이라고 思料된다. (2) 被擔保債權의 消滅時期 「整算節次를 거치지 않는 상태에서는 그 被擔保債權이 消滅되었다고는 볼수없다」라고 判旨한다. 被擔保債權의 消滅은 同時에 換價處分에 의한 所有權의 歸屬確定時期에 해당한다. 假登記債權者는 豫約完結의 意思를 표시할때 債權者는 目的不動産의 處分機能을 取得하고 當該 不動産을 適正價格으로 평가한후 그 代金으로써 자기 債權의 辨濟를 받는다. 그런데 換價處分의 一環으로서 債務者에 대하여 本登記의 承諾請求를 하는 것이나 本件처럼 提訴前和解契約이 締結되었다면 Y와의 本登記 承諾書는 그 和解調書에 의하여 가름될 것이고 다만 評價額으로 부터 債權額換價 상당의 費用이 控除되고 남어지 金圓이 있는 때에는 이를 債務者에 返還 또는 辨濟되지 않으면 債權이 消滅되지 않으므로 결국 그 返還, 辨濟가 있을때 歸屬型精算의 完了時期가 될 것이고 따라서 그러한 節次終了時, 原告X의 不動産所有權은 Z에게 귀속된다고 判旨한다. 원래 超過分은 精算金으로 債務者에게 交付하고 精算金의 支給과 本 登記節次義務의 履行은 同時履行의 關係가 있는것으로 해석된다. 精算金의 返還, 換價處分의 終了없이 Z에게 擔保不動産의 所有權이 歸屬된다고 하면 假登記의 擔保的 性質은 消失되어 오히려 所有權의 移轉的 意味를 가지는 結果가 되어 모순일 수 밖에 없다. 假登記擔保는 擔保目的을 위한 豫約權의 保全인 점에서 精算·換價處分의 終了時 그 目的不動産에 대한 假登記擔保權者에의 債權도 消滅된다고 보는것은 假登記擔保의 精算的性格과 一致된 判示로 본다. 그리고 論旨는 假登記擔保權者가 擔保不動産을自己 所有로 歸屬시키려면 그 擔保物에 대한 換價節次를 거쳐야한다는 것이다. 이경우 換價節次의 終了時와 假登記擔保權者의 不動産所有權의 歸屬時期를 一致시키려는 결과를 가져왔다. 그러므로 결국 抵當權의 强制實行과 마찬가지로 後順位債權關係도 함께 淸算되므로 假登記擔保의 擔保的 效力을 더욱 공고히 한다고 본다. (3) 提訴前和解와 關聯 假登記擔保의 存立性을 提訴前和解契約의 效力을 前提하고는 實益이 없다. 判例는 提訴前和解의 有效性을 固執하고 있다 (大判 59·9·24·4291 民上318, 75·11·11·74다634). 그리고 提訴前和解의 內容이 民法607조 608조에 違反된다 하더라도 그 提訴前和解가 再審으로서 取消되지 않는 이상 이를 無效라고 할 수 없다 (大判 69·12·9, 69다 1965)라고 한다. 그러므로 假登記擔保權에 대한 擔保的作用은이러한 提訴前和解의 有效性을 固執하는 한 擔保不動産의 換價處分의 論難은 없어진다. 그런데假登記擔保를 목적으로 被告Z에게 所有權移轉登記를 거치게 된 것은 이미 原告·被告간 提訴前和解節次를 거쳐 假登記를 시킨후 金員債務를 不履行함으로써 이루어 진것이다. 이러한 提訴前和解의 效力에 의하여 X·Z간의 所有權移轉登記의 當否를 주장할 수 없다고 하여야 할 것이나 本件判旨는 다시 換價處分을 요구할 뿐 아니라 그 整算節次를 거치지않는 상태에서는 아직 被擔保債權이 消滅되었다고 볼수 없다고 하는 경우 提訴前和解의 效力을 事實上 消失케 하는 것이 아니겠는가? 이처럼 提訴前和解節次를 거쳐 假登記를 거친후 所有權移轉登記를 거치게 된 所有權歸屬의 效力에 관하여 論難의 對象으로 한다는 判旨의 立場은 종래의 判例立場을 再評價하는 轉換點이 될 것이다.