Ⅰ. 사건개요 갑은 서울 중구소재 Ａ동에 대한 주택개량재개발조합의 조합장으로 위 조합의 목적사업인 아파트건축을 위하여 해당지역내에 있는 조합원들을 이주시키기 위하여 시공회사들로 하여금 조합원들에게 이주비를 대여하게 하고 그 대여금채권확보를 위하여 토지소유자인 조합원에게는 대출원금에 30%를 가산한 금액을 채권최고액으로 하여 그 소유토지에 대한 근저당권등기를 설정하고, 토지소유자가 아닌 조합원에게는 대출원금에 30%를 가산한 금액을 액면금으로 한 약속어음을 대출회사에 발행하게 하여 이를 공증하게 하면서 그 신청업무를 법무사로 하여금 대행하게 하는 용역계약을 갑이 조합의 대표자로서 체결하게 되었다. 갑이 이러한 용역계약을 체결함에 있어서 특정의 법무사와 수의계약으로 공증인수수료규칙에 정하여진 수수료이외에 법무사에 대한 출장비와 공증신청대행수수료로 건당 50,000원씩을 지불하기로 약정하여 500여명의 조합원들의 공증신청을 대행하게 하여 대행법무사에게 금 2,530만원을 취득하도록 하였다. 이러한 조합장 갑의 행위에 대하여 원심은 갑에게 무죄를 선고하였고 대법원은 업무상 배임죄가 성립함을 인정하고 있다. Ⅱ. 대법원판결요지 대법원은 조합장 갑에게 무죄를 선고한 원심판결(서울지법 1997. 2. 6 선고 96노7473 판결)을 파기하면서 원심판결이 들고 있는 이유 즉, 원심이 확정한 사실인 공증인규칙이 정한 약속어음공증수수료이외에 별도로 법무사출장비와 공증대행신청수수료로서 50,000원을 지급하기로 한 대행법무사와의 약정은 그 금액이 다소 비싸다고 하여도 근저당권설정등기신청대행에 따른 수수료는 보수규칙에 있지만 약속어음공증신청대행수수료의 경우 보수규칙에 규정이 없으며 이에 대행법무사가 갑에게 이러한 사실을 설명하여준 사실, 갑이 대행법무사에게 차후에 보수가 과다하게 책정되었다고 인정되면 사후에 감액하여도 이의가 없다는 각서를 작성하였다는 점으로 보아 갑이 이러한 계약으로 개인적인 이익을 취하였다는 증거가 없고 또한 법무사출장비와 공증대행신청수수료를 별도로 지불하지 말아야 한다는 단정이 없다는 이유를 들어 조합장 갑 또는 대행법무사에게 이득을 취한다는 의사가 없으며 조합에 손해가 없다고 판시한 사실에 대하여, 대법원은 조합장 갑에게는 조합원을 대표하여 대행법무사와 약속어음공증신청대행용역계약을 체결함에 있어서 조합원들로 하여금 최소한의 경비만을 부담하게 하는 등 그들에게 가장 이익이 되게 하여야 하는 업무상의 임무가 있다는 점에서 시행되고 있는 주택개발사업의 대규모에 비추어 위 신청용역대행계약의 체결로 큰 수익이 보장됨을 조합장인 갑이 알고 있고 또한 갑이 조합원들의 수수료부담을 낮추게 하려는 노력을 하지 아니하고 당해 약속어음의 공정증서작성수수료인 금86,000원의 58%에 해당하는 공증신청대행에 대한 출장비와 수수료로 50,000원을 부담하게 하는 것은 과다한 액수이므로 이러한 대행용역계약체결은 갑의 조합장으로서의 임무에 위배하고 조합원들에게 손해를 가한다는 인식이 있다는 이유로 원심판결과는 달리 업무상 배임죄가 성립한다고 판시하고 있다. Ⅲ. 판례평석 대상판결에서 나타난 사례는 재개발사업과정에서 볼 수 있는 문제점의 하나로 이에 대한 시정이 요구되어져 왔다. 그러나 등기나 공증대행신청에 있어서의 수수료의 과다지급에 대한 법적 문제에 대한 판단이 명쾌하게 행하여지지 아니하였다. 이러한 이유로 종래 신청대행수수료는 개별계약의 형태로서 이루어져 왔기도 하지만 금액이 작다는 점도 있었다. 그러나 대규모재개발사업처럼 비록 소액이지만 다수의 조합원이 있는 경우에는 수수료금액이 상당한 규모로 되어 진다. 특히 등기나 공증신청대행계약이 공정한 입찰이 아닌 조합장등 소수의 사람에 의한 수의계약으로 이루어지고 있다는 점에서 과다한 수수료책정이 자주 문제시되었다. 대상판결의 사안은 주택재개량조합에 있어서 아파트건축을 위하여 시공회사인 건설회사로 하여금 조합원들에게 이주비를 대출하여 주는 과정에서 토지를 소유하지 못한 조합원들에게 대출원금의 30%를 초과하는 금액을 액면금으로 하여 약속어음을 발행하게 하여 이를 공증하면서 공증신청업무를 조합의 대표자인 조합장인 갑으로 하여금 대행계약을 체결하게 하였다. 공증신청계약을 체결하면서 그 내용으로 공증인수수료규칙이 정하고 있는 약속어음공증수수료이외 별도로 건당 법무사출장비로 금10,000원과 공증신청대행수수료로서 금40,000원씩 총 50,000만원을 지급하기로 하는 약정을 하였다. 이러한 약정에 의하여 조합원 약 500여명으로부터 총 2,530여만원을 대행법무사에게 지불하게 되었다. 대행계약의 약정중 공증인수수료규칙에 존재하지 아니한 법무사출장비로 금10,000원과 공증신청대행수수료비 금40,000원이 별도로 약정이 되어 조합원들로 하여금 지불하지 않아도 될 성격의 금액을 지불하게 하였다. 결국 본 사안에서 문제로 되는 부분은 바로 이러한 지불하지 않아도 되는 법무사출장비와 공증신청수수료부분이다. 이러한 점은 별도약정부분이 어떠한 성격을 가지는 것인가에 따라서 법적 결론이 달라진다고 할 수 있다. 원심이 이러한 약정을 체결한 조합장인 갑에 대하여 무죄를 선고한 이유로서 들고 있는 것은 법무사에게 지불할 수수료는 대행법무사가 작성촵제시한 사실, 대행법무사가 약정을 체결할 당시 약속어음공증신청대행의 경우 법무사보수규정에 정한 바가 없으므로 제반사정을 참작하여 금액을 산정하였으며 약정시 이러한 사정을 법무사가 조합장등에게 사전에 설명하였으며 갑이 대행법무사와의 약정후 사후에 법무사출장비와 공증신청수수료약정이 과다하다고 인정되면 감액하여도 법무사가 이의를 제기하지 않는다고 하는 각서를 작성하여 제출받았다는 점등으로 조합장인 갑이 어떠한 개인적인 이익을 취한 바가 없다는 것을 들고 있다. 그러나 이러한 사유는 조합장인 갑의 법적 책임을 판단하는데 결정적인 사유가 되지 않는다고 하여야 한다. 출장비 및 대행수수료부분에 대하여 대행법무사가 일방적으로 산정하였고 또한 대행법무사가 이에 대한 규정이 없다는 점을 사전에 설명하였으며 사후 감액부분에 대한 각서를 작성촵제시하였다는 점은 실질적으로 조합원의 이익을 위하여 조합장으로서의 자신의 업무를 신의칙에 맞게 수행하였다고 하기 어렵기 때문이다. 형법상 배임죄가 성립하기 위한 요건으로 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여’ 사무를 처리할 것을 요한다. 즉 배임행위를 할 것을 요한다. 배임죄에 있어서의 배임행위여부는 일괄적촵형식적으로 정하여지는 것이 아니라 사무의 성질과 내용 및 행위시의 상황, 거래에 있어서의 신의성실의 원칙등을 종합적으로 검토하여야 한다. 즉, 배임죄의 본질에 관하여 판례가 취하고 있는 배신설의 입장에서 본다면 배임행위의 판단에는 이러한 사무처리과정에서 발생하는 여러 요소들이 고려되어야 한다. 그리고 이러한 배임행위는 자신의 권한의 남용, 법률상의 의무를 이행하지 아니한 경우도 포함하며 작위 또는 부작위를 불문한다. 이러한 점에 비추어 본다면 조합장인 갑이 타인의 사무라고 할 수 있는 전체조합원의 사무인 약속어음의 공증대행을 공정히 행하였다고 하기 위하여 동종업계에서 일반적으로 통용되는 약속어음공증대행보수기준을 기초로 하여 보수를 산정하여야 하며 특히 주택재개발업무와 같이 동종등기를 다수처리하게 되어 이로 인한 경제적 이득이 상당한 정도로 이르게 되는 경우 이러한 사정을 감안하여 조합장으로서의 업무수행의 공정성여부를 파악하여야 한다. 위의 사례에서 보는 것처럼 등기대행금액이 2,500여만원에 이르는 상당한 금액인 경우 이를 보다 더 합리적으로 처리하여야 할 의무를 진다고 할 수 있다. 그러한 실례로 다수의 대행법무사로 하여금 공개입찰을 하게 한다던가 다수고액의 대행계약인 경우 대행법무사와 합리적인 선에서 할인을 할 수 있는 사회일반적인 경험에 비추어 조합원전체의 이익이 될 수 있는 정도의 노력을 하여야 한다. 이러한 사회일반적인 관념에 비추어 본다면 위의 사례는 조합장 갑이 공개경쟁입찰계약의 형식이 아닌 수의계약으로 공증대행계약을 체결하였다는 점, 일방적으로 법무사가 작성한 보수표를 기준으로 계약을 작성하였다는 점, 당해 약속어음 공정증서작성수수료인 금86,000원의 58%에 해당하는 공증신청대행에 대한 출장비와 수수료로 50,000원을 부담하게 하는 것은 과다한 액수로서 합리적 수준으로 대행수수료를 할인하려고 하는 최소한의 노력조차 하지 않았다는 점에서 조합장 갑은 사무처리에 있어서 자신에게 부과된 의무를 다하지 아니한 부작위가 있다고 할 수 있다. 이러한 점을 고려한 대법원판결은 타당성이 있는 것이라고 하지 않을 수 없다. 조합장 갑이 사후에 대행수수료가 과다하다고 인정되면 감액하여도 무방하다는 내용의 각서를 대행법무사로부터 작성케 하였다는 것만으로는 사무처리에 충실하다고 할 수 없으며 대행수수료를 합리적으로 낮추지 아니함으로써 이미 조합원들이 입은 손해는 발생하였다는 점을 치유할 수 없기 때문이다.

Ⅰ. 事件의 槪要 (1) 피고참가인(박0택)은 1996. 7. 1. 피고(서울특별시 성북구 제2동장)에게 서울 성북구 성북동 15의 96. 대 641㎡(이하 “이 사건 토지”라고 한다) 지상에 철근 콘크리트조 슬라브즙 차고 48.6㎡를 증축하는 내용의 증축신고를 하였다. (2) 이에 대하여 원고(송0석)는, 참가인이 이 토지를 독점적·배타적으로 사용·수익할 권리가 없음에도 불구하고 이 사건 토지위에 차고를 증축하는 것은 원고를 비롯하여 이 사건 토지를 통행하는 인근 토지소유자 등의 권리를 침해하는 것이며, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 것은 위법함을 이유로, 증축신고 수리처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. Ⅱ. 原審判決의 要旨1. 원고적격에 관한 판단 원고는 이 사건 처분의 상대방 아닌 제3자에 불과하지만, 이 사건 처분의 내용인 차고증축의 대상 토지는 도로이고, 원고는 위 토지를 사용수익할 권한이 있는 자에 해당하는데, 이 사건 처분은 위 도로를 보조참가인(박0택)이 독점적, 배타적으로 사용수익하게 되는 차고증축신고를 수리한 것이므로, 원고는 이 사건 소를 제기할 법률상 이익이 있는 정당한 당사자에 해당한다. 2. 피고적격에 관한 판단 피고는, 이 사건의 정당한 피고적격을 가진 자는 서울특별시 또는 성북구이며, 동장인 피고는 당사자적격이 없으므로, 이 점에서도 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 살피건대 건축법 제9조에 의하면 건축신고를 수리할 권한을 가진 행정청은 시장·군수·구청장으로 규정되어 있지만, 서울특별시성북구행정권한위임조례 제5조 별표 3항에 의하면 증축신고의 수리사무는 성북구청장으로부터 각 동장에게 위임되어 있으므로, 이 사건의 정당한 당사자는 바로 피고이다. 3. 이 사건 처분의 적법여부 (1) 이 사건 토지를 비롯한 3필지의 토지는 전소유자인 제일은행이 분할 전의 지번인 성북동 15의 1 대 4,590평을 택지로 개발하여 분할함에 있어 다른 토지의 효용가치를 높이기 위하여 일반 공중의 통로로 제공함으로써 그 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1997. 12. 12.선고, 97다27114 판결 ; 1998. 5. 8. 선고, 97다52844 판결 참조). (2) 그런데 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 승계한 자는 그와 같은 사용 . 수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다(대법원 1998. 5. 8.선고, 97다52844 판결 참조). (3) 그렇다면 피고 보조참고인은 이 사건 토지를 독점적·배타적으로 사용수익할 권리가 없다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이 사건 토지상에 차고를 증축하려는 것은 원고를 비롯하여 위 토지를 통행하는 인근 토지소유자 및 주민들의 권리를 침해하는 것으로서 위법하다고 할 것이고, 위법한 건축행위의 신고를 유효한 행위로 받아들인 피고의 이 사건 처분도 위법하다고 하지 않을 수 없다. Ⅲ. 大法院의 判旨 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무와 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니며, 구 건축법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제9조 제1항에 의하여 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 건축을 하고자 하는 자가 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 건축을 할 수 있는 것인 바(대법원 1995. 3. 14.선고, 94누9962판결 등 참조) 위와 같은 차고의 증축은 건축법 제9조 제1항에 규정된 신고사항에 해당하여 건축주인 참가인이 건축법에 의한 신고를 한 이상 참가인은 피고의 수리 여부에 관계없이 이 사건 토지상에 차고를 증축할 수 있으므로, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 행위가 참가인은 물론 제3자인 원고 등의 구체적인 권리 의무에 직접 변동을 초래하는 행정처분이라고 할 수 없다. (2) 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법한 것이어서 각하하여야 함에도 불구하고, 원심은 피고가 증축신고를 수리한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아 본안에 들어가 판단하였으니, 원심판결에는 행정처분에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. Ⅳ. 評 釋1. 爭點의 所在 이 사건에서 원심은, 피고인 동장에 의한 증축신고의 수리를 취소소송의 대상이 되는 처분으로 간주하여 그의 적법 여부는 물론 원고적격 및 피고적격의 문제에 관하여 판단하는 동시에, 그 증축신고수리의 취소판결을 하기에 이르렀다. 이에 대하여 대법원은, 피고에 의한 증축신고의 수리는 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않으며, 따라서 이 사건 소는 부적법하다고 판시하였다. 따라서 이하에서도 그 점에 관하여서만 살펴 보기로 한다. 2. 申告에 관한 理論·判例와 實定法 신고는, 신고인의 의사표시가 상대방에게 도달하면 바로 그의 법적 효과를 발생하며, 따라서 수리를 필요로 하지 않는다하여 흔히 “자기완결적 공법행위”라고 불려지기도 한다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 제6판수정판 143면 참조). 신고(특히 “금지해제 유보부신고”, “開始統制를 위한 신고”)의 그와 같은 의의, 성질은 이미 판례에 의하여 여러 차례 확인된 바 있다. [건축을 하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리처분이라는 별단의 조치를 기다리거나 또는 허가처분을 받음이 없이 당연히 건축할 수 있다](대판 1967.9. 19, 67누71. 동지판례: 대판 1988. 8. 9, 86누889; 1995. 3. 14, 94누9962 등)와 같은 판례가 그에 해당한다. 여기에서 특별히 유의할 점은, 위에서 본 바와 같은 신고에 관한 통설·판례의 입장이 실정법에 명문화 되어 있다고 하는 사실이다. 1996년말에 공포된 행정절차법에 있어서의 신고에 관한 규정(제3장, 제40조)이 그에 해당한다. 그에 의하면, 형식상 요건을 갖춘 신고는 [신고서가 접수기관에 도달한 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다](동조 제2항)고 되어 있다. 결론적으로, 이 사건에서의 대법원의 판결은, 신고에 관한 통설 ·판례의 견해만이 아니라, 실정법규정에 합치된다고 하겠으며, 따라서 그에 배치되는 내용의 원심판결이 나오게 된 이유를 이해하기 어렵다. 3. 實定法尊重의 요망 이 사건에서 대법원은 신고의 수리가 취소소송(항고소송)의 대상이 되지 아니함을 논하기 위하여 다시 한번, 대법원 특유의 처분개념을 앞세우고 있다(아울러 “대법원의 처분개념에 대한 의문”에 관하여는 졸고, 법률신문, 제2844호, 14면 참조요망). 그러나 이 기회에 다시 한번 법원이 실정법을 존중하며, 실정법에 의거하여 재판을 하여주기를 당부하고 싶다. 행정소송법에 “행정처분” 아닌 “처분”의 개념이 정의되어 있고(동법 제2조 1항), 신고에 관하여도 행정절차법에 명문규정이 있는 이상, 법원은 마땅히 그들 실정법을 인용·의거하여 판결을 하여야 할 것이다.

I. 事件의 槪要 원고는 피고에게 訴外 A가 피고에 대해 부담하고 있거나 장차 부담하게 될 일정범위의 채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 부동산 위에 根抵當權을 설정해 주었다. 그 뒤 1989.4. 경 A는 피고와의 사이에서, 訴外 C가 피고에 대해 부담하고 있던 物品代金 債務 가운데 일정액을 訴外 B와 連帶하여 辨濟하겠다고 약정하였다. 그리고 이 辨濟約定에서 A는 자신이 부담하게 된 채무를 장차 일정기간 간격으로 分割하여 辨濟하되(最終分割辨濟期日: 1992.4.30.) 위 분할변제기한을 1回라도 遲滯하였을 때는 期限의 利益을 잃는다는 취지의 特約을 피고와의 사이에서 체결하였다. 아울러 A는 자신이 부담하게 된 채무액과 동일한 금액을 최고한도로 하여 어음금액을 백지로 하고 그 지급기일을 위 연대변제약정상의 최종분할변제기일에 맞춘 약속어음을 발행하여 피고에게 교부하였다. 그 뒤 A가 분할변제약정을 제대로 이행하지 아니하자 피고는 위의 근저당권에 기초하여 원고 소유의 부동산에 대해 任意競賣申請을 하였으며, 이에 따라 1995.1.27.자 競賣開始決定의 記入登記가 같은 해 2.2. 경료되었다. 한편 원고는 위 근저당권의 피담보채권이 이미 時效消滅하였음을 이유로 하여 이 사건 根抵當權設定登記抹消訴訟을 제기하였다. 이에 대해 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채권은 물품대금채권으로 3년의 소멸시효에 걸리는 바, 위 연대변제약정시로부터 起算하면 이미 그 기간이 경과하였으므로 이 사건 근저당권의 피담보채권은 時效消滅하였다고 판단하였다(청구인용). II. 大法院 判決의 要旨 대법원은 다음과 같이 判示하며 원심판결을 破棄 還送하였다. 1. 期限利益 喪失의 特約은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 履行期가 도래하는 것으로 하는 것(停止條件附 期限利益 喪失의 特約)과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 履行期가 도래하는 것으로 하는 것(形成權的 期限利益 喪失의 特約)의 두 가지로 대별할 수 있고, 後者의 경우에는 그 특약은 債權者의 利益을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 全額을 一時에 請求할 것인가 또는 종래대로 割賦辨濟를 請求할 것인가를 자유로이 選擇할 수 있다고 하여야 할 것이므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1回의 不履行이 있더라도 各 割賦金에 대해 그 各 辨濟期의 도래시마다 그 때부터 順次로 消滅時效가 진행하고, 債權者가 특히 殘存 債務 全額의 辨濟를 구하는 취지의 意思를 表示한 경우에 한하여 全額에 대하여 그때로부터 消滅時效가 진행한다. 2. 債權者가 物上保證人에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 任意競賣를 申請하여 경매법원이 競賣開始決定을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 債務者에게 그 決定이 送達되거나 또는 競賣期日이 通知된 경우에는 時效의 利益을 받는 債務者는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 消滅時效 中斷의 효과를 받는다. III. 評 釋1. 머리말 (1) 먼저 위의 판결요지 가운데 2. 부분은 종래 대법원이 1987.12.8. 선고 87다카1605판결 이후 일련의 판결(1990.1.12. 선고 89다카4946 판결, 1990.6.26. 선고 89다카32606 판결, 1994.1.11. 선고 93다21477 판결, 1994.11.25. 선고 94다26097 판결 등)을 통해 취해 온 입장을 반복하고 있는데 불과하다. 따라서 이러한 입장의 타당성은 別論으로 하고 이 문제와 관련하여 이 사건 판결이 갖는 특별한 의미는 없다고 할 수 있다. 다만 여기서 이에 관한 종래의 대법원의 입장을 부연하면, 競賣開始決定의 송달이나 競賣期日의 통지가 채무자에게 交付送達의 방법으로 송달된 경우에만 時效中斷의 효력을 인정하고 郵便(發送)送達이나 公示送達의 경우에는 이를 부정함이 우리 대법원의 기본입장이라고 할 수 있다. 그리고 이 사건판결에서는 이 점에 관한 언급은 없으나, 그렇다고 해서 대법원이 종래의 입장을 바꾼 것은 아니라고 여겨진다. (2) 반면 위 판결요지 가운데 1.부분과 관련하여 이 판결은 이른바 期限利益喪失約款이 붙어 있는 채무의 消滅時效의 起算點에 관한 最初의 判例로서 매우 중요한 의미를 가진다고 할 수 있다(일부 교과서에서 이 문제와 관련을 맺고 있는 판결로 소개되고 있는 대법원 1978.3.28. 선고 77다2463 판결은 繼續的 去來關係로부터 발생한 채권의 소멸시효의 기산점에 관한 판결로서 이 문제와는 아무런 관련이 없다. 그리고 이 사건 판결의 참조판례로서 소개되고 있는 1987.6.23. 선고 86다카2865 판결 역시 期限利益喪失約款에 관한 것이기는 하지만 그 채무의 소멸시효의 기산점 문제를 다루고 있는 판결은 아니다). 따라서 이하에서는 이 문제를 둘러싼 종래 학설상의 논의를 우선 살펴 본 다음, 이 사건 판결을 검토하기로 한다. 2. 期限利益喪失約款이 붙은 債務의 消滅時效의 起算點 (1) 債權者意思說 이 說은 애당초 期限利益喪失約款이란 債權者에게 그 선택에 따라 期限의 利益을 상실시킬 수 있는 權利(일종의 形成權)를 부여하는 것일 뿐이므로, 債務者가 1回의 割賦債務의 履行을 遲滯함으로써 約款上의 期限利益喪失事由가 발생한 경우에도 즉시 殘存債務 全額에 대한 時效가 進行하지는 않고, 債權者가 約款을 원용하여 殘存債務 全額을 請求한 경우에 비로소 殘存債務 全額에 대한 消滅時效가 進行한다고 본다. 따라서 이 입장에 의하면 債權者의 全額請求가 없는 한 各割賦債務는 그 辨濟期가 도래할 때마다 각자 그 때부터 順次로 消滅時效가 진행할 뿐이라고 한다. 우리나라와 일본의 소수설이라고 할 수 있다. (2) 卽時進行說 이 說에 의하면 約款上의 期限利益喪失事由가 발생함으로 인해 債權者가 債務者의 期限의 利益을 喪失시킬 것인가 아니면 割賦辨濟를 繼續시킬 것인가를 選擇할 수 있는 권리를 가지게 되는 경우에도 이러한 債權者의 選擇은 債務者의 遲滯責任의 成立과 관계가 있을 뿐이며, 殘存債務 全額의 消滅時效는 債權者의 全額請求가 없더라도 그 事由가 발생한 때부터 즉시 진행한다고 한다. 요컨대 이 說은 期限利益喪失約款에 의해 債權者는 그 사유가 발생한 이후에는 언제든지 殘存債務 全額을 請求할 수 있는 위치에 있으므로, 그러한 權利行使가 可能한 時點인 期限利益喪失事由의 發生時부터 殘存債務全額의 消滅時效가 진행한다는 것이다. 우리나라와 일본의 다수의 학자들이 이 견해를 취하고 있다. (3) 二元說 이 입장은 期限利益喪失約款을 그 내용에 따라 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구가 없어도 당연히 기한의 이익이 상실되어 履行期가 도래하는 것(停止條件附 期限利益喪失約款)과 일정한 사유가 발생한 후에도 채권자의 통지나 청구 등의 의사행위가 있어야 비로서 履行期가 도래하는 것(形成權的 期限利益喪失約款)의 두 가지로 나눈 다음, 前者의 경우에는 위의 卽時進行說과 같은 결론을 취하고, 後者의 경우에는 위의 債權者意思說과 같은 결론을 취한다. 바로 이 사건 대법원판결이 따르고 있는 입장이며, 일본의 경우에도 1940.3.13. 大審院 連合部 판결 이후 판례는 이 입장으로 통일되었다고 한다. (4) 학설에 대한 검토 위의 학설들 가운데 먼저 債權者意思說은 원래 期限利益喪失約款이란 債權者의 利益을 위해 두어져 있는 것이기 때문에 約款上의 事由가 발생하더라도 債權者가 반드시 殘存債務 全額을 請求해야만 하는 것은 아니라는 점을 강조한다. 그러나 그렇다고 해서 이 說이 債權者의 請求가 없는 한 殘額債務 全額에 대한 消滅時效는 진행하지 않는다고 보는 것은, 우선 이와 유사한 다른 경우들과 균형이 맞지 않는 해석이라고 생각된다. 예컨대 形成權의 行使를 통해 성립하는 債權의 消滅時效는 그 形成權의 除斥期間과 일치하는 것으로 일반적으로 이해되고 있으며, 또 同時履行의 抗辯權이 붙어 있는 債權의 경우처럼 그 權利行使에 法律上의 障碍가 있더라도 그 障碍를 債權者 자신의 意思에 따라 除去할 수 있는 경우에는 이러한 障碍는 消滅時效의 進行을 방해하지 않는다고 봄이 통설의 입장인 바, 이러한 경우들과 위 債權者意思說의 결론은 균형이 맞지 않는 것이다. 나아가 이 說은 「消滅時效는 權利를 行使할 수 있는 때로부터 진행한다」는 민법 166조1항의 法文에도 정면으로 배치되는 해석이라고 생각된다. 다음으로 二元說에 대해 살펴보면, 우선 이 說은 期限利益喪失約款을 그 내용에 따라 이른바 停止條件附 期限利益喪失約款과 形成權的 期限利益喪失約款의 두 가지로 大別할 수 있다고 하고 있으나, 어떤 기준에 의해 그런 區別이 가능하며 또 區別이 불가능한 경우에는 원칙적으로 期限利益喪失約款은 어느 쪽으로 解釋해야 하는가라는 매우 어려운 問題가 제기되게 된다. 나아가 설사 당사자들의 意思解釋에 의해 그 구별이 가능하다 할지라도 이 說이 이른바 形成權的 期限利益喪失約款의 경우와 관련하여 債權者意思說과 같은 결론을 취하는 데 대해서는 위에서 행한 債權者意思說에 대한 批判이 그대로 적용될 수 있을 것이다. 따라서 위의 학설들 가운데서 卽時進行說의 입장이 가장 타당하다고 여겨진다. 그리고 이 說을 따를 경우 債權者의 利益에 중대한 侵害가 발생한다는 反論에 대해서는, 우선 債權者는 債務者의 期限의 利益喪失을 통해 나름대로 利益을 얻고 있으므로 그 대신 즉시 消滅時效가 진행된다고 하여 특히 債權者에게 不當한 결론은 아니라고 생각된다. 나아가 債權者가 遲滯後의 割賦給付를 受領하는 등 期限利益喪失事由가 발생한 후 다시 期限을 猶豫하였다고 인정되는 경우에는 例外를 인정함으로써 그러한 경우에는 債權者의 利益을 考慮할 수도 있을 것이다. 3. 이 사건 판결에 대한 검토 이 사건 판결은 앞에서 말한 것처럼 기한이익상실약관이 붙은 채권의 소멸시효에 관한 最初의 判例로서, 위의 학설들 가운데서 二元說의 입장을 취하고 있음을 명시적으로 밝히고 있다. 따라서 이 사건 판결에 대해서는 우선 위에서 한 二元說에 대한 批判이 그대로 적용될 수 있을 것이다. 뿐만 아니라 이 사건 판결은 설사 二元說이 妥當하다 하더라도 다음과 같은 問題點을 지니고 있다고 생각된다. (1) 區別基準의 문제 이 사건 판결은 이 사건의 경우에 이른바 停止條件附 期限利益喪失約款이 아니라 形成權的 期限利益喪失約款이 두어져 있다고 보는 근거로서 우선 「당사자 사이의 거래관계 및 위 연대변제약정을 하게 된 경위」를 들고 있다. 그러나 이는 二元說을 따를 경우 소멸시효의 기산점과 관련하여 매우 중요한 의미를 가지게 되는 두 종류의 約款의 區別基準으로서는 불충분하다고 생각된다. 나아가 이 사건 판결은 당사자 사이에서 굳이 停止條件附 期限利益喪失約款으로 한다는 明示的인 表示가 없었다는 점도 근거로 제시하고 있지만, 이는 결국 期限利益喪失約款은 특별한 사정이 없는 한 形成權的인 것으로 해석되어야 함을 의미하는 것인지 그리고 그 이유는 무엇인지 이해하기 힘들다. 따라서 이 사건 판결은 이 점에 있어서 형식적으로는 二元說의 입장을 취하면서도 실제로는 債權者意思說을 따르고 있다는 비난을 면하기 어려울 것이다. (2) 二元說과 消滅時效의 起算點 二元說을 따르고 또 이 사건의 경우에는 形成權的 期限利益喪失 特約이 있었다고 보더라도, 이 사건 판결이 이 사건의 경우 殘存債務의 消滅時效는 各 割賦金의 辨濟期의 도래시마다 그때로부터 각기 順次的으로 진행하지 않고 最終分割辨濟期日로부터 진행한다고 판단한 근거가 무엇인지 납득하기 힘들다. 이와 관련하여 이 사건 판결은 分割辨濟約定과 아울러 最終分割辨濟期日을 支給期日로 하는 어음이 발행 교부된 점을 지적하면서, 이를 통해 債權者가 殘存債務 全額에 대한 債權의 行使를 分割辨濟約定上의 最終辨濟期日까지 留保한다는 意思를 表示한 것으로 볼 수도 있다고 판시하고 있다. 그러나 分割辨濟約定이 맺어진 이후에 그러한 어음이 발행된 경우라면 몰라도 이 사건의 경우처럼 分割辨濟約定이 체결됨과 同時에 그러한 어음이 발행된 경우까지 그렇게 판단할 수 있는지는 매우 의문이다. 나아가 이러한 판단은, 이 사건처럼 旣存債務의 擔保를 위해 어음이 발행된 경우에는 原因債權과 어음債權은 법률상 別個의 債權으로서 竝存하고 그 辨濟期도 각기 다를 수 있다고 보는 통설·판례의 입장(대법원 1990.6.26. 선고 89다카32606 판결참조)과도 정면으로 배치된다고 생각한다. 4. 맺음말 지금까지 살펴본 것처럼 이 사건 판결은 期限利益喪失約款이 붙은 債權의 消滅時效에 관한 最初의 判例로서 중요한 의미를 가지고 있다. 그러나 이 판결이 따르고 있는 二元說의 입장은 타당치 못하다고 여겨지며, 비록 形成權的 期限利益喪失의 特約이 締結된 경우라 할지라도 消滅時效의 起算點조차 債權者의 選擇에 좌우될 수 있다고 보는 것은 지나치게 債權者에게 치우친 해석이므로, 이 경우에도 消滅時效는 特約上의 事由가 발생한 때로부터 진행한다고 봄이 타당하다고 생각한다. 그리고 이러한 결론은 消滅時效制度의 存在理由를 權利者의 權利不行使에 대한 義務者의 信賴保護로부터 도출하는 입장을 취할 경우 더욱 강하게 뒷받침될 수 있을 것이다.

【事實關係】 주식회사 A는 1993. 7. 15. 발행지 및 발행인의 주소 (발행인의 명칭에 부가한 지)를 기재하지 않고 약속어음 5매 액면 합계 금220,000,000원을 B에게 발행하고, B는 이를 Y (피고) 에게 배서.양도하였는데, Y는 그 중 4매를 C (원심공동피고)에게, 나머지 1매를 X에게 각 배서.양도하였고, 위 C는 다시 위 4매의 어음을 X에게 배서.양도하여 X가 위 각 어음의 최종소지인이 되었다. X는 발행지 기재를 보충하지 아니한 채 1993. 10. 30 지급장소에 지급제시하였으나 무거래를 이유로 지급 거절되어 Y에게 소구권을 행사하였다. 그런데 Y는 X가 (지급제시기간 내에) 위 각 어음의 발행지를 보충하지 아니한 채 지급제시하였으므로 그 지급제시는 부적법하여 배서인인 Y에 대한 소구권을 상실하였다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 『약속어음의 발행지 기재가 없더라도 어음면의 기재에 의하여 국내에서 발행 유통되는 어음임이 명백히 인정되는 경우에는 어음면의 기재에 의하여 발행지를 추단할 수 있는 사정이 엿보이는 한 발행지의 기재가 있는 것으로 해석함이 타당하다. 그런데 이 사건 각 어음의 우측 상단에 「부산」이라고 기재되어 있고, 또한 위 각 어음의 지급지가 양산군이고 그 지급장소도 주식회사 부산은행 양산지점인 점, 위 각 어음의 발행지가 국내회사인 주식회사 A인 점 등에 비추어보면 위 각 어음은 발행지의 기재가 있는 것으로 못 볼 바 없다고 할 것이므로, 비록 위 각 어음의 발행지란이 백지인 채로 지급제시되었다 하더라도 그 지급제시는 적법하고, 따라서 X의 Y에 대한 이 사건 소구권 행사 역시 적법한 지급제시에 의한 것으로 정당하다』고 판시하였다. 이에 Y가 상고한 것이다. 【大法院判決 (전원합의체판결) 의 要旨】 어음법은 발행지를 어음요건의 하나로 규정하고 (어 1조 7호, 75조 6호), 발행지를 기재하지 아니한 때에는 그 어음은 효력이 없으나, 다만 발행인의 명칭에 부기한 지가 있는 때에는 그 곳을 발행지로 보며 (어 2조 1항.4항, 76조 1항.4항), 지급지의 기재가 없는 때에는 발행지를 지급지로 본다 (어 2조 3항, 76조 3항)고 규정하고 있다. 그런데 어음의 발행지란 실제로 발행행위를 한 장소가 아니라 어음상의 효과를 발생시킬 것을 의욕하는 장소를 말하는 것으로서, 어음의 발행지에 관련된 어음법 제37조, 제77조 1항 2호, 제41조 4항, 제77조 1항 3호, 제76조 3항 등과 섭외사법의 관련 규정들을 살펴보면, 어음에 있어서 발행지의 기재는 발행지와 지급지가 국토를 달리하거나 歲曆을 달리하는 어음 기타 국제어음에 있어서는 어음행위의 중요한 해석 기준이 되는 것이지만, 국내에서 발행되고 지급되는 이른바 국내어음에 있어서는 별다른 의미를 가지지 못한다고 할 것이다. 그리고 국내어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로 국내어음인지 여부는 어음면상의 발행지와 지급지가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 어음이 국내에서 어음상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 발행지를 백지로 한 것인지 여부에 불구하고 국내어음으로 추단할 수 있다고 할 것이다. 한편 일반의 어음거래에 있어서 발행지가 기재되지 아니한 국내어음도 어음요건을 갖춘 완전한 어음과 마찬가지로 당사자간에 발행.양도 등의 유통이 널리 이루어지고 있으며, 어음교환소와 은행 등을 통한 결제과정에서도 발행지의 기재가 없다는 이유로 지급거절됨이 없이 발행지가 기재된 어음과 마찬가지로 취급되고 있음은 관행에 이른 정도이고, 나아가 이러한 점에 비추어보아 발행지의 기재가 없는 어음의 유통에 관여한 당사자들은 완전한 어음에 의한 것과 같은 유효한 어음행위를 하려고 하였던 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 어음면의 기재 자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는 발행지의 기재는 별다른 의미가 없는 것이고, 발행지의 기재가 없는 어음도 완전한 어음과 마찬가지로 유통 결제되고 있는 거래의 실정 등에 비추어, 그 어음면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 이와 일부 다른 견해를 취한 대법원 1967.9.5.선고 67다1471판결, 1976.11.23.선고 76다214판결, 1979.8.14.선고 79다1189판결, 1985.8.13.선고 85다카123판결, 1988.8.9.선고 86다카1858판결, 1991.4.23.선고 90다카7958판결, 1992.10.27선고 91다24724판결, 1995.9.15.선고 95다23071판결 및 이와 같은 취지의 종래의 대법원 판결들은 이를 변경하기로 한다. 이 사건의 경우를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 약속어음은 국내금융기관인 부산은행이 교부한 용지에 의하여 작성된 것으로, 지급지는 양산군, 지급장소는 부산은행 양산지점으로 되어 있으며, 어음문구 등 어음면상의 문자가 국한문 혼용으로 표기되어 있을 뿐만 아니라, 어음 표면 우측 상단에 어음용지를 교부한 은행 점포를 관할하는 어음교환소명으로 「부산」이라 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 약속어음은 국내에서 발행되고 지급되는 국내어음임이 명백하고, 따라서 그 어음면상 발행지의 기재가 없다고하여 이를 무효의 어음으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 각 어음에 대한 지급제시가 비록 발행지의 기재없이 이루어졌다고 하더라도 이는 적법하게 지급제시된 것이라고 할 것이다. 원심의 판단은 위에서 설시한 법리와는 다른 전제에서 이루어진 것이므로 발행지의 기재가 없는 어음의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 이 사건 각 약속어음의 발행지의 기재가 없는 상태로 한 지급제시가 적법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 위와 같은 대법원판결의 다수의견에 대하여 다시 세 분의 대법관의 보충의견이 있고,발행지의 보충이 없는 어음의 지급제시는 적법한 지급제시가 아니고 또한 이 어음의 표면 우측 상단의 「부산」이라는 표시는 어음교환소명을 지칭하는 것으로서 발행지의 기재로 볼 수 없어 원심판결은 파기되어야 하고 상고이유의 주장은 받아들여져야 한다는 취지의 여섯 분의 대법관의 반대의견이 있다. 【평 석】1. 序 言 대법원 전원합의체에 의하여 위와 같이 변경된 大法院判決은 필자가 그동안 기회있을 때마다 주장하여 왔던 내용과 일치하는 것으로 전폭적으로 찬성하는 바이다 (拙稿, 『어음.手票要件으로서의 「發行地」의 再檢討, 「民事判例硏究(VII)」, 143∼148면; 同, 『發行地의 記載가 欠缺된 어음』,「法律新聞」, 제2070호 (1991.10.21), 15면; 拙著, 「事例硏究 어음.手票法」, 法文社, 1987, 217∼220면; 同, 「第2改訂版 어음.手票法 講義」, 弘文社, 320면 外). 이와 같이 변경된 판결에 의하여 앞으로 많은 선량한 어음소지인 (어음상의 권리자)이 보호받고 어음의 엄격한 要式證券性을 악용하거나 또는 자기의 어음채무를 면탈하는 구실로 삼는 어음채무자를 규제할 수 있게 되어 한없이 기쁘게 생각하면서, 이러한 大法院判決이 이제야 나오게 된 것에 대하여 만시지탄의 감을 금할 수 없다. 위의 大法院判決에 대한 원심은 본건 어음의 표면 우측 상단에 어음용지를 교부한 은행 점포를 관할하는 어음교환소명으로 기재된 「부산」을 발행지로 보아 X의 본건 어음의 지급제시는 적법하다고 판시하였는데, 이와 같이 어음면상의 다른 기재에서 억지로 발행지를 의제하는 것도 무리라고 본다. 이러한 점에서 이러한 기재를 발행지로 볼 수 없다는 취지의 大法院判決의 多數意見과 少數意見은 모두 타당하다고 본다. 그런데 多數意見은 위의 기재를 발행지로 볼 수 없어 발행지가 없는 어음이라도 국내어음인 경우에는 有效어음으로 본 것이고 少數意見은 발행지의 기재가 없는 어음이 白紙어음으로 추정되는 경우에도 이의 보충이 없는 지급제시는 적법한 지급제시가 아니라고 보고 있다. 본건 大法院判決에서 多數意見에 대한 세 분의 대법관의 보충의견은 필자가 그동안 주장하여 왔던 이유와 대부분 일치하므로 다시 多數意見이 타당한 이유를 반복할 필요는 없을 것으로 생각되어, 少數意見에 대하여 필자가 견해를 달리하는 내용을 간단하게 추가하고자 한다. 2. 少數意見에 대한 평석 (1) 少數意見은 이 사건의 경우와 같이 법규가 있고 그 의미내용 역시 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우에는 다른 것을 다르게 취급하여야 한다는 정의의 요청 또는 합헌적인 해석의 요청에 의하여 그 법규의 적용범위를 예외적으로 제한하여 해석할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 설사 명문의 규정이 거래의 관행과 조화되지 아니하는 점이 있다고 하더라도 법원은 모름지기 국회의 입법작용에 의한 개정을 기다려야 할 것이지 명문의 규정의 적용범위를 무리하게 벗어나거나 제한하는 해석을 하여서는 아니될 것이라고 한다. 그러나 법원은 문제가 있고 또한 실제 생활과 괴리되어 계속적.반복적으로 선량한 어음소지인에게 피해를 주고 오히려 어음채무자에게 어음채무를 면탈하는 구실만을 주는 조항을 法條文에만 얽매이고 또 이를 文理解釋하여 부당한 결론을 내는 것은 너무나 소극적이고 사회정의에 반하는 해석이라고 생각한다. 또 多數意見과 같이 해석하는 것이 사회현실에 맞고 또 당사자간의 본래의 의사에도 맞는 해석이며, 이것이 法的 安定性을 해하거나 또는 社會秩序에 반하는 해석도 아니라고 본다. (2) 少數意見은 다수의견이 입법정책상의 문제 또는 사실인정의 문제를 법률해석의 문제로 다루고 있다는 비판을 면할 수가 없다고 한다. 우리 어음법이 1995년12월6일 법 제5009호로 개정되어 어음요건에서 종전의 「기명날인」에서 「기명날인 또는 서명」으로 바꾼 바가 있는 것은 사실이나, 그 당시 발행지의 요건에 대하여 이를 존치할 것인지 여부에 대하여 충분히 검토를 하였고 또 이를 제외할만한 사회 경제적 여건의 변화나 국내.외 상거래관행이 있었다고 보지 않았기 때문에 그대로 존치시킨 것인지는 매우 의문이다. 즉 그 당시 법개정의 과정에서 이에 관한 충분한 논의 및 관련 이해관계인의 의견을 빠짐없이 수렴하였다고 보기 어렵다 (필자도 그와 같이 어음법이 변경된 사실을 신문을 보고 알게 되었다). 또한 국내어음의 발행지가 외국환관리법상 당국의 허가 등 일정한 제한 하에서 외국에 수출하는 경우 등에 의미가 있다는 것은, 거의 발생하지도 않는 극히 예외적인 현상을 국내에서만 유통된 사실이 명백한 국내어음과 동일시할 수는 없다고 본다. 다시 말하면 외국에 수출되는 국내어음이 발행지가 기재되어야 하는 점 때문에 당사자간에 발행지를 거의 의식하지 않고 국내에서만 유통되고 또 그 어음이 국내(한국)에서 발행된 것이 당사자간에 자명한데 그 어음상에 「한국」이라고 기재되지 않았다고하여 위의 외국에 수출되는 어음과 동일시하는 것은 무리라고 본다. 요컨대 법원이 거래관행과 당사자의 의사에 맞게 법률을 해석하는 것을 가지고 형식논리를 내세워 입법정책의 문제라거나 사실인정의 문제로 돌려 소극적으로 해석하여 구체적 타당성을 결하는 해석을 하는 것은 국민의 사법부의 신뢰를 손상시키는 원인의 하나가 될 수도 있다고 본다. (3) 少數意見은 다수의견이 우리 어음법의 운용에 대한 국제적 신뢰를 손상시키고, 어음이 국제적으로 유통되고 있는 경제실정에도 맞지 아니한다고 한다. 우리 어음법이 제네바통일법계에 속하는 입법임은 틀림없는 사실이나, 그것이 국제조약이나 국제법은 결코 아니다. 제네바통일조약 제1부속서 (어음법안) 및 제2부속서 (유보조항)를 참고하여 제정한 국내법이다. 따라서 이를 우리 실정과 관행에 맞게 입법하거나 해석하는 것이 국제적 신뢰를 손상시킨다는 것은 결코 있을 수 없다고 본다. 오히려 우리의 관행을 이해하고자 하고 또한 당사자간의 의사에 합치하는 해석이라는 것을 이해하는 외국인들에게는 신뢰감을 주게 될 수도 있다고 본다. 이러한 점은 미국에서 통일상법전 (Uniform Commercial Code)이 각 주에서 채택될 때 그대로 채택되기도 하나 변경되어 채택될 수도 있고 또 달리 해석될 수 있는 점과도 유사하다고 본다. 또한 다수의견은 국내에서만 유통되는 국내어음을 전제로 하기 때문에, 이러한 해석이 국제적으로 유통되고 있는 경제실정에도 맞지 아니한다고 비난하는 것은 타당하지 않다고 본다. 만일 우리나라가 1988년에 제정된 「국제환어음.국제약속어음에 관한 유엔협약」을 비준하고 또한 同협약이 발효하게 되면 국제적으로 유통되는 어음에도 同협약이 적용되어, 국내에서 유통되는 어음에는 현행 어음법이 적용될 것이고 국제적으로 유통되는 어음에는 위 협약이 적용되어 어음법이 二元化가 될 것이다. (4) 少數意見은 다수의견이 어음의 절대적 요식증권성을 무시한 견해이며 또한 지금까지 일관되게 발행지의 기재를 어음요건으로 하는 대법원의 견해를 특별한 상황의 변화도 없이 갑자기 성문법주의 법체제하에서 어음요건에 관한 명문규정을 정면으로 거슬리는 결론을 끌어 내려는 것으로 부당하다고 한다. 그런데 어음.수표에서 발행지에 대한 요건에 대하여는 발행지의 존재 의의와 관련하여 (국내에서만 유통되는 어음.수표의 경우) 많은 의문이 제기되어 왔고 (鄭熙喆, 「商法學(下), 博英社, 1990, 141면; 鄭東潤, 「어음.手票法(四訂版)」, 法文社, 1996, 378∼379면)」, 발행지의 기재가 없는 어음을 有效로 보아야 한다는 견해가 필자외에도 있었다 (梁承圭, 「商法事例硏究 (增補版)」, 三英社, 1983, 239∼240면; 金敎昌, 「發行地의 기재없는 어음」, 「司法行政」, 1986. 7, 22면 이하; 朴鍾衍, 『發行地.受取人 등의 기재가 누락된 경우 약속어음.수표所持者의 救濟方法』, 「法律新聞」, 제2061호 (1991년9월26일) . 제2062호 (1991년9월19일)). 우리 大法院에서도 발행지의 기재없는 手票에 대하여 전원합의체판결에서 종래의 판례를 변경하여 부정수표단속법상의 수표에 해당한다고 판시한 바 있다〔大判 1983년5월10일, 83도340〕. 이와 같이 국내에서만 유통되는 어음.수표요건으로 존치시킬 필요가 있는가에 대하여 學說.判例에서는 과거부터 많은 고심을 한 것이 역력한데, 이를 절대적 요식증권성에만 얽매여 불합리한 결과의 판결만을 반복할 것인가는 극히 의문이다. 이번 大法院의 多數意見과 같이 불합리한 성문법의 강행규정을 시정하는 판결을 내고 이러한 判決의 반복에 의하여 하나의 (商)慣習法이 형성되면 이는 (商)慣習法의 變更的 效力에 의한 成文法의 변경의 면에서도 수긍될 수 있다고 본다. 3.結 語 위에서 본 바와 같이 少數意見은 너무나 法條文의 文理解釋에 집착한 해석이며 또한 현실을 너무나 무시한 소극적 해석으로 타당하다고 할 수 없다. 따라서 多數意見에 전적으로 찬성한다. 이러한 大法院의 多數意見에 따른 변경된 判例에 따르면, 국내에서 유통되는 국내어음의 경우 이제는 어음소지인이 發行地를 보충하지 않고 약속어음의 발행인 (주채무자)에게 지급제시하여도 발행인은 어음요건흠결을 이유로 지급거절을 할 수 없고, 어음소지인이 지급제시기간내에 발행지를 보충하지 않고 지급제시한 경우에도 이는 적법한 지급제시가 되어 所求權이 保全된다고 본다. 그러나 어음소지인은 發行地를 보충하여 지급제시할 수 있음은 물론이다. 또한 이러한 大法院의 變更判例는 약속어음의 발행지에 관한 것이나, 換어음 및 手票의 발행지에 관하여도 동일하게 해석되는 것으로 보아야 할 것이다.

【사실의 개요】 서진무역을 경영하던 제1심 공동피고 고용국은 1992.12경 홍콩에 소재한 소외 모글림 엔터프라이즈 컴퍼니(Mogleam Enterprise Co., 이하 모글림이라고만한다)와 사이에, 휴대용 가스버너13,000개(이하 이 사건 화물이라고한다)를 대금 159,500달러에 홍콩으로 수출하기로 하는 내용의 수출계약을 체결하면서 수출대금은 신용장에 의해 결제받기로 약정하였다. 모글림은 위수입계약의 대금결제를 위하여, 오스트레일리아 시드니시 소재 냇웨스트 오스트레일리아 뱅크리미티드(Natwest Australia Bank Limited, 이하 소외 은행이라고 한다)에 신용장 개설을 의뢰하였고, 이에 따라 소외 은행은 위 서진무역을 수익자로 한 취소불능화한신용장을 개설하였다. 위 수출계약에 따라, 고용국은 1993. 6. 28 피고회사 월드프레이트와 사이에 이 사건 화물에 대한 해상운송계약을 체결한 다음 부산항에서 피고회사에게 위 화물을 인도하였고, 이에 피고회사는 위 화물을 선박 「프레스 타일러(Pres Tyler) V-133W」호에 선적한 다음 송하인을 위 서진무역으로, 수하인을 단순지시식으로, 통지처를 위 모글림으로 하는 선하증권(이하 이 사건 선하증권이라고 한다)을 작성하여 고용국에게 교부하였다. 원고 중소기업은행은 고용국과 사이의 수출거래약정에 따라 같은 날 위 신용장을 화환어음 및 이 사건 선하증권 등 선적서류와 함께 매입하면서, 고용국에게 이 사건 화물의 수출대금 미화 159,500달러를 당시의 전신환매입율로 환산한 금 127,552,150원을 지급하였다. 원고가 소외은행에 위 신용장을 이 사건 선하증권등 선적서류와 함께 송부하면서 신용장대금의 지급을 요구하자, 소외 은행은 같은 해 7. 5. 제시된 서류가 신용장의 조건과 불일치하고, 신용장 개설의뢰인이 선적서류의 인수를 거절한다는 이유로 신용장대금의 지급을 거절하였고, 같은 달 26.경 위 선하증권 등 선적서류를 원고에게 반송하였다. 한편 피고회사는 이 사건 화물을 해상운송하여 1993. 7초경 홍콩에 도착시킨 후 양륙하였고, 피고회사의 홍콩내 선박대리점인 소외 프레이트 링크스 익스프레스사에게 위 화물을 보관하게 하였다. 그런데 위 프레이트 링크스는 1993. 7. 10경 이 사건 화물을 선하증권을 교부받지 않고서 위 모글림에게 위 화물을 인도하였다. 【소송의 경과】 원심(서울고등법원 1996. 8. 27. 선고 96나14694 판결) 원심은 원고가 이 사건 선하증권의 소지인으로서 운송인인 피고에 대하여 운송물의 멸실 등 불법행위로 인하 손해배상을 청구하고 있는 이 사건 소는, 이 사건 화물이 인도되어야 할 날 즉 운송물이 목적항에 도착한 후 선하증권 소지인이 증권을 제시하면 통상 운송물을 수령할 수 있었던 날인 1993. 7. 10. 경부터 상법 제811조 소정의 제척기간인 1년이 경과한 후인 1995. 4. 29.에 제기되었으므로 부적합하다고 판단하였다. 【판결요지】 상법 제811조은「운송인의 용선자, 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다. 그러나 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다」라고 규정하고 잇는 바, 해상운송계약에 따른 선하증권이 발행된 경우에 그 선하증권의 정당한 소지인은 상법 제811조 소정의 수하인에 해당한다고 보아야한다. 원고는 피고가 서진무역을 송하인으로하여 단순지시식으로 발행한 이 사건 선하증권을 소지하고 있고, 그 이면에는 위 서진무역의 대표자인 고용국의 서명이 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 선하증권 이면에 기재된 서진무역의 서명은 민법 제513조제1항 소정의 약식배서로서 유효한 것이므로, 위와같은 약식배서에 의하여 이 사건 선하증권을 취득한 원고는 그 정당한 소지인으로 추정되어 상법 제811조 소정의 「수하인」에 해당한다고 할 것이다. 그리고 가사 원고가 이 사건선하증권을 담보의 목적으로 소지하고 있다 하더라도 그 수하인으로서의 지위에 무슨 영향이 있는 것은 아니다. 상법 제789조의3제1항은 운송인의 책임에 관한 상법의 규정은 운송인의 불법행위로 인한 손해배상의 책임에도 적용하도록 되어 있고, 같은 법 제811조는 「그 청구원인의 여하에 불구하고」운송인의 수하인 등에 대한 채권 및 채무에 대하여 적용하도록 되어 있으므로, 운송인의 악의로 인한 불법행위채무 역시 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸 한다고 보아야 한다. 【평 석】1. 운송인의 책임과 권리의 소멸 (1) 상법 제811조의 제척기간으로의 변경 상법 제811조는 운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다고 규정하고 있다. 이는 구 상법(1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정되기 전의 것) 제811조 및 제812조에서 운송인의 송하인 등에 대한 채권 및 책임에 대하여 「…1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다」라고 개정하여 제척기간으로 변경하되 당사자사이의 합의에 의하여 이를 연장할 수 있도록 한 것이다. (2) 「청구원인의 여하에 불구하고」에 대하여 또한 구상법 812조, 제146조제1항, 제2항에 의하면, 운송인 또는 그 사용인이 악의인 경우에는 운송인의 책임에 관한 단기소멸시효규정인 위 구상법 제811조가 적용되지 않도록 되어 있었으나, 현행 상법에서는 위 조항이 삭제되었을 뿐 아니라 현행 상법 제811조는 「청구원인의 여하에 불구하고」라는 어구를 추가하여 운송인이 심지어 악의인 경우에도 그의 수하인에 대한 손해배상 책임은 1년이 지나면 모두 소멸 한다고 해석한 위와같은 대법원 판결이 나오게 된 것이다. 본 사건의 원심인 고등법원은 운송계약에 있어서는 증거의 보존이 곤란하다는 점과 각 항해의 계산관계를 신속하게 하게 종료시키기 위해 이러한 단기의 제척기간이 법정된 이유라고 한다. 2. 국제조약 및 외국의 입법 (1) 1924년 선하증권조약(헤이그 규칙) 헤이그 규칙하에 송하인이나 수하인의 운송인에 대한 소송은 1년내에 제기되어야 한다. 그 제3조6항은 다음과 같다. 「…운송인과 선박은 손실과 훼손에 관하여 운송물의 인도 또는 운송물이 인도되었어야 할 날부터 1년내에 소송이 제기되지않으면 모든 책임을 면한다. (2) 1968년 선하증권조약 개정의정서(비스비 규칙) 새로운 비스비 규칙 제3조6항은 다음과 같다. 「…운송인과 선박은, 소송이 운송물이 인도된 날 또는 인도되었어야 할 날로부터 1년내에 소송이 제기되지 않으면 운송물에 관하여 어떠한 경우에도 모든 책임을 면한다. 그러나 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다.」 3. 상법 제811조가 화물소유권 자체의 인도상의 악의의 경우에도 적용되는 지의 여부 이상과 같이 헤이그 규칙 제3조6항은 「(운송물의)손실과 훼손에 관한 모든 책임」에 관하여 운송인을 면책시킨다고 규정하므로 소송제기에 있어서의 지연이 인도상의 문서(예를 들면 선하증권)와 상환하지 않고 무권리자에게 운송물을 잘못 인도하여 준 Improper delivery와 같은 경우에 운송인을 보호하지는 않는다.(이점은 헤이그 규칙만을 채택한 미국법원의 동조해석에 있어서 일관된다.) 그러나 새로운 비스비규칙 제3조 6항은 운송인을 「운송물에 관하여 어떠한 경우에도 모든 책임에 관하여 운송인을 면책시키므로 단지 화물자체와 관련한 훼손 또는 멸실의 경우뿐만 아니라 화물인도와 관련된 책임의 경우에도 적용된다는 해석론이 제기되는 것이다. 우리 상법은 구상법상 제146조1항의 「운송물에…훼손 또는 일부멸실이 있는 경우에」와 제146조2항의 「악의인 경우에는」 운송인의 책임에 관한 1년의 소멸시효기간이 적용되지않도록 되어있었으나 현행 상법에서는 위 조항이 삭제되고 제811조에 「청구원인의 여하에 불구하고」란 문구가 삽입되어 헤이그조약상로부터 비스비조약의로의 어구변화를 그대로 채택한 것으로 보인다. 이러한 비스비조약과 같은 훨씬 더 큰 범위를 포함하는 어구상의 변화로 1년의 제척기간이 운송물자체의 인도와 불인도상의 책임에도 이제 적용된다는 논의가 있는 한편, 이러한 정도의 애매한 어구의 개정이 선하증권상의 운송물의 소유권자체와 관련된 문제에까지 적용되지는 않는다는 해석론도 만만치 않다. 개정상법이 「청구원인의 여하에 불구하고」란 용어를 사용한 것은 구상법상 운송인의 책임이 비계약적 청구에 관하여는 적용되지 않던 것을 제789조의3에 의해 불법행위로 인한 손해배상의 책임에도 적용되도록한 것과 보조를 맞추어 계약적인 청구뿐만 아니라 비계약적 청구에도 적용된다는 의미로 「청구원인의 여하에 불구하고」라는 용어를 사용 한 것으로 보아야 하며, 운송인이 악의인 경우에도 적용된다고 하더라도 그 악의라 함은 운송인이 운송물의 일부멸실 또는 훼손사실을 알면서 이를 수하인에게 알리지 않고 인도하는 것과 같은 경우(87. 6. 23. 86 다카 2107)에 한정되어야지 선하증권과 관련한 운송물의 소유권자체와 관련된 문제에까지 적용되어야 하는가에 대해서는 그동안 의문이 제기되어왔다. 또한 상법 제811조상의 1년제척기간이 그 규정상의 당사자간의 합의라는 예외만 인정되고 그 이외의 운송인의 어떠한 악의의 경우에도 적용되어야 한다면 운송인이 음모나 사기에 의해 청구인이 잘못된 당사자에게 소송을 제기하게 하거나 제척기간이 도과하도록 유도한 경우에도 적용된다는 모순된 결과에 봉착하게 될 수도 있다. 그러나 우리상법 제811조상의 1년의 제척기간이 화물인도상의 책임에도 적용된다는 해석은 위의 대법원판결에 의해 일단 확인된 것이다. 4.결 론 이상의 대법원 판결은 운송인이 선하증권과 상환하지 않고 두권리자에게 화물을 인도한 경우에도 상법 제811조가 운송인에 대한 청구원인의 여하에 불구하고 적용된다고 하여 소가 각하되었다. 이에따라 운송인에 대한 손해배상청구상의 단기제소기간은 운송물자체의 손실 또는 멸실뿐만 아니라 인도와 관련한 본 사건의 경우에도 적용되었으나 그 조항의 해석과 관련하여서는 앞으로도 논란의 여지가 있을 것으로 보인다.

I. 事 實 우리는 인적 항변의 경우 어음의 취득자에게 害意가 있으면 그 취득자에 대하여도 인적 항변으로써 대항할 수 있다고 배웠다. 그런데 최근에 어음취득자에게 害意가 없더라도 인적 항변으로써 대항할 수 있다는 대법원 판결례가 나와서 그 판결례에 대하여 의문을 갖게 되었다. 사실관계는 다음과 같다. 피고 주식회사 봉명산업은 액면 175,628,500원인 약속어음을 발행하여 할인을 부탁하면서 이를 소외 동창물산 주식회사에게 교부하였다. 원고 주식회사 조흥은행 을지로지점 당좌담당 과정인 소외 盧某는 위 동창물산의 대표이사 李某의 사무실에 들렀다가 위 李某로부터 위 어음이 할인 목적으로 보관 중인 사실을 알았으나 개의치 아니하고 李某가 원고은행으로부터 대출받은 대출금의 담보로써 동 어음을 배서양도 받았다. 현재 이 어음의 수취인과 제1배서인은 동창물산, 피배서인은 원고 조흥은행으로 되어 있다. 어음의 만기에 이르러 원고는 피고에게 지급을 구하였으나, 피고는 일단 피사취를 이유로 지급을 거절한 다음, 원고가 융통어음임을 알고서도 어음을 취득하였으므로 어음금을 지급할 수 없다고 다투었다. II. 大法院判決要旨 제1심(서울민사지방법원 1994.1.18. 선고, 92가단149789판결)에서는 피고가 패소하였으나, 항소심(서울지법 1995.11.30. 선고, 94나9480 판결)과 대법원에서는 원고가 패소하였다. 따라서 조흥은행은 지급을 받을 수 없었다. 대법원 판결요지는 다음과 같다. ① 융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이고, 이러한 융통어음에 관한 항변을 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없는 것이므로 어떠한 어음이 위에서 말하는 융통어음에 해당하는지 여부는 당사자의 주장만에 의할 것은 아니고 구체적 사실관계에 따라 판단하여야 하는데, 어음의 발행인이 할인을 의뢰하면서 어음을 교부한 경우, 이는 원인관계 없이 교부된 어음에 불과할 뿐이고, 악의의 항변에 의한 대항을 인정하지 아니하는 이른바 융통어음이라고 할 수 없다. ② 이른바 악의의 항변이라 함은 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 害를 입는다는 사실까지도 알아야 한다. ③ 甲이 乙에게 할인의 목적으로 어음을 교부하고 丙이 그 사실을 알면서 乙의 어음할인 부탁에 따라 그 어음을 취득한 후 乙의 대출금채무에 대한 담보로 처리한 경우, 그 어음은 아무런 원인관계 없이 丙에게 교부된 것이므로 甲으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적 항변으로 丙에게 대항할 수 있다. III. 硏 究1. 論 點 이 사건에는 다음 3가지의 논점이 있다. ① 이 사건의 어음은 융통어음인가? (논점 1) ② 이 사건에서 조흥은행의 害意를 인정할 수 있는가? (논점 2) ③ 봉명산업은 인적 항변으로써 조흥은행에 대항할 수 있는가? (논점 3) 대법원은 이 사건의 어음은 융통어음은 아니라고 판단하였고, 조흥은행에 害意가 없다고 하였으나, 봉명산업은 원인관계부존재의 인적 항변으로써 조흥은행에 대항할 수 있다고 하였다. 2. 融通어음의 意義와 그 抗辯 (논점 1) 융통어음의 의미는 광의·협의 두가지 의미가 있다. 광의의 융통어음이란 어음수수당사자 사이에 어음수수 이외에 어음을 수수하게 되는 원인이 되는 별도의 상거래가 없는 모든 어음을 말한다. 이는 어음발행과 원인행위와의 관계에 의한 분류이다. 협의의 융통어음이라 함은 광의의 융통어음 중에서도 상대방에게 신용을 공여하고 상대방이 이를 이용하여 자금을 융통할 수 있도록 하기 위하여 제공되는 어음만을 말한다. 이 사건에서 대법원은 융통어음이라 함은 바로 협의의 융통어음만을 의미하는 것으로 해석하였다. 즉, 대법원은 융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이라고 하면서, 이러한 어음만이 취득자의 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없는 융통어음이 된다고 하였다. 이러한 해석은 대법원 1988.1.19. 선고, 86다카1954 판결과도 일치하는 것으로, 이번 판결은 이를 재확인 하였다. 이 사건의 어음은 이른바 협의의 융통어음은 아니다. 본래 「융통어음이라는 항변은 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없다.」즉, 융통어음이라는 항변은 그 성질상 악의의 항변이 성립될 여지가 없다. 왜냐하면 융통어음의 어음행위의 목적이 자금융통에 있으므로 비록 제3취득자가 그러한 사실을 알고 취득하였더라도 그러한 취득행위는 오히려 융통어음 본래의 목적달성에 유익한 행위가 되기 때문이다. 예컨대 B의 부탁으로 A가 융통어음인 약속어음을 발행·교부한 경우, B가 본래의 목적을 달성하려면 C로부터 이 어음의 할인을 받아야만 한다. 이 때 C가 융통어음임을 알고서 적극적으로 자금의 융통에 협조하는 것이 오히려 바람직하다. 그러나 융통어음이라고 하더라도 예컨대 특약한 융통어음 이용기간을 도과하거나 객관적으로 할인불능으로 확정되어 만기전에 융통의 목적이 상실되어 어음의 반환의무를 발생케 하는 경우 등에 있어서 이러한 사정을 숙지하면서도 어음을 취득한 자에 대하여는 어음법 제17조 단서에 의한 해의의 항변이 인정된다. 대법원도 1995.1.20. 선고, 94다50489 판결에서 「피융통자가 융통어음과 교환하여 그 액면금과 같은 금액의 약속어음을 융통자에게 담보로 교부한 경우에 있어서는 융통어음을 양수한 제3자가 양수 당시 그 어음이 융통어음으로 발행되었고 이와 교환으로 교부된 담보어음이 지급거절되었다는 사정을 알고 있었다면, 융통어음의 발행자는 그 제3자에 대하여도 융통어음의 항변으로 대항할 수 있다.」고 하였다. 3. 惡意의 抗辯 (논점 2) 이 사건에서 대법원은 악의의 항변의 정의에 관하여, 「이른바 악의의 항변이라 함은 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 해를 입는다는 사실까지도 알아야 한다」고 판시하였다. 이것은 어음법 제17조 단서 「채무자를 해할 것을 알고」에 관한 해석에 있어 이른바 「二重認識說(또는 害意說)」에 따른 것이다. 그러나 필자의 견해로는 우리 어음법의 이른바 이중인식설에 의한 해석은 허구에 가깝다고 본다. 害意와 악의는 일반적으로 구별되지 아니하며 「이중의 인식」을 입증할 방법도 없기 때문이다. 따라서 어음채무자(A)에게 배서인(B)에 대한 인적 항변사유가 존재함을 알면서도 어음소지인(C)이 구태여 어음을 취득한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 어음채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 것으로 보아야 할 것이다.(日本大審院, 1941.1.27. 판결; 同 1944.6.23. 판결; 同 1955.5.31. 판결 등 참조). 이 사건에서 원고의 害意를 인정하지 아니하였다. 따라서 피고의 악의의 항변은 받아들여지지 아니하였다. 이 점 필자는 동의하기 어렵다. 4. 人的 抗辯의 主張 (논점 3) 대법원은 이 사건에서 원고의 害意를 인정하지 아니하였고, 피고의 악의의 항변은 받아들여지지 아니하였다. 그럼에도 대법원은 피고가 원인관계부존재의 인적 항변을 가지고 원고에게 대항할 수 있다고 하였다. 즉, 「甲이 乙에게 할인의 목적으로 어음을 교부하고 丙이 그 사실을 알면서 乙의 어음할인 부탁에 따라 그 어음을 취득한 후 乙의 대출금채무에 대한 담보로 처리한 경우, 그 어음은 아무런 원인관계 없이 丙에게 교부된 것이므로 甲으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적 항변으로 丙에게 대항할 수 있다.」고 한 것이다. 결과적으로 어음채무자에게 害意의 항변에 의한 대항은 인정하지 아니하면서 원인관계부존재의 인적 항변에 의한 대항을 인정한 것이다. 이는 매우 독특한 견해이다. 우리 나라의 통설에 의하면 어음채무자가 인적 항변을 가지고 어음취득자에게 대항할 수 있는 경우는 대체로 네가지로 나눈다. 어음취득자가 ① 상속, 합병, 경매, 전부명령 등 어음법적 유통방법에 의하지 아니하고 어음을 취득한 경우, ② 기한후배서, 숨은추심위임배서, 환배서 등 특수한 배서에 의하여 어음을 취득한 경우, ③ 고유의 경제적 이익을 가지지 아니한 경우 및 ④ 어음채무자에게 악의의 항변이 존재하는 경우 등이다. 어음채무자에게 이른바 악의의 항변이 존재하는 경우란, 위 害意說(이중인식설)에 따라 소지인에게 害意가 있는 경우이다. 그리고 害意란 위 논점 2에서 지적한 바와 같이 「(가) 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고, (나) 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 해를 입는다는 사실까지도 알아야 한다」는 이른바 이중의 인식을 요하는 것이다. 그런데 이 사건에서 대법원은 원심이 인정한 사실관계하에서는 원고가 피고를 害할 것을 알고 이건 어음을 취득하였다고 볼 수 없다고하여 소지인의 害意를 인정하지 아니하였다. 그렇다면 자연스러운 결론은 「피고의 惡意의 抗辯은 성립하지 아니하고…피고는 지급하여야 한다」라는 것이 되어야 한다. 그러나 대법원은 「아무런 원인관계 없이 현 소지인(원고, 조흥은행)에게 교부된 것이라고 할 것이므로 약속어음의 발행인(피고, 소외 봉명산업)으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적 항변으로서 원고에게 대항할 수 있다」고 한다. 이것은 인적 항변사유는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(반대로 말하면 害意는 제3자에게 대항할 수 있다)는 종래의 학설과 전혀 맞지 아니하는 독특한 판결이라 아니할 수 없다. 필자의 견해로는 이 경우 취득자의 악의의 항변을 인정하여야 한다고 본다. 이 사건에서 취득자에게 害意가 없다고 판시함으로써 이와 같은 독특한 판결이 나오게 된 것이 아닌가 한다. 이 사건에서 판결의 전체적인 결과가 달라지는 것은 아니나, 취득자의 害意를 인정하면 모든 이론적 문제는 매우 순조롭게 해결된다. 즉, 이중인식설의 해석에 있어, 피해자를 해할 의사 여부를 묻지 말고, 악의가 있으면 害意는 추정하여야 할 것이다. V. 結 言 원인관계부존재의 항변은 전형적인 어음법 제17조에 해당하는 인적 항변이다. 인적 항변으로서 제3취득자에게 대항하려면 제3취득자에게 害意가 있어야 한다. 그러나 대법원은 어음취득자에게 害意가 없어도 인적 항변으로써 대항할 수 있다고 하는 매우 독특한 견해를 보였다. 결과가 달라지는 것은 아니나, 오히려 원심인 서울민사지방법원 합의부 판결은 「이 사건 어음은 실질적인 원인관계 없이 자금융통을 위하여 발행된 어음이라는 점에서 이른바 융통어음이기는 하나, 이는 피융통자의 자금융통을 위하여 발행되는 통상의 융통어음과는 달리 발행인인 봉명산업 주식회사가 그 스스로의 자금융통을 위하여…」라고하여 이 건 어음이 광의의 융통어음이기는 하나, 협의의 융통어음은 아님을 시사하고 있고, 나아가 「발행인의 당초기대와는 달리 그 할인부탁을 받은 사람이 이를 자신의 채무에 대한 담보목적으로 교부하는 등 하여 결과적으로 발행인의 신뢰에 반하여 어음을 유통시켰고, 그 어음취득자가 이같은 사정을 알고도 어음을 취득하였다면 발행인은 이른바 악의의 항변으로서 그 취득자에게 대항할 수 있다 할 것이다」고 판시하였다. 대법원의 판결내용보다는 원심법원(판사 현순도, 김종필, 김성수)의 위와 같은 판결 내용이 이론적으로나 구체적 정의의 실현과 관련하여서나 훨씬 타당한 것으로 생각한다.

Ⅰ. 對象判決:大判 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(判例公報 1997, 264면) 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 준 다음, 피고인이 기존의 근저당권설정등기 등을 모두 말소하여 피해자의 소유권에 대한 침해를 회복하지 아니한 상태에서, 다시 1992. 12. 29. 근저당권설정등기를 공소외 丙에게 경료해 준 사건. 大法院은 피고인이 甲, 乙에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄는 완성되었다고 보았다(그 후 이루어진 근저당권설정등기는 불가벌적 사후행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지는 않는다고 판시하였다). Ⅱ. 不動産名義信託과 橫領罪1. 서 론 1995. 7. 1.부터 시행중인 不動産實權利者 登記名義에 관한 法律(이하 「不動産 實名法」이라 한다)은 민법상 원칙과 내용상 모순되는 문제점을 안고 있다는 이유로 비판 받고 있는 법률이다. 그러나 동법은 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 목적으로 악용되는 현실을 차단하기 위하여 형사처벌을 규정하고 있는 특별법이다. 동법은 부동산 명의신탁을 반사회적 행위로 규정하고 있으므로(제1조), 동법의 제 규정이 민법상의 원칙과 모순될 경우 동법을 우선적으로 적용하는 것이 입법취지에 맞는다고 본다. 이하에서는 부동산 명의수탁자의 처분행위를 횡령죄로 판시한 대법원 판례의 입장이 동법의 시행이후에도 계속 유지될 수 있는지를 중심으로 검토하기로 한다. 2. 大法院 判例의 입장 (1)橫領罪 성립여부 대법원은 부동산 명의신탁약정시 부동산의 對外的인 소유자는 명의수탁자이지만 신탁자와 수탁자의 대내적 관계에서는 신탁자가 신탁재산의 소유권을 보유한 것으로 본다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 등기없이도 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있었다(大判 1982. 11. 23, 81다372). 반면 수탁자는 명의신탁자의 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아 명의수탁자의 부동산처분행위는 橫領罪에 해당한다고 보았다. 이러한 논리구성을 통하여 對內的인 실권리자, 즉 명의신탁자의 권리를 보호하였던 것이다. 다만 이 경우에도 등기명의인의 등기가 원인무효이거나(大判 1989. 2. 28, 88도1368), 위탁자가 소유권을 취득할 수 없을 때(大判 1982. 2. 9, 81도2936)에는 등기명의인의 보관자 지위를 부인하여 횡령죄 성립을 부인하였다. 본 대상판례 역시 이러한 입장에서 판시한 것이다. 즉 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보고, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립한다고 본 것이다. 이러한 판례의 입장은 大判 1971. 6. 22, 71도740(전원합의체. 이에 대하여 少數意見은 「명의신탁된 부동산이라고 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에 있어서는 물론 대외적 관계에 있어서도 수탁자의 소유였다고 할 것이므로…등기명의자인 피고인 갑이 피고인 을과 공모하여 그 토지를 공소외 병의 대리인 정에게 매도하였다 한들 그것은…횡령죄를 구성하는 행위였다고 볼 수 없다」라고 주장하였다) 이후 계속되고 있다(大判 1994. 11. 25, 93도2404). (2)不動産實名法과 대상판례 부동산실명법은 명의신탁약정에 의한 부동산등기 금지규정은 이 법 시행후 등기하는 분부터 적용한다고 규정하고 있다(부칙 제2조 제1항). 위 판례에서 피고인의 근저당권설정등기는 1991. 5. 8. 이므로 명의신탁약정에 의한 부동산등기는 이 날 이전에 이루어진 것을 의미하므로 동법의 적용대상은 아니다. 또한 위 판례에서 피고인은 부동산실명법에 따른 實名轉換(동법 제11조 참조)을 하지 않은 것으로 보인다. 그러므로 소유권은 여전히 명의신탁자에게 있다고 보아 명의수탁자의 횡령죄 성립을 인정한 것은 기존의 대법원 판례입장과 일치한다. 3. 學說의 입장 학설은 부동산실명법의 시행에도 불구하고 종전의 이론을 그대로 유지하고 있다. 즉 부동산의 명의수탁자는 그 부동산의 보관자에 해당하고, 신탁물에 대한 소유권은 명의신탁자에게 있다고 본다. 만일 신탁목적이 설정된 경우에는 신탁목적의 범위내에서는 수탁자에게 이전되나 그 목적범위 밖에서는 신탁자에게 있게 된다. 그러므로 수탁자가 신탁목적범위(예:선량한 관리자로서의 보관의무)를 벗어나 신탁목적물을 처분하면 횡령죄가 된다고 보는 것이 통설적 견해이다(김일수, 형법각론, 245면; 배종대, 형법각론, 336면; 진계호, 형법각론(제3판), 352면). Ⅲ. 不動産實名法과 不動産名義信託의 法的 性質1. 不動産 名義信託約定의 개념 부동산의 명의신탁약정이란 부동산에 관한 所有權 기타 物權을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(實權利者, 곧 名義信託者)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기 혹은 가등기는 그 타인(名義受託者)의 명의로 하기로 하는 약정(委任·委託賣買의 형식에 의하거나 追認에 이한 경우를 포함한다)을 말한다(不動産實名法 제2조 제1호). 명의신탁은 크게 명의신탁자 소유부동산을 명의수탁자에게 이전하는 방식의 2者間 名義信託과 신탁자가 제3자로부터 매입한 부동산을 직접 수탁자에게 이전등기를 하는 中間省略 名義信託의 방법이 있다(이외에도 共有不動産을 공유자 1인의 명의로 등기한 경우의 名義信託이 있다). 2. 不動産實名法의 內容 부동산실명법은 명의신탁행위를 反社會的 行爲로 규정하고 있으며(동법 제1조), 이에 따라 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 안된다고 규정하고 있다(동법 제3조 제1항). 이러한 名義信託約定은 물론 이에 따라 행하여진 不動産物權變動에 관한 登記를 無效로 하고 있다(동법 제4조 제1항·제2항). (이에 반해 일정한 탈법목적의 名義信託을 금지한 不動産登記特別措置法(1990. 8. 1, 제7조. 현재는 삭제)의 규정은 效力規定이 아닌 團束規定이라고 하여 명의신탁의 私法上의 效力은 인정하였다(大判 1993. 8. 13, 92다42651)). 동법 제4조 제3항은 명의신탁약정 및 이에 기한 부동산물권변동의 무효는 善意와 惡意를 불문하고 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 수탁자명의의 등기는 무효이지만 제3자에 대한 관계에서는 有效한 것으로 취급되고, 이에 따라 수탁자가 자기명의의 등기에 기하여 한 처분행위 역시 유효하다는 것을 의미한다. 이러한 규정은 不動産登記에 公信力을 인정하지 않는 현행 민법의 원칙과는 상치된다. 그러나 이는 부동산실명법이 안고 있는 내용적·논리적 문제점에 해당한다. 동법은 명의신탁 금지규정을 위반한 명의신탁자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2억원 이하의 벌금에 처하고 있으며(동법 제7조 제1항), 명의수탁자 - 명의수탁자를 敎唆하여 당해 규정을 위반하도록 한 자 포함 - 에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다(동조 제2항). 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하도록 幇助한 자도 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(동조 제3항). Ⅳ. 不動産實名法下에서의 不動産實名信託과 橫領罪 1. 不動産實名信託의 法的 效力 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 수탁자명의의 등기가 무효인 경우 名義信託約定의 법적 성질을 어떻게 보는가에 따라 명의신탁자와 수탁자간의 법률관계가 달라진다. 그리고 이는 명의신탁의 類型에 따라 다시 법률관계를 달리한다. (1)不當利得說 부당이득설에 의하면 부동산실명법 제4조 제2항에 의하여 수탁자명의의 등기가 무효인 이상 명의신탁자는 여전히 소유권을 보유하고 있고, 따라서 수탁자에게 소유권에 기한 妨害排除請求權을 행사하여 수탁자명의의 등기를 말소하거나 眞正名義回復을 원인으로 하는 所有權移轉登記를 구할 수 있다. 또한 명의신탁자는 명의수탁자에게 不當利得返還請求權을 행사하여 등기의 말소나 이전등기를 청구할 수 있다고 보는 견해이다. 이 견해를 따르면 명의수탁자의 처분행위는 횡령죄를 구성한다는 주장도 나올 수 있다. 그러나 부동산실명법은 고도의 公益的 性格을 지닌 특별법이다. 만일 명의수탁자의 재산처분행위를 횡령죄라고 보게 된다면 결과적으로 명의신탁의 무효성을 인정하는 이 법의 입법취지나 실효성은 상실된다고 보지 않을 수 없다. (2)不法原因給與說 명의신탁약정에 따른 명의수탁자에의 부동산소유권이전등기가 불법원인급여에 해당한다고 보는 견해이다. 이 입장은 부동산실명법의 입법취지가 부동산명의신탁에 따른 부동산투기등 경제질서 혼란을 규제하기 위한 것이라고 보고, 동법의 명의신탁 금지규정은 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 특별규정이라고 본다. 그리고 부동산실명법을 위반한 무효인 명의신탁은 동법의 목적(제1조)과 입법취지에 비추어 볼 때 민법 제103조 위반행위에 해당한다고 본다(명의신탁에 대한 비판으로는 郭潤植, 物權法, 395면 이하 참조). 이에따라 명의신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정은 不法原因에 해당하고, 이는 민법 제746조에 따라 반환청구권이 인정되지 않는다는 것이다. 이 견해가 타당하며, 이는 불법원인급여의 경우 횡령죄 성립을 인정하지 않는 판례의 입장(大判 1988. 9. 20. 86도628)과도 조화된다(1979. 11. 13, 79마483: 민법 제746조는…私法의 基本理念으로서 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 復舊를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로…). 2. 2者間 名義信託의 경우 이 경우에는 신탁자의 수탁자에 대한 반환경구권을 인정할 수 없다고 보는 불법원인급여설에 입각하여 판단하는 것이 타당하다. 부동산실명법에 따르면 명의수탁자는 더 이상 명의신탁부동산의 보관자가 될 수 없다고 보아야 할 것이므로 횡령죄의 행위주체가 될 수 없다. 그 결과 명의신탁자의 부동산을 처분한 명의수탁자는 형법상 횡령죄에 의해서가 아니라 실명법에 따른 처벌만을 받는다고 보아야 할 것이다(朴相基, 刑法各論, 382면참조). 이러한 해석이 실명전환 기간내에 실명전환하지 않은 경우에는 수탁자에게 所有權을 인정하는 부동산실명법의 정신에도 부합한다고 본다. 3. 中間省略 名義信託의 경우 중간생략 명의신탁의 경우에는 신탁자와 수탁자간의 名義信託約定이 무효이며, 매도인과 신탁자간의 매매계약은 有效하다. 그러므로 목적부동산을 처분한 수탁자에 대해서는 신탁자가 매도인을 代位하여 무효인 수탁자명의의 등기말소를 청구할 수 있으며, 수탁자의 처분행위는 매도인(전소유자)에 대한 橫領罪를 구성한다고 보아야 한다. 이 경우 신탁자는 매도인에 대하여 유효한 매매계약을 근거로 목적부동산의 반환을 청구할 수 있다. 다만 신탁자는 형사처벌 대상이 된다(동법 제7조 제1항 1호). 4. 實名轉換期間中 實名登記를 하지 않은 경우 부동산실명법은 이 법의 시행전에 이루어진 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(「기존 名義信託者」)는 이 법 시행일부터 1년의 유예기간이내에 실명등기하여야 한다고 규정하고 있다(법 제11조 제1항). 이 경우에 실명전환을 위한 유예기간규정은 效力規定이 아니라 團束規定에 해당한다고 보아야 한다. 만일 이 유예기간내에 명의수탁자가 실명등기를 하는 대신 임의로 처분하는 경우에는 횡령죄가 성립한다. 즉 부동산실명법 시행이전에 이루어진 명의신탁의 경우에는 비록 동법이 규정하고 있는 실명전환기간인 1년이 경과한 이후라 할지라도 신탁자의 所有權을 인정한 대법원 판결(大判 1971. 6. 22, 71도740)에 따라야 할 것이다. 그러므로 부동산실명법의 시행이후에 이루어진 명의수탁자의 처분행위만을 대상으로 하는 경우에 한하여 횡령죄 성립이 부인된다.

〈事實關係와 憲裁決定要旨〉 1) 事實關係: 동성동본혈족인 관계로 혼인신고가 수리되지 않아 사실상 부부생활을 하면서도 고통을 겪고 있는 X등 (최○○외 13인)은 관할호적공무원의 「혼인신고불수리처분」에 대한 불복신청을 1995년4월10일 서울가정법원에 제기하였다(95파2070내지2077호). 이에 서울가정법원은 同姓同本인 자와 혼인하려 하는 제청신청인들의 혼인신고를 수리하지 아니한 처분에 대하여, 「민법 제809조제1항의 위헌여부」가 위 사건들의 재판의 전제가 된다하여 1995년5월17일 각 위헌법률심판제청결정을 하여 헌법재판소에 위헌심판제청신청을 하기에 이르렀다. 2) 헌법불합치결정의 요지: 〈주문〉=「1. 민법 제809조제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 위 법률조항은 입법자가 1998년12월31일까지 개정하지 아니하면 1999년1월1일 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.」 〈이 유〉 3. 판 단 가. 재판관 5인의 단순위헌의견 (1), (2), (3)은 생략 (4) 헌법이념 및 규정에서 본 동성동본혼제―이 사건 법률조항의 위헌성 (가) 헌법 제10조는 모든 기본권의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있고 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 이러한 개인의 인격권·행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 그 전제로 하고 있으며, 이 자기운명결정권에는 성적(性的) 자기결정권 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 자유가 포함되어 있다(헌법재판소, 1990년9월10일 선고, 89헌바82결정 참조). 또 헌법 제36조제1항은 『혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다』고 규정하고 있는 것으로서 혼인제도와 가족제도는 인간의 존엄성 존중과 민주주의의 원리에 따라 규정되어야 함을 천명한 것이라 볼 수 있다. 따라서 혼인에 있어서도 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등의 바탕위에서 모든 국민은 스스로 혼인을 할 것인가, 하지 않을 것인가를 결정할 수 있고, 혼인을 함에 있어서도 그 시기는 물론 상대방을 자유로이 선택할 수 있는 것이며, 이러한 결정에 따라 혼인과 가족생활을 유지할 수 있고 국가는 이를 보장해야 할 것이다. (나) 그런데 이 사건 법률조항은 동성동본인 혈족사이의 혼인을 그 촌수의 원근에 관계없이 일률적으로 모두 금지하고, 민법은 이를 위하여 혼인을 취소할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라 아예 그 혼인신고 자체를 수리하지 못하도록 하고 있어, 동성동본인 혈족은 서로가 아무리 진지하게 사랑하고 있다고 하더라도, 또 촌수를 계산할 수 없을 만큼 먼 혈족이라 하더라도 혼인을 할 수 없고 따라서, 혼인에 있어서의 상대방을 결정할 수 있는 자유를 제한하고 있는 동시에 그 제한의 범위를 동성동본인 혈족, 즉 남계혈족에만 한정함으로써 성별에 의한 차별을 하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 이미 위에서 본 바와 같이 금혼규정으로서의 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음과 아울러 「인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권」을 규정한 헌법이념 및 「개인의 존엄 및 양성의 평등」에 기초한 혼인과 가족생활의 성립·유지라는 헌법규정에 정면으로 배치된다할 것이고, 또 금혼의 범위를 동성동본인 혈족, 즉, 남계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 하고 있는데 이를 시인할 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없으므로 헌법상의 평등의 원칙에도 위반되는 것이다. 결국 이 사건 법률조항은 헌법 제10조, 제11조제1항, 제36조제1항에 위반될 뿐만 아니라, 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 「사회질서」나 「공공복리」에 해당할 수 없다는 점에서 헌법 제37조제2항에도 위반된다 할 것이다. 4. 결 론 위와 같은 이유로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 점에서는 재판관 2인을 제외한 그 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었으나 2인의 재판관은 헌법 불합치결정을 선고함이 상당하다는 의견으로서, 이에 헌법불합치의 결정을 선고하기로 주문과 같이 결정한다. 〈憲裁決定에 대한 評釋: 이 決定趣旨에 찬성한다〉I. 이 결정에서 논의할 점 이 決定에서 논의되어야 할 점은 자기운명결정권에는 「성적자기결정권」특히 혼인의 자유·배우자 선택의 자유가 포함되느냐, 이러한 배우자 선택의 자유는 제한할 수 있는 것이냐, 제한할 수 있다면 이를 제한하는 민법 제809조제1항(동성동본인 혈족사이에는 혼인하지 못한다)의 규정은 헌법상 과잉금지원칙(헌법 제37조제2항)에 위배되는 규정이냐 하는 점이다. 배우자선택의 자유와 권리 및 그 제한의 한계는 憲法上의 「婚姻·家族政策理念」에 입각하여 논의되어야 할 것이다. 따라서 本稿는 憲法상의 婚姻·家族政策理念의 定立과 立法形成權의 積極的 課題와 消極的 課題를 모색하고 이와 관련한 「심판대상들」의 違憲與否의 決定例를 검토하기로 한다. II. 婚姻·家族政策理念과 立法權의 課題1. 婚姻·家族政策의 채택 家族政策이란 가족의 형성·유지면에서 國家가 영향을 미치려고 하는 제조치의 총체인 것이다. 이러한 家族政策의 최종목적은 훌륭하게 기능을 수행할 능력있는 家族을 창조하는 일이다. 우리나라는 1948년 정부수립에 즈음하여, 家族政策理念으로 「定義와 人道, 사회적 폐습과 不義의 타파, 각인의 기회균등, 능력의 최고도의 발휘」라는 헌법이념을 설정하였다(전문). 1980년에는 인간으로서의 존엄과 가치·행복추구권을 추가신설하고(구헌법 제9조), 특히 「혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다」(구헌법 제34조)는 혼인·가족정책이념을 구체화하였으며, 1987년에는 이에 「국가는 이를 보장한다」(1987년 헌법 제36조제1항)고 보완입법을 하였다. 1980년과 1987년에 이와 같은 새롭고 구체적인 「혼인·가족정책이념」을 선언한 것으로서, 일반적으로 인간의 존엄과 가치·행복추구권의 보장(헌법 제10조), 평등권의 보장(헌법 제11조)에 포함하여 다루었던 것을 혼인과 가족생활 영역에 관한 政策理念指標로서 따로 설정한 것이다. 2. 婚姻·家族政策理念과 國家의 保章 1) 家族政策理念설정의 역사적 의의: 혼인·가족정책의 기본이념을 설정한 역사적 의의는 전통적 가부장제 가족제도를 기반으로 하는 호주제도와 父系血統중심의 혼인·가족생활로부터 개인의 존엄과 양성평등을 기초로 한 근대 산업사회에 적합한 혼인·가족생활로 전환하기 위한 기본원리를 憲法에 규정함으로써 家父長制度의 개혁을 의도한 것이라고 이해된다. 2) 個人의 尊嚴·兩性平等의 의의: 현행 헌법은 「혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다(제36조제1항)」는 가치결정을 선언하고 있다. 이러한 우리 憲法秩序 안에서 최고의 가치지표라고 보아야 하는 「個人의 尊嚴·兩性의 平等」은 어떠한 민족문화·전통내지 인륜도덕질서에 의하여 양보될 수 없는 가치적 컨센스라고 말할 수 있다. 따라서 우리 民法이 헌법 제36조제1항의 규정내용을 받아서 日本民法 제1조의 2처럼 「本法은 개인의 존엄과 兩性平等의 취지에 따라 이를 해석하여야 한다」고 규정하지 않았다 하더라도 이 헌법상의 婚姻·家族政策理念은 家制度등 家父長的要素를 부정함과 아울러 새로운 家族政策의 기본이념을 천명한 것이라고 이해된다. 3) 個人의 尊嚴·兩性平等의 理念: 가) 개인의 존엄·양성평등의 「第1의 理念」은 평등하고 자유로운 인격자로서의 개인의 의사를 최대한으로 존중하고, 그것에서 「개인의사존중원칙」에 기인한 婚姻의 自由·배우자선택의 자유가 비롯되는 것이다. 「第2의 理念」은 어떠한 약자도 개인으로서 존중되고 보호되는 場으로서의 家族을 확립하려는 것이다. 4) 婚姻·家族政策理念의 國家保障: 1980년에 혼인·가족정책이념을 새로이 구체적으로 규정한 헌법의 정신은 30여년전에 제정·시행된 家族法의 불합리한 부분을 개인의 존엄·양성평등의 이념을 지표로 하여 개정하라는 「立法의 명령」을 하고 있는 것이라고 본다. 더욱이 1987년 憲法改正에서 「…國家는 이를 保障한다」고 추가로 立法하고 있는 것은 바로 國家權力(예컨대 입법권·사법권·행정권)은 이를 보장하여야 한다는 취지라고 이해된다. 3. 制度保障과 立法權의 課題 1) 憲法상 婚姻·家族政策理念규정(제36조제1항)은 개인의 尊嚴·兩性平等을 기초로, 靜的으로는 婚姻制度와 家族制度의 制度保障으로 보고, 이를 기초로 動的으로는 婚姻의 自由·家庭創設의 自由와 가족생활의 권리를 보호하는 生存權이라고 이해한다. 2) 헌법 제36조제1항의 規定을 제도보장이란 관점에서 볼 때, 그 制度保障이란 憲法秩序내에서 국가권력은 혼인과 가족생활을 규율하는 法律秩序 즉, 「일부일처의 혼인·부부중심의 家族」을 창출하는 國家法秩序(민법 중 친족·상속편)를 제정하여 法律秩序의 구성부분으로 유지해 나갈 「憲法的 授權」을 받고 있다는 뜻이다. 4. 立法權의 積極的 課題와 消極的 課題 1) 立法權의 積極的 課題: 혼인과 가족생활에 관한 國法秩序의 특별한 보호를 위한 「積極的 課題」(positive Aufgabe)란, 이른바 ① 防禦型 적극적 과제와 ② 志向型 積極的 課題로 구분할 수 있다. 가) 防禦型의 積極的 課題: 국가권력이 혼인과 가족생활에 대한 외부로부터의 침해를 막을 수 있는 家族法秩序(家族法)를 창출하는 과제이다. 예컨대 2중혼인을 금지하는 것(민법 제810조), 夫妾계약을 무효로 하는 것(민법 제815조제1항·동 제103조), 제3자의 婚姻請求를 허용하지 않는것(민법 제834조·동 제840조), 姦通을 처벌하는 것(형법 제241조), 非配偶者間의 人工的 姙娠을 불허하는 입법 등의 과제를 들 수 있다. 나) 指向型 積極的 課題: 국가권력이 혼인과 가족생활을 적극적으로 조장해 주고 뒷받침해 줄 수 있는 내용의 家族法秩序를 창출하고 유지하는 과제이다. 2) 立法權의 消極的 課題: 혼인과 가족생활에 관한 國法秩序의 특별한 보호를 위한 「消極的 課題」(negative Aufgabe)란 이른바 ③ 불간섭의 課題와 ④ 합리적·최소한의 간섭의 課題를 구분할 수 있다. 가) 不干涉의 課題: 消極的 課題중 첫째는 국가권력 스스로가 혼인과 가족생활을 되도록 간섭하지 않는 家族法秩序를 창출하여야 하는 不干涉의 課題이다. 예컨대 혼인의 자유·배우자선택의 자유, 分家와 가정창설의 자유, 혼인 중의 출산의 자유, 호주권 으로부터 가족원의 자유, 남성의 지배로부터 여성의 자유 등은 원칙적으로 금지하지 않는 立法을 하여야 할 과제이다. 나) 合理的·最小限의 干涉의 課題: 消極的 課題중 둘째, 국가권력이 혼인과 가족생활에 부득이한 간섭을 할 경우에는 적어도 국가 자체의 방해적 조치에 의해 혼인부부와 친자 등의 가족생활에 침해가 되지 않도록 하여야 할 뿐만 아니라, 합리적 이유에 근거한 최소한의 간섭을 하는 세심한 주의를 하여야 하는 이른바 「합리적·최소한의 간섭의 과제」이다. 예컨대 立法權의 「합리적·최소한의 간섭의 과제」를 일탈한 ① 현행 同姓同本婚姻禁止의 法制(민법 제809조제1항), ② 친생부인의 소의 제척기간을 「그 출생을 안 날로부터 1년내」로 제한한 것(민법 제847조제1항), ③ 숙려기간내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에 法定單純承認으로 의제한 것(민법 제1026조제2호)등은 立法形成權이 합리적·최소한의 간섭의 課題를 일탈한 것이라고 지적·예시할 수 있다. III. 憲裁決定의 評釋1. 民法 제809조제1항에 관한 論議 본 심판대상인 「민법 제809조제1항」의 규정은 혼인성립에 있어서의 평등이념에 위배되고, 혼인·가족정책이념(헌법 제36조제1항)에 위배되며, 동성동본인 혈족사이에 촌수 제한없이 혼인을 금지하는 것은 질서유지나 공공복리를 위하여 필요한 범위를 일탈한 혼인 및 배우자 선택의 자유라고 하는 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하는 과잉금지의 원칙(헌법 제37조제2항)에도 위배된다고 비판되어 왔다(李凞培, 「家族政策理念에 따른 現代 家族法에의 接近」, 仁川大 論文集 제11집, 1987년, pp.280∼284). 2. 憲法不合致決定의 評釋 동성동본인 혈족사이에는 촌수에 제한없이 혼인을 금지하는 「심판의 대상」규정(민법 제809조제1항)은 혼인하려는 개개인의 배우자 선택의 자유와 혼인 및 가정창설의 자유·권리를 침해한 것으로서 이로 인하여 혼인하려는 당사자의 개인의 존엄성에 기초한 혼인성립과 이를 보장할 국가의 의무(헌법 제36조제1항)와, 행복한 가정을 창설할 권리(행복추구권)와 이를 보장할 국가의 의무(헌법 제10조)를 저버린 것이다. 뿐만 아니라 동성동본인 父系血族사이의 혼인만을 금지함으로써 母系血族간의 혼인을 금지하지 않고 있는 규정은, 양성평등에 기초하여 혼인은 성립하고 국가는 이를 보장하여야만 한다는 평등이념(헌법 제36조제1항)에도 위배된다. 또한 심판대상(민법 제809조제1항)인 혼인금지규정은 1부1처의 혼인질서나 출생자의 유전학적인 공공의 복리상 필요한 제한범위인 근친혼의 금지가 아니고, 父系血族사이에는 무한히 금지한 것으로서 입법형성권의 消極的 課題인 합리적·최소한의 간섭의 과제 내지 과잉금지원칙(헌법 제37조제2항)에도 위배된다고 아니할 수 없다. 따라서 『이 사건 법률조항은 헌법 제10조, 제11조제1항, 제36조제1항에 위배될 뿐만아니라, 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 「사회질서」나 「공공복리」에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조제2항에도 위반된다 할 것이다』라는 이 決定은 타당하다고 이해된다. 헌법재판소가 민법 제809조제1항 규정의 「헌법불합치결정」을 하는 합리적 근거로서 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제36조제1항, 제37조제2항의 「혼인·가족정책이념」에 입각하여 판시함으로써, 이 결정을 통하여 「혼인·가족정책이념」을 한층 체계화하는데 일조하였다고 이해된다. 3. 社會的 影響 9촌이상의 동성동본인 혈족관계에 있는 사람은 1997년7월16일부터 혼인이 법적으로 금지되지 않고, 이 결정 당시의 사실상 부부생활을 하고 있던 사람과 새로이 혼인신고를 하려는 경우에는 대법원의 「동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규」에 의하여 1997년7월30일부터 혼인신고를 할 수 있게 되었다. IV. 맺는말―要約과 展望 1. 이 결정은 「立法形成權의 消極的 課題」의 실현이라고 볼 수 있는 결정으로서 혼인에서의 「배우자 선택의 자유와 권리」는 인격권·성적자기결정권이란 기본권으로서 국가에 의하여 존중·보장되어야 하되(헌법 제10조, 제36조제1항), 그 행사는 혼인질서의 유지와 공공의 복리를 위하여 立法形成權에 의하여 제한할 수 있다는 것이다. 2. 이 결정은 모두 「혼인·가족생활」과 관련된 성적자기결정권의 존중과 한계, 그리고 배우자 선택권의 존중과 그 제한의 한계등을 조정함에 있어서 한결같이 헌법 제10조, 제11조제1항, 제36조제1항, 제37조제2항의 각 규정의 체계화된 이념과 취지를 기초로 함으로써, 우리나라의 憲法상의 婚姻·家族政策理念의 체계를 처음으로 판시하고 있다는 점에 그 意義를 발견할 수 있다. 3. 금후 우리 家族法은 「婚姻·家族政策理念」에 입각하여, 立法形成權이 「積極的 課題와 消極的 課題」를 분별하여 그 改正作業이 이루어질 것이라고 전망한다.

法律新聞 2601호 법률신문사 他店券入金의 경우 預金契約의 成立時期 일자:1990.2.23, 1995.6.16 번호:88다카33657, 88다카33664, 95다9754, 95다9761 최준선 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 사건개요와 대법원 판결요지 〈사건I〉 피고(반소원고, 피상고인)김태주는 발행인 임용덕, 액면 금6천4백65만원, 지급인 경남은행 (주)(원고, 반소피고, 상고인)으로 되어 있는 당좌수표를 부산은행 충무로지점의 자신의 보통예금구좌에 입금하였다. 이 수표는 발행인의 예금부족으로 부도 되었으나, 경남은행이 사무착오로 부산은행에 어음교환소규약에 따른 부도통보를 하지 아니함으로써 피고는 부산은행으로부터 정상적으로 수표금 상당액을 인출하였다. 이에 원고는 피고에게 부당이득반환청구를 한 사건이다. 〈대법원의 판결요지〉 피고로부터 소지인출급식 수표의 예입을 받은 소외은행이 원고은행에 교환을 의뢰하여 위 수표가 발행인의 예금부족으로 지급거절되었음에도 원고은행 직원의 착오로 수표의 미결제통보를 받지 못한 소외은행으로부터 피고가 수표금상당액을 지급받은 경우에 위 소표의 인도로 인하여 소외은행은 위 수표상의 권리를 양도받았다고 할 것이므로 그 수표상의 권리자로서 발행인에 대하여 수표금상환청구를 할 수 있으니 부도된 수표가 피고에게 반환되지 아니한 이상 피고가 위 금액을 지급 받았다 하더라도 피고가 지급받은 수표금 상당액이 법률상 원인없는 이득이라 할 수 없으므로 부당이득이 성립되지 아니한다. 〈사건 2〉 원고 오해순은 동양신약(주)이 발행한 액면 금5천만원, 지급인 피고 한일은행(주) 원효로지점으로 된 당좌수표 1장을 피고은행 대구 성당동지점에 개설되어 있는 저축예금구좌에 입금하였다. 성당동지점은 동은행 장충동지점을 거쳐 어음교환을 통하여 원효로지점에 지급제시를 하였다. 원효로지점은 동 수표가 부도수표임을 확인하고 장충동지점에 부도통지를 하였으나 장충동지점 담당직원의 사무착오로 성당동지점에 부도통지를 하지 아니하였고, 성당동지점은 당좌수표가 정상적으로 결제된 것으로 입금처리 하였으며, 원고는 현금6백만원과 4천4백만원 상당의 자기앞수표 2매로 인출하였다. 이후 성당동지점은 수표의 부도를 이유로 입금처리를 취소하고, 원고가 인출한 자기앞수표 2장에 대하여 사고계를 접수시켰다. 후에 원고가 위 자기앞수표에 대한 지급을 구하자 은행은 지급을 거절하므로 訴를 제기하였다. 한편 은행은 착오에 의한 예금입금행위를 취소와 동시에 反訴(부당이득금반환 등)로서 원고가 인출한 현금과 자기앞수표 2매의 반환을 구하였다. 〈대법원 판결요지〉 예금자가 추심을 의뢰한 당좌수표의 지급지 점포에서는 부도통지를 하였는데 그 도중에 중개점포 담당직원의 실수로 추심을 의뢰한 점포에 부도사실이 통지되지 아니함으로써 추심을 의뢰한 점포가 부도된 사실을 모른 채 위 당좌수표가 정상적으로 추심된 것으로 알고 그 액면금 상당의 입금이 이루어진 것으로 처리하고 이를 인출하여 준 경우, 이는 추심절차상의 사무착오로 인하여 입금되지 않은 금액을 입금된 것으로 잘못 알고 그 금액을 인출하여 준 것에 불과하고 이로써 추심결제를 확인한 것이 되는 것은 아니므로 그 증권에 의하여 추심할 금액 상당의 예금계약이 성립되었다고 볼 수는 없다. II. 연 구 1. 문제의 소재 위 두 사건에서는 타점권인 어음·수표를 입금한 경우 예금계약의 성립시기는 언제인가에 관한 것이다. 이에 관하여는 현재 금융기관에서 공통적으로 적용하고 있는「은행예금거래기본약관」(이는「은행수신거래기본약관」이 1995년에 개칭된 것이다)이 규율하고 있다. 위 사건은 동 약관조항의 해석과 적용 및 어음교환규약상 부도반환시한을 위반하였을 경우의 효과에 관한 판결이다. 2. 예금계약의 성립시기 은행수신거래기본약관(이하 약관이라 한다)은 그 내용이 크게 문제되지 아니하는 한 고객과 은행간의 예금관계를 규율하는 기본적인 계약내용이 된다. 이에 의하면 예금계약의 성립시기는 다음과 같다. (1) 현금입금의 경우 현금입금의 경우 예금계약이 성립하면 즉시 계약의 효력도 발생한다. 예금계약의 성립시기에 관하여는 ① 예금자와 은행사이의 의사의 합치만으로 성립한다고 보는 낙성계약설과 ② 의사의 합치 외에 금전의 인도·확인까지 종료되어야 한다고 보는 요물계약설로 견해가 나뉜다. 현재의 통설·판례(대법원 1996년1월26일 선고, 95다26919 판결등 참조)는 요물계약설을 취하고 있다. 약관 제7조 제1항 제1호에도「현금으로 입금했을 때 은행이 이를 확인했을 때 예금이 된다」고 규정하여 이와 같은 취지를 정하고 있다. (2) 어음·수표를 입금한 경우 (가) 자점권의 경우 약관 제7조 제1항 제3호에 의하면 개설점에서 지급해야 할 증권은 그날 안에 결제를 확인하였을 때 예금계약이 성립한다고 규정한다. 결국 자점권을 수령한 때가 아니라 발행인의 잔고에 대한 은행의 확인이 종료된 때에 비로소 예금계약이 성립한다는 결과가 된다. (나) 타점권의 경우 은행이 타점권을 수령한 경우에 관하여는 증권의 교부를 현금의 교부와 동일시 하여 ① 증권을 교부받은 즉시 예금계약이 성립하고 효력도 발생하되 부도가 나면(해제조건) 처음부터 무효가 된다고 보는 견해와(양도설: 이 견해를 취하는 판례로는 위 〈사건 1〉판결을 비롯하여, 대법원 1966년2월22일 선고, 65다2505 판결; 대법원 1970년4월14일 선고, 69도2461 판결; 대법원 1987년5월26일 선고, 86다카1559 판결; 대법원 1990년5월8일 선고, 88다카5560 판결등 참조), ② 은행이 증권을 수령한 것은 은행이 추심위임을 받은 것이므로 증권을 수령한 때 예금계약은 성립하지 아니하고 부도가 나지 아니한 것이 확인되면 그때 비로소 예금계약이 성립된다(이른바 정지조건)고 보는 견해(추심위임설)가 있다. 일본의 판결은 한결같이 추심위임설을 취하고 있다(仙臺高裁 1965년8월30일 판결, 東京高裁 1966년4월22일 판결, 東京地裁 1968년12월21일 판결, 最高裁 1971년7월1일 판결; 最高裁 1971년5월20일 판결등 참조). 「은행예금거래기본약관」은 추심위임설에 의한 것과 동일한 취지를 규정한다. 즉, 동약관 제7조(예금이 되는 시기) 제1항 제3호는 증권으로 입금·계좌송금 했을 때, 은행이 그 증권을 교환에 돌려 부도반환시간이 지나고 결제를 확인했을 경우에 예금이 된다는 취지를 규정하고 있다. 약관의 효력이 부정되지 않는 한 양도설과 추심위임설의 논쟁은 무의미해졌다. (다) 어음교환제도 타점권을 입금한 경우에는 어음교환제도를 이용하여 추심을 하게 된다. 위 약관에서는 타점권 입금의 경우 예금계약의 성립시기에 관하여「그 증권을 교환에 돌려 부도반환시간이 지나고 결제를 확인했을 경우」라고 정하고 있으므로, 여기서 말하는 부도반환시한이 예금계약의 성립여부에 중요한 관건이 된다. 현재 시행되고 있는 서울어음교환소규약(1996-1-02) 제68조 제2항에 의하면,「…교환어음 지급은행은 수취한 어음중 결제가 되지 아니한 어음에 대하여는 일정시각(평상일일 경우에는 교환일 영업시간 종료 2시간 전까지)제시은행 앞으로 위 사실을 통보하여야 하며 이러한 통보를 하지 아니한 어음은 부도어음으로 반환할 수 없다」고 되어 있다. 위의 두 사건에서도 은행직원의 실수로「부도반환시한」까지 부도의 통보를 하지 아니하였다. 이 경우에는 사후에 부도가 되더라도 그 부도어음을 반환할 수 없다. 그러나 어음교환소규약상의「부도반환시한」은 어음교환에 참여하는 은행사이의 내부적인 이해관계를 조정하고 교환업무의 원활한 운영을 위하여 제정된 자치규약에 불과하다. 따라서 예금계약의 성립여부나 은행과 예금자 사이의 대외적인 법률관계를 판단하는데 있어서는 어음교환소규약이 법적으로 큰 의미를 갖지는 않는다. 이에 비하여 위 약관은 은행과 고객간에 합의된 계약서이다. 따라서 이 약관이 어음교환소규약보다 우선하여 적용됨은 당연한 것이다. III. 결 언 대법원 판결은「타점권이 입금된 경우 어음교환을 통해 지급지 점포에서 타점권의 추심이 이루어진 때에 비로소 예금계약이 성립한다」는 취지로 판결하였다. 이는「예금거래기본약관」제7조 제1항 제3호를 해석한 결과 그렇게 된 것이다. 이로써 예금계약은 현금입금이든, 증권입금이든 모두 은행의 확인절차가 끝나야 성립되는 것으로 된다. 사건의 개요에서 보는 바와 같이 두 사안의 사실관계는 매우 유사하다. 그럼에도 결론은 정반대이다. 부도된 당좌수표에 대하여 〈사건 1〉에서는 예금계약의 성립시기에 관한「양도설」을 취하여 은행이 손실을 부담하였으나, 〈사건 2〉에서는「추심위임설」을 취하여 소지인이 이를 부담하게 되었다. 필자의 견해로는 〈사건 1〉의 판결은 실무를 무시한 판결이고, 〈사건 2〉의 판결은 정당하다고 생각한다. 그러나 法院만 나무랄 수도 없는 것이, 〈사건 1〉에서는 은행측 변호사가 부당이득의 반환을 주장하였고, 〈사건 2〉에서는 예금계약 자체의 불성립을 주장한 결과이기도 하기 때문이다. 〈사건 2〉의 판결은 정당한 결론이지만 종래의 판결을 파기할 때에는 법적 안정성의 관점에서 합의체판결이 필요하지 아니하였나 생각된다. 그간 법률이 달라지거나, 은행약관의 내용이 크게 개정된 것도 아니기 때문이다. 

法律新聞 2487호 법률신문사 委託者의 債權者가 信託財産의 가압류를 할 수 있는가 일자:1987.5.12 번호:86다545, 86다카2876 洪裕碩 世明大法政學部 法學科長·法博 ============ 14면 ============ 判決趣旨 1. 信託法上의 信託財産은 受託者의 固有財産으로부터 區別되어 管理될 뿐만 아니라 委託者의 財産權으로부터도 分離되어 獨立性을 갖게 되는 것이다. 2. 信託法 第21條 第1項 단서 소정의 信託前의 原因으로 發生한 權利라 함은 信託前에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 자체를 目的으로 하는 債權이 發生된 경우를 말하는 것이고, 信託前에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 이에 包含되는 것은 아니다. 判決理由 原審判決 이유에 의하면, 訴外 방영희 소유의 이 사건 不動産을 1985년12월1일 피신청인에게 신탁하여 그 원인으로 소유권이전등기가 경료되고 위 信託關係가 信託原簿 제1호에 등재된 사실을 인정하고, 신청인이 방영희에 대한 계약금반환채권에 기하여 위 부동산의 가압류를 신청한데 대하여 신탁법상의 信託財産은 수탁자에게 귀속되는 일방 그 고유재산과도 區別되어 獨立性을 갖게 되는 것이어서 이에 대하여는 信託法 第21條 第1項 本文의 規定에 따라 原則的으로 强制執行이나 競賣가 禁止되어 있고, 다만 그 단서의 規定에 따라 信託前의 原因으로 發生한 權利 또는 信託事務處理上 發生한 權利에 기한 경우에만 例外的으로 强制執行이 許容되는데 여기에서 위 信託前의 原因으로 發生한 權利라 함은 信託前에 이미 信託不動産에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 자체를 目的으로 하는 債權이 發生되었을 때를 意味하는 것이고 信託前에 위탁자에 관하여 생긴 모든 債權이 이에 包含된다고 할 수 없다고 判斷하였다. 所論은 信託法 第21條 第1項의 規定은 수탁자 개인의 채권자가 信託財産에 대하여 强制執行을 할 수 없다는 趣旨이고, 委託者의 債權者가 强制執行을 한 경우에는 위 법문에 抵觸되지 아니한다는 것이나 이는 獨自的인 見解이다. 原審이 判示한 바와 같이 信託財産은 受託者의 固有財産으로부터 區別되어 管理될 뿐만아니라 委託者의 財産權으로 부터도 分離되어 信託法 第21條 第1項 단서의 예외의 경우에만 强制執行이 許容될 뿐인것이다. 2. 評 譯 (1) 信託財産의 法的性質 〈1〉 民法上의 債權說 信託財産의 法的性質에 관한 學說로서는 信託財産에 대한 委託者 受益權의 本質을 基本的으로 債權으로 보고, 信託財産에 대한 受託者의 權利를 完全한 物權으로 보는 것이 通說이다. 日本信託法의 當初草案은 美國의 캘리포니아 民法典 (California Civil Code 1872)과 英國의 信託法(The India Trust Act 1882)을 母法으로 採擇하면서 制定過程에서 大陸法系인 民法과 調和되도록 修正하였기 때문에 英美法系와 大陸法系가 混合된 異質的인 法域으로서 理解하기가 매우 어려운 것이었다. 여기서 信託法이 民法의 特別法으로 制定되었기 때문에 信託財産의 法的性質에 있어서 民法의 原理에 忠實하게 信託法律關系를 構成하려고 하는 民法上의 債權說이 태어났다. 우리나라 信託法은 日本信託法을 繼受하였기 때문에 信託財産의 法的性質은 이와같은 日本의 通說에 따르지 않을 수 없다. 〈2〉 財産管理權說 信託行爲에 의하여 委託者의 財産權이 受託者에게 移轉되고, 信託財産의 名義도 形式上 受託者라는 法主體로 귀속케 되는 法律關係는 단지 管理權을 表象한데 불과하므로 그 法的性質은 財産管理權이라는 說이다. 財産管理權說은 이를 다시 管理權과 價値支配權으로 分解하여, 管理權은 受託者가 信託財産을 運營 管理하여 價値를 創出하는 機能을 갖는 反面, 信託財産의 管理에서 發生한 利益을 收受하게 되는 實質 즉, 價値支配權은 위탁자 또는 수익자에게 귀속된다는 見解이다. 이 說은 通說인 債權說과 다음에 보는 獨立性說의 折衷說로서 주목되고 있으나 財産管理權이라는 權利를 直接 認定하는 民法上의 規定이 없다는 問題가 있어 學說로서는 未熟하다는 批判을 받고 있다. 〈3〉 獨立性說(法主體性說) 受託者에게 移轉된 信託財産은 一種의 財産管理權으로 觀念하고, 信託財産의 獨立性을 强調하기 위해서는 信託財産 그 自體를 一種의 法主體的 存在로서 想定하는 可能性을 試圖코자하는 說이다. 이 說의 出發은 信託行爲에 의해 委託者의 所有財産이 受託者의 名義로 移轉되지만 信託의 本質上 受託者의 固有財産과는 獨立된 財産임은 勿論 受託者名義의 他信託財産 相互間에도 각 區別되는 特性을 信託財産의 獨立性이라고 하는데 不過하다. 그런데 이러한 獨立性說의 趣旨가 지나치게 飛躍되어 마치 信託財産에 財團과 같은 別途의 法人格이 부여되는 認識마저 갖게 되는데 이르렀던 것이다. 信託制度가 英美의 産物이므로 信託財産의 法的性質도 民法上의 債權說보다 信託의 本質에 適合하게 解決할 수 있는 基礎理論으로서 獨立性說이 展開된 것이나, 現行信託法이 民法의 特別法으로 制定된 이상 이와같은 理論을 民法體系와 어떻게 調和시켜야 하는가라는 批判과 더불어 아직, 一般的인 學說로서 確立하고 있는 것도 아니다. (2) 信託法 第21條 第2項 但書의 信託前의 原因으로 發生한 權利의 뜻 〈1〉 信託法 第21條 第1項 本文의「信託財産에 대하여는 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다」라는 本 規定은 受託者에 대한 債權者는 수탁자의 고유재산에 대해서만 강제집행 또는 경매를 할 수 있고 受託者 名義의 信託財産에 대해서는 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다는 뜻으로서 當然한 理致이다. 문제는「信託財産이 委託者의 財産으로 부터도 分離되어 獨立性을 갖게 된다」는 점과「信託前에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 包含된다고 할 수 없다」라고 本條 第1項을 擴大解釋한 위 判決에 대해 疑問을 갖지 않을 수 없다. 이러한 大法院의 判決理由는 앞의 獨立性說에서 派生된 信託財産을 一種의 法主體的인 存在로서 解釋하는 것으로 생각된다. 〈2〉 위 判決理由中의「信託前에 이미 信託不動産에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 自體를 目的으로 하는 債權이 發生하였을때」는 信託法 第21條 第1項 但書의 「信託前의 原因으로 發生한 權利」를 「信託財産이 信託行爲前에 委託者의 債權者와의 關係에서 발생한 權利」로 解釋한 것으로 思料된다. 그러나 前述한 바와 같이 본조의 立法趣旨는 信託財産에 대한 委託者와의 關係에 관한 規定이 아니라 信託財産에 대한 受託者 또는 受託者의 債權者와의 關係에서 發生한 權利만을 規定한 것이다. 즉, 信託法의 全條文은 信託財産에 관한 受託者의 權利 義務關係를 前提로 規定하고 있는 것이다. 한편 「信託前의 原因」에서도 信託行爲前이란 뜻이 아니라 信託이 設定된 후라도 信託財産의 管理 處分등 事實上의 信託關係에 들어가기 이전이라는 뜻이다. 따라서 信託行爲 이후라도 예컨대, 信託法 第19條〔物上代位性〕의 原因으로 取得한 財産에 대해서는 信託後에 發生한 權利에 대해서도 强制執行할 수 있다는 것과 같이 信託前의 뜻을 확대하여야한다는 有權解釋이 信託法의 制定直後에 發表되었다. 즉, 信託前의 原因과 信託行爲前의 原因의 뜻은 별개이기 때문에 信託財産에 대한 强制執行을 不當하게 制限하지 못한다는 본조의 立法趣旨임을 감안할 때, 이 條項 역시 수탁자에 관한 規定이며 위 判決理由와 같이 본조를 委託者의 關係로 까지 擴大할 수 있는 性質은 아니다. 〈3〉 위 判決理由中의 信託法 第21條 第1項 단서의 例外의 경우중「또는 信託事務의 處理上 發生한 權利에 기한 경우」를 信託財産의 獨立性說에 관련 지우고 있는 듯한데, 獨立性說의 근원은 美國 判例의 責任理論(Obligation theory)에서 형성된 것으로서 受託者와 受益者간의 法律關係는 당초 對內關係로서 信託事務의 處理에 있어서 發生한 費用에 대해서는 受託者의 固有財産이든 信託財産이든 불문하고 受託者에 責任을 추급할 수 있다는 判例이었다. 그런데 그후의 判例는 信託事務의 處理에서 發生한 權利關係는 信託財産을 하나의 法主體性을 갖는 형태로서 信託事務의 處理上 發生한 費用은 信託財産에서 責任을 부담하여야 하며, 受託者의 固有財産에서 辨濟할 必要가 없다(受託者의 有限責任)라는 判例로 形成되었던 것이다. 따라서 信託財産에 관한 受託者의 權利義務關係는 단지 信託財産의 管理를 위한 것에 불과하며 실질적인 책임은 信託財産 스스로가 부담하여야 한다는 趣旨이다. 이와같은 美國의 判例가 日本에 導入되면서 信託財産에 대한 獨立性說로 發展한 것이지만 이는 信託財産의 管理權에 關한 것이며 결코 信託財産의 歸屬主體에 관한 것이 아니기 때문에 위 判決理由처럼 信託財産이 委託者의 財産으로부터 分離되어 信託財産自體에 어떤 法主體性이 認定된다는 趣旨와는 다르다. 〈4〉 信託法 第21條 第2項의[前項의 規定에 違反하여 行한 强制執行 또는 競賣에 대하여는 委託者, 그 相續人, 受益者 및 受託者는 異議를 申請할 수 있다. 民事訴訟法 第509條의 規定은 이 경우에 준용한다]는 즉, 信託前의 原因에 의하여 發生한 權利, 또는 信託事務의 處理上 發生한 權利이외의, 예컨대 受託者의 固有의 權利義務關係로서 發生한 債權으로서 信託財産에 대하여 强制執行 또는 競賣를 한때의 救濟方法을 規定한 것이다. 즉, 債務者의 所有財産이 아닌 財産에 대하여 强制執行을 행하는 경우는 그 財産의 所有者는 그 强制執行을 저지하기 위하여「第三者 異議訴訟」이라는 것을 認定하는 규정이다. 그런데, 위 判決理由에서는 이와같은 異議申請을 하지 않은 경우는 그 강제집행 또는 경매가 유효하다는 本條 第2項에 대해서는 전혀 言及한 바가 없다. 〈5〉 判決理由는 「信託前에 이미 信託財産 그자체를 目的으로 하는 債權이 發生하였을 때를 意味하는 것이고 信託前에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 포함된다고 할 수 없다」라고 說示하였는데, 그렇다면 信託法 第8條〔詐害信託〕債務者가 債權者를 害함을 알고 信託을 設定한 경우와 民法 第406條의 債權者取消權과의 關係를 어떻게 調和시킬 것인가. 債務者는 財産을 信託함으로서 언제든지 債務를 免脫할 수 있다는 趣旨인지, 民法 및 信託法全體條文의 體系解釋上 疑問이 아닐수 없다. 信託財産의 獨立性에 대해서는 信託法 第23條〔信託財産의 不混同〕信託法 第25條〔信託財産의 非相續性〕信託法 第20條〔相計禁止〕信託法 第9條〔占有瑕疵의承繼〕등에서 特別히 規定하고 있다. 이는 信託法이 制定當時 民法上의 債權說에 의해 構成하였기 때문에 이와같은 特別한 條文을 別途로 設置(當時에는 獨立性說이 不存在)하지 않을 수 없었던 것이다. 따라서 信託法 第21條는 信託法의 立法當時의 債權說에 의하여 解釋되어야 하며 결코 獨立性說에 의거하여 判斷할 性質의 것은 아니다. 3. 위 判決과 유사한 日本最高裁判所의 判例로서는 受託者가 委託者의 受益權을 擔保로 取得한 후 貸出金과 受益權을 상계할 수 있는가에 대해서 「受益權은 債權이며 物權인 信託財産自體가 아니므로 信託法 第31條〔수탁자의 權利取得의 制限〕 및 信託法 第20條〔相計禁止〕에 違背되지 아니한다」라는 債權說을 支持하고 있으며, 獨立性說을 主張한 論者自身도 「信託法은 英美信託法을 大陸法系에 調和시키는 方法으로 이른바 債權說의 理論構成으로 制定되었으므로, 信託法에 明確히 규정되어 있는 사안에 대해서는 債權說에 의하여도 아무런 支障이 없다. 다만 信託法의 規定이 애매하거나 信託法에 規定하고 있지 않은 分野에 관해서는 信託財産 自體의 實質的法主體性을 想定하는 것도 可能할 것인가라는 妥當性을 檢證코자 하는 試圖이라 한다.」 以上과 같이 본 判決의 理由를 檢討하여 볼 때 上告理由인 「信託法 第21條는 受託者 個人의 債權者는 受託者名義의 信託財産에 대하여 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다는 것이며 委託者의 債權者는 본조에 저촉되지 아니한다」라는 所論은 信託法 第21條의 立法趣旨와 判例 및 通說로서 認定되는 反面, 오히려 原審 및 大法院의 判決趣旨가 獨立性說에서 前述한 바와 같은 法主體性을 無理하게 引用한 獨自的인 判斷이라고 思料된다.