法律新聞 第2375號 法律新聞社 어음행위의 표현대리에 있어서 제3자 범위 大法院 94년 5월 27일 宣告, 93다21521 判決 姜渭斗 <釜山法大大學院 法學博士> ============ 15면 ============ Ⅰ. 事件槪要 피고 朝鮮貿藥合資會社의 총무담당 常務理事인 소외 김동춘은 소외 太陽 피알 株式會社의 代表理事인 양태양과 공모하여 約束어음에 그가 보관하고 있던 문서수발용 朝鮮貿藥合資會社의 명판과 代表社員의 직인을 사용하여 訴外會社를 被背書人으로 한 被告會社 명의의 僞造背書를 하였고, 被告會社인 訴外會社는 위 約束어음을 원고 株式會社 建國 相互信用金庫에 割引을 받고 背書讓渡 하였다. 위 約束어음의 所持人인 원고 信用金庫는 소외 김동춘의 背書가 民法 제126조의 權限을 넘은 表見代理라고 주장하고 被告會社에 대하여 어음金의 지급을 청구하였다. Ⅱ. 判決要旨 權限을 넘은 表見代理에 관한 民法 제126조의 규정에 있어서 第3者는 당해 表見代理行爲의 직접 相對方으로 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 背書와 같은 어음行爲에 적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 보아야 하는 것이다. 따라서 約束어음의 背書의 직접 相對方은 그 背書에 의하여 어음을 양수한 被背書人만을 가리키고 그 被背書人으로부터 다시 어음을 취득한 자는 民法 제126조의 第3者에 해당되지 아니한다. 다만 背書가 직접 相對方인 被背書人에 대한 관계에서 表見代理의 요건을 충족한 경우에 그 후의 어음 取得者가 이를 원용하는 것은 허용된다. Ⅲ. 評 釋 (1) 序 論 이 건은 被告會社의 총무담당 常務理事인 소외 김동춘의 背書가 民法 제126조의 權限을 넘은 表見代理로 되어 被告會社가 그 어음上의 責任을 지느냐 하는 문제이다. (2) 權限을 넘은 表見代理의 要件 民法 제126조는 權限을 넘은 表見代理에 관하여, 「代理人이 權限 외의 法律行爲를 한 경우에 第3者가 그 權限이 있다고 믿을 만한 정당한 理由가 있는 때에는 本人은 그 行爲에 대하여 責任있다」고 규정하고 있다. 따라서 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는, ① 代理人에게 일정한 代理權이 있어야 하고, ② 代理人이 그 權限의 범위밖의 行爲(越權行爲)를 하여야 하며, ③ 第3者가 善意·無過失이어야 한다. 이 건의 소외 김동춘의 背書가 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는, 우선 소외 김동춘이 일정한 會社代表 權限을 가져야 하는데 오늘날 이는 아주 완화하여 해석하고 있고 또 代理人의 越權行爲는 반드시 代理人의 代理權과 동일 또는 유사한 行爲이어야 하는 것이 아니고 전혀 별개의 行爲라도 무방하다고 보므로, 소외 김동춘이 被告會社의 총무담당 常務理事로서 한 背書는 그 代表權의 범위밖의 行爲를 한 것이다. 그리고 第3者가 善意·無過失이어야 한다. 다만 民法上의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접의 相對方에 한한다고 보는데, 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접의 相對方에 한하는지 또는 第3 取得者도 포함되는지 즉 이 건의 원고가 第3者에 해당하는지 문제된다. (3) 第3者의 範圍 (가) 學 說 어음行爲의 權限을 넘은 表見代理에 있어서 第3者의 범위에 관하여 직접相對方 限定說과 第3取得者 包含說이 대립해 있다. 直接相對方 限定說은 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 直接의 相對方에 한하고, 善意의 第3取得者는 外觀理論에 의하여 보호된다고 한다. 이것이 종래 판례(大判 1986년 9월 9일 84다카2310, 大判 1991년 6월 11일 91다3994)의 입장이다. 이 학설은 그 논거로서, 원래 代理는 本人·代理人 및 第3者의 存在를 전제로 하는 것으로서 그 第3者는 本人과 代理人에 대한 第3者를 의미하며, 表見代理의 第3者도 직접의 相對方만을 의미하고 어음의 第3取扱者와 같은 자를 의미하는 것이 아니라고 한다. 第3取得者 包含說은 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접적인 相對方 뿐만 아니라 第3取得者도 포함한다고 하며, 이것이 통설이다. 이 학설은 그 논거로서, 유통증권인 어음에 있어서는 第3者의 범위를 확장할 필요가 있기 때문이라고 한다. (나) 檢 討 ① 第3取得者 包含說(通說)에 대한 檢討 통설은 어음行爲의 表見代理의 第3者에는 第3取得者도 포함된다고 하나, 그렇다면 第3取得者가 表見代理에 의하여 권리를 취득한 경우에 그 權利는 背書에 의하여 전자로부터 승계 취득한 것이 아니고 第3取得者에게서 생긴 것으로 되어 背書의 權利移轉 行爲性과 모순된다. 또한 어음行爲의 表見代理의 第3者에 第3取得者가 포함된다고 보더라도, 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는 第3者가 代理人의 越權行爲에 관하여 代理人에게 代理權이 있다고 믿고 또 그러한 代理權이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 第3者에게 있어야 하는데, 직접의 相對方이 아닌 第3取得者에게 이러한 정당한 이유가 있는 경우는 실제상 극히 드물 것이므로, 어음行爲의 表見代理의 第3者에 第3取得者를 포함시키는 것은 큰 실익이 없다. 그리고 第3取得者 包含說에 따라 第3者에 第3取得者도 포함된다고 하면, 第3取得者가 惡意인 경우에는 전자가 善意이더라도 本人은 그 第3取得者에 대하여 越權行爲로 대항할 수 있어야 할 것인데도, 이 학설은 이를 부인하고 背書에 의한 第3取得者의 權利取得을 인정하고 있어 이론상 논리의 일관성을 결하고 있다. 뿐만 아니라 이 학설은 第3取得者의 보호 내지 어음유통성의 강화를 위하여 第3者에 第3取得者를 포함시켜야 한다고 하나, 第3取得者의 보호를 위한 것이라면 第3取得者의 取得行爲 그 자체를 대상으로 하여야 할 것인데도 그 取得行爲 이전의 代理行爲를 그 대상으로 하고 있어 불합리하다. ② 直接 相對方 限定說(判例)에 대한 檢討 이론적으로 판례가 취하고 있는 直接 相對方 限定說이 타당하다. 다만 이 학설은 善意의 제3取得者의 보호는 外觀理論에 의한다고 하나, 本人과 代理人間의 表見代理의 관계는 어음外의 관계로서 어음上에 나타나 있지 아니하므로 이에 外觀理論을 적용한다는 것은 부당하다. (4) 第3取得者의 保護와 人的抗辯 (가) 無權代理의 類型 일반적으로 어음行爲의 無權代理은 本人의 追認이나 表見代理로 되어 있지 않는 한 物的抗辯으로 된다고 이해되고 있으나, 이것은 경우를 나누어 검토할 필요가 있다. 어음 行爲의 無權代理는 ① 직접의 相對方이 表見代理의 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 갖춘 경우, ② 주관적 요건은 갖추지 아니하였으나 객관적 요건은 갖춘 경우, ③ 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 갖추지 못한 경우로 나누어 볼 수 있다. (나) 無權代理의 抗辯의 再檢討 어음行爲의 無權代理의 유형중 ①의 경우에는 表見代理가 성립되어 本人이 責任을 져 抗辯의 문제가 생기지 아니하고, ②의 경우에는 本人이 無權代理를 物的抗辯으로 대항할 수 있다. 그러나 ③의 경우 즉 직접의 相對方이 無權代理에 관하여 惡意이나(주관적 요건은 갖추지 아니하였으나) 그가 善意였다면 表見代理가 성립될 수 있었던 사정이 있는(객관적 요건을 갖춘, 귀책사유가 있는) 경우에는 本人의 責任을 전적으로 부정할 것이 아니라고 생각한다. 이 경우에는 表見代理의 객관적 요건이 있어 本人에게 責任을 과할 수 있는 사정이 있으므로, 이 경우는 직접 相對方間의 人的抗辯으로 보는 것이 타당하다. 환언하면 이 경우에 第3取得者가 本人을 害할 것을 알고 어음을 취득하지 아니하는 한 本人은 그 第3取得者에 대하여 無權代理라는 抗辯으로 對抗할 수 없다고 보아야 하는 것이다. (5) 結 論 어음行爲의 表見代理의 第3者의 범위에 관한 통설인 第3取得者 包含說은 실제상 큰 실익이 없고 이론의 일관성을 결하고 있으며 특히 民法 제126조의 第3者에 第3取得者까지 포함시켜 廣大解釋을 하는 것은 어음法的 해결을 포기한 것이다. 어음行爲의 表見代理의 第3者는 판례의 입장에 따라 無權行爲의 직접의 相對方에 한한다고 보되, 직접의 相對方이 無權代理에 관하여 惡意여서(표현대리의 주관적 요건의 흠결) 表見代理가 성립되지 아니하여도, 그가 善意였다면 表見代理가 성립될 수 있는 사정이 있는(표현대리의 객관적 요건의 존재) 때에는 이를 人的抗辯으로 보아 第3取得者를 보호하는 것이 타당하다. 이 건에 관한 大法院의 판결에서 어음行爲의 表見代理의 第3者의 범위에 관하여 종래의 판례의 입장에 따라 直接 相對方 限定說을 취한 점은 찬동하나, 다만 원고의 人的抗辯의 切斷 주장과 그에 대한 판단이 있었다면 하는 아쉬움이 있다.

法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.

法律新聞 2341호 법률신문사 公務員에 대한 배상청구권 일자:1994.4.12 번호:93다11807 鄭夏重 西江大法學科敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要 被告인 자동차보험회사와 금산경찰서장은 경찰서소속의 관용차를 보험대상으로 1983년6월24일부터 1984년6월24일까지 일년을 보험기간으로 하여 자동차손해배상책임보험을 체결하였다. 동 경찰서에 경비과장으로 재직중이던 원고는 1983년7월26일 職務遂行을 위하여 경찰서장의 승낙을 받고 경찰서에 파견근무중인 防衛兵을 동 자동차에 탑승시키고 운전하던중 오토바이와 교행하기 위하여 우측 도로변으로 근접 운행하다가 과실로 인하여 높이 5m 정도의 제방아래로 추락하였다. 이 사고로 重傷을 당한 방위병은 國家로부터 국가유공자 예우등에 관한 법률에 의하여 보상금을 받았으며 아울러 原告로부터 손해배상금으로 2억5천4백만원을 받기로 書面合意하였다. 原告는 자동차보험회사에게 상기 손해배상액을 保險契約에 따른 保險金으로 지급하여 줄 것을 요구하였다. II. 判決의 內容 原審判決인 서울고등법원판결 92나17840(1993년1월26일)에서는 종전의 大法院의 判例에 따라 구헌법 28조1항(현행헌법 29조1항)에 의하여 國家 또는 公共團體가 公務員의 직무상 불법행위로 인하여 損害賠償責任을 지는 경우에도 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다 하여 原告는 피해자인 방위병에게 손해배상을 할 책임이 있고 따라서 피고인 보험회사는 원고에게 保險契約에 따른 保險金을 지급할 義務가 있다고 판시하였다. 그러나 상고심인 大法院은 이에 대하여 公務員의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 사람은 國家 또는 공공단체를 상대로만 손해배상을 청구할 수 있고 단지 公務員에게 故意, 重過失이 있는 경우는 國家, 公共團體는 公務員個人에게 구상할 수 있을 뿐이라고 하면서 被害者가 공무원개인을 상대로 하여 직접 손해배상을 청구할 수 있음을 부인하였다. 아울러 대법원은 原審判決이 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항에 대한 법리를 오해하였다고 하여 被告의 패소부분을 파기하여 原審法院에 환송하였다(1994년4월12일, 대판 93다11807). III. 判決의 評釋 주지하는 바와 같이 公務員의 職務上 不法行爲에 대한 國家責任을 규정한 헌법 29조1항과 國家賠償法 2조에 있어서 공무원개인에 대한 선택적 청구의 인정여부는 國家賠償法의 法的 性格, 賠償責任의 構造의 문제들과 더불어 國家賠償法의 제정이래로 끊임없는 논쟁의 대상이 되고 있는 문제이다. 상기한 1994년4월12일의 大法院判決(93다11807)은 종전의 자신의 判決(1972년10월10일, 69다701; 1966년1월25일, 65다2318)과는 정반대로 공무원개인의 외부적 책임을 명시적으로 부인한 획기적인 判決이다. 向後 한국의 國家賠償法의 발전방향에 매우 중요한 의미를 갖고 있음에도 불구하고 同 判決에는 아쉽게도 判決을 뒷받침하는 法理論的인 根據가 제시되지 못하고 있다. 특히 大法院은 原審判決이 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항에 관한 법리를 오해하고 있다고 하는 상고인인 被告의 주장을 이유가 있다고 하면서 원고패소의 判決을 내렸는바 동 判決이 종전의 判決에 대한 변경임을 감안하여 볼 때 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항의 法理가 大法院의 견해에 따르면 어떠한 내용을 갖고 있는지를 명시적으로 밝혔더라면 매우 바람직하였을 것이다. 다음에서는 공무원개인에 대한 선택적 청구의 문제에 대한 學說의 대립을 간단히 살펴보고 筆者의 見解를 밝히기로 한다. 1. 公務員個人의 外部的 責任에 관한 學說의 대립 1) 肯定說 公務員이 위법한 직무행사를 하여 個人에게 손해를 가한 경우 피해자인 個人은 國家와 公務員을 상대로 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다고 하는 學說의 論據들로는 첫째 손해배상법은 피해자의 손해전보뿐만 아니라 加害者에 대한 警告 및 制裁의 기능을 아울러 갖고 있기 때문에 公務員에 대한 선택적 청구를 인정할 시에는 공무원개인의 권력남용과 위법행위를 방지시키고 이를 통하여 개인의 권리보호를 도모할 수 있다고 한다. 또한 피해자의 입장에서도 國家와 公務員에 대하여 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있기 때문에 피해자의 손해배상에도 만전을 기할 수 있다고 한다. 더욱이 民法의 使用者責任에 있어서도 被害者의 불법행위로 타인이 손해를 입은 경우에는 使用者뿐만 아니라 被用者도 손해배상책임을 지는데 반하여 公務員에 대하여 선택적 청구를 인정하지 않음은 民法과의 형평성을 상실한다고 한다. 학설은 國家와 가해공무원에 대한 선택적 청구권을 위한 실정법적인 根據로서 29조1항 단서를 들고 있다. 이러한 공무원개인의 책임을 인정하는 학설중에서도 公務員의 輕過失, 重過失, 故意에도 불문하고 선택적 청구권을 전면적으로 인정하는 학자들과(金哲洙, 憲法學槪論, 1993년, 5백84면) 단지 故意, 重過失의 경우에만 공무원개인의 외부적인 책임을 인정하는 제한적 긍정설(金鐵容, 國家賠償法 제2조에 관한 硏究, 1백29면 이하; 金東熙 行政法I, 3백60면)로 나누어져 있다. 이 제한적 긍정설은 公務員의 故意, 重過失과 公役務의 과실이 동시에 인정되는 경우 책임의 重複을 인정하여 피해자인 개인에게 선택적 청구권을 인정하는 프랑스 국가배상제도에 영향을 받은 것처럼 보인다. 흥미로운 사실은 이들 公務員에 대한 선택적 청구권을 인정하는 견해들은 주로 배상책임의 구조문제에 있어서 국가의 自己責任을 인정하는 학자들에 의하여 支持되어 왔다는 점이다. 2) 否定說 이에 대하여 대위책임설을 주장하는 학자들에 의하여 주로 주장되어온 선택적 책임을 부인하는 학설은 첫째, 國家賠償制度의 기본적인 기능은 피해자의 손해전보에 있기 때문에 경제적 부담능력이 있는 國家가 손해배상을 하면 피해자의 구제는 완전히 만족되기 때문에 責任의 중복여부는 무의미하게 되며 둘째, 公務員個人에 대한 선택적 청구를 인정할 경우에 배상책임에 대한 두려움은 公務員의 직무집행을 위축시켜 행정사무의 원활한 수행을 저해하여 결국은 국민전체에 대한 불이익을 가져오게 된다고 한다. 公務員에 대한 違法行爲 防止機能은 구상권과 懲戒責任을 통하여 충분히 담보할 수 있으며 선택적 책임의 불허는 代位責任 賠償構造의 논리적인 귀결이라고 한다(金道昶, 일반행정법론 1990년, 5백81면). 실정법으로도 國家賠償法 2조1항은 國家와 地方自治團體의 배상책임을 규정하고 있으며, 故意 重過失의 경우에 내부관계에서 公務員에 대한 구상권을 인정한 동법 2조2항은 공무원개인의 외부적 책임을 부인하는 것으로 보아야 한다고 한다. 공무원개인의 책임이 면제되지 않는다고 한 헌법 29조1항의 단서는 公務員이 내부관계에 있어서의 구상책임을 의미한다고 한다. 2. 賠償責任構造와 公務員個人의 外部責任 公務員個人의 外部責任의 認定與否는 法治國家原理에서 도출되는 國家賠償責任의 構造理論과 불가분의 관계가 있다. 따라서 국가와 가해자인 공무원에 대한 선택적 청구권의 인정여부에 대한 解決을 위하여는 賠償責任의 構造理論에 대하여 어느정도의 言及이 불가피하다. 그동안 한국학계에 있어서 상당한 지지를 받아왔던 代位責任說은 現行法의 解釋에 관련하여 그 타당성여부를 떠나서 독일국가배상법의 代位責任構造에 많은 影響을 받은 것은 否認할 수가 없다. 그러나 독일에서는 代位責任構造의 국가배상체계에 대한 批判이 그동안 학계에서 끊임없이 제기되어 왔으며 判例 역시 國家賠償法의 公務員의 개념을 기능적으로 해석하여 公務를 담당하는 모든 사람으로 확대시켰고 過失의 槪念도 組織過失로 객관화시켜 사실상 현행법상의 대위책임구조를 국가의 자기책임구조로 변화시켜 왔다. 1981년에 제정되었으나 연방과 주의 입법권관할문제로 위헌판결을 받은 독일의 신국가배상법도 대위책임구조를 부인하고 國家의 직접책임을 제도화하였다. 이와같은 학계와 실무계의 경향은 代位責任構造의 국가배상법체계가 헌법상의 법치국가원리에 기본적으로 모순되고 있다는 인식에 근거하고 있다. 즉 國家는 不法을 행할 수 없기 때문에 직접 국민에 대하여 책임을 질 수 없으며 따라서 오로지 不法을 행할 수 있는 公務員을 대신하여 國家가 책임을 져 준다는 대위책임구조는 國家의 불법행위 능력을 否認하고 公務員個人의 민법상의 불법행위책임만을 인정하였던 絶對主義 국가시대의 委任契約思想에 그 연원을 두고 있으며 또한 國家를 法秩序와 동일시하여 國家의 불법행위능력을 부인하였던 Kelsen을 중심으로 한 法實證主義遺産이라고 볼 수 있다(독일의 國家賠償法의 發展過程에 대하여; 鄭夏重, 收用類似的 그리고 收用的 侵害制度, 考試硏究 1994년3월). 이러한 國家의 불법행위능력을 부인하는 대위책임구조는 입법자에 대한 위헌법률심사제도를 인정하고, 명령, 규칙, 처분에의 위법성에 대한 대법원의 최종적 심사권을 인정하며 공권력의 행사, 불행사로 인한 기본권침해에 대하여 憲法訴願을 인정함으로써 國家의 불법행위능력을 명백하게 전제하고 있는 한국헌법과도 물론 합치될 리가 없는 것이다. 특히 國家는 피해자인 개인에 대하여 직접책임을 져야 한다는 自己責任說(직접책임설)은 國家와 個人간의 공법상의 법률관계의 구조로부터 직접 도출되는 것이다. 즉 공법상의 법률관계는 外部法관계와 內部法關係로 나누어지며 외부법관계는 公法上의 法人格을 가진 國家와 個人간에 權利와 義務관계를 규율하고 內部法關係는 國家와 公務員간에 法律關係로서 이들간에 權利와 義務를 규율하고 있다. 國民의 공법상의 법률관계의 상대방은 항상 國家이며 따라서 公務員과 국민간에는 직접적으로 어떠한 法律關係가 성립되지 않는다. 公務員이 국민에 대하여 직접 부담하고 있는 자신의 法的 義務를 위반한다는 것은 개념적으로 성립될 수가 없다. 公務員은 단지 國家가 국민에 대하여 갖고 있는 권리와 의무의 집행자로서만 외부에 나타나며 그의 법적 효과는 적법하든 위법하든 모두 國家에게 직접 귀속된다. 國家는 비록 그것이 公務員에 의하여 행하여졌다 하더라도 자신의 법적인 의무위반에 대하여 스스로 피해자인 個人에 대하여 직접 책임을 져야 한다. 반면 내부법관계에서 公務員은 國家에 대하여 자신이 지고있는 의무(예: 適法한 職務行使의 義務)를 위반하는 경우에 이에 대하여 징계책임을 지거나 故意나 重過失로 개인에게 손해를 입힌 경우에는 國家에 대하여 求償責任을 지는 것이다. 따라서 이와같은 공법상의 法律關係의 구조로부터 국가의 직접적인 책임이 인정되며 아울러 公務員個人의 外部的 責任은 논리적으로 否認되어진다. 公務員과 개인사이에는 법률관계가 성립되지 않기 때문에 개인에 대한 어떠한 의무를 위반할 수가 없는 公務員이 個人에 대하여 직접책임을 진다는 것은 논리적으로 모순인 것이다. 公務員 개인책임의 否認은 國家의 배타적이고 직접적인 책임이라는 법이론적인 측면에서만 타당한 것이 아니라 법정책적으로도 충분한 타당성을 갖고 있다. 오늘날의 현대행정의 職務行使에 있어서 公務員은 그기 私人이라면 결코 할 수도 없고 하기도 원하지 않는 財産的인 波及效果가 매우 큰 決定을 내리는 경우가 허다하다. 만약 公務員個人의 외부적 책임을 인정할 경우에는 손해배상의 두려움 때문에 公務員의 업무수행의 意慾은 현저히 저하되며 급한 결정이 요구되는 중요한 시점에서도 업무의 지체를 필연적으로 초래하게 된다. 故意, 重過失의 경우에만 내부관계에서 公務員에 대한 구상권을 인정한 2조2항의 취지는 공무원개인의 외부적 책임을 배제하고, 경과실의 경우에는 公務員의 책임을 면제시켜 국가행정기구의 기능을 활성화시키는데 그 궁극적인 意義가 있다고 보아야 한다. 또한 公務員에 대한 선택적 청구권을 인정하는 경우에는 被害者의 權利救濟를 위하여 더 유리해 보이는 것같지만 支拂能力이 없는 公務員을 상대로 訴訟을 제기하여 비록 勝訴의 判決을 받는다고 하더라도 그것이 얼마나 個人의 權利救濟에 실질적인 도움이 되는지는 의심스러운 일이다. 이점에 있어서 公務員의 선택적 청구권을 인정하고 있었던 종전의 실무에 있어서도 그동안 수없는 國家賠償事件 중에서 公務員에 대하여 직접 손해배상을 청구한 사건은 매우 극소하였던 사실은 示唆的이다. 公務員의 故意나 重過失에 있어 國家와 公務員의 重複責任을 인정하여 피해자에게 선택적 청구권을 인정하고 동시에 내부관계에서는 상호 구상권을 인정한 프랑스국가 배상제도에 있어서도 피해자인 개인은 거의 대부분 國家에 대하여 직접배상청구를 하였고 단지 國家는 내부적으로 公務員에게 구체적인 과실정도에 따라 求償請求를 하여왔다. 重複責任의 인정의 경우 公務員個人에게 청구권을 행사한 후에 公務員이 國家에게 구상을 요구한 경우는 필자가 아는 한 지금까지 국참사원의 判決 Delville(1951년7월28일) 하나에 그치고 있다. 이 모든 것은 國家가 自身의 외부법상의 公法的인 義務를 위반하여 개인의 權利를 침해하여 손해를 가한다면 국가는 이에 대하여 直接責任을 져야 하며 公務員은 단지 內部法관계에서 國家에 대하여 負擔하고 있는 의무위반이 있는 경우에 國家에 대하여 責任을 져야 한다는 것을 말하여 주고 있다. 헌법 29조1항의 단서조항 「공무원개인의 책임은 면제되지 않는다」는 이러한 公務員의 內部關係의 責任을 의미한다고 解釋하여야 할 것이다. 國家가 不法을 행하여 개인의 권리를 침해하면 우선 개인은 行政訴訟을 통하여 이러한 不法의 제거를 요구하고 行政訴訟을 통하여 제거할 수 없는 國家不法의 結果가 존재한다면 국가배상청구를 통하여 그 궁극적인 제거를 요구할 수 있도록 하는 것이 헌법 29조1항과 國家賠償法의 基本法理이다. 즉 法治國家에서의 國家賠償法의 基本機能은 國家不法이 발생하지 않았던 상태로 個人의 法的 地位를 金錢補償을 통하여 다시 回復시켜주는 原狀回復에 있다고 볼 수 있으며 公務員의 違法行爲防止機能은 이에 수반되는 부수적 기능이라고 볼 수 있는 것이다. 1994년4월12일 大法院의 判例(93다11807)는 이러한 國家의 排他的이고 直接的인 責任을 의미하는 法治國家的인 公法上의 國家賠償體系로의 중요한 첫걸음이라고 評價하고 싶다. 

法律新聞 2299호 법률신문사 商行爲性의 推定要件 일자:1993.10.26 번호:92다55008 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事 實 피고(강옥수, 일명 강병호)는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고(김철환)로부터 금5백40만원을 이자는 월6푼, 변제기는 1981년1월10일로 정하여 차용하기로 하고, 원고는 그 지급을 담보하기 위하여 피고로부터 액면 금5백40만원, 발행일은 위 대여일, 지급기일은 위 변제기로 한 위 손동규 발행의 약속어음 1매를 배서양도받으면서 피고에게 선이자를 공제한 금5백6만5천원을 교부하였다. 피고는 위 금원사용 당시에도 단추, 버클등의 제조 및 판매를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 위 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인함에 있어 피고의 표시를 「한림산업사대표 강병호」라고 기재해 주었다. 원고가 1990년12월26일에 위 대여금중 선이자를 공제하여 실제로 교부한 위 금5백6만5천원 및 이에 대한 이자제한법 소정의 제한이율범위내인 연2할5푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 구함에 대하여, 피고는 위 금원은 그 차용당시 상인이던 피고가 그 영업을 위하여 차용한 것이므로 원고의 피고에 대한 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권으로서 5년의 상사시효가 완성되어 이미 소멸되었다는 취지로 항변하였다. II. 法院의 判斷 (1) 항소심인 서울민사지법 제4부는 「…피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는 한 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다 할 것인데, 원고는 피고는 자신의 위 영업과는 아무런 관련없이 친구인 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않다고 하더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다는 취지의 주장을 하나, 위 증인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 결국 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 위 금원차용행위는 상행위로 간주되고 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것인바, 원고는 이 사건 대여금채권의 변제기인 1981년1월10일로 부터 5년의 상사시효기간이 만료된 이후임이 역수상 분명한 1990년12월26일에야 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 원고의 이 사건 대여금채권은 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다 할 것이니 피고의 위 항변은 이유있다 할 것이다…」(91나27531, 대여금)하여 1심판결을 지지하였다. (2) 大法院 제2부는 「…피고가 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 원고로부터 이 사건 금원을 차용할 당시에도 이를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인을 함에있어 피고의 표시를 「한림산업사 대표 강병호」라고 기재하여 주었다면 피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는한 상인인 피고가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보아야 할 것이다…」고 하였다. III. 評 釋 (1) 論點의 提起 商法 제47조 제1항은 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲는 商行爲로 본다」고 규정하고 있으나, 실제로는 商人의 個個行爲가 營業을 위하여 하는 것인지 아닌지가 반드시 명확한 것이 아니다. 그러므로 商法 제47조 제2항은 「商人의 行爲는 營業을 爲하여 하는 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 이것은 去來의 安全을 도모하기 위함이다. 따라서 身分法上의 행위와 같이 행위 자체의 객관적 성질로부터 「營業을 爲하여 하는 行爲」가 아닌 것이 의심의 여지가 없는 경우에는 이 推定規定이 적용되지 아니하지만, 의심이 있는 경우에는 그 적용을 받기 때문에 행위의 商行爲性을 다투는 당사자는 그 행위가 營業을 위하여 한 것이 아님을 증명하여야 한다. 이 사건에서 단추, 버클들의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 하는 피고의 원고로부터의 금원차용행위가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보기 위해서 두 가지 문제를 살펴야할 것이다. (2) 行爲主體의 商人性 (가) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」즉 補助的 商行爲는 이른바 完全商人(商法4조)의 행위만 국한할 것이 아니라, 小商人(商法9조)의 행위도 상관없으나, 行爲당시 현실의 商人인 者의 行爲이어야 한다. 會社는 企業活動의 주체로서 영업을 떠나서는 존재하지 아니하고, 그 商人性은 會社의 모든 생활을 대변하는 것이므로 會社가 하는 去來行爲는 營業으로 하는 것이 아니면, 모두 商人이 營業을 위하여 하는 행위에 해당된다. 判例도 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보는것」이라고 하고 있다(大判 1967년10월31일, 67다2064). 個人商人의 경우에는 영업과는 관계가 없는 생활이 있기 때문에, 그 商人性은 모든 생활을 대변하는 것이 아니다. 따라서 그 행위중에서 어디까지를 영업을 위하여 하고 있는가(行爲의 營業과의 關聯性), 그리고 언제부터 商人資格을 취득하여 언제까지 商人資格을 가지고 商人資格에서 그 행위를 하고 있는 것으로 인정할 수 있는가(行爲主體의 商人性)라는 商人이 營業을 위하여 하는 행위의 한계가 문제가 된다. (나) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」 즉 補助的 商行爲는 行爲主體의 商人性에서 도출되는 개념이지만, 그것은 行爲主體의 商人性과 行爲의 商行爲性과의 관계는 논리적 관계이지, 시간상의 전후관계가 아니다. 따라서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 영업으로 하는 基本的 商行爲(商法47조3호)를 함으로써 商人資格을 취득한 被告가 그 基本的 商行爲를 위하여 하는 金員借用行爲는 補助的 商行爲가 되는 것이다. 基本的 商行爲를 營業으로 할 의도에서, 즉 營利의 목적으로 집단적·계속적·반복적으로 행할 의도에서 최초의 행위를 행한다면 그후 계속적으로 하지 아니한다고 하더라도 최초의 행위에 의하여 商人資格이 인정되는것에 변함이 없다. (3) 營業과의 關聯性 (가) 여기서 「營業을 爲하여 하는 行爲」라 함은 賣買商人이 하는 商品運送의 의뢰등과 같이 영업자체를 수행하는 것, 또는 營業所의 購入·賃借, 營業資金의 借入·替當 기타 金融을 받는 행위, 從業員의 고용, 商品·營業所등에 保險을 거는 행위 등과 같이 영업을 보조하는 것, 去來先에 金錢貸付·替當 기타 金融을 얻어주는 행위, 去來先을 위한 保證, 去來先에의 贈與등과 같이 널리 영업과 관련해서 영업의 유지·편익을 꾀하기 위하여 하는 행위, 즉 營業을 유리하게 이끌기 위한 행위는 이것에 포함되며, 그 행위가 有償이든 無償이든 묻지 아니한다. 또한 商人이 營業用 겸 住居用의 家屋新築資金을 借入하는 것처럼 借入金이 營業用에만 사용되는 것이 아닌 경우에도 포함된다. (나) 商人槪念을 이끌어 내는 기초가 되는 基本的 商行爲(營業的 商行爲)는 法律行爲에 국한되지만, 商人槪念으로부터 도출되는 補助的 商行爲는 財産法上의 行爲인 이상 法律行爲뿐만 아니라, 事務管理·催告·通知 등의 準法律行爲로부터 支給·受領등의 事實行爲까지도 포함된다. 문제는 商行爲로부터 생기는 不當利得返還請求權(民法741조)이나 不法行爲(民法750조)도 이에 포함되는가이다. 일본의 학자 중에는 이를 포함시키는 견해가 있으나(西原寬一, 商行爲法, 1960년, 89면; 田中誠二, 新版商行爲法(再全訂版), 1983년, 30면), 大法院判例는 商人간의 不法行爲로 인한 損害賠償債務에 대하여 商事法定利率을 적용할 것인가를 놓고, 「상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다」(大判 1985년5월28일, 84다카966)라고 하고 있다. 判例의 입장에 따르는 바이다. 한편 判例는 「대한석탄공사가 석탄채취에 관한 영업을 위하여 체결한 근로계약은 보조적 상행위로 볼 것이므로 상사법정이율인 연6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다」(大判 1977년4월12일, 76다497)고 하여 勤勞契約에 대하여 補助的 商行爲性을 인정하고 있다. (4) 補助的 商行爲의 推定 (가) 어느 행위가 「營業을 爲하여 하는 行爲」인지 아닌지는 행위의 상대방에 대한 관계에 있어서는 행위의 外觀에 의하여 결정하여야 하기 때문에, 상대방이 商行爲가 아닌 것을 立證하려면 행위의 外觀上 「營業을 爲하여 하는 行爲」로 인정되지 아니함을 증명하는 것으로써 충분하며, 行爲者인 商人으로부터 商行爲임을 주장함에는 단순히 사실상 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 立證하는 것만으로는 충분치 않고, 행위의 外觀上으로도 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 증명하여야 한다. 그리고 이 推定規定에는 별다른 제한이 없으므로 當該商人 및 상대방뿐만 아니라, 第三者도 이를 援用할 수 있다. (나) 會社는 設立되면서부터 商人이고, 營業生活을 떠나서 일반사생활이라는 것은 없기 때문에 商法 제47조 제2항은 적용할 여지가 없다고 할 것이다(일본의 通說, 反對는 大隅健一郞, 商行爲法, 1974년, 23면 참조). 大法院判例는 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 商行爲로 보는 것이므로 회사에 대한 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것이다」(大判 1967년10월31일, 67다2064)라고 하고 있다. IV. 結 語 (1) 피고는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로 하는 사업을 하는 個人商人이 분명하며, 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고로부터 금원을 차용하는 행위가 단추, 버클등의 제조 및 판매 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 주장하기 위하여 外觀上으로도 한림산업사라는 상호의 사용 즉 사업자등록 및 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인과 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함교부로 증명하고 있고, 法院은 이를 충분한 立證으로 받아들이고 있다. 그러나 법원이 사업자등록을 했다든가 명함을 주었다는 것만으로 상인성을 너무 폭넓게 인정한 것은 수긍하기 어렵다. (2) 이와 반대로 원고가 금원차용행위의 外觀上 「營業을 爲하여 한 行爲」로 인정되지 않음을 증명하는 것으로서 원고가 위 금원대여 당시 피고를 알지 못하였다가 피고가 위 명함 뒷면에 그의 주소도 기재하였다는 등의 소론은 받아들여지지 않고 있다. 또 원고는 피고가 자신의 영업과는 아무런 관련없이 소외 손동규를 도울 목적으로 위 금원을 차용하여 이를 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다고 하는 주장은 아무런 증거가 없다고하여 채택하지 아니하였다. 

法律新聞 2259호 법률신문사 공리스와 리스保證金의 支給 일자:1991.12.10 번호:90다19114 裵炳日 嶺南大學校副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 事實槪要 세방통상주식會社(이하 세방통상이라 한다)와 국민리스주식會社(이하 국민리스라 한다. 원고)는 1987년1월6일 세방통상이 국민리스로부터 주방기구 제조기계 및 부속설비를 리스 받기로 하는 리스契約을 체결하였다. 위 세방통상은 위 리스契約의 채무이행을 담보하기 위하여 같은 날 대한보증보험주식會社(이하 대한보증보험이라 한다. 피고)와의 사이에 保險契約者를 세방통상, 被保險者를 국민리스, 保險期間을 리스物件 受領證書 發給일로부터 6년간, 위 保險期間 동안 保險加入 금액범위내에서 세방통상이 위 리스契約에 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 국민리스가 입게되는 손해를 보상하도록 하는 등을 내용으로 하는 리스보증保險契約을 체결하였다. 그런데 리스物件이 引渡되기 전에 국민리스가 입은 손해에 대하여는 대한보증보험이 담보책임을 부담하지 않는다는 특약을 한 후 세방통상의 대표이사가 1987년1월6일 국민리스와 앞으로 새기계를 구입하기로 리스契約을 체결하였음에도 불구하고 이미 같은 종류의 物件을 공급처들로부터 1986년8월경부터 같은 해 12월29일까지 사이에 구입하여 사용중임을 기화로 그 각 공급자들로부터 작성일자를 1987년1월6일로 허위 기재한 주문수락서를 發給받고 세방통상 명의의 1987년1월6일자 리스 物件受領證을 작성하는 등 마치 위 物件들은 리스契約에 의하여 국민리스가 구입하여 대여하는 것처럼 소요서류를 갖추어 국민리스로부터 리스대금을 交付받았을 뿐 리스契約이 정한 목적물의 어느 것도 국민리스의 명의로 매수하여 引渡받은 바 없다. 判決要旨 리스利用의 契約上 채무불이행으로 인하여 손해의 보상을 목적으로 한 保證保險契約에서 리스物件의 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않는다는 내용의 특약을 한 경우 리스物件受領證書가 發給되었다고 하여도 아직 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險者는 保證保險金을 지급할 책임이 없다. 評 釋 1. 問題의 提起 이 사례는 공리스라고 불리는 리스契約의 전형적인 악용사례중의 하나로서, 리스會社가 공리스로 인하여 리스利用者로부터 입은 손해에 대하여 保險會社가 保險金을 지급하여야 하는가하는 것이다. 이 사례에서 논의될 수 있는 문제는 리스契約의 法的性質, 物件受領證(借受證)發給의 意味, 리스會社의 리스物件引渡義務등이 있다. 2. 리스契約의 意義 리스契約이라 함은 기계 설비 등을 구입하여 사용 수익하기를 원하는 리스이용자가 공급자와의 사이에 교섭 결정한 기계 등의 물건을, 리스會社가 취득하거나 대여 받아 리스이용자에게 일정기간 사용 수익시키고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할지급받음으로써 그 투자금을 회수하는 것을 내용으로 하는 契約을 말한다. 리스契約에 관하여 규정하고 있는 法律은 施設貸與業法인데 이 法은 애초 施設貸與産業育成法이란 명칭에서 변경된 것이다. 이 법에서는 리스契約을 시설대여라고 하고 있다. 동법에 의하면 施設貸與란 貸與施設利用者가 선정한 特定物件을 施設貸與會社가 새로이 취득하거나 대여 받아 貸與施設利用者에게 일정기간 이상 사용하게 하고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할하여 지급 받으며, 그 기간종료후의 物件의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 物的金融이라고 한다. 3. 리스契約의 法的性質 리스契約의 法的性質을 논하는 것은 리스契約의 작성이나 해석에 法的性質이 기본적 전제가 되고, 리스契約書上 명문규정이 없을 때 참고할 수 있으며, 리스契約의 내용을 이해하는데 도움이 된다. 따라서 본 사례에서 리스保證保險金의 지급과 관련하여 대단히 중요한 해석의 기준이 된다. 우리 나라의 학설은 통상의 賃貸借에 비하여 특수성을 가지고 있고 그것이 賃貸借에 속한다고 하더라도 통상의 賃貸借에 관한 규정을 모두 그것에 적용해야 하는 것은 아니고 오히려 그 특수성을 고려하여 적용의 유무를 결정하여야 한다는 점을 충분히 유의하여 賃貸借의 일종으로 보아도 무방하다는 特殊한 賃貸借契約說(김주수, 채권각론, 316면)과 현재의 리스契約의 관행을 고려할 때 리스契約 관계를 순수한 소비대차와 채권담보로 파악하는 것은 곤란하나 賃貸借형식을 취한 특수소비대차라고 이해하는 特殊한 消費貸借說(이은영, 채권각론, 294면), 賃貸借契約과 金錢消費貸借契約이 혼합된 契約으로 형식에 있어서는 賃貸借와 유사하나 실질은 物的金融의 성질을 지니는 非典型契約說(이철송, 판례월보, 194호: 강희갑, 김기선교수 고희기념논문집, 561면)이 있다. 우리 나라에서 많이 이용되는 금융리스契約은 금융적 성격이 두드러진 것이고 시설대여업법상으로도 물적 금융이라는 것을 밝히고 있어 非典型契約說이 타당할 것이다. 판례도 非典型契約說을 취하고 있다(대판 1986년8월19일 84다카503, 504: 동 1987년11월24일 86다카2799, 2800: 동 1990년5월11일 89다카17065: 동 1992년7월14일 91다25598). 또한 리스契約은 리스物件의 引渡를 契約의 성립의 요건으로 하지 않는 諾成契約이다. 雙務契約이고 리스利用者의 리스료지불의무에 대비되는 리스會社의 의무는 신용의 공여 혹은 융자이다. 4. 리스會社의 리스物件引渡義務 리스契約에서 리스會社는 리스契約上의 의무로서 리스物件 引渡義務를 부담하는가. 이 문제는 리스契約의 法的性質과 깊은 관계가 있다. 리스契約을 賃貸借契約이라고 하면 임대인인 리스會社는 利用者에게 목적물을 사용 수익시키기 위한 목적物件의 引渡義務를 부담한다고 할 것이다. 그러나 융자라는 리스契約상의 실질적 의의에 중점을 두면 리스契約은 消費貸借契約 내지 그에 유사한 契約으로 파악할 수 있고 消費貸主인 리스會社에게는 物件引渡義務가 없다고 할 것이다. 따라서 실질은 物的金融이라는 非典型契約說을 따르는 학설이나 판례에 의하면 리스會社는 리스物件의 引渡義務가 없다고 할 것이다. 그러나 가령 리스契約도 형식상 賃貸借와 유사하므로 리스會社에 전혀 引渡義務가 없다고 할 수도 없고, 또 리스契約書上 리스會社의 引渡지연에 관한 면책규정, 리스利用者의 기간만료후의 반환의무에 관한 규정등 리스會社의 引渡義務를 전제로 하지 않으면 이해할 수 없는 조항이 있는 것등을 고려하여 物件引渡義務가 있다고 하더라도 리스會社는 목적物件의 引渡有無에 관하여는 物件受領證의 形式的 審査로서 충분하다는 形式的 確認義務만이 있다고 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 5. 物件受領證(借受證)發給의 意味 리스利用者가 리스物件受領證을 리스會社에 發給한 이상 현실적으로 리스物件이 引渡되기 전이라고 하여도 이때부터 리스기간이 개시되고 利用者의 리스료지급의무도 발생한다. 즉 금융리스에 있어 리스物件 受領證의 發給 또는 交付가 반드시 리스物件의 引渡를 전제로 하고 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 리스利用者는 경우에 따라 리스物件을 引渡받기 전에도 그 受領證을 리스會社에 交付할 수 있고 이 경우 설령 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 못하였다 하더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 리스료의 지급을 거절할 수 없다(대판 1990년11월13일 90다카17924). 이와 같이 物件受領證의 發給은 리스契約에 있어서 대단히 중요한 의미를 가지고 있다. 또한 본 사례에서도 핵심적인 문제로 부각되어 있다. 物件受領證의 交付에 관하여는 다음과 같이 견해의 대립이 있다. 먼저 物件受領證의 交付를 가지고 목적물의 수령이 있었던 것과 같이 동일시하거나 간주하는 견해가 있다. 이 견해는 리스會社의 物件引渡義務를 긍정한 후에 그것을 가능한 한 관념적인 것으로 파악하여 物件受領證의 交付가 있으면 유효한 引渡가 있었다고 취급하는 견해이다. 그리고 物件受領證을 交付한 리스利用者가 후에 목적物件의 引渡가 없었다고 하는 것은 信義則에 反하는 것으로 주장할 수 없다는 견해도 있다. 그러나 非眞意意思表示의 類推適用이나 禁反言의 法理적용에 따라 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 引渡가 없었던 것에 관한 악의 또는 그것을 알지 못한 것에 관한 과실이 없는 한 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 하는 견해가 타당하다고 할 것이다. 6. 結 論 판례는 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 아니한 채 가공의 리스物件受領證을 작성하여 리스보증保險證券과 함께 리스會社에 交付한 후 리스대금을 지급 받아 편취한 경우 保險證券의 특기사항란에 物件受領證 發給 이전에 발생한 채무는 담보치 않음이라고 명기되어 있더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 리스료의 지급을 거절할 수 없고, 따라서 리스物件受領證의 交付를 리스物件의 현실적引渡와 같은 뜻으로 볼 수 없다고 하면서 保險會社는 保險金을 지급하여야 한다고 한다. 그러면서 保險證券의 특기사항란에 리스物件 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않음이라고 기재된 경우 리스物件受領證이 發給되었다고 하더라도 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險金을 지급할 책임이 없다고 한다. 본 사례에서 본다면 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에 대하여 리스會社가 공리스라는 것에 관한 악의 또는 알지 못한 것에 관하여 과실이 없는 이상 리스物件의 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이와 같이 리스利用者가 리스會社에 대하여 주장할 수 없는 사실을 保險者인 保險會社가 특약으로 배제할 수 있는가. 리스利用者의 契約上 채무불이행으로 인한 손해의 보상을 목적으로 한 보증保險은 保險金額의 한도 내에서 리스利用者의 채무불이행으로 인한 손해를 담보하는 것으로서 보증에 갈음하는 기능을 가지고 있고 保險者의 보상책임은 본질적으로 보증책임과 같다(대판 1991년4월9일 90다카26515). 그렇다면 保險者는 리스利用者가 物件受領證을 交付한 이상 物件引渡가 없었음을 이유로 保險金지급을 거절할 수 없고 이것은 禁反言則에 배치되는 특약으로도 배제할 수 없다고 할 것이다. 더욱이 리스會社로서는 리스物件의 引渡義務를 부담하지 않기 때문에 리스會社에게 리스物件이 引渡되지 않음으로써 발생한 손해에 대한 책임을 부담시킬 수 없다. 따라서 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 리스物件의 引渡가 없었음에 대하여 惡意이거나 그것을 알지 못함에 대한 過失이 없는 경우 리스物件의 引渡가 없음을 주장하지 못한다. 그러므로 保險契約者인 리스利用者의 保險者인 保險會社는 物件이 引渡되지 않았다는 이유로 保險金의 지급을 거절할 수 없고 리스會社에게 保險金을 지급하여야 한다. 

法律新聞 2187호 법률신문사 責任能力있는 未成年者의 不法行爲에 대한 監督義務者의 責任 일자:1992.5.22 번호:91다37690 宋德洙 梨大法政大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 被告 甲은 사고당시 만14세 8개월된 未成年者로서 중학교 3학년에 재학중에 있으면서 주거지에서 부모와 함께 살고있고 경제적인 면에서 전적으로 부모에 의존하면서 부모의 전면적인 보호·감독아래에 있었다. 甲은 완강한 체력을 가진 넓이뛰기 운동선수로서 같은반에 재학중인 原告가 수업시간에 소란스럽게 떠들고도 반성함이 없이 대항한다는 이유로 오른발로 원고의 배를 1회 걷어차 책상위에 넘어뜨리고 물파스병을 오른손에 움켜쥔채 일어서는 그의 왼쪽 얼굴을 1회 때려 그의 왼쪽 머리부분이 교실게시판에 부딪히게 한 뒤 계속하여 오른발로 그의 배를 1회 걷어차 옆으로 쓰러지게 하면서 그의 머리부분이 유리창 대리석 창대에 부딪히게 하여 원고에게 상해를 입혔다. 【判決理由】 책임능력이 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에도 그 발생한 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해배상의 의무가 있다고 할것인바, …(사실관계가 위와같다면)… 그 부모인 피고들로서는 피고 甲에 대하여 타인에게 불법행위를 함이 없이 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일반적·일상적인 지도·조언등 감독교육의 의무를 부담하고 있다고 할 것인데도, 이를 게을리하여 결과적으로 이사건 사고를 일으켜 원고에게 손해를 가하였다할것이고 피고 甲의 감독의무자로서 위와같은 감독의무를 해태한 과실과 손해발생간에는 상당인과관계가 있다고 할것이므로, 甲의 부모들은 피고 甲의 책임과는 관계없이 원고에 대한 손해배상책임을 부담하게 된다고 하여야 할 것이다. 【評 釋】 1, 問題의 提起 未成年者가 他人에게 손해를 가하는 경우가 자주있다. 그런데 그러한 경우에 가행행위를 한 미성년자에게 責任能力이 없는때에는 그는 손해배상책임을 지지 않으며(民法 제753조), 다만 책임능력없는 그 미성년자를 감독할 法定義務있는자 또는 감독의무자에 갈음하여 그 미성년자를 감독하는 자(代理監督者)가 자신이 감독의무를 게을리하지 않았음을 입증하지 못하는 한 책임을 지게된다(民法 제755조). 그에 비하여 가행행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 때에는 그 미성년자가 피해자에 대하여 직접 손해배상책임을 부담하며, 미성년자의 감독의무자는 적어도 民法 제755조에 의하여서는 책임을 지지 않는다. 왜냐하면 同條는 「前2條의 규정에 의하여 無能力者에게 責任없는 경우」에 관하여서만 책임무능력자의 감독의무자에게 책임을 지우고 있기 때문이다. 그러면 加害行爲를 한 미성년자에게 책임능력이 있는한 피해자는 언제나 그 미성년자만을 상대로 하여 손해배상청구를 하여야 하는가? 물론 이를 긍정하여도 형식적으로는 피해자에게 불리하지 않다. 그러나 미성년자는 그에게 비록 책임능력이 있을지라도 손해배상을 할 資力이 없는 것이 보통이어서, 피해자로서는 미성년자를 상대방으로 하여서는 충분히 구제받기가 어려워진다. 따라서 피해자가 자신의 손해를 모두 배상받기 위하여서는 미성년자에게 책임능력이 있는 때에도 그의 親權者등의 감독의무자에게 배상청구를 할 수밖에 없게된다. 本判決도 바로 그러한 경우에 관한 것이다. 그러나 親權者에 대한 배상청구가 인정되려면 적지않은 난관을 극복하여야 한다. 本判決에서 살펴보아야 할 문제는, 첫째로 14세 8개월된 미성년자에게 責任能力이 있는가, 둘째로 그에게 責任能力이 있는 경우에 그의 친권자는 손해배상책임을 지게 되는가 그리고 만약 그렇다면 그 근거는 무엇인가, 셋째로 그러한 근거에 의할 때 본판결사안의 경우에 손해배상책임의 요건이 갖추어졌는가 등이다. 2. 未成年者의 責任能力 미성년자 가운데 책임을 辨識할 지능이 없는 자는 책임능력이 없다. 그러면 미성년자는 어느 정도의 연령에 이르렀을 때 責任辨識力을 가지게 되는가? 책임능력은 사람에 따라서 다르고 또 同一人이라 하더라도 행위의 종류에 따라서 차이가 있다. 가령 같은 사람이라 하더라도 물건을 훔치거나 타인을 다치게하는 행위와 같이 비교적 단순한 행위에 관하여는 책임능력이 있지만, 信用을 해하거나 명예를 훼손하는 행위에 관하여는 책임능력이 없다고 할 수 있는 경우도 있다. 그러므로 一律的으로 몇살부터 책임능력을 갖추게된다고 말할 수는 없다. 그렇지만 미성년자가 보통 정상의 발육을 하고 있다면 대략 12세(국민학교 졸업연령)가 되면 책임능력이 갖추어진다고 할 수 있을 것이다. 우리 大法院判決들을 보면, 대체로 12세까지의 자에 대하여는 책임능력을 부인하였고 15세 이상의 자에 대하여는 책임능력을 인정하였다. 그러나 13·14세의 자에 대하여는 경우에 따라 달리 판단하였다. 즉 13세 3개월의 자에 대하여 책임능력을 인정한적이 있는가하면(大判 1969년 7월 8일, 68도2406, 大集 17-2, 민279면), 14세 2개월된 자에 대하여 책임능력을 부인한 적도 있다(大判 1978년 11월 28일, 78다1805, 大集 26-3, 민272면). 그리고 近來에 이를수록 책임능력 인정연령이 다소 높아지는 경향을 엿볼 수 있다. 이는 미성년자의 감독의무자 책임을 인정하기 위한 苦肉之策으로 보인다. 그러나 그와같은 해결방법은 구체적 타당성을 생각한 나머지 법적안정성을 소홀히 한다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 그리고 加害者의 연령이 14세를 훨씬 넘는 경우에는 그러한 방법으로 피해자를 구제할수도 없어서 형평의 문제도 발생하게된다. 다만 최근에는 가해행위를 한 미성년자의 책임능력을 문제삼은 事案이 거의 눈에 띄지않고 있는데, 이는 뒤에 설명하는 감독의무자 자신의 책임인정의 경향과 무관하지 않을 것으로 생각된다. 本判決事案에서의 가해자는 14세 8개월된 중학교 3학년 학생이다. 그리고 加害行爲는 단순한 폭행에 의한 상해이다. 따라서 그에게는 책임을 辨識할 지능이 있다고 하여야 한다. 그러한 전제에 서있는 本判決은 그점에서는 타당하다. 3. 責任能力있는 未成年者의 監督義務者責任 (1) 序 說 우리 民法上 가해행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에는 감독의무자의 책임이 생기지 않는가? 本稿 序頭에서 언급한 바와같이, 그러한 경우에는 적어도 民法 제755조에 의하여서는 감독의무자의 책임이 발생하지 않는다. 그러나 이것이 감독의무자의 책임이 全的으로 배제된다는 의미는 아니다. 만약 그렇게 새기게 되면 여러 가지 중대한 문제가 발생하지 때문이다. 그리하여 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하여야 한다는 견해가 주장되고 있고 또 그러한 내용의 대법원판결도 여러개 나타났다. (2) 學說 및 私見 가해행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에 감독의무자의 책임을 긍정하는 견해는 그 근거에 따라 民法 제750조 적용설, 제755조 확대적용성, 身元保證人責任說로 나뉜다. 民法 제750조 적용설은 감독의무자에게 一般不法行爲責任을 인정하는 견해이다. 즉 감독상의 부주의와 손해의 발생사이에 인과관계가 있으면 일반불법행위의 원칙에 따라서 손해배상책임을 부담한다고 한다. 이것이 우리의 多數說이다. 民法 제755조 확대(내지 유추)적용설은 同條를 근거로하여 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하는 견해이다. 그리고 身元保證人責任說에 의하면, 친권자는 그의 자녀의 불법행위에 대하여 身元保證人으로서 피해자에게 가해자와 연대하여 배상책임을 져야한다고 한다. 생각컨대 民法 제755조 확대적용설은 제755조에 반하는 견해이며, 따라서 해석론으로서는 취할수 없다. 그리고 신원보증인책임설은 친권자가 감독의무자로서는 책임지지 않으나 신원보증인으로서는 책임을 진다고 하나 이는 지나치게 기교적일뿐만 아니라, 친권자를 雇傭契約등에 부수하여 체결되는 身元保證의 당사자로 인정하는 것은 적당치도 않다. 이렇게 볼 때, 여러 가지 문제점 때문에 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하여야 한다면 결국 民法 제750조 적용설을 취하는 도리밖에 없을 것이다. 그렇지만 그 견해를 취할 경우에 문제가 모두 해결되는 것은 아니다. 그에 의하면, 미성년자의 감독의무자에게 책임이 인정되기 위하여서는 일반 불법행위의 요건이 충족되어야 하기 때문이다. 특히 감독의무자의 과실, 감독의무위반과 손해발생사이의 상당인과관계는 요건의 문제이다. (3) 判 例 우리의 大法院은 하나의 判決에서 民法 제755조를 확대적용하였을뿐(大判 1984년 7월 10일, 84다카474, 대집 32-3, 민166). 本判決을 포함하여 나머지의 조에서는 모두 民法 제750조에 의한 일반불법행위책임을 인정하였다(大判 1975년 1월 14일, 74다1795, 대집 23-1, 민6: 大判 1989년 5월 9일, 88다카2745, 공보 851호 886: 大判 1990년 4월 24일 87다카2184, 공보 874호 1129: 大判 1991년 4월 9일 90다18500, 공보 897호 1352: 大判 1991년 11월 8일, 91다32473, 공보 911호 84). (4) 本判決의 檢討 本判決은 主流의 判例에 따라 책임능력있는 미성년자의 감독의무자인 친권자에게 일반불법행위책임을 인정하였다. 이와같은 판결의 기본태도는 부당하지 않다. 왜냐하면 미성녀자에게 책임능력이 있는 경우에 감독의무자인 친권자는 民法 제755조에 의하여 책임을 부담하지는 않지만 그렇다고하여 다른 근거에 의하여서까지 免責된다는 것은 아니기 때문이다. 그렇지만 本判決事案의 경우에 친권자의 행위(감독의무와 해태라는 不作爲)가 과연 일반 불법행위의 요건을 갖추었다고 볼수 있을지는 의문이다. 우선 본판결은 일반적·추상적 감독의무의 위반만을 들어 친권자의 過失을 인정하고 있다. 그러나 民法 제750조의 과실은 제755조에서의 과실과는 달리 구체적인 가해행위에 대한 것이므로 그와같은 정도로는 그 과실이 인정될수없다. 그리고 친권자의 감독의무위반과 미성년자에 의한 손해발생사이에 상당인과관계도 인정되기 어렵다. 물론 本判決은 民法 제755조가 책임능력있는 미성년자의 감독의무자에게는 책임을 지우지 않고있는 상황에서 피해자를 구제하기 위하여 부득이 제750조의 모든 요건충족을 인정하고 있기는 하다. 그렇지만 그와같은 해석은 제755조의 立法上의 하자는 어느정도 치유할 수 있을지 몰라도 不法行爲의 일반원칙을 동요시키는 중대한 문제점을 야기하게 된다. 따라서 이 판결사안에 있어서는 체계에 맞는 이론을 적용하여 문제점을 드러내고, 그리하여 모든 문제점발생의 근본원인인 民法 제755조의 立法上의 잘못을 시급히 바로잡도록 유도했어야 할 것으로 보인다. 요컨대 本判決은 피해자구제를 위한 충정에서 親權者의 책임을 인정한 궁극적인 결과에서는 수긍이 가지만, 民法 제750조를 근거로 그와같은 결론을 이끌어낸 것은 無理라고 할 것이다. 어쨌든 이러한 판결을 계기로 가능한한 빨리 民法 제755조가 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자에게 책임을 지우는 방향으로 改正되었으면 하는 바램이다. 

法律新聞 2184호 법률신문사 自動車綜合保險普通約款의 無免許運轉免責條項에 관하여 일자:1991.12.24 번호:90다카23899 曺榮祥 辯護士 ============ 15면 ============ 一, 事件의 槪要 원고는 피고와의 사이에 1988년 7월 7일 24시부터 1989년 1월 7일 24시까지를 보험기간으로 하고 원고 소유의 봉고트럭을 피보험차량으로 하는 對人賠償自動車綜合保險契約을 체결하였다. 원고가 1988년 9월 3일 21시경 자신의 공업사 앞길에 위 트럭에 열쇠를 꽂아둔채 정차시켜 놓은 사이에 전에 종업원으로 일한적이 있는 소외 박기성이 주취상태에서 無免許로 無斷運轉하다가 손수레를 끌고가던 소외 안달용을 들이받아 고도의 뇌좌상등으로 현장에서 사망하게 하였다. 이에 원고는 위 망인의 유족의 소송제기에 의한 법원판결에 따라서 위 유족에게 금2천1백9만9천2백84원의 損害賠償責任을 지게되었다. 이로 말미암아 원고는 피고에게 보험금을 청구하였으나, 피고는 소외 박기성이 無免許運轉을 하다가 사고를 일으킨 것이므로 自動車綜合保險約款 제10조 제1항 제6호에 따라 보상책임이 없다고 면책주장을 한 것이다. 二, 判決要旨 自動車綜合保險約款 제10조 제1항 제6호의 無免許運轉免責條項이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 無免許運轉의 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 그 條項은 信義誠實의 원칙에 반하여 공정을 잃은 條項으로서 約款의 規制에 관한 法律의 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없으므로 위 無免許運轉免責條項은 無免許運轉의 주체가 누구이든 묻지않으나, 다만 無免許運轉이 보험계약자나 피보험자등의 明示的 또는 默示的 承認下에 이루어진 경우에 한하여 免責을 정한 규정이라고 해석하여야 하며, 이와같이 해석하는 한도내에서 그 效力을 유지할수있다고 보아야 한다. 위 견해와 달리 위 無免許免責條項에 대하여 직접적 내용 통제로서의 수정해석을 배제한 당원 1990년 6월 26일 선고 89다카28287 판결의 견해는 이를 변경하기로 한다. 三, 評 釋 1. 序 자동차 소유자는 자동차를 所有, 使用管理하는 동안 발생한 事故로 인하여 생긴 손해에 대한 보상을 받기위하여 自動車綜合保險에 가입한다(개정상법 제726조의2 참조). 그런데 自動車綜合保險約款 제10조 제1항 제6호에 의하면 피보험자동차 운전자가 無免許運轉을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해는 보험자가 보상하지 아니한다라고 규정하고 있다. 위 無免許運轉免責條項을 문언 그대로 無免許運轉의 모든 경우를 아무런 제한없이 보험의 보상대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면 절취운전이나 무단운전의 경우와 같이 自動車保有者는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배·관리가 미치지 못하는 무단운전자의 運轉免許所持 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 불합리한 결과가 발생하게 된다. 이러한 경우는 보험계약자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 어긋나는 것으로서 고객에게 부당하게 불리하고 保險者가 부담하여야할 擔保責任을 상당한 이유없이 배제하는 것이어서 현저하게 형평을 잃은 것이다. 이에 대하여 대법원은 1991년 12월 24일 선고 90다카23899 전원합의체판결로서 위 無免許運轉免責條項을 수정해석하였다. 따라서 본고에서는 먼저 無免許運轉의 意義, 約款의 拘束力의 根據를 검토한 후에 위 대법원의 판결이유에서 밝히는 위 無免許運轉免責條項이 商法 제659조 제1항에 적용되는지 여부와 約款의 規制에 관한 法律에 의한 解釋을 중심으로 고찰해보고자 한다. 2. 無免許運轉의 意義 無免許運轉이라 함은 도로교통법 제68조 이하에서 규정하고 있는 運轉免許를 취득하지 않고 운전을 한 경우와 運轉免許의 취소나 정지중에 운전을 한 경우를 말한다. 運轉免許를 취득하지 않은 경우는 운전면허시험에 합격하지 못한 경우를 말하며 運轉免許의 취소나 정지는 運轉免許를 받을 자격이 없는 사람이 運轉免許를 받을 자격이 없는 사람이 運轉免許를 취득하였거나 적성검사를 받지 않았기 때문에 신체적인 운전적성이 미확인된 경우등 운전을 하기에 적절치 못한 경우에 대하여 지방경찰청장이 行政處分을 내린 경우를 말한다(도로교통법 제78조 참조). 그리고 無免許運轉을 한 사람은 도로교통법의 위반으로 사고의 발생여부와 관계없이 1년이하의 징역이나 50만원이하의 벌금의 刑에 처한다(동법 제109조). 따라서 無免許運轉은 運轉者가 운전기술을 가지고 있느냐 없느냐를 묻지않고 운전자의 자동차운전에 관한 제요건이 미비함을 의미하고 免許運轉에 비하여 자동차 사고의 발생가능성이 높기 때문에 도로교통의 안전과 인명의 존중을 위하여 자동차의 운전자체를 금지한 것이라고 하겠다. 3. 約款의 拘束力의 根據 保險約款이 보험계약의 당사자를 구속하는 근거를 어떻게 이해할 것인가에 대해여 意思說과 規範說이 대립되고 있다. 이러한 구속력의 근거에 대한 견해의 대입은 어떠한 원칙에 의하여 約款을 해석할 것인가 하는 문제와 직접 관련된 문제라고 하겠다. ① 意思說 이 학설은 당사자 사이에 保險約款의 기재와 동일한 合意가 있었기 때문에 계약자유의 원칙에 기하여 保險約款의 내용에 따라 권리의무가 발생한다고 한다. 意思說은 保險約款이 구속력을 갖는 근거를 확실히 제공해준다는 장점이 있는 반면, 保險約款의 내용을 전혀 모르는 보험계약자가 그 내용에 모두 同意했다고 보게되는 모순을 내포한다. 이러한 모순의 해결에 대하여 附合契約說과 商慣習說이 있다. ② 規範說 이 학설은 普通保險約款이 장기간 사용되면서 保險契約當事者사이에서 권리의무를 규율하게 됨으로써 保險利害關係人사이에서 당사자를 구속하는 효력을 갖는 規範으로 발전하였다고 한다. 規範說은 당사자의 의사와는 무관하게 保險契約이 당사자 사이의 權利義務를 規律하는 현상을 적절히 설명하는 장점이 있는 반면, 普通保險約款이 規範으로 발전한 근거가 불분명한 문제점이 있다. 이러한 문제점에 대하여 普通保險約款의 내용자체를 自治法으로 보는 견해와 商慣習法으로 보는 견해가 있다. ③ 위 두 학설중 어느 설을 취하느냐에 따라 保險約款의 해석을 함에 있어 보험계약자에 불리한 無效인 約款을 어느 범위에서 가려낼 것인가에 대해서는 상당한 시각차이가 있다. 일반적으로 보험계약자는 보험자보다 보험에 관한 지식, 경험, 경제력 및 사회적 영향력에 열악한 지위에 있으므로 보험계약자의 지위를 더 보호해줄 필요가 있다고 생각되어 대법원 판결이 취하는 意思說이 타당하다고 생각한다. 4. 無免許運轉免責條項이 商法 제659조 제1항의 적용대상여부 商法 제659조 제1항 「保險事故가 보험계약자 또는 피보험자가 보험수익자의 故意 또는 중대한 過失로 인하여 생긴때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다」라고 규정하고 있고 商法 제663조는 「위 규정은 당사자간의 特約으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 不利益으로 변경하지 못한다」라고 규정하고 있다. 따라서 위 無免許運轉免責條項이 商法 제659조 제1항에 적용된다면 無免許運轉時 輕過失로 인한 保險事故는 商法 제663조의 保險契約者등의 不利益變更禁止의 원칙에 의하여 無效라고 할 것이다. 이에 대해 적용대상긍정설과 적용대상부정설로 나누어 볼 수 있다. ① 적용대상긍정설 위 설은 위 無免許運轉免責條項을 손해발생 원인에 관한 면책사유라고 보고 위 免責條項이 商法 제659조 제1항의 적용대상이 된다고 한다. 따라서 위 免責條項은 無免許運轉時 발생한 사고가 보험계약자 또는 피보험자의 경과실로 인한 것으로 평가되는 경우에 있어서는 故意 또는 중대한 過失로 인하여 생긴 보험사고에 대하여 보험자의 보험금지급책임이 없다는 商法 제659조 제1항의 반대해석과 보험계약자등의 불이익변경금지를 규정한 商法 제663조에 위배되어 무효라고 한다. ② 적용대상부정설 위설은 위 無免許運轉免責條項을 사고발생의 원인과는 관계없이 사고발생시에 無免許運轉중이었다는 法規違反狀況에 의한 면책사유라고 보고 위 免責條項이 商法 제659조 제1항의 적용대상이 아니라고 한다. 위 설에 의하면 商法 제659조 제1항은 保險事故를 직접 유발한 자 즉 손해발생원인에 전적인 책임이 있는 자를 보험보호대상에서 제외하려는 것이므로 保險約款에서 이러한 손해발생원인에 대한 責任條件을 경감하는 내용으로 免責事由를 규정하는 것은 商法 제663조의 保險契約者등의 不利益變更禁止에 저촉되겠지만, 손해발생원인과는 관계없이 손해발생시의 상황이나 인과관계등 일정한 조건을 免責事由로 규정하는 것은 商法 제659조 제1항의 적용대상이라고 볼수 없다고 한다. ③ 結 無免許運轉免責條項을 상황에 의한 免責事由라고 하면 商法에서 규정하고 있는 免責事由에 비하여 보험계약자에게 불이익한 免責事由의 설정을 인정하는 결과가 된다. 즉 商法上保險者의 免責事由는 保險者가 보험계약자등의 고의 또는 중대한 과실로 보험사고가 발생하였다는 것을 입증하여야 하는데 반하여 自動車綜合保險普通約款上의 無免許運轉免許事由는 保險者가 無免許運轉의 事實만 입증하면 免責되므로 위 無免許運轉免責條項은 商法上 규정된 원인에 의한 免責事由 비하여 保險者에게 매우 유리하게 된다. 또한 無免許運轉의 法規違反狀況을 중시하여 免責事由로 본다면 도로교통법이나 자동차관리법에서 규정하고 있는 無免許運轉보다 무거운 罰則을 과하는 행위를 모두 免責事由로 규정하여도 유효한 것으로 인정할 수 밖에 없는 결과가 될 것이다. 따라서 無免許運轉免責條項이 그 문면상 손해발생시 상황에 관한 免責事由로 규정되어 있다 하더라도 당사자의 합리적인 意思에 따라서 이를 손해발생원인에 의한 免責事由로 보아야 하며 商法 제659조 제1항의 적용대상이 된다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 5. 約款의 規制에 관한 法律에 의한 無免許運轉免責條項의 解釋 約款의規制에관한法律 제6조 제1항은 信義誠實의 원칙에 반하여 공정을 잃은 約款條項은 無效라고 규정하고, 제2항은 고객에게 부당하게 불리한 條項, 고객이 契約의 去來形態등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 條項 및 契約의 目的을 달성할 수 없을 정도로 契約에 따르는 本質的 權利를 제한하는 條項은 공정을 잃은 것으로 推定한다고 규정하고 있으며 또 제7조 제2, 3호는 免責條項에 관하여 상당한 이유없이 事業者의 손해배상범위를 제한하거나 事業者가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 條項, 상당한 이유없이 事業者의 擔保責任을 배제 또는 제한하거나 그 擔保責任에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중하는 條項은 無效로 한다고 규정하고 있다. 따라서 無免許運轉免責條項을 문언 그대로 無免許運轉의 모든 경우를 아무런 제한없이 보험의 보상대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면 自動車保有者는 자기의 지배관리가 미치지 못하는 無斷運轉者의 운전면허소지 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 불합리한 결과가 생긴다. 이러한 경우는 고객에게 부당하게 불리하고 보험자가 부담하여야 할 擔保責任을 상당한 이유없이 배제하는 것이므로 위 法律 제6, 7조의 규정에 의하여 無效하고 할 것이다. 이에 大法院이 1991년 12월 24일 90다카23899 전원합의체판결로서 無免許運轉免責條項은 無免許運轉의 主體가 누구이든 묻지않으나 다만 無免許運轉이 보험계약자나 피보험자등의 明示的 또는 默示的 承認下에 이루어진 경우에 한하여 免責을 정한 규정이라고 判示한 것은 타당하다고 생각한다. 6. 結 語 위 大法院判決은 約款의規制에관한法律 제6, 7조를 근거로 無免許運轉免責條項을 수정 해석하였다. 이러한 大法院의 判決은 과거보다 현저하게 진보된것이며 이 사건에서 타당한 결론에 도달했다고 본다. 그러나 위 大法院의 判決이 無免許運轉免責條項을 상황에 의한 免責事由로 보고 商法 제659조 제1항의 적용대상이 아니라고 한 것은 앞에서 본 바와같이 타당하지 않다고 생각한다. 따라서 自動車綜合保險約款의 無免許運轉免責條項은 원인에 의한 免責事由를 정한 것으로 보고 商法 제659조 제1항, 제663조의 적용대상이 되며 또한 당연히 約款의規制에관한法律도 적용된다고 본다. 끝으로 요즈음 自動車使用이 보편화되고 있는 현실을 고려할때에 자동차손해배상책임을 사회보장의 측면에서 파악하고 피해자보호를 위하여 無免許運轉時 무제한으로 규정한 위 無免許運轉免責條項을 폐지하는 것이 타당할 것이다. 

法律新聞 2157호 법률신문사 發起人이 취득한 權利義務를 成立後의 會社에 귀속시키는 方法 일자:1990.12.26 번호:90누2536 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 원고 정종현은 소외 서중광, 이정대, 조중해 등과 함께 돼지고기 가공업을 영위할 목적으로 소외 제일식품주식회사를 설립함에 있어 그 자금을 부담하기로 하여 1982년2월29일부터 1983년3월30일까지 사이에 합계 금6천2백51만원을 그 설립중의 회사에 출자하였다. 위 서중광 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 이춘성으로부터 이사건 토지를 1982년12월24일 소외 조중해 명의로 매수하고 대금3천3백만원은 위 서중광과 원고가 출자한 자금으로 지급하였다. 위 서중광 등은 1983년2월11일 소외 회사의 설립등기를 마쳤으나 용인군으로부터 축산물 작업장 설치허가를 얻지 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고는 1983년5월17일 위 투자금의 회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기를 하였다. 다음날 위 소외인들은 동업관계를 청산하기로 합의하고 회사의 처분을 대표이사 박규진에게 의뢰하였으나 인수인을 구하지 못한 위 박규진이 관계서류와 인장등을 원고에게 교부하여 원고가 소외 회사의 청산인으로 취임한후 1984년3월12일 이사건 토지를 주식회사 지드에 금6천7백50만원에 양도하고 그 대금과 잔존재산인 자동차를 원고가 취득하여 자신의 투자금의 변제에 충당하려고 하였으나 투자금상환에 관하여 위 서중광과 분쟁이 생기자 원고가 위 서중광에 대해 금1천1백여원의 투자금반환채무를 부담하게 되었다. 피고 방산세무서장은 이사건 토지가 소외회사의 설립단계에서 공장부지로 취득하였다가 그 청산시 양도된 것인데, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것으로 보지않고 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었다고 하여 원고에게 양도소득세(및 방위세)의 과세처분을 내렸다. 이에 원고가 피고에게 양도소득세 등 부과처분취소의 행정소송을 제기한 것이다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 서울고등법원 제7특별부는「…이 사건 토지는 위 회사가 설립단계에서 취득하였다가 그 청산시양도한 것이고, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것이라고 보아야 할 것이므로 위 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었음을 전제로 한 이사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다」하였다. (2) 이에 대하여 대법원 제1부는 설립중의 회사에 대한 종래의 판례(大判 1970년8월31일, 70다1357: 大判1985년7월23일, 84누678)에 입각하고,「…이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다.… 이 사건 토지대금이 전부 지급된 1983년1월17일 현재나 원고가 합계 금5천6백21만원을 출자한 1983년2월10일까지 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없으므로 설립중의 회사가 위 토지를 취득하였다거나 원고가 설립중의 회사에 자금을 출자한 것이라고 볼수 없고, 또 회사장부에 원고가 위 금원을 입금하였고, 이 사건 토지를 회사자금을 매입한 것으로 기재되었다거나 설립등기후에 위 토지의 정지작업을 하였다는 사실만으로는 소외회사가 원고로부터 위 토지의 매수인으로서의 지위를 인수하였다고 보기는 어렵다할것이다」라고 판시하고 있다. III. 判決評釋 (1) 開業準備行爲와 設立中의 會社 (가) 發起人은 회사의 설립과정에 있어서 회사의 設立에 법률상 필요한 행위(成立要件行爲)와 회사의 설립에 사실상 필요한 去來行爲를 행할 뿐만 아니라, 회사의 成立後 營業을 개시하기 위한 準備行爲를 미리 하는 일이 적지 아니하다. 이러한 開業準備行爲에는 財産의 取得行爲 이외에 자금의 消費賃借契約, 使用人의 雇傭契約, 製品의 供給契約등을 생각할 수 있다. 財産의 취득행위는 거래법상의 行爲로서 행하는 것 이외에 組織法上의 행위인 現物出資로서도 이루어질 수 있으나, 發起人이 행하는 開業準備行爲의 效果가 누구에게 어떻게 귀속하는가 하는 문제는 주로 거래법상의 행위로서 행하여지는 경우에 관하여 논의되어 왔다. (2) 發起人의 行爲의 效果가 성립후의 회사에 귀속하는 이론구성으로서는 同一性說(Identitatstheorie)이 통설이다. 즉 일반적으로 發起人이 설립중의 회사의 기관으로서 하는 權限內의 행위에 의하여 생기는 權利義務는 실질적으로는 설립중의 회사에 귀속하지만, 설립중의 회사는 權利能力을 가지지 아니하기 때문에 형식적으로는 發起人에게 귀속하고 회사의 성립에 의하여 형식적으로 會社에 귀속하게 된다고 해석한다. 따라서 發起人은 權限內의 행위에 대하여는 개인책임을 지지 아니한다고 해석하게 된다. 그렇다면 同一性說의 주된 효용은 회사의 設立段階에 있어서 法律關係가 그대로 성립후의 회사의 관계로 되는 것을 원활하게 설명할 수 있다는 데에 있다. 즉 회사의 성립과 동시에 株式引受人은 株主로 되고, 설립중에 선임된 理事·監事는 회사의 기관으로 되며, 그리고 발기인이 설립중의 회사의 執行機關으로서 한 설립을 위하여 필요한 행위의 효과는 成立前 실질적으로는 이미 설립중의 회사에 귀속하고 있었던 것이지만, 회사의 성립과 함께 형식적으로 당연히 회사에게 귀속하기에 이르른다. 여기에는 특별한 이전행위도, 권리의무의 承繼도 없으며, 동일한 主體에의 歸屬方法이 변화하는 것뿐이다. (2) 設立中의 회사의 창립시기와 開業準備行爲의 歸屬關係 (가) 設立中의 회사의 創立時期 이에 관하여는 定款作成時說(李泰魯·李哲松185면), 定款이 작성되고 회사의 설립시에 발행하는 株式總數의 引受가 있었던 때라고 하는 학설(鄭東潤153면)이 있으나, 발기인이 定款을 작성하고 各發起人이 1주이상을 인수한 때에 설립중의 회사의 창립을 인정하는 학설이 다수설이고, 또 타당하다. 왜냐하면 설립중의 회사를 하나의 社團으로 보는 이상 定款이 작성된 것만으로 아직 구성원의 일부를 확정하지 아니하는 동안에 그 존재를 인정할 수 없으나, 發起人이 정관을 작성하고 各發起人이 1주이상을 인수한다면 장래의 주식회사의 조직이 확정되고 그人的·物的 基礎의 일부가 정해지는것이며, 여기에장래의 株式會社로성장·발전할 수 있는 團體의형성을 인정할 수있기 때문이다. (나) 開業準備行爲의 歸屬關係 a) 설립중의 회사의 이름으로 한 開業準備行爲 開業準備行爲는 일반적으로 설립중의 회사의 기관인 발기인의 권한에 속하지 아니하지만, 특히 財産引受에 관하여 예외적으로 定款에 기재하고 法院 또는 창립총회의 승인을 거치는 것을 조건으로하여 그것을 발기인의 權限에 속하는 것을 인정하고 있다. 營業行爲가 발기인의 權限外의 行爲인 것은 말할 필요도 없다. 따라서 法定要件을 충족한 재산인수를 제외하고 개업준비행위(이하 영업행위를 포함한다)는 비록 발기인이 설립중의 회사의 이름으로 이를 하더라도 그 효과가 설립중의 會社, 따라서 成立後의 회사에 당연히 귀속하는 것이다. b) 發起人 개인 또는 發起人組合의 이름으로한 開業準備行爲 이 경우에는 설립중의 회사와의 관계에서 無權代理의 문제가 생길 여지는 없고 따라서 성립후의 회사의 追認은 처음부터 문제로 되지 아니한다. 다만 발기인이 發起人組合의 이름으로 開業準備行爲를 하는 때에는, 그행위가 發起人組合과의 관계에서 無權代理行爲로 되고, 따라서 發起人組合의 追認이 문제가 되는 일이 있을 수 있다. 주의할 것은 발기인이 開業準備行爲를 설립중의 회사의 이름으로 할 때에는 法定要件을 충족한 財産引受의 경우를 제외하고, 發起人全員의 동의를 얻는다고 하더라도 설립중의 회사와의 관계에서 無權代理行爲로 될 뿐이지만, 그것을 發起人組合의 이름으로 하는 때에는 發起人全員의 동의로써 하기만 한다면, 發起人組合과의 관계에서 無權代理行爲로는 되지 아니한다는 점이다. 發起人이 開業準備行爲를 發起人개인 또는 發起人組合의 이름으로 하는 경우에는 그 행위에서 생기는 權利義務는 발기인 개인 또는 발기인조합에 관하여서만 생기고, 發起人組合에 있어서 無權代理行爲인 때에도 追認할 수 있는 자는 성립후의 회사가 아니라 발기인조합이다. 이와 같이 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속한 權利義務는 讓渡·債務引受등의 특별한 이전행위가 있어야 비로소 성립후의 회사에 귀속하는 것이다(北澤正啓,「設立中の會社」(株式會社法講座 제1권), 1958, 256-257면). (3) 結 語 (가) 이 사건에서「위서중광 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 이춘성으로부터 이사건 토지를…소외 조중해 명의로 매수하고…」의 행위를 일단 開業準備行爲로 본 것이고, 문제는「…위 서중광등은 소외회사의 설립등기를 마쳤으나 축산물작업장 설치허가를 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고가 위 투자금회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이사건 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 하였다」는 점이다. (나) 大法院判決에서 인정하는 바와 같이 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없고 설립중의 회사가 위 토지를 취득한 것으로 인정할 수 없는 사항이라면, 결국 원고 또는 원고를 위시한 소외서중광, 이정대, 조중해 등이 開業準備行爲를 한 것이라고 보아야 할 것이며, 그렇다면 원고에게 귀속한 이사건 토지를 둘러싼 권리의무는 양도·채무인수등의 특별한 이전행위가 있어야 비로소 성립후의 會社, 즉 소외회사에 귀속하는 터인데, 그러한 이전행위가 없었기 때문에 방산세무서장의 과세처분은 적법한 것이었다고 보아야 할 것이다. 大法院判示事項과 결론을 같이 하는 바이다. 

法律新聞 第2153號 法律新聞社 入養無效의 追認의 法理 大法院제3부 1991年12月27日宣告, 91므30判決 金疇洙 ============ 15면 ============ 【事 實】 請求人 X는 請求外 A와 1942년6월10일에 婚姻하여 그 사이에 딸 하나만을 낳았는데, A가 1943년3월1일 死亡하자 그 딸을 시집에 남겨둔채 다른 남자에게 事實上 再嫁하여 자식도 낳았으나, 1970년 시아버지 B가 死亡할 무렵에 시어머니와 친족들의 양해아래 婚姻外의 子를 데리고 약 26년만에 다시 시집에 들어와 시어머니를 모시고 종가집 며느리로서의 역할을 담당하여왔다. 亡戶主인 A에게 代를 이을 아들이 없었기 때문에 請求人이 나이를 먹게되자 宗中員들이 養子를 권유하게되어, 이에따라 請求人은 종손의 역할을 맡기고자 A의 사촌동생 C부부사이에 出生한 그의 차남인 15세미만의 被請求人 Y를 養子로 삼기로 合意하면서도 被請求人은 請求人과 같이 살지않고 C의 보호·감독및 양육을 받기로하며 단지 가끔 請求人을 찾아오는 것으로 만족하기로 合意하고 被請求人이 앞으로 자라서 맡게될 宗家일인 기일제사, 묘제등을 위한 비용조달을 위하여 請求人 名義의 건평 104.44평방미터의 주택과 그 부지외에 1105평방미터의 대지를 被請求人에게 증여하기로 하되, 아직 어리므로, 우선 C名義로 등기하기로 하였으며, 이 合意에 따라 請求人은 위 財産에 대한 假登記節次를 이행하고 入養申告에 관한 서류를 작성해서 1989년1월12일 C에게 맡겼으나, C는 주위 사람들로부터 被請求人을 亡 A의 死後養子로 하는 것이 더 바람직하다는 말을 듣고 그 申告를 늦추고 있었던 사이에 1989년2월 위 A의 딸과 C가 合意하여 위 주택을 타에 임대하고 그 보증금 3백만원을 C가 받아 가버리는 事件이 생겨서 請求人이 위 金員의 반환을 요구하였으나, 거절당하였고 이에 청구인은 위 C가 宗家일에는 관심이 없고 財物만을 탐내고 있다고 생각하고 1989년2월21일 위 入養의 意思를 撤回하는 意思表示를 하였으며, 이어 1989년2월23일 위 C를 상대로 假登記抹消 登記訴訟을 제기하였으나, 위 C는 위 入養撤回의 意思表示를 무시하고 1989년3월9일 보관중인 서류를 이용하여 入養의 申告를 하여 被請求人이 請求人의 養子인양 請求人의 戶籍簿에 등재되게 되었다. 그렇게되자, 1989년4월3일 위 C는 宗中員들과 같이 請求人을 찾아가 和解를 종용한 끝에 請求人은 위 訴訟을 取下하고 대신 C는 請求人에게 生活費로 금1백50만원을 支給하며, 위 養子關係는 그대로 존속하기로하는 合意를 하였다. 그러나 請求人은 그후 C가 一方的으로 제출한 入養申告에 대하여 入養無效訴訟을 제기하였다. 이에대하여 光州高法은 당초 請求人의 入養意思撤回에 의하여 無效化된 이사건 入養이 위 追認의 意思表示에 의하여 그 入養申告時에 소급하여 有效하게 되었다고 판단하고 身分行爲인 入養의 追認에는 追認의 의사표시외에 어느정도의 사실상 養親子關係가 형성되어야 하는데, 이 事件에서는 그러한 사실상의 身分關係가 形成되어있지 않았으므로 여전히 위 入養은 無效라는 請求人의 주장에 대하여, 身分法上의 行爲인 入養은 性質上 단순한 追認의 意思表示외에 入養事實, 즉 養親子關係로서의 身分的 生活關係(身分占有)가 형성되어있을 것을 또하나의 要件으로 한다고 볼수는 있으나, 애당초 被請求人을 養子로 하기로 合意할때부터 被請求人의 나이가 어려서 그가 17∼18세정도로 成長할때까지 그의 生父와 同居하면서 그 보호·감독 및 양육을 책임지기로 하였고, 이러한 상태는 入養의 의사표시 철회이전의 그것과 그 철회이후의 그것과의 사이에 별다른 변화가 있음을 인정할수 없으므로, 위 養親子關係의 身分的 生活關係에 어떠한 변화가 있음을 전제로하는 請求人의 위 주장은 이유없다하여 위 入養의 無效審判을 구하는 請求人의 주위적 청구를 배척하였다. 이에대하여 請求人은 大法院에 上告하였다. 【判決理由要旨】 破棄還送=民法 제139조 本文이 無效인 法律行爲는 追認하여도 그 效力이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 婚姻·入養등의 身分行爲에 관하여는 이 규정을 적용하지 않고 追認에 의하여 遡及的 效力을 인정하는 것은 身分行爲는 身分關係를 형성하는 것을 目的으로하는 法律行爲로서 身分關係의 형성이 그 본질적인 내용이고 신고등 절차는 그 신분행위의 창설을 외형적으로 確定짓는 부차적인 要件일뿐인데, 無效인 신분행위가 있은후에 그 내용에 맞는 身分關係가 實質的으로 형성되어 雙方當事者가 아무런 異議없이 그 身分關係를 계속하여 왔다면 그 申告가 不適法하다는 이유로 이미 형성되어 身分關係의 效力을 否認하는 것은 當事者의 意思에 반하고 그 利益을 해할뿐아니라 그 실질적 신분관계의 외형과 戶籍의 기재를 믿은 제3자의 利益도 侵害할 우려가 있기 때문에 追認에 의하여 소급적으로 身分行爲의 效力을 인정함으로써 身分關係의 本質的 要素를 보호하는 것이 타당하다는데에 그 근거가 있다고 할것이므로, 當事者간에 無效인 申告行爲에 상응하는 身分關係가 實質的으로 형성되어 있지도 아니하고 또 앞으로도 그럴 가망이 없다고 하는 경우에는 무효인 身分行爲에 대한 追認의 意思表示만으로 그 無效行爲의 效力을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 原審이 인정한 事實에 의하면, 이 事件에서는 入養의 合意時에 당초부터 養子가 養母와 同居하지도 않고 그 보호감독및 교양을 받지도 않으며 入養의 本來 目的인 宗孫의 役割도 당장 수행하는 것이 아니라 장차 장성하여 조상의 奉祭祀를 하기로 하였는데(더욱이 이 事件 入養의 合意당시에 적용되던 舊民法에 의하면 조상의 봉제사를 위하여는 請求人의 養子로 할 것이 아니라 이미 死亡한 請求人의 夫의 死後養子로 하였어야 하므로 入養의 目的과 그 合意가 서로 어긋나고 있었다) 위 합의후 불과 1개월여만에 請求人이 그 入養意思를 撤回하였다는것인바, 그렇다면 請求人과 被請求人의 代諾權者인 請求外 C와의 사이에는 實質的 身分關係를 형성하겠다는 合意만 있었을뿐 현실적으로는 정상적인 入養의 實體라는 것이 존재하지 않았다고 할것이고, 原審이 인정한 追認의 合意이후에도 入養의 實體가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 請求人이 入養의 無效審判을 구하고 있는 이 事件에서 合意없이 이루어진 入養申告를 適法하게 함으로써 有效하게 할 實質的 身分關係가 형성되어있지않고 장래에도 그 형성을 기대할수없다할것이며, 이러한 상황에서는 당사자간에 追認의 合意가 있었다는 事情만으로는 無效인 入養申告가 소급하여 有效하게 된다고는 할 수 없는 것이다. 【評 釋】 (1)第3者나 當事者 一方이 任意로 제출한 入養申告에는 申告에 대응하는 入養의 效果意思가 있는가의 여부에 따라 다음 세가지 類型을 생각할수 있다. ①제1유형으로는 당사자 쌍방에 입양의사가 전연 없는데, 제3자가 함부로 兩人의 성명을 記入·捺印하여 입양신고를 낸 경우, ②제2유형으로는 相對方을 入養할 意思가 있는者가 相對方의 의사에 반하여 일방적으로 입양신고를 낸 경우 ③제3유형으로는 당사자 쌍방에 입양의사는 있으나(사실상의 養親子關係가 있는 경우가 典型的인 例) 신고하지 않고 있는데, 제3자 또는 당사자 일방이 입양신고서를 작성하여 낸 경우이다. 사건의 경우는 제2유형에 속한다. 위 세가지 유형의 경우 모두 입양신고가 受理된 경우에는, 그 入養申告가 有效하냐는 문제가 일단 생긴다. (2)일반적으로 入養申告가 有效하기위해서는 入養意思가 申告書面을 작성할 때와 申告가 受理될때에 모두 존재하는 것이 필요하다고 理解하고 있다. 따라서 入養申告의 意思는 있으나 入養할 의사가 없는 경우, 즉 假裝入養은 일반적으로 無效로 보아야한다(大判 1975년5월27일, 74므23은 假裝婚姻을 無效로 하고 있다). 또 入養申告書를 作成할때에는 入養意思가 있었으나 申告書를 제출할때에 入養意思를 철회하면 그 申告書가 受理되더라도 無效로 본다. 그러나 當事者 자신이 직접 關與하지 않은 入養申告라 하더라도 그 理由만으로는 그 入養을 無效라고 할 수는 없다. 身分行爲에서 重要한 것은 그 申告와 함께 그 實體的 共同體의 존재이다. 따라서 적어도 當事者 一方에 入養의 意思가 있고, 거기에다 入養의 實體를 이루는 同居같은 것이 수반되어 있으면, 이것은 有效한 入養으로 보는 것이 타당할 것이다. 이와같은 理論이 오늘날의 判例·學說이다. (3)이러한 入養, 즉 當事者 一方에는 入養意思가 있고, 거기에다 入養의 실체를 이루는 養親子의 同居生活이 따르는 경우에, 그것을 有 로 하기위한 理論構成에는 두가지 判例·學說이 있다. ①이른바 無效인 身分行爲의 追認理論이 그 하나이다. 이 理論에 의하면 申告意思가 缺如된 入養은 일단 無效이나, 當事者가 이 申告를 알고 明示的이든 默示的이든 이를 承認하여 그 內容에 맞는 身分行爲가 실질적으로 형성되어 쌍방당사자가 이의없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 無效인 入養을 追認한 것으로 보는 것이다. 大法院判例는 이러한 理論에 입각하여 無效婚의 追認을 인정하고 있다. 즉 「民法 제139조는 財産法에 관한 總則規定이며 身分法에 관하여는 그대로 적용될수없는바, 婚姻申告가 한쪽 當事者가 모르는 사이에 이루어짐으로써 그것이 無效라 할지라도, 그후 양쪽 當事者가 그 婚姻에 만족하고 그대로 부부생활을 계속한 경우에도 그 婚姻은 無效로 할것이 아닌것이다」라고 判示하고 있다(大判 1965년12월28일, 65므61). ②다른 하나는 追認의 필요없이 身分行爲의 有效를 주장하는 理論이다. 즉 當事者간에 實質的인 身分關係가 형성되어있는 경우에는 申告의 形式으로 表示하려는 合意가 있다고 보므로, 이에 부합하는 申告가 있고 그것이 受理된 이상 비록 申告의 瑕疵가 있더라도 受理를 拒否할만한 瑕疵는 受理로써 치유되므로 當事者 사이에 申告를 하지않겠다는 명백한 合意가 있는 경우 이외에는 원칙적으로 申告意思의 존재를 의제하여 제3자 ============ 10면 ============ 또는 당사자일방이 함부로 낸 申告를 당연히 有效로 하자는 見解이다. 大法院判例는 이러한 理論에 입각하여 婚姻의 有效를 인정하고 있다. 즉 「婚姻申告는 반드시 本人이 직접 戶籍公務員에게 제출하여야 하는것도 아니고 慣例에 따라 結婚式을 올리고 夫婦로서 상당기간 同居하여 그 사이에서 子女까지 出産하여 婚姻의 실체는 갖추었으나 婚姻申告만이 되어있지않는 관계에서 當事者 一方의 不在中 婚姻申告가 이루어졌다고 하여도 그 當事者 사이에 기왕의 관계를 解消하기로 合意하였거나 당사자의 일방이 婚姻意思를 撤回하였다는등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 그 申告에 의하여 이루어진 婚姻을 당연히 無效라고 할 수는 없다 할것이다」라고 判示하고 있다(大判 1980년4월22일, 79므77:大判 1984년10월10일, 84므71. (4)本件의 경우에는 請求人과 被請求人 사이에는 實質的 身分關係가 形成되어있지않으므로 入養申告의 當然有效論은 적용될 여지가 없고, 追認理論이 문제될수있는데 위에서 보았듯이 請求人과 被請求人 사이에는 養親子關係로서 實質的인 共同體가 形成되어온 事實이 전혀 없기 때문에, 追認理論을 적용하기에도 문제가 있음을 알 수 있다. 本判決이 判示한바와같이 婚姻·入養등의 身分行爲에 관하여 民法 제139조 本文을 적용하지 않고 追認에 의하여 遡及的 效力을 인정하는 것은 無效인 身分行爲후 그 내용에 맞는 身分關係가 실질적으로 형성되어 쌍방당사자가 이의없이 그 身分關係를 계속하여 왔다는 事實에 그 根據를 두고있는 것이다. 따라서 本件의 경우는 追認의 效力을 인정할 餘地는 없고 그 入養申告는 無效라고 볼 수밖에 없다. 그러한 의미에서 本判決은 타당하다고 본다.

法律新聞 第2151號 法律新聞社 호흡주입식 음주측정기 檢査結果의 證據能力 金鍾國 ============ 10면 ============ Ⅰ, 判決의 要旨 가, 槪 要 대법원 제3부 1992년5월8일선고 92도720판결내용은 無罪를 宣告한 원심판결인 수원지방법원 1992년2월 20일선고 91노1452판결에 대한 檢事의 上告를 기각한것인바, 원심판결의 요지는 다음과 같다. 피고인에 대한 公訴事實의 要旨는 피고인은 회사원으로서 1990년8월31일 22시05경 혈중알콜농도 0.18퍼센트의 주취상태로 피고인소유의 경기4러8288호 승용차를 경기 이천읍에서 이천군 부발읍 아미리 소재 이천톨게이트앞까지 약 3킬로미터 상당을 운전한 것이다라고 함에 있고, 이에 대하여 피고인은 수사기관이래 법정에 이르기까지 피고인이 위 일시경 술을 마신 것은 사실이나 그 음주량은 맥주 3분의 1잔 정도에 불과하여 도저히 위 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도에 이를 수는 없는 것이라고 주장하며 공소범죄사실을 否認하고 있는바, 결국 공소사실에 부합하는 證據로는 위 공소사실 기재 일시경 음주감지 측정기에 의하여 피고인의 주취상태를 측정하여 본 결과 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도가 측정되었다는 내용의 사법경찰리 작성의 음주측정확인서 및 동의의 법정에서의 같은 내용의 진술만이 남게 되는데 위 증거들은 다음에 인정되는 사실관계에 비추어 믿기 어렵다는 것이다. 나. 事實關係 및 判決理由 피고인은 1990년8월31일 19시경 피고인이 근무하는 회사의 직원들과 함께 저녁식사를 하는 자리에서 맥주 3분의 1잔 정도를 마시고 저녁식사 후 귀가하는 도중 飮酒運轉을 단속중이던 경찰관에게 음주측정을 당한 결과 음주측정기의 측정치가 공소사실 기재와 같은 수치를 나타낸 사실, 일반적으로 호흡주입식 음주측정기(피고인에 대하여 사용한 음주측정기도 같은 방식의 측정기로 판단된다)의 사용에 있어서는 그 사용전에 측정기내의 알콜 감지장치(풀셀, Fuel Cell)에서 알콜성분을 완전히 제거하여야만 정확한 飮酒測定이 이루어질 수 있고, 위 알콜성분의 제거를 위하여는 보통은 소거버튼(Set Button)을 누르고 5분정도가 경과되어야 하고 알콜성분이 제거되엇는지의 확인은 측정버튼 (Read Button)을 눌러 주취상태를 표시하는 수치가 「0」이 나오는지를 확인하여야 하지만 위와 같은 확인을 한 경우라도 아직 풀셀에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 30분 이상의 시간이 경과된 후에 사용하는 것이 완전하며, 또 위와 같은 호홉주입식 음주측정기에 의하여 정확한 혈중 알콜농도를 측정하기 위하여는 측정대상자인 사람의 폐속 깊숙히 심폐호흡된 공기를 측정하여야 하는 데 일반적으로 측정직전에 술을 마신 사람을 측정할 때에는 폐속 깊숙히 호흡된 공기가 아닌 입안에 남아있는 알콜이나 위에서 토해진 공기를 측정하게 되므로 실제의 혈중알콜농도보다 과대표시된 측정치(소위 「Mouth Alchol)」를 얻게 되는 바 이러한 경우로 판단되면 약 15분정도 기다렸다가 재측정을 하여야 정확한 飮酒狀態를 측정할 수 있게 되는 등 사용방법상의 주의사항을 지켜야하고, 납득할 수 없는 측정치가 나온 경우에는 2∼3회 반복하여 측정함으로써 정확한 음주상태를 측정할 필요가 있는데도 당시 음주측정을 한 위 경찰관은 피고인이 측정치가 자신의 飮酒量에 비해 믿을 수 없을 정도로 높은 수치임을 지적하면서 再測定을 要求하였으나 음주측정은 1회만하고 재측정은 허용하지 아니한다고 하면서 피고인의 재측정요구를 묵살한 사실, 그러자 피고인은 血液을 채취하여 정확한 음주상태를 판정하고자 항의함에 따라 경찰관입회하에 위 이천읍소재 금강병원으로 가 혈액 20씨씨를 채취하여 국립과학수사연구소에 鑑定依賴하기로 하였으나 위 병원측의 보관잘못으로 채취한 위 혈액이 감정불능상태로 되어버린 사실등에 비추어 호흡식 음주 감지기에 의한 음주측정확인의 결과를 믿기 어렵다는 것이다. Ⅱ, 호흡식 음주감지기의 測定結果에 대한 法的 評價 가, 飮酒測定基準 道路交通法 제41조는 주취중 운전금지에 관한 규정으로서 동조 제1항에서 「운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차등을 운전하여서는 아니된다」라고 규정하고, 동조 제3항에서는 「제 1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다」라고 규정하고 있으며, 나아가 同法施行令 제31조에서는 「법41조의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.005퍼센트이상으로 한다」라고 규정하고 있으나, 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적인 方法과 節次에 관한 규정은 두고 있지 않다. 다만 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트이상으로 한다라는 규정에 비추어, 飮酒測定單位는 「혈중알콜농도」라는 것만은 명백하며, 따라서 「혈중알콜농도」란 용어자체로부터, 술에 취한 상태는 혈액중에 함유된 알콜농도를 측정함으로써 판단된다고 할 것이다. 나, 飮酒測定 方法 신체내 알콜보유량은 채혈(採血)에 의한 혈액검사가 원칙이라고 할 수 있으며, 다만 그 보조수단으로 음주감지기(소위 「Alcotest)」에 의한 호흡검사가 이용되고 있다. 우리나라의 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적방법과 절차에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 우리법이 계수한 독일법제를 살펴보면, 교통범죄(獨逸 道路交通法 제24조a에 의한 秩序違反 行爲)가 알콜의 영향하에서 범해졌다고 의심되는 경우에는 연방각 주에 통일된 「犯罪 및 秩序違反 事犯에 있어서 혈중알콜의 측정을 위한 訓令」에 따라 신체감정 및 형사소송법 제81조a에 따른 혈액채취를 명령토록 규정하고 있다. 즉 그러한 명령은 호흡으로 하는 알콜검사기 소외 알코테스트(Alcotest)를 규정에 따라 불었을 때 일정치 이상의 수치가 나올 때 가능하므로, 호흡검사는 혈액채취에 대한 결정(명령)을 위한 準備段階에 불과하다고 할 것이다. 나아가 독일에 있어서 채혈명령은 判事의 權限에 속하고, 다만 지연으로 인하여 조사의 실효를 거두지 못할 염려가 있을 때는 검사나 그 보조관리도 위 명령을 발할 수있으나, 피의자가 자발적으로 이 검사에 응할 때는 위 명령은 필요없다고 한다(孫基植, 交通刑法(서울:고시계, 1986년),p309∼311참조) 위와 같은 입법례에서도 알수 있듯이 혈중알콜농도는 채혈에 의한 혈액검사가 원칙이며 그 보조적, 준비수단으로 음주감지기에 의한 호흡검사가 사용된다고 할 것이다. 다. 호흡식 음주감지기의 使用方法 호흡식 음주감지기 제조회사인 원성전자 발행의 「음주감지기 사용설명서」에 의하면, 「이때에 호흡표본 채취가 잘 안되었다고 인정되면 2∼3회 反復測定하여야 한다」라고 기재되어 있고, 나아가 「또한 확인이 되어도 아직 풀셀(Fuel Cell)에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 적어도 30분 이상 경과후 다시 사용토록 한다」라고 명문화하고 있음에 비추어볼 때, 호흡식 음주감지기의 효능에 대하여 제조회사 스스로 오차 내지 오류가 있음을 인정하는 전제하에, 2∼3회 반복측정 및 적어도 30분 이상 경과후에 다시 사용토록 하고 있다. 라, 이사건 음주측정 方法의 節次違背 및 證據能力問題 이 사건 피고인에 대한 음주측정은 피고인의 再測定 要求를 거부하고 단1회 측정하였고, 피고인의 앞사람을 측정한 뒤 약10분정도의 경과한 뒤에 측정한 절차상의 위배가 있으며, 피고인이 자발적으로 응한 혈액검사결과는 혈액을 채취한 측의 잘못으로 不能으로 나온점등에 비추어 신빙성이 결여된 보조적, 준비수단인 음주감지기에 의한 호흡검사만으로 피고인에 대한 불이익을 과할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 피고인과 같은 신장 1백76센티미터, 체중 74킬로그램정도의 남자가 맥주3분의 1컵 정도의 30씨씨를 마신후 약40분이 경과한 시점에서의 주취정도는 위드마크식의 계산법에 의할 때 혈중알콜농도는 0.001퍼센트에 불과하다는 국립과학수사연구소의 事實照會囑託結果는 음주감지기의 신빙성을 더욱 감소시킨다고 할 것이다. 한편 우리 대법원은 음주 감지기보다 첨단장비인 거짓말 탐지기의 검사결과와 그 보고서의 證據能力을 인정하기 위해서는 기계의 성능, 피검자의 정신상태, 질문방법, 검사자 및 판정자의 지식, 경험, 검사장소의 상황등 제반사정에 비추어 검사결과의 정확성이 보증되고 피검자의 동의가 있는 경우에 한하여 증거능력이 인정된다고 판시하면서, 이러한 조건이 갖추어진 상태에서 검사가 시행되었다고 볼 자료가 없는 검사결과의 증거능력은 부정되어야 한다고 한 바 있다. 즉 대법원은 거짓말 탐지기의 檢査結果에 대하여 證據能力을 인정할 수 있으려면 ①거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고 ② 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며 ③그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지의 여부가 정확히 판정될 수 있다는 전제요건이 충족되어야 하며 ④특히 생리적 반응에 대한 거짓 여부의 판정은 거짓말 탐지기가 위 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고 ⑤ 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야 그 정확성을 담보할 수 있어 증거능력을 부여할 것이다라고 判示하였고, 이러한 이유에서 검사결과의 證據能力을 부정하는 것이 대법원의 일관된 판례태도라고 할 수 있다. 「대법원 1984년3월13일선고 84도36판결, 동 1983년11월 22일선고, 82도2087판결등」 또한 거짓말탐지기의 검사결과가 위에서 들고 잇는 요건을 갖추어 증거능력이 인정되는 경우라 할 지라도 그 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그친다고 한다. 「李在祥, 全訂版 刑事訴訟法(서울, 博英社, 1991)p,582∼583참조」 Ⅲ, 結 論 이상에서 살펴본바와 같이 이사건 음주측정당시 피고인의 음주정도, 음주측정시의 節次上瑕疵 및 혈액채취에 의한 음주상태의 측정이 피고인의 책임없는 사유로 검사불능된 경위, 나아가 국립과학수사연구소의 사실조회촉탁결과등에 비추어볼 때 이사건 음주측정당시 피고인의 위 공소사실기재와 같은 주취상태에 있었다는 점을 인정하기 어렵고, 또한 공소사실에 부합하는 호흡검사에 의한 음주감지기의 측정결과는 채혈에 의한 혈액검사의 보조적, 준비적 수단에 불과할 뿐 아니라 測定手段으로서 엄격한 요건이 갖추어지지 아니한 것으로서 증거능력을 인정할 수 없으므로 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없는 바, 이와 같은 이유로 無罪를 宣告한 대법원 및 원심판결의 타당성을 인정할 수 있을 것이다.