【사실관계】 고속도로 1차선 상에 크기 36㎝×27㎝×1㎝, 무게 5㎏의 철판이 떨어져 있었고, 위 철판이 앞서가던 가해 차량의 바퀴에 튕겨 뒤에 오던 차량의 조수석에 탑승한 피해자를 충격하였다. 피해자 측(이하 원고)은 가해 차량의 보험자인 현대해상화재보험 주식회사와 한국도로공사를 공동피고로 하여 손해배상청구의 소를 제기하였다. 원심에서 피고 현대해상화재보험주식회사에 대하여는 원고 일부승소의 판결이 있었으나, 피고 한국도로공사에 대하여는 도로의 보존 관리상의 잘못을 인정할 수 없다고 판단하여 원고 청구기각의 패소판결이 내려졌다(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3194 판결, 1992. 9. 14. 선고 92다3243 판결 등 참조). 이에 현대해상화재보험 주식회사는 자기의 판결에 대하여는 상고를 하지 않고, 다른 공동피고인 한국도로공사에 대한 원고의 패소판결이 확정되는 것을 방지하기 위하여 원고의 상고기간 내에 보조참가신청과 함께 아울러 상고를 제기하였다. 이러한 현대해상화재보험 주식회사의 보조참가신청의 적법 여부에 대하여 피고 한국도로공사가 異議를 하였다(위 대상판결의 사안에 있어서 원고 1인, 피고 1인(쌍용화재보험주식회사)이 더 등장하는데, 사실관계를 자세히 살필 수 없는 관계로 평석에 지장이 없는 한도에서 그 부분은 평석자가 생략하여 정리한 것임을 밝힌다). 【판 단】 특정 소송사건에서 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기에서 말하는 이해관계라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리키는 바(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결 참조), 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법행위자들을 상대로 제기한 손해배상청구소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 소송에 원고를 위하여 보조참가를 할 수가 있고, 피해자인 원고가 패소판결에 대하여 상소를 하지 않더라도 원고의 상소기간 내라면 보조참가와 동시에 상소를 제기할 수도 있는 것이다. 따라서 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해배상책임을 지는 원고 보조참가인(원심 공동피고로 현대해상화재보험 주식회사)이 다른 공동불법행위자인 피고 한국도로공사에 대한 원고의 패소판결이 확정되는 것을 방지하기 위하여 원고의 상고기간 내에 이 사건 보조참가신청과 아울러 상고를 제기한 것은 적법하다 할 것이고, 이와 반대의 견해에 선 피고의 異議는 이유 없다. 【평 석】Ⅰ. 들어가며 補助參加는 타인간의 소송계속중에 소송의 결과에 관하여 이해관계를 가지는 제3자가 당사자의 한쪽의 승소를 보조하기 위하여 소송에 관여하는 것을 말한다(65조). 예를 들어 채권자가 保證人을 상대방으로 한 소송에서 保證人이 패소하면 保證人은 主債務者에게 求償請求를 할 것이므로 主債務者가 保證人의 승소를 위하여 참가하는 경우이다. 이렇게 당사자의 한쪽을 승소시키기 위하여 소송에 관여하는 것에 의하여 자기 이익을 지킬 기회를 부여하고자 하는 것이 보조참가의 주된 목적이다. 이러한 보조참가를 하기 위한 요건 가운데 특히 「訴訟의 結果에 관하여 利害關係를 가질 것」(補助參加의 利益)의 의미 내용을 둘러싸고 견해가 나뉘고 있다. 어떠한 경우가 여기에 해당하는지 어려운 문제인데, 위 대상판결을 통하여 이를 검토하고자 한다. Ⅱ. 補助參加의 要件 補助參加의 要件은 언제나 실제로 심리되는 것은 아니다. 補助參加에 대하여는 被參加人 또는 그 상대방이 異議를 하지 않은 때에는 그 요건의 충족은 문제로 되지 않는다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다39850 판결). 補助參加의 요건 가운데 첫째, 他人間의 訴訟이 係屬中일 것과 관련하여 문제로 되는 것을 살펴보면, 자기 소송의 상대방에게는 참가할 수 없으나, 자기의 공동소송인 또는 공동소송인의 상대방을 위하여 참가하는 것은 가능하다. 그리고 소송이 어떠한 심급에 있는가는 상관없다. 상고심에서도 할 수 있다. 둘째, 訴訟의 結果에 관하여 利害關係를 가질 것(補助參加의 利益)의 의미 내용과 관련하여 ① 우선 여기서 말하는 「利害關係」는 法律上의 利害關係이어야 한다. 예를 들어 被參加人이 패소하면 자기가 친족으로서 부양의무를 부담하게 될 우려(경제적 불이익)가 있다든지, 被參加人과 친구관계에 있다든지(동정심), 당사자인 회사가 패소하여 재산이 감소하면 주주인 자기의 이익배당이 적어진다는 등의 사실상 감정상 경제상의 이해관계는 여기에 속하지 않는다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결). ② 위 대상판결의 판시내용도 이러한 보조참가의 요건을 확인하고 있다. 다음으로 문제로 되는 것은 「訴訟의 結果」에 관한 利害關係의 의미 내용이다. 우선 제3자에게 직접 판결의 효력이 미치는 경우가 이에 해당한다는 것(물론 이 경우의 보조참가는 그 성질이 공동소송적 보조참가가 될 것이다) 및 이러한 경우에 한정되는 것이 아니라는 것에는 異論이 없다. 나아가 通說은 補助參加人이 당사자로 되는 별도의 장래의 소송에서의 참가인의 법률상의 지위가 본소송의 판결주문중의 소송물에 대한 판단에 논리적으로 의존관계(logische Abhangigkeit)에 있을 때에 한정하여 補助參加의 利益이 있다고 한다(金洪奎, 195면; 宋相現, 169면; 李時潤, 218면; 鄭東潤, 912-913면). 즉 문리적으로 소송의 결과는 판결주문중의 소송물의 판단에 한정하는 것이 당연하다고 보는 것이다. 이에 대하여 有力說은 판결이유중의 판단에 의한 불리한 영향도 포함한다고 본다(姜玹中, 226-227면). 결국 소송물에 한정하지 않는다. 동일한 분쟁에 관련되는 이해관계인을 가급적 많이 소송에 참가하게 하여 분쟁의 일회적 해결을 도모하기 위하여는 참가의 문호를 넓힐 필요가 있다는 것이 그 근거이다. 이러한 견해의 차이에 대하여 예를 든다면 교통사고에 기한 손해배상청구소송에서 어느 피해자만이 가해자를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였을 때에 通說에 의하면 어느 피해자의 소송의 결과는 다른 공동피해자의 법률상 지위의 논리적 전제가 아니므로 다른 피해자는 補助參加를 할 수 없다. 그러나 有力說에 의하면 다른 피해자는 보조참가를 할 수 있다. Ⅲ. 檢 討 補助參加人은 被參加人의 행위와 저촉하지 않는 한 공격방어방법의 제출만이 아니라 상소의 제기도 포함하여 일체의 소송행위가 가능하므로(70조), 보조참가의 이익이 있다면, 被參加人이 상소권의 포기를 하지 않는 한, 參加人의 상고는 적법하게 된다. 한편 참가신청은 상소의 제기와 동시에 할 수 있다(66조 3항). 위 대상판결도 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해배상책임을 지는 원고 보조참가인 현대해상화재보험 주식회사(이하 參加人이라고 한다)가 다른 공동불법행위자인 피고 한국도로공사에 대한 원고의 패소판결이 확정되는 것을 방지하기 위하여 원고의 상고기간 내에 補助參加申請과 아울러 상고를 제기한 것은 적법하다고 판시하여 이러한 점을 확인하고 있다. 사안에서 쟁점은 補助參加의 利益을 긍정할 수 있는가이다. 위 대상판결은 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법행위자를 상대로 제기한 손해배상청구소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로 위 손해배상청구소송에 원고를 위하여 보조참가를 할 수가 있다고 판시하고 있는 바, 通說의 기준에 의하면 이는 충분한 설명이 어렵다고 본다. 즉 통설의 기준에 의하면 원고와 피고 한국도로공사 사이의 소송에서 다투어지고 있는 한국도로공사의 손해배상의무의 존재는 參加人의 법률상 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 參加人은 원고와 한국도로공사 사이의 소송의 결과에 법률상의 이해관계를 가지지 않는다고 할 것이고, 따라서 補助參加의 利益이 없게 될 것이다. 參加人이 염두에 두고 있는 한국도로공사와의 求償關係에의 영향은 판결이유에서 나타난 판단에 의한 사실상의 영향이 있는 것에 지나지 않는 것이고, 원고와 한국도로공사 사이의 소송의 결과가 어떠한가에 의하여 參加人의 원고에 대한 손해배상책임의 소멸을 가져오는 것은 아니고, 한국도로공사의 원고에 대한 손해배상책임이 인정된다면 參加人과 한국도로공사는 원고에 대하여 각자 손해를 배상하면 충분하다. 생각건대 參加人을 당사자로 하는 후소의 심리의 내용을 보면 불리한 영향이 생기는 것은 대체로 판결이유중의 판단이고, 參加人 자신의 법률상 지위가 다투어지는 경우에 불리한 영향이 생긴다는 점에서는 판결주문중의 판단과 판결이유중의 판단이 다르지 않다. 그리하여 補助參加의 利益을 판결주문중의 판단에만 연결시킬 필요는 없다고 본다. 參加人이 원고에게 보조참가하여 원고가 한국도로공사에 승소할 수 있으면 參加人의 한국도로공사에 대한 求償權을 근거 지울 수 있다. 즉 원고와 한국도로공사 사이에서 한국도로공사의 손해배상의무가 긍정되는가 여부는 求償權 발생의 논리적 전제일 뿐만 아니라 참가인과 한국도로공사 사이에 교섭에 의하여 求償問題를 해결하고자 하는 때에는 원고의 甲의 한국도로공사에 대한 확정판결이 중요한 기준이 되고, 소송에 의하여 求償問題를 해결할 때에도 그 판결이 결정적인 증거가 되는 등 매우 커다란 영향을 줄 것이 틀림없다(일본 最判 昭和 51. 3. 30. 참조). 결국 有力說과 같이 판결주문중의 판단 이외에 판결이유중의 판단에도 補助參加의 利益을 인정한다면 補助參加에 의하여 주요한 쟁점이 하나의 소송에 집약할 수 있게 되어 분쟁의 조기해결 내지는 일회적 해결에 이바지하게 된다. 위 대상판결도 이와 같은 의미에서 비로소 이해될 수 있다. 다만, 위 대상판결은 구체적인 설시 없이 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 가진다고만 판시하고 있어서 學說의 논의가 있는 부분에 대하여 좀 더 그 의미 내용을 명확하게 밝혀주지 못한 점에서 아쉬움이 남는다. 그렇지만, 通說과 달리 補助參加의 利益을 유연하게 해석하여 補助參加의 許容要件을 확대하는 방향에 가깝다고 평가할 수 있는 점에서 그 의의가 있다.

I. 판결요지 피고인은 피해자에 대한 수혈을 담당하는 의사로서, 수혈을 하기에 앞서 그 혈액봉지가 피해자의 것인지 여부를 확인하여 다른 환자의 혈액봉지를 잘못 수혈함으로써 피해자에게 위해가 발생하는 것을 방지하여야 할 주의의무가 있는 바, 이 사건에서와 같이 피고인이 피해자와 崔某 두 명의 환자에 대한 수혈을 동시에 담당한 관계로 그들에게 수혈할 혈액봉지를 같은 장소에 구분 없이 준비해 둔 경우라면, 피고인으로서는 혈액봉지가 바뀔 위험을 방지하기 위하여 직접 피해자의 혈액봉지를 교체하거나, 간호사에게 혈액봉지의 교체를 맡기는 경우에도 그와 같은 사정을 주지시켜 간호사로 하여금 교체하는 혈액봉지를 반드시 확인하게 하고, 스스로 사후점검을 하여 혈액봉지가 바뀜으로 인하여 피해자에게 위해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 피고인이 피해자와 최모의 혈액봉지를 구분 없이 함께 놓아두고서도 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 만연히 간호사에게 혈액봉지의 교체를 맡긴 후 현장을 떠나 간호사가 추가로 2개의 혈액봉지를 교체하여 마지막 혈액봉지의 혈액이 피해자에게 상당량 수혈될 때까지 돌아오지 아니함으로써, 간호사가 혈액봉지가 피해자의 것인지 여부를 확인하지 아니하고 피고인도 피해자의 혈액봉지가 잘못 교체된 것을 조기에 발견하지 못한 것이라면, 피고인에게 그에 대한 과실이 있다고 하지 않을 수 없다. 그리고 피고인이 근무하는 병원에서는 인턴의 수가 부족하여 수혈의 경우 두번째 이후의 혈액봉지는 인턴 대신 간호사가 교체하는 관행이 있었다고 하더라도, 위와 같이 혈액봉지가 바뀔 위험이 있는 상황에서 피고인이 그에 대한 아무런 조치도 취함이 없이 간호사에게 혈액봉지의 교체를 일임한 것이 관행에 따른 것이라는 이유만으로 정당화될 수는 없고, 간호사가 혈액봉지를 교체한 것이 주치의의 지시에 따른 것이었다고 하더라도 피고인이 주치의로부터 피해자에 대한 수혈임무를 부여받은 이상 위와 같은 조치를 소홀히 함으로써 혈액봉지가 바뀐 데 대한 과실책임을 면할 수 없다. II. 논 점 이 판결은 간경화 등으로 대학병원에 입원치료를 받고 있던 환자의 치료에 관여한 주치의, 인턴, 간호사 등이 수혈과실로 그 환자를 사망케 한 사건에 관한 것으로서, 여기서는 담당인턴과 간호사 사이의 책임분배 여부가 쟁점이 되고 있다. 일반적으로 의료과실의 법적 책임에 관한 판단은 의료행위의 제반 특수성 때문에 많은 어려운 문제를 안고 있다. 특히 오늘날 의료행위의 많은 경우는 다수의 의료인의 관여하에 이른바 팀(team)醫療의 형태로 이루어지고 있는 실정이며, 그 관여자들의 분업적 협동이 필수적으로 요구된다. 응급환자의 처치나 외과수술에 있어서는 그런 점이 특히 두드러진 바, 그에 수반하여 발생하는 의료사고에 대한 형사책임의 귀속을 판단하는 문제가 크게 대두하고 있는데, 형법상의 과실범규정들로부터는 이러한 문제의 해결에 관한 아무런 시사도 얻을 수가 없는 실정이므로, 일반적인 과실범이론을 분업적 의료행위에 적용할 경우의 그 적용범위와 개개 관여자의 책임의 범위에 관한 해결원리를 마련할 필요가 있게 된다. 의료과실에 관한 분석을 위해서도 형법상의 일반적인 과실이론이 토대가 되어야 함은 당연한 이치인 바, 의사 등 의료인의 주의의무위반 여부를 판단하는데 있어서는 의료관행 등의 醫學的 基準도 고려될 수 있겠지만, 궁극적으로는 法的 基準에 입각하여야 할 것이다. 또 의료행위 자체의 고도의 전문성과 의술의 수준에 기하여 의사에게 일정한 범위 내에서 자신의 판단에 따라 소신껏 의료행위를 하도록 재량권을 부여함으로써 법적 판단을 유보하는 것이 診療忌避(萎縮醫療)의 현상을 막아 의료의 본래 목적을 도모하는데 기여할 것이며, 의료행위는 의사에 의하여 개인적으로 수행되는 경우도 있겠지만, 팀워크(teamwork)에 의한 분업적 의료행위에 있어서는 관여된 개개의 의료인들에게 특수한 의무가 더 부과되는 바, 동료의료인의 선택이나 감독, 그들과의 협력, 정보교환 등의 의무가 그것이다. III. 分業的 팀醫療行爲와 신뢰의 원칙 오늘날의 거의 모든 의료행위는 상호 영향을 미치는 수 많은 개별적 행위의 연속이고, 더구나 여기에서는 환자의 생명과 건강이 문제되고 있으므로 제때에 적절한 조치가 수행되어야 한다. 그런데 수술 등의 분업적 의료행위의 경우에는 보통 개개의 의료행위를 통할하는 책임자가 있게 되고, 그 밑에서 각 참여자는 상호신뢰에 기초하여 자기가 맡은 직무에만 전념하면 된다고 할 수 있겠으나, 이 경우 의료행위의 긴급성이나 위험성에 비추어 일부의 사소한 실수가 전체적인 영향을 미쳐 법익침해의 결과를 초래할 가능성은 항상 존재하고 있다. 醫療過失 특히 수술 등의 분업적 의료행위의 실패에 대한 형사책임을 판단하는 데 있어서는 한편으로는 의료행위의 사회적 중요성을, 다른 한편으로는 그 행위에 내재하는 위험성을 염두에 두어야 한다. 또한 대부분의 경우 공동행위로 수행되기 때문에 인과관계의 확정과 객관적 귀속의 판단이 곤란하다는 점, 공동행위로 인한 상호신뢰 및 그에 따른 위험의 증가 등이 고려되어야 한다. 의료사고에는 보통 다수인이 개입되어 과실의 경합으로 인하여 결과가 발생하는 경우가 많은데, 의료관계자 상호간에 있어서는 서로 상대방의 사려 깊은 적절한 행위를 기대·신뢰할 수 있는 범위 안에서는 위험의 분배가 고려될 수 있다고 보지만, 의사에 대해서는 그 감독하에 있는 다른 의사나 간호사들에 대해 항상 사고를 방지하기 위한 적절한 指導와 助言을 할 의무가 인정된다 하겠다. 공동의료행위의 공동작업자 상호간의 신뢰의 범위는 구체적 사안에 따라 달라진다. 예컨대 수술 중의 의사는 수술 자체에만 전념하여야 할 것이므로 다른 보조자들을 신뢰하는 범위도 자연히 넓게 인정된다고 보겠다. 그리고 의사의 간호사에 대한 신뢰보다는 간호사가 의사를 신뢰하는 것이 더 넓게 허용되어야 함도 당연한 이치이다. 예컨대 注射는 의사 스스로 놓아야 하고 부득이 간호사나 간호조무사에게 주사케 하는 경우에도 주사할 위치와 방법 등에 관한 적절하고 상세한 지시를 함과 함께 스스로 그 장소에 입회하여 施注過程에서의 환자의 징후 등을 계속 주시하면서 주사가 잘못 없이 끝나도록 조치하여야 할 주의의무가 있다(대판 1990.5.22, 90도579). 분업적 의료행위에 있어서 그에 따른 위험의 분배는 관여자들 상호간의 관계에 따라 달리 해결된다. 오늘날 종합병원의 임상현실에 있어서는 의료전문인들이 팀을 이루어 각자가 자신의 전문영역에 속하는 의료활동을 할 수 밖에 없으므로, 分業은 이미 하나의 規範的 原理로 자리잡고 있다고 할 수 있다. 이러한 분업에는 예를 들어 분만수술에 함께 참여하는 마취과전문의와 산부인과전문의의 관계와 같은 水平的 分業과 전문의와 수련의 또는 의사와 간호사 등의 관계와 같은 垂直的 分業의 두가지 유형이 있는데, 전자의 경우엔 관여자들이 동등한 진료상 주의의무를 부담하는 반면에 후자의 경우엔 업무의 위임은 원칙적으로 금지되고 지시와 복종의 관계에 토대하여 上位의 의료인에게는 危險源管理義務가 그리고 下位의 의료인에게는 患者經過觀察義務가 부과된다. 우리 사회에선 환자들이 1, 2차 의료기관에서 진료받아야 할 질병의 경우에도 바로 3차 의료기관에서 진료를 받으려고 하는 경향이 크기 때문에 3차 의료기관의 의사들의 업무가 과중하여 의사의 업무 중 상당 부분이 간호사에게로 이양됨으로써 수직적 분업이 많이 행해지고 있는 실정이다. 위 판례에서도 의사와 보조자인 간호사간의 위험분배가 문제되고 있다. 의사 혼자서 의료행위의 전과정을 맡는 경우보다는 다수의 참가에 의한 분업적 의료행위에 있어서 위험발생의 가능성이 더 큰 것이 일반적이다. 의사는 보조자의 선택에 있어서 신중을 기해야 할 의무를 부담하며, 그 의무의 정도는 보조자의 자질과 능력 그리고 상호의존관계 및 각자의 업무의 중요성 등에 의하여 결정된다고 할 수 있다. 간호사 또는 임상병리사와 같은 熟練補助者와의 관계에 있어서 의사는 자격을 갖춘 보조자를 채용하고 또 치료시에는 의사 자신의 의견과 의료관례를 주지시키고, 특히 위험한 업무를 위임할 경우에는 의사 자신의 지시내용을 정확히 준수할 것을 주지시킬 의무를 부담한다고 할 수 있다. 우리 판례(대판1994.12.22,93도3030;대판1994.4.26,92도3283)상으로도 의사와 간호사, 조수 등의 보조자 사이의 수직적 분업에서는 의사의 특별한 조치가 존재하지 않는 한은 기본적으로 신뢰의 원칙이 적용되지 않고 있다. IV. 평 석 평석대상판결사건의 원심(고등군사법원 1997.9.2, 97노315)에서는 간호사가 피해자에게 수혈할 당시에 피고인은 회진에 대비하여 다른 업무를 보고 있던 관계로 간호사로부터 수혈한다는 보고를 받지 못하였기 때문에 간호사를 현장에서 지도·감독할 수 없었고 또 그 수혈 당시 간호사는 주치의에게 직접 알리고 그의 지시에 의해 관행에 따라 수혈하였으므로 피고인의 과실은 인정되기 어렵다 하여 무죄를 선고하였다. 하지만 피고인이 간호사로부터 수혈한다는 보고를 받았는지 여부와 관계 없이 피고인은 그 수혈에 관하여 시종 업무상의 주의의무를 갖고 있다고 보아야 한다. 피고인이 두번째 혈액봉지를 교체해준 후 다른 환자(최모)에게 수혈할 봉지를 간호처치대에 놓아두고 다른 일을 보러 가면서 간호사에게 그 봉지는 피해자가 아니라 최모에게 수혈할 것임을 주지시키지 않았음은 업무상 주의의무위반이고 또 회진에 대비하여 다른 업무를 본 점에 있어서도 회진은 (끝난 시간은 불확실하지만) 13:30경부터 시작되었는데 사고를 낸 네번째 혈액봉지는 14:40경 간호사에 의해 교체되었으므로 피고인이 회진에 대비하여 다른 업무를 보고 있었다 하더라도 그 수혈업무를 인수한 이상은 그 중요성에 비추어 수혈업무를 항시 염두에 두고 있었어야 하는 점에 비추어 보더라도 과실의 인정 소지는 크다 하겠다. 또 간호사에게 수혈을 맡길 때 수혈환자가 두명 있다는 점 등을 주지시켜 주의를 환기시켰어야 한다는 점도 부인할 수 없는 점이다. 피고인이 다른 업무를 보고 있던 상황에 관한 상세한 언급은 없지만, 판시내용에 따라서만 본다면 그 과실은 당연히 인정된다고 보아 대법원판결의 判旨는 타당하다고 생각한다. 이 판결에서의 문제는 의사와 간호사의 책임배분이라고 할 수 있는데, 현실적으로도 특히 인턴 등의 초심의사와 노련한 간호사 사이에서 문제가 생겨날 소지가 크다고 하겠는데, 기본적으로 간호사는 어디까지나 의사의 보조자에 그친다고 할 것이다. 병원의 크기나 의사·간호사의 수효가 천차만별한 의료현실에 있어서 현실적 관행에 의존하여 법적 책임의 소재를 달리 파악할 수는 없는 것이다. 신뢰의 원칙은 팀의료의 관여자가 기울여야 할 주의의 量을 감경시키는 것은 아니다. 의사에게 과실이 인정되는지의 여부는 궁극적으로 그 의사가 법적으로 자신에게 부여된 업무상의 주의의무를 정상적으로 수행했느냐의 여부에 따라 판단되어야 하는 것이며, 팀의 다른 관여자가 개입하는 경우엔 그 의사의 주의의무의 내용이 변경될 뿐이지 그의 업무상 주의의무가 감경되는 것은 아니라고 보아야 한다. 오늘날의 사회생활에 있어서 인간의 본래적인 注意能力의 有限性에 비추어 볼 때 신뢰의 원칙의 등장은 당연한 필연적 현상이라고 생각된다. 이 원칙이 우리 판례에서도 차츰 그 적용범위를 넓혀가고는 있지만, 의료행위의 경우에는 그 업무의 중요성이나 전문성에 비추어 그 원칙의 만연한 확대적용은 어려울 것으로 생각하며, 대법원이 의료사고에 관한 판례에서 이 신뢰의 원칙과 관련하여 신중하고도 보수적인 입장을 보이고 있는 것은 기본적으로 타당하다고 생각한다.

Ⅰ. 事件의 槪要 (1) 피고참가인(박0택)은 1996. 7. 1. 피고(서울특별시 성북구 제2동장)에게 서울 성북구 성북동 15의 96. 대 641㎡(이하 “이 사건 토지”라고 한다) 지상에 철근 콘크리트조 슬라브즙 차고 48.6㎡를 증축하는 내용의 증축신고를 하였다. (2) 이에 대하여 원고(송0석)는, 참가인이 이 토지를 독점적·배타적으로 사용·수익할 권리가 없음에도 불구하고 이 사건 토지위에 차고를 증축하는 것은 원고를 비롯하여 이 사건 토지를 통행하는 인근 토지소유자 등의 권리를 침해하는 것이며, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 것은 위법함을 이유로, 증축신고 수리처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. Ⅱ. 原審判決의 要旨1. 원고적격에 관한 판단 원고는 이 사건 처분의 상대방 아닌 제3자에 불과하지만, 이 사건 처분의 내용인 차고증축의 대상 토지는 도로이고, 원고는 위 토지를 사용수익할 권한이 있는 자에 해당하는데, 이 사건 처분은 위 도로를 보조참가인(박0택)이 독점적, 배타적으로 사용수익하게 되는 차고증축신고를 수리한 것이므로, 원고는 이 사건 소를 제기할 법률상 이익이 있는 정당한 당사자에 해당한다. 2. 피고적격에 관한 판단 피고는, 이 사건의 정당한 피고적격을 가진 자는 서울특별시 또는 성북구이며, 동장인 피고는 당사자적격이 없으므로, 이 점에서도 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 살피건대 건축법 제9조에 의하면 건축신고를 수리할 권한을 가진 행정청은 시장·군수·구청장으로 규정되어 있지만, 서울특별시성북구행정권한위임조례 제5조 별표 3항에 의하면 증축신고의 수리사무는 성북구청장으로부터 각 동장에게 위임되어 있으므로, 이 사건의 정당한 당사자는 바로 피고이다. 3. 이 사건 처분의 적법여부 (1) 이 사건 토지를 비롯한 3필지의 토지는 전소유자인 제일은행이 분할 전의 지번인 성북동 15의 1 대 4,590평을 택지로 개발하여 분할함에 있어 다른 토지의 효용가치를 높이기 위하여 일반 공중의 통로로 제공함으로써 그 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1997. 12. 12.선고, 97다27114 판결 ; 1998. 5. 8. 선고, 97다52844 판결 참조). (2) 그런데 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 승계한 자는 그와 같은 사용 . 수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다(대법원 1998. 5. 8.선고, 97다52844 판결 참조). (3) 그렇다면 피고 보조참고인은 이 사건 토지를 독점적·배타적으로 사용수익할 권리가 없다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이 사건 토지상에 차고를 증축하려는 것은 원고를 비롯하여 위 토지를 통행하는 인근 토지소유자 및 주민들의 권리를 침해하는 것으로서 위법하다고 할 것이고, 위법한 건축행위의 신고를 유효한 행위로 받아들인 피고의 이 사건 처분도 위법하다고 하지 않을 수 없다. Ⅲ. 大法院의 判旨 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무와 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니며, 구 건축법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제9조 제1항에 의하여 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 건축을 하고자 하는 자가 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 건축을 할 수 있는 것인 바(대법원 1995. 3. 14.선고, 94누9962판결 등 참조) 위와 같은 차고의 증축은 건축법 제9조 제1항에 규정된 신고사항에 해당하여 건축주인 참가인이 건축법에 의한 신고를 한 이상 참가인은 피고의 수리 여부에 관계없이 이 사건 토지상에 차고를 증축할 수 있으므로, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 행위가 참가인은 물론 제3자인 원고 등의 구체적인 권리 의무에 직접 변동을 초래하는 행정처분이라고 할 수 없다. (2) 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법한 것이어서 각하하여야 함에도 불구하고, 원심은 피고가 증축신고를 수리한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아 본안에 들어가 판단하였으니, 원심판결에는 행정처분에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. Ⅳ. 評 釋1. 爭點의 所在 이 사건에서 원심은, 피고인 동장에 의한 증축신고의 수리를 취소소송의 대상이 되는 처분으로 간주하여 그의 적법 여부는 물론 원고적격 및 피고적격의 문제에 관하여 판단하는 동시에, 그 증축신고수리의 취소판결을 하기에 이르렀다. 이에 대하여 대법원은, 피고에 의한 증축신고의 수리는 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않으며, 따라서 이 사건 소는 부적법하다고 판시하였다. 따라서 이하에서도 그 점에 관하여서만 살펴 보기로 한다. 2. 申告에 관한 理論·判例와 實定法 신고는, 신고인의 의사표시가 상대방에게 도달하면 바로 그의 법적 효과를 발생하며, 따라서 수리를 필요로 하지 않는다하여 흔히 “자기완결적 공법행위”라고 불려지기도 한다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 제6판수정판 143면 참조). 신고(특히 “금지해제 유보부신고”, “開始統制를 위한 신고”)의 그와 같은 의의, 성질은 이미 판례에 의하여 여러 차례 확인된 바 있다. [건축을 하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리처분이라는 별단의 조치를 기다리거나 또는 허가처분을 받음이 없이 당연히 건축할 수 있다](대판 1967.9. 19, 67누71. 동지판례: 대판 1988. 8. 9, 86누889; 1995. 3. 14, 94누9962 등)와 같은 판례가 그에 해당한다. 여기에서 특별히 유의할 점은, 위에서 본 바와 같은 신고에 관한 통설·판례의 입장이 실정법에 명문화 되어 있다고 하는 사실이다. 1996년말에 공포된 행정절차법에 있어서의 신고에 관한 규정(제3장, 제40조)이 그에 해당한다. 그에 의하면, 형식상 요건을 갖춘 신고는 [신고서가 접수기관에 도달한 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다](동조 제2항)고 되어 있다. 결론적으로, 이 사건에서의 대법원의 판결은, 신고에 관한 통설 ·판례의 견해만이 아니라, 실정법규정에 합치된다고 하겠으며, 따라서 그에 배치되는 내용의 원심판결이 나오게 된 이유를 이해하기 어렵다. 3. 實定法尊重의 요망 이 사건에서 대법원은 신고의 수리가 취소소송(항고소송)의 대상이 되지 아니함을 논하기 위하여 다시 한번, 대법원 특유의 처분개념을 앞세우고 있다(아울러 “대법원의 처분개념에 대한 의문”에 관하여는 졸고, 법률신문, 제2844호, 14면 참조요망). 그러나 이 기회에 다시 한번 법원이 실정법을 존중하며, 실정법에 의거하여 재판을 하여주기를 당부하고 싶다. 행정소송법에 “행정처분” 아닌 “처분”의 개념이 정의되어 있고(동법 제2조 1항), 신고에 관하여도 행정절차법에 명문규정이 있는 이상, 법원은 마땅히 그들 실정법을 인용·의거하여 판결을 하여야 할 것이다.

1. 사건개요 시판되는 탁주 중 유통기간이 짧은(2∼5일) 비살균탁주의 경우 단 맛을 내기 위해 인체에 유해한 사카린나트륨을 사용하거나 방부효과를 위해 보존료 등 첨가물이 사용되고 있다는 소비자의 의혹이 제기되었다. 1995년 6월11일∼8월10일 한국소비자보호원(정부출연기관)은 전국지역의 비살균막걸리 24개 제품을 수거하여 시험을 실시하였다. 이 때 「이동쌀막걸리」(상표등록됨) 시료(試料)로서 포천군 이동교리지역(이동막걸리의 회사측 공급구역이 아님이 밝혀짐)의 노상차량에서 이동막걸리 4병을 구입하였다. 시험결과 15개 제품에서 사카린나크륨이 검출되고 20개 제품에 유통기간이 표기되지 않음이 밝혀졌고, 이동막걸리에서도 0.081g/Kg의 사카린나트륨이 검출되었다. 소비자보호원은 동년 8월 19일 시험검사결과를 언론에 공표하였다. 동년 9월 7일 이동주조(주)측은 소비자보호원이 시료로 사용한 막걸리가 위조임을 주장하고 「명예훼손 및 신용훼손에 대한 손해배상금과 수익손실금 약5천만원을 청구한다」는 민사소송을 제기하였다. 2. 원심판결 및 대법원판결 제1심에서는 이동주조가 승소하였으나, 항소심에서는 소비자보호원이 승소하였다. 항소심의 판결이유는 『시료가 이동주조의 제품인지 여부를 확인하지 않은데 대한 소비자보호원의 과실은 인정하나, 소비자보호원의 행위는 공익을 위한 것이며 또는 소비자보호원이 시료를 이동주조의 제품이라고 믿은데 대하여 상당한 이유가 있으므로 위법성이 없다』는 것이었다. 대법원은 원심을 파기환송하여 사건은 이동주조의 승소로 끝났다(소비자보호원은 2천만원의 손해배상금을 지급해야 함). 대법원의 판결이유는 다음과 같은 요지이다. 첫째, 대법원은 소비자보호원의 검사결과 공표를 「행정상 공표」로 파악하여 「명예훼손에 관한 상당성 원칙」(적시된 사실이 진실이라는 증명이 없더라도 공표당시 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있다면 위법성이 없다)의 적용요건을 私人의 경우와 달리했다. 즉 『실명공표 자체가 매우 신중하게 이루어져야 한다는 요청에서 비롯되는 무거운 주의의무와 공권력을 행사하는 공표주체의 광범한 사실조사능력, 그리고 공표된 사실이 진실하리라는 점에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰 등에 비추어 볼 때 사인의 행위에 의한 경우보다는 훨씬 더 엄격한 기준이 요구되므로, 그 공표사실이 의심의 여지없이 확실히 진실이라고 믿을만한 객관적이고 타당한 확증과 근거가 있는 경우가 아니면 그러한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다(대법원 1993.11.26.선고 93다18389판결 참조)』고 하였다. 둘째, 소비자보호원이 제품의 유통경로에 대한 조사없이 제조자의 직접 공급지역 외에서 단지 외관만을 보고 구입한 시료를 바탕으로 「이동쌀막걸리」에서 유해물질이 검출되었다는 검사결과를 언론에 공표한 경우에, 공표의 기초가 된 시료가 원고의 제품이라는 점에 대한 객관적이고도 타당한 확증과 근거가 있다고 볼 수 없으므로 공표내용의 진실성을 오신한 데 상당한 이유가 없다고 하였다. 3. 평 석(1) 序 說 이 판결과 관련하여서는 다음과 같은 문제가 제기될 수 있다. 첫째, 문제된 시료(상품)가 진품인가 위조품인가의 입증책임은 누가 부담하는가? 둘째, 소비자 단체가 외관을 신뢰하여 상품을 구입한 경우에 그 유통경로까지 조사할 주의의무를 부담하는가? 셋째, 소비자보호원의 공표가 행정상 공표에 해당하는가? (2) 眞實性誤信에 관한 相當性 判斷의 法理 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며, 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 相當한 理由가 있는 경우에는 違法性이 없다는 「眞實性誤信에 관한 相當性判斷의 法理」는 판례에 의하여 발달된 법리이다(大判 1988.10.11, 85다카29, 공836.1392등 다수판결). 이와 같이 판례는 명예훼손으로 인한 손해배상사건에서 免責의 기준으로 ① 공공의 이해에 관한 사항일 것 ② 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 것 ③ 그 사실이 진실이라는 증명이 있거나 적어도 행위자가 이를 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있을 것 등을 요구하고 있다. ④ 상당한 이유의 판단에 있어서 판례는 최근 注意義務의 내용을 설시하고 당사자의 주의의무위반을 이유로 과실과 위법성을 한꺼번에 인정하는 법리를 취하고 있다. 본대법원판결은 이러한 명예훼손에 관한 법리를 상품테스트의 공표』에 적용한 사례라고 할 수 있다. (3) 위조품의 입증책임 명예훼손에서 공표사실의 진실성은 누가 입증해야 하는 것일까? 불법행위책임의 일반원칙에 따르면 가해사실의 입증은 피해자가 부담하므로, 명예훼손사건에서 피해자는 어떤 공표가 있었음 그리고 그것으로 인하여 자신의 명예가 훼손되었음을 증명해야 한다. 대법원은 진실한 공표 또는 진실하다고 믿을 상당한 공표 또는 진실하다고 믿을 상당한 이유가 있는 공표는 위법성조각사유에 해당하므로 가해자측에서 입증해야 한다는 입장을 취한다. 이 사건에서 대법원은 타인의 명예와 신용을 훼손시키는 내용을 공표하는 경우에, 『위 내용이 진실하다는 증명이 없다면 피고가 그 내용이 진실하다고 믿은데에 상당한 이유가 있었음을 피고측에서 증명하지 아니하는 한, 이 사건 공표가 법령상의 근거에 기한 것인지 여부를 불문하고 위법함을 면할 수 없다』고 판시하였다. 그러나 이 사건에서와 같이 상품테스트결과의 공표에 있어서 그 시용으로 삼은 상품이 진품인가 위조품인가의 입증문제는 앞의 명예훼손에 관한 증명책임과는 구별하여 이해하여야 한다. 소비자는 상품의 외관을 보고 어떤 회사의 상품이라고 신뢰하는 것이므로, 그 회사 상표를 달고 있는 상품이 문제된 경우에 그것이 위조품이라는 것은 제조자 또는 판매자가 주장, 입증해야 한다. 이 점은 민사책임에서 중요한 의미를 갖는다. 상품의 하자로 인한 담보책임의 추궁 및 상품의 결함으로 인한 제조물책임의 추궁에 있어서 소비자측에서는 그 물건이 당해 제조자 또는 판매자의 상품으로서의 외관을 가지고 있었음을 증명하면되고, 그것이 위조품이 아니라는 사실까지 증명할 필요는 없는 것이다. 소비자로서는 상품의 구성요소, 고유한 특징, 유통경로를 알 수 없는 것이므로 그 위조여부를 증명하는 것은 사실상 불가능하기까지 하다. 이러한 사건에서는 먼저 시용으로 사용된 상품이 진품인지 위조품인지를 그 입증책임을 고려하여 판단하고 나서, 명예훼손에서의 입증책임의 법리를 적용하는 것이 타당하다고 생각된다. 이 사건에서 원고측은 상품테스트 결과 정확하지 않은 등 검사에 잘못이 있었다는 점을 증명하지 못하였고(테스트결과는 정확했던 것으로 추측됨), 검사에 사용한 시품이 위조품이라는 증거도 제시하지 못하였으므로(시품은 회사측 유통구역밖에서 구입한 것이었지만 진품이었던 것으로 추측됨), 공표내용의 진실성이 추정된다고 해석된다. (4) 유통경로의 조사의무 이 판결은 소비자보호원에 대하여 상품테스트의 시품을 채취하는 경우에 그 물건의 유통경로에 대해 조사해 볼 의무를 부과하는 취지를 담고 있다. 「이동쌀막걸리」라는 상표로 제조, 판매하는 쌀막걸리의 공급구역은 주세법상 주류제조장 소재지인 포천군 전역이었으나, 원고는 동종업자와의 협의에 따라 포천군 중 이동면과 영북면에 대해서만 그 제품을 직접 공급했고, 그 이외의 지역에서는 소매점을 통하여 구입된 제품이 유통되었다고 한다. 소비자보호원 뿐 아니라 상품테스트를 시행하려는 민간의 소비자단체는 시품의 유통경로를 조사하고 백화점, 대리점 등 점포에서 시품을 구입하여야 하는 노상차량에서 구입해서는 안 된다는 점은 분명하다. 이 점에서 볼 때 이 판결이 소비자단체 일반에게 시품의 유통경로를 조사할 의무를 부과했음은 타당하다. 다만 그 조사의무 위반의 효과는 그 시품이 위조품으로 판단되는 때에 명예훼손을 인정할 상당성판단에 영향을 미치는 것으로 충분하다. 즉 위조품인 시품을 사용한 결과 제조자의 명예를 훼손했을 때에, 그 소비자단체는 공공성을 앞세워 위법성조각을 받을 수 없고, 결국 명예훼손책임을 져야 한다. 이 판결에서처럼 조사의무위반이 곧 시품의 위조품추정의 효과를 가져와서는 안 된다. (5) 행정상공표 여부 이 판결에서 대법원은 『소비자보호법 및 같은 법 시행령이 물품의 품질과 안전성 등을 검사하고, 그 결과를 공표하여 소비자 보호를 위하여 필요한 조치를 취하는 것은 원칙적으로 국가나 지방자치단체의 직무로 규정하면서, 그와 같은 소비자보호시책의 효과적인 추진을 위하여 피고 법인을 설립하고 국가나 지방자치 단체로 하여금 그와 같은 시험, 검사 등을 피고 법인에 의하도록 하는 일방 피고 법인에 의하도록 하는 일방 피고 법인의 업무에 위와 같은 물품의 품질 등에 관한 검사와 그 결과의 공표를 포함시키고 있는 점에 비추어 보면, 피고의 이 사건 공표의 성질은 국가나 지방자치단체의 검사결과 공표와 마찬가지로 행정상의 공표에 해당한다』고 판시하였다. 그러나 소비자보호원의 상품테스트 공표는 다른 한편 「소비자의 알 권리」를 충족시켜주기 위한 「소비자단체의 공표권」의 성격을 갖기도 한다. 행정상 공표가 「행정주체가 행정객체의 위법 부당한 행위사실을 주지케 하는 작용」으로서의 성격을 갖는 것(김원규, 행정상공표의 법적문제, 서울대 法學 18권2호. 97면)과 달리 소비자단체의 공표는 소비자들에 대한 위해상품의 경고로서의 성격을 갖는다(다른 명예훼손사건에는 수사기관, 국세청 등이 피고였음). 소비자보호원은 행정행위의 주체가 되지 못하며 소비자단체와 같은 자격에서 상품테스트를 행한다. 4. 결 론 이 판결은 소비자단체의 상품에 관한 공표 내용에 관한 명예훼손사건이라는 점에서 중요한 선례로서 남을 것이다. 대법원은 이 판결을 통해 소비자단체가 시용품의 채취시에 유통경로 조사의무를 진다는 점을 명백히 했다. 이 판결에 대한 비판으로서는 『명예훼손에 관한 법리에 충실하려고 한 나머지 소비자 보호의 법리에 무관심했다』는 점을 지적할 수 있게다. 소비자단체의 상품테스트 결과의 공표는 소비자들에 대한 위해상품의 경고로서의 성격을 갖는다는 점도 고려했더라면 좋았을 것이다(일본 東京地裁平成9年8月29日판결, 消費者法二ュスno.35참조). 상품테스트결과의 공표에 있어서 그 試用으로 삼은 상품이 진품인가 위조품인가의 입증문제는 명예훼손에 관한 증명책임과는 구별하여 이해하여야 한다. 소비자는 상품의 외관을 보고 어떤 회사의 상품이라고 신뢰하며 상품의 위조여부를 판단할 수 있는 전문적인 정보를 갖지 않으므로, 그 회사 상표를 달고 있는 상품이 문제된 경우에 그것이 위조품이라는 것은 제조자 또는 판매자가 주장, 입증해야 한다. 이러한 사건에서는 먼저 시용으로 사용된 상품이 진품인지 위조품인지를 그 입증책임을 고려하여 판단하고 나서, 명예훼손에서의 입증책임의 법리를 적용하는 것이 타당하다고 생각된다.

I. 事件의 槪要 원고는 피고에게 訴外 A가 피고에 대해 부담하고 있거나 장차 부담하게 될 일정범위의 채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 부동산 위에 根抵當權을 설정해 주었다. 그 뒤 1989.4. 경 A는 피고와의 사이에서, 訴外 C가 피고에 대해 부담하고 있던 物品代金 債務 가운데 일정액을 訴外 B와 連帶하여 辨濟하겠다고 약정하였다. 그리고 이 辨濟約定에서 A는 자신이 부담하게 된 채무를 장차 일정기간 간격으로 分割하여 辨濟하되(最終分割辨濟期日: 1992.4.30.) 위 분할변제기한을 1回라도 遲滯하였을 때는 期限의 利益을 잃는다는 취지의 特約을 피고와의 사이에서 체결하였다. 아울러 A는 자신이 부담하게 된 채무액과 동일한 금액을 최고한도로 하여 어음금액을 백지로 하고 그 지급기일을 위 연대변제약정상의 최종분할변제기일에 맞춘 약속어음을 발행하여 피고에게 교부하였다. 그 뒤 A가 분할변제약정을 제대로 이행하지 아니하자 피고는 위의 근저당권에 기초하여 원고 소유의 부동산에 대해 任意競賣申請을 하였으며, 이에 따라 1995.1.27.자 競賣開始決定의 記入登記가 같은 해 2.2. 경료되었다. 한편 원고는 위 근저당권의 피담보채권이 이미 時效消滅하였음을 이유로 하여 이 사건 根抵當權設定登記抹消訴訟을 제기하였다. 이에 대해 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채권은 물품대금채권으로 3년의 소멸시효에 걸리는 바, 위 연대변제약정시로부터 起算하면 이미 그 기간이 경과하였으므로 이 사건 근저당권의 피담보채권은 時效消滅하였다고 판단하였다(청구인용). II. 大法院 判決의 要旨 대법원은 다음과 같이 判示하며 원심판결을 破棄 還送하였다. 1. 期限利益 喪失의 特約은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 履行期가 도래하는 것으로 하는 것(停止條件附 期限利益 喪失의 特約)과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 履行期가 도래하는 것으로 하는 것(形成權的 期限利益 喪失의 特約)의 두 가지로 대별할 수 있고, 後者의 경우에는 그 특약은 債權者의 利益을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 全額을 一時에 請求할 것인가 또는 종래대로 割賦辨濟를 請求할 것인가를 자유로이 選擇할 수 있다고 하여야 할 것이므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1回의 不履行이 있더라도 各 割賦金에 대해 그 各 辨濟期의 도래시마다 그 때부터 順次로 消滅時效가 진행하고, 債權者가 특히 殘存 債務 全額의 辨濟를 구하는 취지의 意思를 表示한 경우에 한하여 全額에 대하여 그때로부터 消滅時效가 진행한다. 2. 債權者가 物上保證人에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 任意競賣를 申請하여 경매법원이 競賣開始決定을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 債務者에게 그 決定이 送達되거나 또는 競賣期日이 通知된 경우에는 時效의 利益을 받는 債務者는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 消滅時效 中斷의 효과를 받는다. III. 評 釋1. 머리말 (1) 먼저 위의 판결요지 가운데 2. 부분은 종래 대법원이 1987.12.8. 선고 87다카1605판결 이후 일련의 판결(1990.1.12. 선고 89다카4946 판결, 1990.6.26. 선고 89다카32606 판결, 1994.1.11. 선고 93다21477 판결, 1994.11.25. 선고 94다26097 판결 등)을 통해 취해 온 입장을 반복하고 있는데 불과하다. 따라서 이러한 입장의 타당성은 別論으로 하고 이 문제와 관련하여 이 사건 판결이 갖는 특별한 의미는 없다고 할 수 있다. 다만 여기서 이에 관한 종래의 대법원의 입장을 부연하면, 競賣開始決定의 송달이나 競賣期日의 통지가 채무자에게 交付送達의 방법으로 송달된 경우에만 時效中斷의 효력을 인정하고 郵便(發送)送達이나 公示送達의 경우에는 이를 부정함이 우리 대법원의 기본입장이라고 할 수 있다. 그리고 이 사건판결에서는 이 점에 관한 언급은 없으나, 그렇다고 해서 대법원이 종래의 입장을 바꾼 것은 아니라고 여겨진다. (2) 반면 위 판결요지 가운데 1.부분과 관련하여 이 판결은 이른바 期限利益喪失約款이 붙어 있는 채무의 消滅時效의 起算點에 관한 最初의 判例로서 매우 중요한 의미를 가진다고 할 수 있다(일부 교과서에서 이 문제와 관련을 맺고 있는 판결로 소개되고 있는 대법원 1978.3.28. 선고 77다2463 판결은 繼續的 去來關係로부터 발생한 채권의 소멸시효의 기산점에 관한 판결로서 이 문제와는 아무런 관련이 없다. 그리고 이 사건 판결의 참조판례로서 소개되고 있는 1987.6.23. 선고 86다카2865 판결 역시 期限利益喪失約款에 관한 것이기는 하지만 그 채무의 소멸시효의 기산점 문제를 다루고 있는 판결은 아니다). 따라서 이하에서는 이 문제를 둘러싼 종래 학설상의 논의를 우선 살펴 본 다음, 이 사건 판결을 검토하기로 한다. 2. 期限利益喪失約款이 붙은 債務의 消滅時效의 起算點 (1) 債權者意思說 이 說은 애당초 期限利益喪失約款이란 債權者에게 그 선택에 따라 期限의 利益을 상실시킬 수 있는 權利(일종의 形成權)를 부여하는 것일 뿐이므로, 債務者가 1回의 割賦債務의 履行을 遲滯함으로써 約款上의 期限利益喪失事由가 발생한 경우에도 즉시 殘存債務 全額에 대한 時效가 進行하지는 않고, 債權者가 約款을 원용하여 殘存債務 全額을 請求한 경우에 비로소 殘存債務 全額에 대한 消滅時效가 進行한다고 본다. 따라서 이 입장에 의하면 債權者의 全額請求가 없는 한 各割賦債務는 그 辨濟期가 도래할 때마다 각자 그 때부터 順次로 消滅時效가 진행할 뿐이라고 한다. 우리나라와 일본의 소수설이라고 할 수 있다. (2) 卽時進行說 이 說에 의하면 約款上의 期限利益喪失事由가 발생함으로 인해 債權者가 債務者의 期限의 利益을 喪失시킬 것인가 아니면 割賦辨濟를 繼續시킬 것인가를 選擇할 수 있는 권리를 가지게 되는 경우에도 이러한 債權者의 選擇은 債務者의 遲滯責任의 成立과 관계가 있을 뿐이며, 殘存債務 全額의 消滅時效는 債權者의 全額請求가 없더라도 그 事由가 발생한 때부터 즉시 진행한다고 한다. 요컨대 이 說은 期限利益喪失約款에 의해 債權者는 그 사유가 발생한 이후에는 언제든지 殘存債務 全額을 請求할 수 있는 위치에 있으므로, 그러한 權利行使가 可能한 時點인 期限利益喪失事由의 發生時부터 殘存債務全額의 消滅時效가 진행한다는 것이다. 우리나라와 일본의 다수의 학자들이 이 견해를 취하고 있다. (3) 二元說 이 입장은 期限利益喪失約款을 그 내용에 따라 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구가 없어도 당연히 기한의 이익이 상실되어 履行期가 도래하는 것(停止條件附 期限利益喪失約款)과 일정한 사유가 발생한 후에도 채권자의 통지나 청구 등의 의사행위가 있어야 비로서 履行期가 도래하는 것(形成權的 期限利益喪失約款)의 두 가지로 나눈 다음, 前者의 경우에는 위의 卽時進行說과 같은 결론을 취하고, 後者의 경우에는 위의 債權者意思說과 같은 결론을 취한다. 바로 이 사건 대법원판결이 따르고 있는 입장이며, 일본의 경우에도 1940.3.13. 大審院 連合部 판결 이후 판례는 이 입장으로 통일되었다고 한다. (4) 학설에 대한 검토 위의 학설들 가운데 먼저 債權者意思說은 원래 期限利益喪失約款이란 債權者의 利益을 위해 두어져 있는 것이기 때문에 約款上의 事由가 발생하더라도 債權者가 반드시 殘存債務 全額을 請求해야만 하는 것은 아니라는 점을 강조한다. 그러나 그렇다고 해서 이 說이 債權者의 請求가 없는 한 殘額債務 全額에 대한 消滅時效는 진행하지 않는다고 보는 것은, 우선 이와 유사한 다른 경우들과 균형이 맞지 않는 해석이라고 생각된다. 예컨대 形成權의 行使를 통해 성립하는 債權의 消滅時效는 그 形成權의 除斥期間과 일치하는 것으로 일반적으로 이해되고 있으며, 또 同時履行의 抗辯權이 붙어 있는 債權의 경우처럼 그 權利行使에 法律上의 障碍가 있더라도 그 障碍를 債權者 자신의 意思에 따라 除去할 수 있는 경우에는 이러한 障碍는 消滅時效의 進行을 방해하지 않는다고 봄이 통설의 입장인 바, 이러한 경우들과 위 債權者意思說의 결론은 균형이 맞지 않는 것이다. 나아가 이 說은 「消滅時效는 權利를 行使할 수 있는 때로부터 진행한다」는 민법 166조1항의 法文에도 정면으로 배치되는 해석이라고 생각된다. 다음으로 二元說에 대해 살펴보면, 우선 이 說은 期限利益喪失約款을 그 내용에 따라 이른바 停止條件附 期限利益喪失約款과 形成權的 期限利益喪失約款의 두 가지로 大別할 수 있다고 하고 있으나, 어떤 기준에 의해 그런 區別이 가능하며 또 區別이 불가능한 경우에는 원칙적으로 期限利益喪失約款은 어느 쪽으로 解釋해야 하는가라는 매우 어려운 問題가 제기되게 된다. 나아가 설사 당사자들의 意思解釋에 의해 그 구별이 가능하다 할지라도 이 說이 이른바 形成權的 期限利益喪失約款의 경우와 관련하여 債權者意思說과 같은 결론을 취하는 데 대해서는 위에서 행한 債權者意思說에 대한 批判이 그대로 적용될 수 있을 것이다. 따라서 위의 학설들 가운데서 卽時進行說의 입장이 가장 타당하다고 여겨진다. 그리고 이 說을 따를 경우 債權者의 利益에 중대한 侵害가 발생한다는 反論에 대해서는, 우선 債權者는 債務者의 期限의 利益喪失을 통해 나름대로 利益을 얻고 있으므로 그 대신 즉시 消滅時效가 진행된다고 하여 특히 債權者에게 不當한 결론은 아니라고 생각된다. 나아가 債權者가 遲滯後의 割賦給付를 受領하는 등 期限利益喪失事由가 발생한 후 다시 期限을 猶豫하였다고 인정되는 경우에는 例外를 인정함으로써 그러한 경우에는 債權者의 利益을 考慮할 수도 있을 것이다. 3. 이 사건 판결에 대한 검토 이 사건 판결은 앞에서 말한 것처럼 기한이익상실약관이 붙은 채권의 소멸시효에 관한 最初의 判例로서, 위의 학설들 가운데서 二元說의 입장을 취하고 있음을 명시적으로 밝히고 있다. 따라서 이 사건 판결에 대해서는 우선 위에서 한 二元說에 대한 批判이 그대로 적용될 수 있을 것이다. 뿐만 아니라 이 사건 판결은 설사 二元說이 妥當하다 하더라도 다음과 같은 問題點을 지니고 있다고 생각된다. (1) 區別基準의 문제 이 사건 판결은 이 사건의 경우에 이른바 停止條件附 期限利益喪失約款이 아니라 形成權的 期限利益喪失約款이 두어져 있다고 보는 근거로서 우선 「당사자 사이의 거래관계 및 위 연대변제약정을 하게 된 경위」를 들고 있다. 그러나 이는 二元說을 따를 경우 소멸시효의 기산점과 관련하여 매우 중요한 의미를 가지게 되는 두 종류의 約款의 區別基準으로서는 불충분하다고 생각된다. 나아가 이 사건 판결은 당사자 사이에서 굳이 停止條件附 期限利益喪失約款으로 한다는 明示的인 表示가 없었다는 점도 근거로 제시하고 있지만, 이는 결국 期限利益喪失約款은 특별한 사정이 없는 한 形成權的인 것으로 해석되어야 함을 의미하는 것인지 그리고 그 이유는 무엇인지 이해하기 힘들다. 따라서 이 사건 판결은 이 점에 있어서 형식적으로는 二元說의 입장을 취하면서도 실제로는 債權者意思說을 따르고 있다는 비난을 면하기 어려울 것이다. (2) 二元說과 消滅時效의 起算點 二元說을 따르고 또 이 사건의 경우에는 形成權的 期限利益喪失 特約이 있었다고 보더라도, 이 사건 판결이 이 사건의 경우 殘存債務의 消滅時效는 各 割賦金의 辨濟期의 도래시마다 그때로부터 각기 順次的으로 진행하지 않고 最終分割辨濟期日로부터 진행한다고 판단한 근거가 무엇인지 납득하기 힘들다. 이와 관련하여 이 사건 판결은 分割辨濟約定과 아울러 最終分割辨濟期日을 支給期日로 하는 어음이 발행 교부된 점을 지적하면서, 이를 통해 債權者가 殘存債務 全額에 대한 債權의 行使를 分割辨濟約定上의 最終辨濟期日까지 留保한다는 意思를 表示한 것으로 볼 수도 있다고 판시하고 있다. 그러나 分割辨濟約定이 맺어진 이후에 그러한 어음이 발행된 경우라면 몰라도 이 사건의 경우처럼 分割辨濟約定이 체결됨과 同時에 그러한 어음이 발행된 경우까지 그렇게 판단할 수 있는지는 매우 의문이다. 나아가 이러한 판단은, 이 사건처럼 旣存債務의 擔保를 위해 어음이 발행된 경우에는 原因債權과 어음債權은 법률상 別個의 債權으로서 竝存하고 그 辨濟期도 각기 다를 수 있다고 보는 통설·판례의 입장(대법원 1990.6.26. 선고 89다카32606 판결참조)과도 정면으로 배치된다고 생각한다. 4. 맺음말 지금까지 살펴본 것처럼 이 사건 판결은 期限利益喪失約款이 붙은 債權의 消滅時效에 관한 最初의 判例로서 중요한 의미를 가지고 있다. 그러나 이 판결이 따르고 있는 二元說의 입장은 타당치 못하다고 여겨지며, 비록 形成權的 期限利益喪失의 特約이 締結된 경우라 할지라도 消滅時效의 起算點조차 債權者의 選擇에 좌우될 수 있다고 보는 것은 지나치게 債權者에게 치우친 해석이므로, 이 경우에도 消滅時效는 特約上의 事由가 발생한 때로부터 진행한다고 봄이 타당하다고 생각한다. 그리고 이러한 결론은 消滅時效制度의 存在理由를 權利者의 權利不行使에 대한 義務者의 信賴保護로부터 도출하는 입장을 취할 경우 더욱 강하게 뒷받침될 수 있을 것이다.

【事實關係】 주식회사 A는 1993. 7. 15. 발행지 및 발행인의 주소 (발행인의 명칭에 부가한 지)를 기재하지 않고 약속어음 5매 액면 합계 금220,000,000원을 B에게 발행하고, B는 이를 Y (피고) 에게 배서.양도하였는데, Y는 그 중 4매를 C (원심공동피고)에게, 나머지 1매를 X에게 각 배서.양도하였고, 위 C는 다시 위 4매의 어음을 X에게 배서.양도하여 X가 위 각 어음의 최종소지인이 되었다. X는 발행지 기재를 보충하지 아니한 채 1993. 10. 30 지급장소에 지급제시하였으나 무거래를 이유로 지급 거절되어 Y에게 소구권을 행사하였다. 그런데 Y는 X가 (지급제시기간 내에) 위 각 어음의 발행지를 보충하지 아니한 채 지급제시하였으므로 그 지급제시는 부적법하여 배서인인 Y에 대한 소구권을 상실하였다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 『약속어음의 발행지 기재가 없더라도 어음면의 기재에 의하여 국내에서 발행 유통되는 어음임이 명백히 인정되는 경우에는 어음면의 기재에 의하여 발행지를 추단할 수 있는 사정이 엿보이는 한 발행지의 기재가 있는 것으로 해석함이 타당하다. 그런데 이 사건 각 어음의 우측 상단에 「부산」이라고 기재되어 있고, 또한 위 각 어음의 지급지가 양산군이고 그 지급장소도 주식회사 부산은행 양산지점인 점, 위 각 어음의 발행지가 국내회사인 주식회사 A인 점 등에 비추어보면 위 각 어음은 발행지의 기재가 있는 것으로 못 볼 바 없다고 할 것이므로, 비록 위 각 어음의 발행지란이 백지인 채로 지급제시되었다 하더라도 그 지급제시는 적법하고, 따라서 X의 Y에 대한 이 사건 소구권 행사 역시 적법한 지급제시에 의한 것으로 정당하다』고 판시하였다. 이에 Y가 상고한 것이다. 【大法院判決 (전원합의체판결) 의 要旨】 어음법은 발행지를 어음요건의 하나로 규정하고 (어 1조 7호, 75조 6호), 발행지를 기재하지 아니한 때에는 그 어음은 효력이 없으나, 다만 발행인의 명칭에 부기한 지가 있는 때에는 그 곳을 발행지로 보며 (어 2조 1항.4항, 76조 1항.4항), 지급지의 기재가 없는 때에는 발행지를 지급지로 본다 (어 2조 3항, 76조 3항)고 규정하고 있다. 그런데 어음의 발행지란 실제로 발행행위를 한 장소가 아니라 어음상의 효과를 발생시킬 것을 의욕하는 장소를 말하는 것으로서, 어음의 발행지에 관련된 어음법 제37조, 제77조 1항 2호, 제41조 4항, 제77조 1항 3호, 제76조 3항 등과 섭외사법의 관련 규정들을 살펴보면, 어음에 있어서 발행지의 기재는 발행지와 지급지가 국토를 달리하거나 歲曆을 달리하는 어음 기타 국제어음에 있어서는 어음행위의 중요한 해석 기준이 되는 것이지만, 국내에서 발행되고 지급되는 이른바 국내어음에 있어서는 별다른 의미를 가지지 못한다고 할 것이다. 그리고 국내어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로 국내어음인지 여부는 어음면상의 발행지와 지급지가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 어음이 국내에서 어음상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 발행지를 백지로 한 것인지 여부에 불구하고 국내어음으로 추단할 수 있다고 할 것이다. 한편 일반의 어음거래에 있어서 발행지가 기재되지 아니한 국내어음도 어음요건을 갖춘 완전한 어음과 마찬가지로 당사자간에 발행.양도 등의 유통이 널리 이루어지고 있으며, 어음교환소와 은행 등을 통한 결제과정에서도 발행지의 기재가 없다는 이유로 지급거절됨이 없이 발행지가 기재된 어음과 마찬가지로 취급되고 있음은 관행에 이른 정도이고, 나아가 이러한 점에 비추어보아 발행지의 기재가 없는 어음의 유통에 관여한 당사자들은 완전한 어음에 의한 것과 같은 유효한 어음행위를 하려고 하였던 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 어음면의 기재 자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는 발행지의 기재는 별다른 의미가 없는 것이고, 발행지의 기재가 없는 어음도 완전한 어음과 마찬가지로 유통 결제되고 있는 거래의 실정 등에 비추어, 그 어음면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 이와 일부 다른 견해를 취한 대법원 1967.9.5.선고 67다1471판결, 1976.11.23.선고 76다214판결, 1979.8.14.선고 79다1189판결, 1985.8.13.선고 85다카123판결, 1988.8.9.선고 86다카1858판결, 1991.4.23.선고 90다카7958판결, 1992.10.27선고 91다24724판결, 1995.9.15.선고 95다23071판결 및 이와 같은 취지의 종래의 대법원 판결들은 이를 변경하기로 한다. 이 사건의 경우를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 약속어음은 국내금융기관인 부산은행이 교부한 용지에 의하여 작성된 것으로, 지급지는 양산군, 지급장소는 부산은행 양산지점으로 되어 있으며, 어음문구 등 어음면상의 문자가 국한문 혼용으로 표기되어 있을 뿐만 아니라, 어음 표면 우측 상단에 어음용지를 교부한 은행 점포를 관할하는 어음교환소명으로 「부산」이라 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 약속어음은 국내에서 발행되고 지급되는 국내어음임이 명백하고, 따라서 그 어음면상 발행지의 기재가 없다고하여 이를 무효의 어음으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 각 어음에 대한 지급제시가 비록 발행지의 기재없이 이루어졌다고 하더라도 이는 적법하게 지급제시된 것이라고 할 것이다. 원심의 판단은 위에서 설시한 법리와는 다른 전제에서 이루어진 것이므로 발행지의 기재가 없는 어음의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 이 사건 각 약속어음의 발행지의 기재가 없는 상태로 한 지급제시가 적법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 위와 같은 대법원판결의 다수의견에 대하여 다시 세 분의 대법관의 보충의견이 있고,발행지의 보충이 없는 어음의 지급제시는 적법한 지급제시가 아니고 또한 이 어음의 표면 우측 상단의 「부산」이라는 표시는 어음교환소명을 지칭하는 것으로서 발행지의 기재로 볼 수 없어 원심판결은 파기되어야 하고 상고이유의 주장은 받아들여져야 한다는 취지의 여섯 분의 대법관의 반대의견이 있다. 【평 석】1. 序 言 대법원 전원합의체에 의하여 위와 같이 변경된 大法院判決은 필자가 그동안 기회있을 때마다 주장하여 왔던 내용과 일치하는 것으로 전폭적으로 찬성하는 바이다 (拙稿, 『어음.手票要件으로서의 「發行地」의 再檢討, 「民事判例硏究(VII)」, 143∼148면; 同, 『發行地의 記載가 欠缺된 어음』,「法律新聞」, 제2070호 (1991.10.21), 15면; 拙著, 「事例硏究 어음.手票法」, 法文社, 1987, 217∼220면; 同, 「第2改訂版 어음.手票法 講義」, 弘文社, 320면 外). 이와 같이 변경된 판결에 의하여 앞으로 많은 선량한 어음소지인 (어음상의 권리자)이 보호받고 어음의 엄격한 要式證券性을 악용하거나 또는 자기의 어음채무를 면탈하는 구실로 삼는 어음채무자를 규제할 수 있게 되어 한없이 기쁘게 생각하면서, 이러한 大法院判決이 이제야 나오게 된 것에 대하여 만시지탄의 감을 금할 수 없다. 위의 大法院判決에 대한 원심은 본건 어음의 표면 우측 상단에 어음용지를 교부한 은행 점포를 관할하는 어음교환소명으로 기재된 「부산」을 발행지로 보아 X의 본건 어음의 지급제시는 적법하다고 판시하였는데, 이와 같이 어음면상의 다른 기재에서 억지로 발행지를 의제하는 것도 무리라고 본다. 이러한 점에서 이러한 기재를 발행지로 볼 수 없다는 취지의 大法院判決의 多數意見과 少數意見은 모두 타당하다고 본다. 그런데 多數意見은 위의 기재를 발행지로 볼 수 없어 발행지가 없는 어음이라도 국내어음인 경우에는 有效어음으로 본 것이고 少數意見은 발행지의 기재가 없는 어음이 白紙어음으로 추정되는 경우에도 이의 보충이 없는 지급제시는 적법한 지급제시가 아니라고 보고 있다. 본건 大法院判決에서 多數意見에 대한 세 분의 대법관의 보충의견은 필자가 그동안 주장하여 왔던 이유와 대부분 일치하므로 다시 多數意見이 타당한 이유를 반복할 필요는 없을 것으로 생각되어, 少數意見에 대하여 필자가 견해를 달리하는 내용을 간단하게 추가하고자 한다. 2. 少數意見에 대한 평석 (1) 少數意見은 이 사건의 경우와 같이 법규가 있고 그 의미내용 역시 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우에는 다른 것을 다르게 취급하여야 한다는 정의의 요청 또는 합헌적인 해석의 요청에 의하여 그 법규의 적용범위를 예외적으로 제한하여 해석할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 설사 명문의 규정이 거래의 관행과 조화되지 아니하는 점이 있다고 하더라도 법원은 모름지기 국회의 입법작용에 의한 개정을 기다려야 할 것이지 명문의 규정의 적용범위를 무리하게 벗어나거나 제한하는 해석을 하여서는 아니될 것이라고 한다. 그러나 법원은 문제가 있고 또한 실제 생활과 괴리되어 계속적.반복적으로 선량한 어음소지인에게 피해를 주고 오히려 어음채무자에게 어음채무를 면탈하는 구실만을 주는 조항을 法條文에만 얽매이고 또 이를 文理解釋하여 부당한 결론을 내는 것은 너무나 소극적이고 사회정의에 반하는 해석이라고 생각한다. 또 多數意見과 같이 해석하는 것이 사회현실에 맞고 또 당사자간의 본래의 의사에도 맞는 해석이며, 이것이 法的 安定性을 해하거나 또는 社會秩序에 반하는 해석도 아니라고 본다. (2) 少數意見은 다수의견이 입법정책상의 문제 또는 사실인정의 문제를 법률해석의 문제로 다루고 있다는 비판을 면할 수가 없다고 한다. 우리 어음법이 1995년12월6일 법 제5009호로 개정되어 어음요건에서 종전의 「기명날인」에서 「기명날인 또는 서명」으로 바꾼 바가 있는 것은 사실이나, 그 당시 발행지의 요건에 대하여 이를 존치할 것인지 여부에 대하여 충분히 검토를 하였고 또 이를 제외할만한 사회 경제적 여건의 변화나 국내.외 상거래관행이 있었다고 보지 않았기 때문에 그대로 존치시킨 것인지는 매우 의문이다. 즉 그 당시 법개정의 과정에서 이에 관한 충분한 논의 및 관련 이해관계인의 의견을 빠짐없이 수렴하였다고 보기 어렵다 (필자도 그와 같이 어음법이 변경된 사실을 신문을 보고 알게 되었다). 또한 국내어음의 발행지가 외국환관리법상 당국의 허가 등 일정한 제한 하에서 외국에 수출하는 경우 등에 의미가 있다는 것은, 거의 발생하지도 않는 극히 예외적인 현상을 국내에서만 유통된 사실이 명백한 국내어음과 동일시할 수는 없다고 본다. 다시 말하면 외국에 수출되는 국내어음이 발행지가 기재되어야 하는 점 때문에 당사자간에 발행지를 거의 의식하지 않고 국내에서만 유통되고 또 그 어음이 국내(한국)에서 발행된 것이 당사자간에 자명한데 그 어음상에 「한국」이라고 기재되지 않았다고하여 위의 외국에 수출되는 어음과 동일시하는 것은 무리라고 본다. 요컨대 법원이 거래관행과 당사자의 의사에 맞게 법률을 해석하는 것을 가지고 형식논리를 내세워 입법정책의 문제라거나 사실인정의 문제로 돌려 소극적으로 해석하여 구체적 타당성을 결하는 해석을 하는 것은 국민의 사법부의 신뢰를 손상시키는 원인의 하나가 될 수도 있다고 본다. (3) 少數意見은 다수의견이 우리 어음법의 운용에 대한 국제적 신뢰를 손상시키고, 어음이 국제적으로 유통되고 있는 경제실정에도 맞지 아니한다고 한다. 우리 어음법이 제네바통일법계에 속하는 입법임은 틀림없는 사실이나, 그것이 국제조약이나 국제법은 결코 아니다. 제네바통일조약 제1부속서 (어음법안) 및 제2부속서 (유보조항)를 참고하여 제정한 국내법이다. 따라서 이를 우리 실정과 관행에 맞게 입법하거나 해석하는 것이 국제적 신뢰를 손상시킨다는 것은 결코 있을 수 없다고 본다. 오히려 우리의 관행을 이해하고자 하고 또한 당사자간의 의사에 합치하는 해석이라는 것을 이해하는 외국인들에게는 신뢰감을 주게 될 수도 있다고 본다. 이러한 점은 미국에서 통일상법전 (Uniform Commercial Code)이 각 주에서 채택될 때 그대로 채택되기도 하나 변경되어 채택될 수도 있고 또 달리 해석될 수 있는 점과도 유사하다고 본다. 또한 다수의견은 국내에서만 유통되는 국내어음을 전제로 하기 때문에, 이러한 해석이 국제적으로 유통되고 있는 경제실정에도 맞지 아니한다고 비난하는 것은 타당하지 않다고 본다. 만일 우리나라가 1988년에 제정된 「국제환어음.국제약속어음에 관한 유엔협약」을 비준하고 또한 同협약이 발효하게 되면 국제적으로 유통되는 어음에도 同협약이 적용되어, 국내에서 유통되는 어음에는 현행 어음법이 적용될 것이고 국제적으로 유통되는 어음에는 위 협약이 적용되어 어음법이 二元化가 될 것이다. (4) 少數意見은 다수의견이 어음의 절대적 요식증권성을 무시한 견해이며 또한 지금까지 일관되게 발행지의 기재를 어음요건으로 하는 대법원의 견해를 특별한 상황의 변화도 없이 갑자기 성문법주의 법체제하에서 어음요건에 관한 명문규정을 정면으로 거슬리는 결론을 끌어 내려는 것으로 부당하다고 한다. 그런데 어음.수표에서 발행지에 대한 요건에 대하여는 발행지의 존재 의의와 관련하여 (국내에서만 유통되는 어음.수표의 경우) 많은 의문이 제기되어 왔고 (鄭熙喆, 「商法學(下), 博英社, 1990, 141면; 鄭東潤, 「어음.手票法(四訂版)」, 法文社, 1996, 378∼379면)」, 발행지의 기재가 없는 어음을 有效로 보아야 한다는 견해가 필자외에도 있었다 (梁承圭, 「商法事例硏究 (增補版)」, 三英社, 1983, 239∼240면; 金敎昌, 「發行地의 기재없는 어음」, 「司法行政」, 1986. 7, 22면 이하; 朴鍾衍, 『發行地.受取人 등의 기재가 누락된 경우 약속어음.수표所持者의 救濟方法』, 「法律新聞」, 제2061호 (1991년9월26일) . 제2062호 (1991년9월19일)). 우리 大法院에서도 발행지의 기재없는 手票에 대하여 전원합의체판결에서 종래의 판례를 변경하여 부정수표단속법상의 수표에 해당한다고 판시한 바 있다〔大判 1983년5월10일, 83도340〕. 이와 같이 국내에서만 유통되는 어음.수표요건으로 존치시킬 필요가 있는가에 대하여 學說.判例에서는 과거부터 많은 고심을 한 것이 역력한데, 이를 절대적 요식증권성에만 얽매여 불합리한 결과의 판결만을 반복할 것인가는 극히 의문이다. 이번 大法院의 多數意見과 같이 불합리한 성문법의 강행규정을 시정하는 판결을 내고 이러한 判決의 반복에 의하여 하나의 (商)慣習法이 형성되면 이는 (商)慣習法의 變更的 效力에 의한 成文法의 변경의 면에서도 수긍될 수 있다고 본다. 3.結 語 위에서 본 바와 같이 少數意見은 너무나 法條文의 文理解釋에 집착한 해석이며 또한 현실을 너무나 무시한 소극적 해석으로 타당하다고 할 수 없다. 따라서 多數意見에 전적으로 찬성한다. 이러한 大法院의 多數意見에 따른 변경된 判例에 따르면, 국내에서 유통되는 국내어음의 경우 이제는 어음소지인이 發行地를 보충하지 않고 약속어음의 발행인 (주채무자)에게 지급제시하여도 발행인은 어음요건흠결을 이유로 지급거절을 할 수 없고, 어음소지인이 지급제시기간내에 발행지를 보충하지 않고 지급제시한 경우에도 이는 적법한 지급제시가 되어 所求權이 保全된다고 본다. 그러나 어음소지인은 發行地를 보충하여 지급제시할 수 있음은 물론이다. 또한 이러한 大法院의 變更判例는 약속어음의 발행지에 관한 것이나, 換어음 및 手票의 발행지에 관하여도 동일하게 해석되는 것으로 보아야 할 것이다.

Ⅰ. 對象判決:大判 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(判例公報 1997, 264면) 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 준 다음, 피고인이 기존의 근저당권설정등기 등을 모두 말소하여 피해자의 소유권에 대한 침해를 회복하지 아니한 상태에서, 다시 1992. 12. 29. 근저당권설정등기를 공소외 丙에게 경료해 준 사건. 大法院은 피고인이 甲, 乙에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄는 완성되었다고 보았다(그 후 이루어진 근저당권설정등기는 불가벌적 사후행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지는 않는다고 판시하였다). Ⅱ. 不動産名義信託과 橫領罪1. 서 론 1995. 7. 1.부터 시행중인 不動産實權利者 登記名義에 관한 法律(이하 「不動産 實名法」이라 한다)은 민법상 원칙과 내용상 모순되는 문제점을 안고 있다는 이유로 비판 받고 있는 법률이다. 그러나 동법은 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 목적으로 악용되는 현실을 차단하기 위하여 형사처벌을 규정하고 있는 특별법이다. 동법은 부동산 명의신탁을 반사회적 행위로 규정하고 있으므로(제1조), 동법의 제 규정이 민법상의 원칙과 모순될 경우 동법을 우선적으로 적용하는 것이 입법취지에 맞는다고 본다. 이하에서는 부동산 명의수탁자의 처분행위를 횡령죄로 판시한 대법원 판례의 입장이 동법의 시행이후에도 계속 유지될 수 있는지를 중심으로 검토하기로 한다. 2. 大法院 判例의 입장 (1)橫領罪 성립여부 대법원은 부동산 명의신탁약정시 부동산의 對外的인 소유자는 명의수탁자이지만 신탁자와 수탁자의 대내적 관계에서는 신탁자가 신탁재산의 소유권을 보유한 것으로 본다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 등기없이도 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있었다(大判 1982. 11. 23, 81다372). 반면 수탁자는 명의신탁자의 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아 명의수탁자의 부동산처분행위는 橫領罪에 해당한다고 보았다. 이러한 논리구성을 통하여 對內的인 실권리자, 즉 명의신탁자의 권리를 보호하였던 것이다. 다만 이 경우에도 등기명의인의 등기가 원인무효이거나(大判 1989. 2. 28, 88도1368), 위탁자가 소유권을 취득할 수 없을 때(大判 1982. 2. 9, 81도2936)에는 등기명의인의 보관자 지위를 부인하여 횡령죄 성립을 부인하였다. 본 대상판례 역시 이러한 입장에서 판시한 것이다. 즉 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보고, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립한다고 본 것이다. 이러한 판례의 입장은 大判 1971. 6. 22, 71도740(전원합의체. 이에 대하여 少數意見은 「명의신탁된 부동산이라고 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에 있어서는 물론 대외적 관계에 있어서도 수탁자의 소유였다고 할 것이므로…등기명의자인 피고인 갑이 피고인 을과 공모하여 그 토지를 공소외 병의 대리인 정에게 매도하였다 한들 그것은…횡령죄를 구성하는 행위였다고 볼 수 없다」라고 주장하였다) 이후 계속되고 있다(大判 1994. 11. 25, 93도2404). (2)不動産實名法과 대상판례 부동산실명법은 명의신탁약정에 의한 부동산등기 금지규정은 이 법 시행후 등기하는 분부터 적용한다고 규정하고 있다(부칙 제2조 제1항). 위 판례에서 피고인의 근저당권설정등기는 1991. 5. 8. 이므로 명의신탁약정에 의한 부동산등기는 이 날 이전에 이루어진 것을 의미하므로 동법의 적용대상은 아니다. 또한 위 판례에서 피고인은 부동산실명법에 따른 實名轉換(동법 제11조 참조)을 하지 않은 것으로 보인다. 그러므로 소유권은 여전히 명의신탁자에게 있다고 보아 명의수탁자의 횡령죄 성립을 인정한 것은 기존의 대법원 판례입장과 일치한다. 3. 學說의 입장 학설은 부동산실명법의 시행에도 불구하고 종전의 이론을 그대로 유지하고 있다. 즉 부동산의 명의수탁자는 그 부동산의 보관자에 해당하고, 신탁물에 대한 소유권은 명의신탁자에게 있다고 본다. 만일 신탁목적이 설정된 경우에는 신탁목적의 범위내에서는 수탁자에게 이전되나 그 목적범위 밖에서는 신탁자에게 있게 된다. 그러므로 수탁자가 신탁목적범위(예:선량한 관리자로서의 보관의무)를 벗어나 신탁목적물을 처분하면 횡령죄가 된다고 보는 것이 통설적 견해이다(김일수, 형법각론, 245면; 배종대, 형법각론, 336면; 진계호, 형법각론(제3판), 352면). Ⅲ. 不動産實名法과 不動産名義信託의 法的 性質1. 不動産 名義信託約定의 개념 부동산의 명의신탁약정이란 부동산에 관한 所有權 기타 物權을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(實權利者, 곧 名義信託者)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기 혹은 가등기는 그 타인(名義受託者)의 명의로 하기로 하는 약정(委任·委託賣買의 형식에 의하거나 追認에 이한 경우를 포함한다)을 말한다(不動産實名法 제2조 제1호). 명의신탁은 크게 명의신탁자 소유부동산을 명의수탁자에게 이전하는 방식의 2者間 名義信託과 신탁자가 제3자로부터 매입한 부동산을 직접 수탁자에게 이전등기를 하는 中間省略 名義信託의 방법이 있다(이외에도 共有不動産을 공유자 1인의 명의로 등기한 경우의 名義信託이 있다). 2. 不動産實名法의 內容 부동산실명법은 명의신탁행위를 反社會的 行爲로 규정하고 있으며(동법 제1조), 이에 따라 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 안된다고 규정하고 있다(동법 제3조 제1항). 이러한 名義信託約定은 물론 이에 따라 행하여진 不動産物權變動에 관한 登記를 無效로 하고 있다(동법 제4조 제1항·제2항). (이에 반해 일정한 탈법목적의 名義信託을 금지한 不動産登記特別措置法(1990. 8. 1, 제7조. 현재는 삭제)의 규정은 效力規定이 아닌 團束規定이라고 하여 명의신탁의 私法上의 效力은 인정하였다(大判 1993. 8. 13, 92다42651)). 동법 제4조 제3항은 명의신탁약정 및 이에 기한 부동산물권변동의 무효는 善意와 惡意를 불문하고 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 수탁자명의의 등기는 무효이지만 제3자에 대한 관계에서는 有效한 것으로 취급되고, 이에 따라 수탁자가 자기명의의 등기에 기하여 한 처분행위 역시 유효하다는 것을 의미한다. 이러한 규정은 不動産登記에 公信力을 인정하지 않는 현행 민법의 원칙과는 상치된다. 그러나 이는 부동산실명법이 안고 있는 내용적·논리적 문제점에 해당한다. 동법은 명의신탁 금지규정을 위반한 명의신탁자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2억원 이하의 벌금에 처하고 있으며(동법 제7조 제1항), 명의수탁자 - 명의수탁자를 敎唆하여 당해 규정을 위반하도록 한 자 포함 - 에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다(동조 제2항). 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하도록 幇助한 자도 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(동조 제3항). Ⅳ. 不動産實名法下에서의 不動産實名信託과 橫領罪 1. 不動産實名信託의 法的 效力 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 수탁자명의의 등기가 무효인 경우 名義信託約定의 법적 성질을 어떻게 보는가에 따라 명의신탁자와 수탁자간의 법률관계가 달라진다. 그리고 이는 명의신탁의 類型에 따라 다시 법률관계를 달리한다. (1)不當利得說 부당이득설에 의하면 부동산실명법 제4조 제2항에 의하여 수탁자명의의 등기가 무효인 이상 명의신탁자는 여전히 소유권을 보유하고 있고, 따라서 수탁자에게 소유권에 기한 妨害排除請求權을 행사하여 수탁자명의의 등기를 말소하거나 眞正名義回復을 원인으로 하는 所有權移轉登記를 구할 수 있다. 또한 명의신탁자는 명의수탁자에게 不當利得返還請求權을 행사하여 등기의 말소나 이전등기를 청구할 수 있다고 보는 견해이다. 이 견해를 따르면 명의수탁자의 처분행위는 횡령죄를 구성한다는 주장도 나올 수 있다. 그러나 부동산실명법은 고도의 公益的 性格을 지닌 특별법이다. 만일 명의수탁자의 재산처분행위를 횡령죄라고 보게 된다면 결과적으로 명의신탁의 무효성을 인정하는 이 법의 입법취지나 실효성은 상실된다고 보지 않을 수 없다. (2)不法原因給與說 명의신탁약정에 따른 명의수탁자에의 부동산소유권이전등기가 불법원인급여에 해당한다고 보는 견해이다. 이 입장은 부동산실명법의 입법취지가 부동산명의신탁에 따른 부동산투기등 경제질서 혼란을 규제하기 위한 것이라고 보고, 동법의 명의신탁 금지규정은 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 특별규정이라고 본다. 그리고 부동산실명법을 위반한 무효인 명의신탁은 동법의 목적(제1조)과 입법취지에 비추어 볼 때 민법 제103조 위반행위에 해당한다고 본다(명의신탁에 대한 비판으로는 郭潤植, 物權法, 395면 이하 참조). 이에따라 명의신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정은 不法原因에 해당하고, 이는 민법 제746조에 따라 반환청구권이 인정되지 않는다는 것이다. 이 견해가 타당하며, 이는 불법원인급여의 경우 횡령죄 성립을 인정하지 않는 판례의 입장(大判 1988. 9. 20. 86도628)과도 조화된다(1979. 11. 13, 79마483: 민법 제746조는…私法의 基本理念으로서 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 復舊를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로…). 2. 2者間 名義信託의 경우 이 경우에는 신탁자의 수탁자에 대한 반환경구권을 인정할 수 없다고 보는 불법원인급여설에 입각하여 판단하는 것이 타당하다. 부동산실명법에 따르면 명의수탁자는 더 이상 명의신탁부동산의 보관자가 될 수 없다고 보아야 할 것이므로 횡령죄의 행위주체가 될 수 없다. 그 결과 명의신탁자의 부동산을 처분한 명의수탁자는 형법상 횡령죄에 의해서가 아니라 실명법에 따른 처벌만을 받는다고 보아야 할 것이다(朴相基, 刑法各論, 382면참조). 이러한 해석이 실명전환 기간내에 실명전환하지 않은 경우에는 수탁자에게 所有權을 인정하는 부동산실명법의 정신에도 부합한다고 본다. 3. 中間省略 名義信託의 경우 중간생략 명의신탁의 경우에는 신탁자와 수탁자간의 名義信託約定이 무효이며, 매도인과 신탁자간의 매매계약은 有效하다. 그러므로 목적부동산을 처분한 수탁자에 대해서는 신탁자가 매도인을 代位하여 무효인 수탁자명의의 등기말소를 청구할 수 있으며, 수탁자의 처분행위는 매도인(전소유자)에 대한 橫領罪를 구성한다고 보아야 한다. 이 경우 신탁자는 매도인에 대하여 유효한 매매계약을 근거로 목적부동산의 반환을 청구할 수 있다. 다만 신탁자는 형사처벌 대상이 된다(동법 제7조 제1항 1호). 4. 實名轉換期間中 實名登記를 하지 않은 경우 부동산실명법은 이 법의 시행전에 이루어진 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(「기존 名義信託者」)는 이 법 시행일부터 1년의 유예기간이내에 실명등기하여야 한다고 규정하고 있다(법 제11조 제1항). 이 경우에 실명전환을 위한 유예기간규정은 效力規定이 아니라 團束規定에 해당한다고 보아야 한다. 만일 이 유예기간내에 명의수탁자가 실명등기를 하는 대신 임의로 처분하는 경우에는 횡령죄가 성립한다. 즉 부동산실명법 시행이전에 이루어진 명의신탁의 경우에는 비록 동법이 규정하고 있는 실명전환기간인 1년이 경과한 이후라 할지라도 신탁자의 所有權을 인정한 대법원 판결(大判 1971. 6. 22, 71도740)에 따라야 할 것이다. 그러므로 부동산실명법의 시행이후에 이루어진 명의수탁자의 처분행위만을 대상으로 하는 경우에 한하여 횡령죄 성립이 부인된다.

法律新聞 第2527號 法律新聞社 法院에 顯著한 事實〈下〉-大法院 96年7月18日 宣告 94다20051판결을 중심으로 文一鋒 〈군산지원판사〉 ============ 14면 ============ 우리나라의 판례를 보면 , ①55세까지인 성인남자나 여자의 가동연한(대판1966년12월6일, 66다1708, 집14 ③민305; 1967년11월14일, 67다1618, 민판집121-78; 1970년3월10일, 69다1887, 민판집149-133; 1987년12월8일, 87다카522, 공1988년, 261), ②각종통계에 의한 생존년수(대판1960년7월7일 4292민상467, 민판집44-85) 또는 한국인 간이생명표에 의한 남녀별 각 연령별 평균여명(대판1963년10월31일, 63다558, 민판집71-733; 1984년11월27일, 84다카1349, 집32④민127), ③국내법인 소유명의로 등기된 대지가 歸屬財産이 아님(대판1959년7월30일 4291민상551, 민판집33-858)은 법원에 현저한 사실이고, ④본건 처분금지가처분신청을 심판한 법관으로 구성된 원심법원이 위 가처분신청사건에 대한 판결과 같은 날짜로 피보전권리가 없다고 인정되는 내용의 본안판결을 한 이상 본건 가처분신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응 없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이고(대판 1966년10월20일, 66다1832, 집14③민326), ⑤경기중학교장이 실시한 1968년도 제1학년 입학선발고사답안을 채점함에 있어서 예능과목 13문제에 대하여는 (2), (3)의 그림 두가지를, 19문제에 대하여는 (1),(2),(3)의 세가지를 모두 정답으로 함이 재량의 범위를 벗어난 부당한 행위라고 할 수 없다는 것은 대법원에 현저한 사실이고(대판 1969년11월11일 68누58, 59, 60, 행판집28-527), ⑥교통사고로 사망한 공군 전투기조종사의 일실이익을 산정함에 있어 피해자가 전역한 후 민간 항공사의 조종사로 취업하였을 때의 예상소득을 추정하면서, 1991년도 직종별임금실태조사보고서상의 직종분류의 기준이 된 경제기획원 발행의 개정 한국표준직업분류(1974년 제3차 개정판)에 의하면 분류번호 04번의 「항공기 및 선박고급승무원」의 직무내용에 피해자의 업무내용과는 판이한 선박 및 호버크래프트의 지휘 및 항해, 선상에서 기관실 활동의 지휘및 감독, 해상 활동 및 필수품 또는 기계 검사, 정박중인 화물선의 복구 및 보수작업을 지휘하는 것이 포함되어 있음이 당원에 현저하다(대판 1994년9월30일, 93다29365, 공1994년, 2824)고 한다. 그러나 경매절차에서 경매신청인이 경매기일변경신청을 하는 경우에 경매기일이 예외없이 변경되는 것이 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없다고 한다(대판 1984년7월10일, 84다카440, 공1984년, 1346). ①②의 판결에 대하여는 간이생명표에 의한 평균여명, 가동연령은 경험칙으로 보아야 한다는 비판(《이시윤 5백59면》)이 있고 ③의 판결의 경우 귀속재산인지의 여부는 그 전제사실에 따른 법적판단이므로 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없고, 위 판결은 귀속재산이라는 자백이 법원에 현저한 사실에 배치되어 효력이 없다고 하기 위하여 법원에 현저한 사실이라고 한 것으로 보이나, 이른바 권리자백으로서 구속력이 없다고 하는 것이 타당할것이고 ④의 판결은 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실을 법원에 현저한 사실로 보는 문제가 있고 ⑤의 판결은 예능문제의 정답을 정하는 재량의 범위에 대하여 도대체 「대법원」이 직무상 어떠한 것을 알고 있었는지 매우 의문스럽고, 이 또한 법적판단의 문제라고 할 것이다. ⑥의 판결은 대상판결과 마찬가지의 문제점을 안고 있다. 일본의 판례를 보면, ①원고들이 피고들로부터 자신의 실용신안권을 침해받았음을 이유로 손해배상을 청구한 사건의 상고심에서 위 실용신안등록을 무효로 하는 심결이 확정된 것은, 同小法廷이 이미 선고한 판결에 비추어 현저하다고 하고(日最判昭和57년3월30일判示 1038호 288항) ②피상고인 소유의 立木의 관리처분권에 관하여 소외 A가 대리권을 가지고 있는가 여부를 판단함에 있어서, 피상고인의 선대의 사망 후 피상고인과 A와의 사이에 유산의 관리처분권을 둘러싸고 심각한 분쟁이 생겨 현재 동법원에 이에 관한 소송이 계속하고 있음은 현저한 사실이라고 한 원심판결을 수긍하였고(日最判昭和28년9월11일裁判集民事9호901항) ③동일거래에 관한 민·형사사건이 구성원의 과반수를 같이 하는 두 법원에 계속하는 경우에 형사사건에서 무죄판결을 한 사실 및 판결이유중에서 일정한 사실을 인정한 것은 민사사건이 계속하는 법원에 현저하다고 하고(日最判昭和31년7월20일民集10권9호947항) ④전후의 맥아더 연합국최고사령관의 書簡의 취지에 관한 解析指示가 최고재판소에 대하여 행하여져 있는 사실이 현저한 사실이라고 한다(日最判昭和35년4월18일民集14권6호905항). (3)法院에 顯著한 事實의 法的 效果 법원에 현저한 사실은 증명을 요하지 않는다. 다만 상대방은 법원에 현저한 사실이 진실에 반하다는 것을 주장·입증할 수 있고(《강현중 5백92면》; 김홍규, 제4판 민사소송법, 1995년, 5백99면; 《정동윤 4백87면》), 상대방이 그 현저성을 부인하더라도 법원은 그것이 현저한 사실이라면 그 사실을 그대로 판결의 기초로 할 수 있다(《강현중 5백92면》), 법원에 현저한 사실을 사실인정의 자료로 이용하는 때는 당사자의 검증가능성을 보증하고, 상고심의 현저성의 판단을 용이하게 하기 위하여 그 입수방법을 판결이유중에 설시하여야 한다(小室直人, 注解民事訴訟法(4), 412항). 어느 사실이 법원에 현저하다고 하는 것은 당해 심급에 한하는 것이므로, 제1심법원에 현저한 사실이라도 항소심 법원에는 현저하지 않을 수 있다(그 逆도 가능). 이 경우 항소심은 제1심의 견해에 구속되지 않으므로 그 사실에 관하여 증거조사를 하여야 한다(《송상현 6백45면》은 제1심의 사실인정을 그대로 따라가느냐는 제2심의 자유라고 한다). 상고심은 항소심이 사실확정으로서 현저한 사실의 존재를 확정함에 구속되고, 다만 그 개념이 제대로 평가되었는지, 정당하게 적용되었는지에 관하여는 법률문제로서 심사할 수 있다(《MunchKomm-ZPO/Prutting §291 Rn. 16, 17》;《Stein/Jonas/Leipold §29, Rn, 8, 9》). 현저한 사실은 당사자도 알고 있는 것으로 전제된다거나(《정동윤 486면》), 변론주의의 본질을 진실발견을 위한 합목적적인 수단으로 보는 경우에는 법원에 현저한 사실이라는 점을 우선시켜야 된다거나(김홍규 5백99면), 또는 「법원에서 현저한 사실은 당사자가 이를 변론에서 원용하였던가 현출되지 아니하였다 하여서 그 소송법상의 성질이 변경될리 없고 증명을 요하지 아니하는 효력에 어떠한 영향도 받을 바 아니라」는 (대판 1963년11월28일, 63다494, 집11②민265)이유로 당사자의 주장이 없어도 당연히 판결의 기초로 할 수 있다고 하는 견해도 주장된다. 그러나 법원에 현저한 사실이라도 변론주의 아래에서는 당사자 보호의 필요상 주요 사실인 경우에는 당사자의 주장이 있어야 한다(《강현중 5백91면》; 《송상현 6백45면》; 《이시윤 5백58면》; 대판1965년3월2일 64다1761, 카1891). 또한 당사자들의 법적심문청구권을 보장하기 위하여 법원은 법원에 현저한 사실을 변론에 현출하여 당사자들에게 그 사실이 법원에 현저하지 않다거나 법원이 받아들이고자 하는 바와는 다른 상태에 있음을 주장할 수 있는 기회를 부여하여야 한다(김홍규 5백99면; 장석조, 민사소송에서의 법적청문청구권, 69면). 법원에 현저한 사실에 반하는 자백에는 구속력을 인정할 수 없다고 함이 통설·판례이다(대판1959년7월30일, 4291민상551, 민판집33-858(위 판결이 수록된 집7민188에는 위 설시부분이 누락되어 있다); 김홍규 5백70면; 《송상현 4백67면》; 《이시윤 5백54면》; 《정동윤 4백82면》; BGH VersR 1970, 827;NJW 1979, 2089;《Munchkomm-ZPO/Prutting §288 Rn, 35》; 《Stein/Jonas/Leipold §288 Rn 22》). 그러나 진실에 반하는 사실에 대하여도 자백이 허용되는데, 이러한 否定說에 따른다면 受訴法院이 직무상 그 사실을 지득하였는가 하는 우연에 따라 자백의 허용여부가 결정되는 기이한 결론에 이르게 되므로, 공지의 사실은 별론으로 하더라도 적어도 법원에 현저한 사실에 반하는 자백의 경우에는 구속력을 인정하는 것이 타당하지 않을까 싶다(변론주의에 관한 本質說을 강조하여 동일한 결론을 도출하는 입장으로는 《강현중 5백85면》). 3, 對象判決의 檢討 (1)대상판결은 변론에 현출되지는 않았으나 원심법원에 비치하고 있는 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실로 보고 있다. 이러한 판시내용은 이미 한국표준직업분류의 내용을 대법원에 현저하다고 한 위 93다29365판결에서 충분히 예상할 수 있었다. 그러나 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전등(이하 위 조사보고서등이라고 한다)이 어느 법원에 비치되어 있다고 해서 그것을 법원의 기록 자체에 준하는 것으로 보는 것은 지나치다. 만약 그렇게 본다면 극단적으로는 법원의 서가에 꽂혀 있는 모든 서적의 존재와 내용이 법원에 현저한 사실의 자료가 되고 말 것이다. 위 조사보고서등은 그 내용의 진실성이나 공공성등이 충분히 보장되기는 하지만 법원의 업무에 도움을 주기 위하여 구입하여 비치하고 있는 것에 불과하여 법원의 업무와 관련하여 필요적으로 작성·보관되는 법원의 기록과는 질적으로 판이한 것이다. 그런데 보다 근본적인 문제는, 대상판결이 한편으로는 위 84다카1349 판결과는 달리 정당하게도 법원에 현저한 사실은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실임을 전제로 하면서도, 다른 한편으로는 위 조사보고서등의 존재와 기재내용이 법원에 현저함을 인정하고 있는 것이다. 어느 정도의 경력이 있는 법관이라면 위 조사보고서등이 존재한다는 것쯤은 충분히 경험으로 알 수 있고, 또한 그 일부기재내용도 어느 정도는 알 수는 있을 것이다. 그러나 법관에게 재판업무 또는 司法行政과 관련하여 그 기재내용을 숙지하여야 할 아무런 의무가 없는 이상, 단순히 위 조사보고서등이 법원에 비치되어 있다는 사정만으로 법원이 그것을 직무상의 경험에 의하여 당연히 알고 있는 것으로 전제할 수는 없다. 그리고 만약 어느 법관의 업무에 도움이 되도록 개인적으로 관심을 가지고 그 내용을 숙지하였다고 하더라도 이것을 직무상 지득한 것이라고 보는 것은 무리이다. 물론 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실도 법원에 현저한 사실이라고 보는 견해에 의하는 경 ============ 15면 ============ 우 원심이 문제가 된 내용을 이미 다른 사건을 처리하면서 지득한 바가 있다면 원심법원에 현저한 사실이라고 인정할 수 있는 여지가 있을 런지도 모른다. 그러나 대상판결을 보면 그런 사정조차도 보이지 않는다. 따라서 만연히 원심법원에 비치되어 있다는 것만을 근거로 하여 법원의 기록도 아닌 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 인정하는 것에는 찬성할 수 없다. (2)만약에 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 하더라도 문제는 남는다. 대개는 일실이익의 산정의 기초가 되는 월수입을 주요사실로 보지만(다만 《이시윤 4백30면》은 간접사실로 본다), 대상판결의 사안에서는 원고가 주장하는 월수입의 범위내에서 그 수입을 인정하는 것이어서 그에 관한 구체적인 주장이 없어도 무방하므로, 원고의 주장 없이도 이를 법원에 현저한 사실로 인정할 수 있는가 하는 논란은 여기에서는 문제되지 않을 것이다. 그러나 주장의 요부와는 관계없이 법적심문청구권의 요청상 어떠한 사실이 법원에 현저한 사실이라고 하는 사정은 변론에 현출되어야 함에도 불구하고(이러한 요청은 법원에 현저한 사실은 주장할 필요가 없다고 하는 입장에서 더 크다고 할 것이다), 원심은 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 변론에 현출시키지 않은 채 그에 따라 판결을 함으로써 사실인정의 문제에 있어서 당사자, 특히 원고의 법적심문청구권을 침해하는 뜻밖의 판결을 하였다는 비난을 면할 수 없다(이에 대하여는 반대의견이 자세히 언급하고 있으므로 이를 참조). 또한 그 동안 실무상 위 조사보고서등을 서증으로 제출받아 증거조사한 다음 이 증거에 의하여 월수입을 인정하여 왔는데, 위 조사보고서등의 각 존재및 그 기재내용이 법원에 현저한 사실이라고 한다면, 그동안의 관행은 불요증사실을 증거에 의하여 인정한 잘못된것으로 되고, 앞으로는 위 조사보고서등이 비치되어 있는 법원에서는 이를 서증으로 제출받지 말고 법원에 현저한 사실로서 확정하는 새로운 관행을 만들어야 하는 문제가 발생한다. (3)다만 대상판결이 추구하고자 하는 실용주의적인 관점을 달리 법리적으로 해결할 수는 없는 것일까? 그 하나는 대상판결의 반대의견이 적절하게도 지적하고 있는 바와 같이 석명권을 적절히 행사하여 이를 변론에 현출시키는 것이다. 다른 하나는 우리 민사소송법은 법원에서 직권으로 증거조사를 할 수 있는 권한을 부여하고 있고(제265조), 특히 판례(예컨대 대판1987년12월22일, 85다카2453, 공1988년 323)에 따르면 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리판단하여야 하므로, 당사자가 위 조사보고서등을 서증으로서 제출하지 아니하는 경우에는 법원이 이에 대하여 직권으로 증거조사를 하여 변론에 현출시키는 것을 생각할 수 있다.

法律新聞 2519호 법률신문사 申告體育施設業의 申告는 受理를 요하는 申告가 아니다 일자:1996.2.27 번호:94누6062 洪井善 梨大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要 原告가 A로부터 B건물을 임차하여 申告體育施設業인 볼링장업을 경영하기 위해 제반시설을 한 후, 체육시설의설치·이용에관한법률(이하「체육법」으로 부른다)제8조(1993년3월6일 법률 제4541호로 개정되기 전의 것)의 규정에 따라 1992년10월7일 被告(서울특별시 영등포구청장)에게 체육시설업신고를 하였으나, 위 법률에 의해 受理權限이 있는 서울특별시장으로부터 권한을 위임받은 피고가 같은달 12일자로 B건물이 무허가로 증축된 위법건축물임을 이유로 신고의 受理를 拒否하였다. 이에 원고가 수리거부처분의 취소를 구하였다(이하 「本件」으로 부르기로 한다). 原審(서울고법1994년 4월 12일, 93구32769)에서 원고는 피고의 의무적 신고수리, 평등원칙, 신뢰보호원칙, 금반언원칙, 비례원칙을 주장하였으나 배척당하였다. 그러자 원고는 上告審에서 원심에서 주장한 사실외에 체육시설업신고수리거부처분이 항고소송의 대상이 아님을 주장하였다. II. 大法院判決要旨 대법원은 判決理由로 行政訴訟法 제2조제1항제1호를 언급하고, 아울러「행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사할 의무가 있는데도 그 공권력의 행사를 거부함으로써 국민의 권리 또는 이익을 침해한 때에는 그 처분등을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다」라 한 후,「피고의 이 사건 體育施設業申告受理拒否處分 또한 항고소송의 대상이 되는 行政處分이라 할 것이므로 (당원 1991년 7월 12일 선고, 90누8350판결 1993년 4월 27일 선고, 93누1374판결등 참조), 이와 다른 견해에서 원심을 탓하는 논지는 이유없다.…」고 하여 上告棄却의 판결을 내렸다. III. 評 釋 紙面關係上 대법원의 판결이유중 體育施設業申告受理拒否處分의 處分性問題와 관련하여 筆者의 소박한 의견을 몇자 적기로 한다. 결론부터 말한다면, 구「체육법」제8조에 따른 체육시설업신고수리거부처분이 항고소송의 대상인 행정처분이라는 대법원의 판단에는 문제가 있다는 것이 필자의 소견이다. 1. 申告 一般論(졸저, 事例行政法, 1996년, 신조사, 81면) (1) 일반적으로 申告란 사인이 일정한 사실을 행정청에 알리는 것을 의미한다. 그런데 우리의 言語使用方式上 신고는 크게 보아 두가지 의미가 있다. ① 하나는 신고자의 主觀的 利害와 관계없이 일정한 사실을 단순히 행정기관에 알리는 것이고(예, 간첩신고), ② 또 하나는 신고자의 주관적인 이해와 관련하여 일정한 사실을 행정기관에 알리는 것이다. 행정법론상 특히 문제되는 것은 ②의 경우이다. 본건의 경우도 ②의 경우에 해당한다. ②의 경우는 申告留保附禁止로 표현될 수 있다. (2) 질서와 평화의 단체인 국가가 위험을 예방·방지하여야 하는 것은 당연한 요청이고, 이것은 학문상 警察로 표현되고 있음은 주지하는 바다. 국가가 경찰목적으로 사인에게 제약을 가하는 방식에는 제약의 강도에 따라 絶對的 禁止(예, 인신매매금지), 상대적 금지해제로서 例外的 承認(예, 아편사용) 상대적 금지해제로서 통상의 경우인 豫防的 禁止解除(예, 운전면허), 그리고 申告의 경우로 나눌 수 있다. 여기서 신고의 경우가 강도가 가장 경미한 경우에 해당함은 물론이다. 그런데 신고도 신고인에게 신고의무를 부과하는 것이고, 신고의무는 역시 침익적이므로 法的根據를 요함은 당연하다. 하여간 신고의무의 부과는 행정기관이 危險發生豫防을 위한 情報의 獲得을 목적으로 하거나, 아니면 效果的인 公行政遂行을 위한 정보의 획득을 목적으로 하는 것이라 하겠고, 본건 판례에서 문제되는 신고도 그 의미가 이와 다를 바 없다고 하겠다. (3) 신고자의 주관적인 이해와 관련하여 일정한 사실을 행정기관에 알리는 신고에도 다시 ①사인의 신고 그 자체로서 法的 節次가 완료되는 경우와 ②사인의 신고외에 권한행정청에 의하여 그 신고를 受理하는 절차가 이행되어야만 신고의 법적절차가 완료되는 경우로 구분할 수 있다. ①의 경우는 신고 그 자체가 행정기관에 도달하면 법령이 예정하는 효과를 발생하게 되는 바, 이를 自體完成的인 私人의 公法行爲라 하겠고, ②의 경우는 사인이 한 신고를 행정청이 유효한 행정행위로 받아들여야만 유효한 행위로서 효력을 갖게 되는 바, 이는 受理를 요하는 申告라 하겠는데, 이것은 登錄이라 불리기도 한다(졸저, 事例行政法, 82면). 문제는 개별구체적인 경우에 있어서 신고가 위의 어느 경우에 해당하는가의 판단문제이다. 그것은 관련법령의 합리적인 해석에 의할수 밖에 없을 것이다. (4) 법령의 根據有無에 불구하고 행정실무상으로 사인의 신고시에 행정청이 신고인에게 신고를 필하였다는 證明書(申告畢證 또는 登錄證으로 불리기도 한다)를 교부하는 것이 일반적이다. 그렇지만 신고필증의 의미가 언제나 동일한 것은 아니다. ① 自體完成的 私人의 公法行爲인 신고의 경우에 주어지는 신고필증은 다만 사인이 일정한 사실을 행정기관에 알렸다는 것을 사실로서 확인해주는 事實行爲일 뿐이다. 그러나 ② 수리를 요하는 신고시에 교부되는 신고필증은 사인의 신고를 수리하였음을 증명하는 서면이지만, 여기서 말하는 수리는 신고한 사인들에게 새로운 法的 效果를 發生시키는 직접적인 원인이 된다는 점에서 단순히 사실적인 것이 아니고 법적인 것이다. 이 경우의 수리는 法的 節次로서 수리인 것이고, 동시에 登錄으로서의 受理라 하겠다. 2. 本件判例의 檢討 (1) 구「체육법」은 체육시설업을 登錄體育施設業과 申告體育施設業으로 구분하여 규정하였는데, 이것은 1994년 1월 전면 개정된 현행「체육법」의 경우도 마찬가지이다. 다만 구「체육법」은 제4조제1항제2호에 근거한 동법시행령에서 볼링장업을 신고체육시설업으로 규정하였지만, 현행「체육법」은 제10조제1항제2호에서 스스로 볼링장업을 신고체육시설업으로 규정하였다는 점이 다를뿐인 바, 볼링장업이 신고체육시설업이라는 점에 신·구법상 차이는 없는 셈이다. 하여간 신·구법을 불문하고 「체육법」이 체육시설을 등록체육시설법과 신고체육시설법으로 區分하여 규정하고 있는 이상, 兩者의 意味가 달리 이해되어야 함은 자명하다. (2) 우리의 실정법상 登錄이라는 용어가 講學上 금지해지로서의 許可 또는 特許와 동일한 의미로 사용되고 있는 경우는 찾아 보기 어려울 뿐만 아니라, 「체육법」상 등록을 허가 또는 특허로 이해되어야 할 특별한 사정도 엿보이지 않는다. 사실 基本權保障의 확대와 行政規制緩和가 시대적인 요청임에 비추어,「체육법」상 등록을 그 보다 강도가 강한 규제인 許可로 이해되어야 할 특별한 이유는 없어 보이고(앞의 III 1 (2)참조), 동시에 직업선택의 자유 보장의 관점에서「체육법」상 체육시설업의 등록을 獨占的 經營權의 設定行爲인 特許로 이해할 수도 없다. 결국「체육법」상 登錄은 강학상 등록 또는 수리를 요하는 신고로 이해되어야 할 것이다. 그렇다면「체육법」상 申告는 규제의 강도가 등록보다 약한 법적 수단으로 이해될 수 밖에 없을 것이다. (3) 한편,「체육법」은 신고절차를 체육청소년부령으로(현행법상으로는 문화체육부령) 정하도록 규정하였고(구「체육법」제8조), 이에 따라 구「체육법」시행규칙 제8조제2항은「시·도지사는 제1항의 규정에 의한 신고를 받은 경우에 법 제5조[시설기준 등]의 규정에 의한 시설·설비기준에 적합한지의 여부를 검토한 후 그 신고내용이 이에 적합하다고 認定될 때에 이를 수리하고 체육시설업신고대장에 기록한 후 體育施設業申告畢證을 교부하여야 한다」고 규정하였다. 그런데 동시행규칙은 다음과 같이 해석되어야 할 것이다. 말하자면 구「체육법」제8조는「제4조제1항제2호의 체육시설업을 하고자 하는 자는 제5조의 규정에 의한 시설·설비를 갖추어 체육청소년부령이 정하는 바에 의하여 시·도지사에게 신고하여야 한다」고 규정하였는 바(현행「체육법」제22조도 동일한 규정방식을 취하고 있다), 동조는 시행규칙에 申告節次에 관해서만 위임하였다고 볼 것이지, 申告內容에 대한 審査權을 부여하였다고 보아서는 아니된다. 왜냐하면 동조가 시행규칙에 신고내용에 대한 심사권까지 부여하여 수리여부를 정할 수 있도록 위임한 것이라고 새기게 되면, 그것은 바로 등록을 뜻하는 것이고, 따라서 동법이「신고」체육시설업을「등록」체육시설업과 구분하여 규정한 취지에 모순되기 때문이다. 이 때문에 구「체육법」시행규칙제8조제2항중「법 제5조[시설기준등]의 규정에 의한 시설·설비기준에 적합한지의 여부를 검토한후 그 신고내용이 이에 적합하다고 인정될 때에 이를 수리하고」의 부분은 行政內部的인 規定으로 이해되어야 하고 (그렇지 않다면, 동조는 母法에 根據없는 無效의 규정으로 볼 것이다), 이를「체육법」상 신고의 법적성질을 규정하는 요소로 삼아서는 아니될 것이다. 물론 이러한 해석에 대하여는「신고내용에 대한 심사권을 행정청에 부여하지 않는다면, 그리고 違法한 申告라도 신고만 있으면 영업을 할 수 있다고 한다면, 申告制度의 意味 내지 申告體育施設業에 대한 統制는 기대하기 어렵다」는 비판이 가해질 수도 있을 것이다. 그러나「신고」제도 자체가 규제의 강도를 완화한 제도라는 점, 그리고 위법한 신고는 申告의 效果를 갖지 못한다는 점등을 상기한다면, 이러한 비판은 온당하지 않다고 하겠다. 뿐만 아니라「체육법」은 無申告營業者에게는 벌칙을 가할수 있고(구「체육법」제22조제2항, 현행「체육법」제42조제2항제1호), 虛僞申告등의 경우에는 영업의 폐쇄명령내지 6개월 이내의 영업정지명령을 발할 수 있도록 규정하는 바(구「체육법」제12조제1항, 현행「체육법」제35조제2항)신고체육시설업에 대한 統制策은 확보되어 있는 셈이다. 이러한 해석을 하게되면, 구「체육법」시행규칙 제8조제2항에서 말하는 申告畢證은 자체 완성적 사인의 공법행위인 신고의 경우에 주어지는 신고필증으로서, 그것은 다만 사인이 일정한 사실을 행정기관에 알렸다는 것을 사실로서 확인해주는 사실행위일 뿐이라 할 것이다(졸저, 사례행정법 85면). 결국 구「체육법」시행규칙 제8조제2항을 근거로 하여 볼링장업의 신고를 수리를 요하는 신고로 이해되어서는 아니된다고 하겠다. 따라서 신고필증을 교부받지 못하였다고 하여도 적법한 신고를 한 이상 볼링장업자는 볼링장업을 경영할 수 있다고 볼 것이다. (4) 그런데 유감스러운 것은 大法院이 本件判決의 理由에서「피고의 이 사건 체육시설업신고수리거부처분 또한 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것」이라고만 지적할 뿐, 체육시설업신고의 성질에 대한 具體的인 설시가 없다는 점이다. 뿐만 아니라 대법원은 동판결의 이유에서 참조판결로「당원 1991년 7월 12일 선고, 90누8350 판결, 1993년 4월 27일 선고, 93누1374 판결등」을 들고 있으나, 이 두 개의 판결은 체육시설업신고 내지 體育施設業申告受理拒否處分의 法的性質에 관하여 구체적으로 설시하고 있는 것은 아니므로, 본건판결의 이유중 체육시설업신고 내지 體育施設業申告受理拒否處分의 法的性質(처분성)에 관한 적절한 참조판례는 아니라 하겠다. 3. 結 語 그 논리적인 根據는 不明하지만,「체육법」상 신고체육시설업의 신고를 수리를 요하는 신고로 보는 것이 大法院의 一貫된 立場임은 분명하다. 그러나「체육법」이 체육시설업을 登錄체육시설업과 申告체육시설업으로 구분하고 있다는 점, 신고는 등록에 비해 規制의 强度가 완화된 법적수단이라는 점, 국민의 職業選擇의 自由는 넓게 보장되어야 한다는 점, 母法에 근거없이 부령에서 규제(예컨대, 신고내용에 대한 심사권을 행정청에 부여하여 수리여부를 정하도록 하는 것)를 신설하여 제도의 의미를 변질시킬 수는 없다는 점, 그리고 無申告·虛僞申告에 대한 制裁手段은 확보되어 있다는 점 등을 고려할 때,「체육법」상 申告體育施設業의 申告는「수리를 요하는 신고」가 아니라「自體完成的 私人의 公法行爲로서의 申告」로 이해되어야 할 것이다. 따라서 이 경우의 수리 또는 수리의 거부는 事實로서의 수리 또는 수리의 거부인 셈이다. 결국 본건 체육시설업신고수리거부처분취소소송에서 대법원은 체육시설업신고수리거부처분이 법적 행위가 아닌 사실행위임(처분성의 결여)을 이유로 원고의 請求를 却下함이 옳았을 것이다.「체육법」상 申告體育施設業의 申告의 성질에 대한 대법원판례의 변경을 기대해 본다. 

法律新聞 2483호 법률신문사 原因債務와 어음債務의 상관성 인정여부 林泓根 成均館大法大敎授, 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 및 大法院判決要旨 소외 유승개발주식회사는 1990년 7월경 동회사가 신축하여 준공직전에 있던 경북풍기의 50세대 인삼조합주택건축 공사등의 자재대 및 노임등이 지급을 위하여 이미 발행한 바 있는 약속어음들이 만기에 이르게되자 그 결제를 위하여 아래 목록에서와 같이 각 약속어음을 발행하게 되었다. 당시 소외 회사의 전무로 근무하던 소외 박승만은 위 약속어음들을 사채시장에서 쉽게 할인받을 수 있는 방편으로 상장회사로서 위 소외회사보다 신용이 있는 피고 극동전선공업 주식회사 명의의 배서를 받기로 하고, 고교동창 친구이자 평소 위 소외 회사와 사업상으로도 긴밀한 관계에 있던 피고 회사의 대표이사인 소외 최병철을 찾아가 그에게 위와 같은 사정을 밝히고 배서를 의뢰하였던 바, 위 최병철은 이를 승낙하고 위 각어음 이면상의 제1배서인란에 피고회사 명의의 각 배서를 하였다. 그 후 위 박승만은 위 각 어음들을 갖고 역시 고교동창이자 건축자재판매업자로서 소외회사의 공사현장에 약8천만원 상당의 건축자재를 외상으로 납품한 바 있는 소외 김영구를 찾아가 그에게 위 어음들을 사채시장에서 할인받을 수 있도록 주선하여 줄 것을 부탁하였고, 이에 위 김영구는 사채중개업자인 소외 노경범의 중개로 위 각 어음이면상의 제2배서인란에 그 명의의 배서를 한 다음 위 각 어음과 함께 자신의 인감증명을 원고 주식회사 신한상호신용금고에게 교부하고 원고로부터 위 어음들중 아래 목록기재 제1어음은 그 최후배서인으로 기재 소외 송준영 명의로, 나머지 어음들은 자신의 명의로 각 할인을 받는 형식으로 그 지급기일후의 연체이율은 연2할2푼으로 정하여 위 각 어음액면 금액에서 각 지급기일까지 연17.5%의 비율에 의한 선이자를 공제한 나머지 금원을 교부받은 후 위 노경범에게 소정의 중개료를 지급하고 그 나머지 금원 전부를 통하여 소외 회사에 교부하였다. 원고가 위 약속어음의 최종소지인으로써 지급기일에 이르러 위 지급장소인 주식회사 한미은행 안양지점에 각 지급제시 하였으나 무거래로 지급거절되었다. 원고는 피고가 위 약속어음들에 배상하였으므로 원인채무에 대한 연대보증인으로서 위 대출금의 지급 및 지연손해금의 지급을 구한 것이다(하단목록참조). 위와 같은 사실개요를 전제로한 上告理由書에 대한 大法院判決要旨는 다음과 같다. 「다른 사람이 발행한 약속어음에 보증의 취지로 배서를 한 경우에 배서인은 그 배서행위로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 다만 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로서 배서인이 그러한 사정을 알고 만사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는 것인 바(당원 1984년 2월 14일 선고, 81다카979판결; 1986년 7월 22일 선고, 86다카783판결; 1987년 12월 8일선고, 87다카1105 판결등 참조), 피고가 약속어음이 사채시장에서 쉽게 할인될 수 있도록 어음에 배서한 것이라고 하더라도 이는 배서인으로서의 어음상 채무를 부담함에 의하여 신용을 부여하려는 것에 불과한 것이지 위 약속어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로 알고 민사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 것이라고는 볼수 없다.」 二. 評 釋 (1) 問題의 提起 위의 사실개요에서 보면 약속어음의 발행인인 소외 유승개발주식회사로부터 위 어음의 최종 소지인인 원고 (주)신한상호신용금고에 이르기까지 배서인인 피고 극동전선공업주식회사 및 소외 김영구가 개재되어 있으나, 원고는 최종소지인으로서 피고 극동전선공업주식회사를 배서인으로서 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것이라고 배서인이 그러한 사정을 알고 인사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 것으로 주장하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 구한 것으로 판단된다. 이 사안을 다른 한편으로 살펴 보면, 보증인(피고)가 소외회사와 원고와의 어음 債務를 보증할 목적으로 背書를 함으로써 어음 債務를 보증하는 어음 行爲를 한 것이라 볼 수 있다. 私債流通市場에서는 어음 債務의 보증은 그 대부분이 「숨은 保證行爲」로 행하여지고 있다. 기업 자체에 경제적 신용이 없는 경우에는, 거래선은 그 기업이 발행하는 어음 債務를 보증하게 하기 위하여 신용있는 제3자의 背書를 요구하는 경우가 있다.「숨은 어음 保證」이라고 하는 것이 바로 이런 경우이다. (2) 숨은 어음 保證의 效力 숨은 어음 保證의 效力은 그 행하여진 행위의 성질대로의 효력이 생기고, 그러한 어음法의 규정에 의하여 규율된다. 예컨대 甲(소외회사)와 丙(원고)와의 거래에 기하여 甲이 그 지급을 위하여 어음을 발행하는 경우, 그 발행 債務를 보증할 목적으로써 背書를 한 乙(피고)은 (乙은 어음의 受領人이고, 그것에 背書한다) 어음소지인 丙에 대하여 背書人으로서의 責任을 부담한다. 따라서 丙이 甲에 대하여 적정한 支給의 提示를 하였음에도 불구하고 甲이 支給을 거절한 경우에 있어서는 乙은 背書人으로서 遡求義務를 부담한다. 이에 반하여 丙이 支給提示期間經過後에 제시하여 甲이 支給을 거절한 경우에는 乙은 背書人으로서의 遡求義務를 면한다. (3) 大法院判決例 어음관계와 原因關係는 법률적으로는 분리되어 있으나, 경제적으로는 관련성을 가지고 있으므로, 大法院은 어음관계가 原因關係의 내용을 인정함에 있어서 참조가 되는 경우를 인정하고 있다. 예컨대 「채권자가 채무자에게 금원을 대여하고 채무자로부터 어음을 배서교부받은 경우에, 다른 반증이 없는 한 채권자는 배서일자에 채무자에게 위 금원을 대여한 것으로 보아야 할 것이다(大判 1992년 6월 23일, 92다886)라든지 「기존채무의 지급과 관련하여 만기를 백지로 하여 약속어음이 발행된 경우에는, 어음이 수수된 당사자 사이의 의사해석으로서는 특별한 사정이 없는 한 기존채무의 변제기는 그보다 뒤의 날짜로 보증된 백지어음의 만기로 유예한 것으로 봄이 타당하다」(大判 1990년 6월 26일, 89다카32606)고 한 判決이 그런 예이다. 위의 사실에 있어서와 같이, 숨은 어음 保證을 한 자가 동시에 어음 外에서 民事上의 保證을 한 것으로 볼 수 있는가를 놓고 大法院은 보증할 의사로써 背書한 경우에는 이를 인정하고 있다. 즉 금전을 차입하면서 受取人白紙의 약속어음을 발행하여 교부하면서 발행인이 신용이 없으니 신용있는 자로부터 보증목적의 背書를 받아 올 것을 요청하자 背書人이 소지인에게 발행인의 대여금채무를 보증할 의사로써 背書한 것임을 나타내고 背書한 경우에 背書人의 그러한 의사를 존중하여 背書人에게 어음상 背書人으로서의 責任外에 民事上保證人으로서 責任도 부담하는 것을 인정하고 있다(大判 1984년 2월 14일, 81다979). 문제는 背書人이 소지인에게 보증할 의사를 표시하지 않고, 단순히 그 어음이 「사채시장에 쉽게 할인될 수 있도록」 擔保의 의미로 背書한 경우에 背書人에게 民事上保證責任을 부담시킬 수 있는가이다. 大法院은 이를 긍정하는 判決과 이를 부정하는 判決을 내고 있다. (가) 背書人의 民事上 保證責任을 긍정하는 判決등을 보면, 「어음배서인이 어음발행인의 차용금 채무에 대한 담보의 의미로 배서를 요구하는 사정을 충분히 알고 어음발행인의 요구에 따라 배서한 경우에는 차용금 채무를 연대보증 하겠다는 의사를 표시하는 뜻에서 배서한 것이다」(大判 1986년 9월 9일, 86다카1088)고 한 경우, 「금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 약속어음 또는 수표를 작성하여 채권자에게 교부한 경우에는 특별한 사정이 없는한 동일채무에 관하여 면책적 또는 중첩적으로 채무를 인수한 것이다」(大判 1985년 11월 26일 84다카2275)라고 한 경우 및 「수표발행인은 수표상의 책임은 물론 기본인 금전소배대차에 있어서도 대주를 위하여 보증채무를 부담하는 의사를 암묵으로 표시한 것으로서 발행인은 대주인 채권자가 누구인지를 몰랐다거나 또는 대주인 채권자와 직접 교섭이 없었다 하더라도 발행인은 채무자를 통하여 채권자에게 보증의 의사를 암묵으로 표시한 것이므로, 발행인은 대주인 채권자에 대하여 소비대차상의 채무에 대한 보증채무를 부담한다」(大判 1965년 9월 28일, 65다1268)라고 하고 있다. 목록 (나) 이에 대하여 背書人의 保證責任을 부정하는 判決을 보면, 「보증채무계약은 보증인과 채권자 사이에 체결되는 것이므로 약속어음에 배서하는 사람 등은 원인채무에 대하여 자기가 보증채무를 부담하는 뜻의 보증계약을 체결하는 등 특별한 사정이 없는 한 원칙상 그 약속어음상의 의무만을 부담하는 것이다」(大判 1964년 10월 20일, 64다865)라고 한 경우, 「약속어음의 발행인이 수취인의 자금 융통을 위하여 약속어음을 발행하였다는 사유만으로는 수취인이 위 융통어음을 타에 담보로 제공하고서 금원을 차용한 채무를 보증한 것으로는 볼 수 없다」(大判 1987년 4월 28일, 86다카2630)라고 한 경우, 「채무자가 금전을 차입하면서 제3자가 발행한 수표를 담보조로 채권자에게 교부한 경우에 수표발행인인 제3자는 특별한 사유가 없는 한 수표거래에 관한 원인채무를 보증했다고 볼 수 없다」(大判 1988년 3월 8일, 87다446)라고 한 경우 및 「다른 사람이 발행한 약속어음에 보증의 취지로 배서한 경우에 배서인은 그 배서행위로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 다만 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로서 배서인이 그러한 사정을 알고 민사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는 것이다」(大判 1993년 11월 23일, 93다23459)라고 하는 경우 등이 三. 結 語 위 사실에 대한 원심인 서울고등법원 민사제8부는 「피고가 비록 배서행위당시에 소외회사에게 금전을 대여하는 채권자가 누구인가를 구체적으로 몰랐다 하더라도 그 어음배서행위는 배서된 어음을 위 소외회사로부터 교부받고 금전을 대여하는 채권자에 대하여 소외회사의 차용금채무를 연대보증 하겠다는 의사를 표시하는 뜻에서 한 것이었다고 봄이 상당하다고…」라고 한 判決을 파기환송 하면서 내린 大法院判決要旨가 바로 앞에 적은 내용이다. 保證債務契約은 保證人과 債權者 사이에 체결되는 것이므로 어음유통의 보호라는 차원에서 소지인을 두터이 보호한다고 하더라도 원칙상 그 약속어음상의 의무만을 부담하는 것이다(大判 1964년 10월 20일, 64다865). 그런 뜻에서 이 大法院判決을 지지하는 바이다. 어음의 숨은 保證行爲의 경우에 民事上의 保證이 수반한다고 해석할 수는 없으며, 이와같은 民事上의 保證을 수반하는지 여부에 상관없이 소지인(원고)의 권리행사는 權利濫用 내지 信義則에 반하는 것으로서 背書人(피고)의 抗辯을 구성한다고 해석하여야 할 것이다.