法律新聞 第1580號 法律新聞社 크레디트카드의 盜難責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 서울民地法 84가단1569 84年11月26日判決 法律新聞 85年1月14日(1572號)8面揭載 一, 事實關係 被告인 信用카드 所持人인 김지원은 原告인 國民銀行으로부터 國民信用카드를 發給받아 使用하다가 1983년11월19일 위 카드를 당구장에서 도난당하여 그날 原告會社에 電話로 申告하고 이틀뒤인 21일 10시경 書面申告를 하였다. 그런데 카드를 훔친 竊盜犯은 同카드를 使用하여 被告의 書面申告前약60만원, 書面申告後인 11월21일10시경이후 25일까지 약2백만원상당의 物品을 여러 加盟店에서 購入하였다. 이에 2백60여만원을 加盟店에 替當支給한 原告는 被告에게 代金支給을 請求함에 反해 被告는 盜難에 대해 電話 및 書面申告를 하였으니 免責이라고 다투었다. 그런데 國民信用카드 會員規約에 의하면 카드를 發給받은 會員이 카드를 분실·盜難당한 경우에는 發行會社에게 書面通知를 하여야 하며 (9조1항) 카드의 분실·도난·대여·양도등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬되며 다만 紛失·盜難에 대해 會員의 故意 또는 重過失이 없는때에 限하여 原告의 通知書가 加盟店에 到達한날의 다음날부터는 會員에게 그 責任을 歸屬시키지 않는다 (9조2항) 고 되어있다). 二, 判 決 被告가 原告인 카드발급회사인 國民銀行에 書面으로 盜難을 申告한후 原告의 無效카드一覽表가 加盟店에 到着된 날까지도 會員인 카드所持人에게 責任이 있다는 會員規約은 不動文字로 印刷된 例文에 不過하므로 카드盜難을 書面申告한 11월21일 10시이후의 카드 使用額에 對한 被告의 責任은 없다. 또한 加盟店 規約에 의하면 加盟店은 物品販賣時 카드利用者의 署名과 카드상의 署名이 同一한지의 與否를 確認해야 하며 (제2조·4조2항) 카드상에 기재되어 있는 會員과 利用者가 相異한 경우에는 物品의 信用販賣를 拒絶하고 카드를 回收하여 즉시 原告에게 그 事實을 通知하기로 約定 (5조2항) 하였는바 加盟店은 카드 利用者가 카드上의 피고사진과 다르고 카드상의 署名과 다른 署名을 하는데도 物品을 販賣한 事實이 인정되므로 이러한 加盟店의 過失은 原告가 被告에 대하여 請求할수 있는 金額을 定함에 있어 참작키로 한다. 결국 被告는 原告에게 위 物品代金중 加盟店의 過失로 因하여 被告에게 支給義務가 없는 金3만여원을 공제한 金57만여원 및 이에대한 辨濟期日로부터 完濟日까지 (金融團이 定한) 年18%의 遲延損害金을 支給할 義務만 있다고 判示하였다. 三, 評 釋 (1) 序 言 美國에서 시작된 信用카드 販賣가 처음으로 우리나라에 實施된지도 어언 15년이 經過하였는바 그간에 카드産業은 실로 눈부시게 質的·量的發展을 이루었다. 그러나 短期間의 急激한 發展으로 야기된 問題點을 法律的 측면에서 對應하는 姿勢는 극히 不足한 位置에 있는바 問題點을 大別하면 카드販賣는 어떤 法的性質의 去來이며 各當事者는 어떠한 法律關係에 서는가하는 法構造의 問題와 카드 所持人 (會員이라고 부른다) 인 消費者保護를 어떻게 할것인가의 둘로 나누어 볼 수 있다. 消費者保護의 次元에선 會員이 加盟店에 對해 갖는 物件하자에 대한 抗辯을 카드會社에도 對抗할수있는가의 여부와 本件에서 問題된 盜難·紛失등으로 인한 不正使用을 누가 責任질것이냐하는 것이다. 卽 本件과 같이 所持人 이외의 他人이 紛失카드를 橫領하거나 竊取또는 갈취하는 등의 不法手段으로 取得하여 카드를 利用하는 경우 여기에서 생긴 損害는 카드 所持人·加盟店·카드 發行會社의 三者中 누가 負擔하는가 하는 問題는모든 類型의 信用카드 販賣에 共通한 問題이며 또한 카드에서 가장 심각한 問題이다. 카드는 現金의 代用物로서 아주 便利한 制度이나 現在의 모든 約款과 같이 不正使用의 結果를 모두 카드 所持人이 負擔한다고하면 「金額白地의 當座手票를 記名捺印하여 갖고 다니는」것과 同一한 危險 (竹內昭夫, クしジッドカ，－トと消費者保護, ジュリヌト475號, 1971, 56면)을 負擔케 되어 極端的으로는 카드 所持人이 家屋과 土地등 全財産을 잃게 될 不安까지 있는 것이다. (2) 合理的인 損失分擔策 카드를 훔친 犯人이카드 所持人 本人이라고 제멋대로 사칭하고 去來를 한 경우에 法原則上 카드 所持人에게는 代金支給義務가 없음은 물론 損害賠償義務도 없다 (美國의 Thomas v. Central Charge Service Inc, 判決, 1965년 參照) 이의 對備策으로 모든 카드 發行會社는 本件 國民카드와 같이 一方的으로 定한 會員規約 (普通去來約款의 一種이다) 에 「카드가 他人에 의한 不正使用된 경우 카드 所持人이 責任을 진다」는 規定을 두고 있다. 卽 詐稱당한 카드 所持人이 全責任을 지게되어 있는 것은 카드 所持人과 發行會社間의 會員規約에 의해 特約한 結果 負擔케 되는 特別責任 (일종의 損害擔保責任) 이다. 그렇다면 카드 所持人이 不正使用의 結果에 대하여 전혀 責任을 負擔치 않는다는 것이나 全責任을 진다는 것은 모두 不當하다. 問題는 카드 去來의 本質上 不正使用에 의한 損害를 카드發行者·카드所持人·加盟店의 三者 (二者間카드 내지 一方當事者카드의 경우엔 發行者와 所持人)이 어떻게 損失을 分擔하는 것이 合理的일까의 與否이다. 이 問題의 考察은 첫째 어떻게함이 카드의 不正使用을 防止하고 그를 爲해 必要한 社會的 費用을 最小化하기 爲한 最大의 效率的인 制度인가 (效率性), 둘째는 損害가 特定人에게 集中되지 않고 多數의 사람에게 分散시켜 分擔되도록 하는 것인가 (손해의 分散), 셋째는 公平의 理念으로보아 經濟的 弱者인 카드 所持人의 保護를 實現할수 있는가 (公平의 實現)를 基準으로 하여 決定해야 한다고 생각된다. 이런 點에 비추어 보면 原則的으로 카드 發行者가 損害를 負擔하는 것이 보다나은 方法이라고 생각된다. 카드 發行者는 첫째 카드의 紛失 및 不正使用의 原因·頻度·損失額등의 情報를 가장 容易하게 入手할수 있는 地位에 있으며, 동시에 카드의 不正使用防止의 方法, 技術을 企劃·選擇·決定하며 實施할 地位에 있다. 또한 스스로 카드 所持人 및 加盟店을 선택하고 있다. 그러므로 카드 發行者가 不正使用의 結果 생긴 損失을 負擔하고, 不正使用防止를 爲한 努力을 자극한다면 가장 效率的으로 不正使用과 그로 생겨난 社會的 費用을 減少시킬 수 있다. 둘째로 카드 發行者는 引受한 損失을 加盟店 또는 會員手數料 (現在 銀行界나 百貨店카드등은 이를 받지 않고 있다) 중에 집어넣어 多數의 사람들에게 擴散시킬수 있다. 셋째는 카드 發行者가 損失을 負擔함에 의해 消費者保護가 實現된다 (카드는 지극히 危險한 것이라는 感覺이 消費者一般에게 널리 퍼져서 모두 카드를 불살라버리고 現金購入으로되돌아간다면 이미 원성의 불을 끄기에 늦었으며, 동시에 카드會社의 不利益도 이만저만이 아닌 點에서도 消費者의 保護가 重要하다) 다음에 加盟店과 카드 所持人도 不正使用防止에 對해 역할을 擔當하고있다는 點에서 一定責任을 分擔해야 한다. 우선 加盟店은 카드 不正使用의 相對方으로서 카드 發行者에 의해 定해진 不正使用防止方法을 實行하는 立場에 있다. 그러므로 그 防止方法을 故意로 實行않거나 實行에 重過失 (多數의 客을 面前에서 迅速하게 處理해야하는 販賣業者에게 輕過失을 問題로 하는 것은 無理이며 원활한 카드 販賣를 저해할 素地가 있다) 이 있음이 認定된 경우에는 損失을 負擔해야 한다. 明確히 損失을 負擔시킴에 의해 비로소 加盟店에게 不正使用防止方法을 遵守시키는 것이 可能하다고 본다. 그리고 카드 所持人은 첫째 카드 保管上의 責任이 있다. 카드는 每日 휴대하는 것으로서 紛失되면 쉽게 不正使用될 可能性이 있다. 그러므로 所持人은 「휴대한 現金」과 同一하거나 높은 程度의 注意로 保管할 義務가 있다.(Texaco, Inc.v. Goldstein(1962)判決參照). 둘째 카드를 紛失하거나 竊取당한 경우에는 不正使用을 防止키 위해 지체없이 이를 申告할 義務가 있다. 따라서 以上의 注意義務를 遵守함에 必要한 限度로 損失을 負擔해야 한다. 具體的으로는 喪失申告後에 생긴 不正使用에 대해서는 責任을 負擔치 않지만 申告以前에 생긴 不正使用에 對해서는 一定額 (日常휴대하는 現金額을 약간 超過하는 程度)을 責任지게 함이 바람직하나 우리의 카드業界가 아직은 幼兒期에 있다는 現實등을 감안하여 (原則的으로는) 不正使用全額을 負擔하여야 한다고 본다. 上述한 것을 모두어 整理해보면 本件判決이 會員規約이 例文이라고 適用을 拒否하고 適切히 判示하였듯이 카드를 盜難당한 뒤 申告하기 前까지의 責任은 카드 所持人이 負擔하고 申告後 無效카드一覽表 (hot-card list)가 加盟店에 到達할때까지와 그 以後는 카드會社가 責任을 지며 이 過程에서 加盟店의 過失이 큰 경우등에는 (例컨대 사인對照의 不徹底가 明白한 경우) 加盟店이 責任을 지게하는 것이 現在의 最先策이 아닌가 한다. 여기에서 問題는 카드所持人이 카드 紛失事實을 까맣게 몰라 通知가 不可能한 期間동안 不正使用額數가 터무니없이 높은 경우의 解決策인데는 各當事者가 相當한 注意를 기울였는가의 問題이다. 이경우엔 카드 所持人이 카드 保管上의 過失이 없었다거나 加盟店이 署名의 僞造를 發見치못함에 過失이 컸다거나 또는 一回 및 月間 카드 使用額制限을 超過하였다는 등의 理論으로 所持人의 責任負擔을 適切히 줄일수 있다고 본다 (Allied Stres of New York v.Funderburke 判決 1967年參照). (4) 立法에 의한 解決要望 法學的 側面에선 本件判決과 같이 不合理한 約款을 解釋에 의하여 實質的으로 改善할 必要도 있다. 그러나 이 方法에는 限界가 있으며, 또한 內容의 명료성·適用의 一律性을 確保키 어려운 缺點이 있다. 이런 狀況을 생각하면 積極的으로 立法에 의해 明確하게 合理的인 解決을 圖謀할 必要가 있다고 본다. 參考로 外國의 例를 보면 美國에서는 1970년10월23일에 制定된 「銀行記錄 및 對外去來에 關한 法 (Bank Records and Foreign Transactions)」의 第五編에서 1968년5월29일에 成立된 「貸付眞實法(Truth in Lending Act)」를 改正하여 信用카드에 關한 規定을 新設했다. 卽 申請하지 않는 者에 對한 카드 發給을 禁止하고 (TIL法132條) 카드 不正使用으로 5천달러 以上의 物件을 산 者는 1만달러 以下의 罰金 또는 5年以下의 懲役 또는 그쌍방을 倂科한다 (同法134조) 고 定함과 아울러 不正使用에 따른 카드 所持人의 責任을 50달러로 限定하였다 (同法133조)(貸付眞實法은 聯邦消費者信用保護法 (15 USC §1601-1693r)의 제1편제1장이다). 英國에서도 1974年의 消費者信用法 (Consumer Credit Act)제83조와 84조에서 盜難·紛失한 카드 所持人의 責任을 30파운드로 制限하였는데 現在의 Barclaycard나 Access(英國의 2大카드會社) 의 會員規約에는 25파운드로 낮추었고 實際로는 正直한 카드 所持人에게 한푼도 징수치 않는다고 한다 (Borrie & Diamond Consumer, Society and the Law, 4th ed. 1983, P241參照). 이웃 日本에서는 우리와 비슷한 狀況으로 立法도 없는데 1974년의 한 報告書에 의하면 不正使用에 대해 約款대로 카드 所持人이 全額負擔한 實例도 많았다고하나 現在로는 大槪 케이스·바이케이스로 解決하여 法廷에는 가지 않는다. 또한 많은 카드會社가 自體的으로 盜難保險의 變形인 카드 會員保障制度를 開發하여 1년에 2백50엔 (우리돈 1천원미만) 의 會費를 納付하면 會員의 故意나 重過失등이 없는한 申告60日前부터의 不正使用에 대해 免責토록 하였다 (第一勸業銀行의 ハ－トカ－ド會員規約 제9조, 東京 VISA カ－ド會員規約제7조 參照). (5) 結 語 위에서 考察해 보았듯이 이 本件判決은 信用카드의 盜難으로 야기된 不正使用의 責任에 대해 法院이 適切한 解釋을 試圖한 것이다. 本件事案은 前述한 聯邦法이 나오기 前인 1967年에 뉴욕 州 下級審에서 내려진 Uni Serv Corp. v. Vitiello 278 N.Y.S.2d 969判決과 大體로 같고 判決結論도 비슷하다. 本判決에 追加할 것이 있다면 電話로 申告한 證據가 있더라도 責任의분기점을 書面申告로 보는 것이 좋지않을까 한다. 카드 紛失者가 書面申告의 努力은 最大限 빨리해야 한다고 생각되기 때문이다. 또한 判旨는 카드 會社의 免責規定을 例文이라고 하여 適用을 拒否하고 있으나 (最近 많은 判決이 例文解釋을 하고 있다. 大判 1984년6월12일, 83다카2159 參照) 이 自體가 애매불투명하므로 信義則에 따른 相當性 (Angemessenheit)判斷을 함이 더 나을것같다 (孫智烈, 普通保險約款에 관한 小考, 方順元先生古稀記念號21面). 信用카드의 理論은 2次大戰을 끝낸 놀만디 上陸作戰보다 어렵다(South Credit Cards ‥ A Primer, 1968 Bus Law 327, 333) 는 말이있는데 그중에서도어려운 盜難責任에 對한 事案에 훌륭한 判決이 나온 것은 기쁘기 그지없다.

法律新聞 1576호 법률신문사 手票取得의 重過失 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 12면 ============ [事實槪要] 原告는 1983년 12월 31일 18시 30분경 原告 경영의 오성당금은방에서 訴外 김종호라고 자칭하면서 同人의 住民登錄證을 所持하고 있던 姓名不詳者로부터 금세공제품 판매대금으로 被告(일산단위 농업협동조합)가 1983년 12월 27일 발행한액면 金1백만원권 自己앞 手票를 取得·所持하고 있다가 1984년 1월 4일 被告에게 支給提示하였으나 支給拒絶되었다. 그런데 本件手票는 訴外 유종옥이 所持하고 있다가 紛失한 手票인 점이 確認되었고 原告는 本件手票를 取得할 당시 被告에게 確認電話를 하였으나 通話가 되지 아니하여 위 김종호를 자칭하는 者에게 住民登錄證을 제시하게 하고 (手票裏面에) 그 住所 姓名 및 住民登錄證番號와 電話番號를 기재한 다음 위 手票를 수령하고 위 姓名不詳者를 보낸 다음 같은날 19시 30분 이후에 被告에게 다시 問議電話를 하였다. 이에 대하여 原審인 서울 民事地方法院合議部는, 原告가 手票를 提示하는 者의 身分을 確認하는 外에 더 나아가 電話番號가 진정한 것인지를 確認하지 않았다 하여 原告에게 手票를 取得함에 있어 惡意 또는 重大한 過失이 있었다고 볼수 없다고 判示하여 重過失取得이란 被告의 抗辯을 배척하고 原告勝訴判決을 하였다. [判決要旨] 當院은 1980년 2월 12일선고 79다2108판결에서 原告가 그 物品販賣代金으로 手票를 取得함에 있어 手票裏面에 적힌 電話番號에 電話를 걸어 確認하였더라면 그 手票가 竊取品이라는 事實을 쉽게 알수 있었을 것임으로 確認電話를 하지 아니한 것은 手票取得에 있어 重大한 過失이 있다고 단정한 原審의 判斷은 正當하다고 判示한 바 있다. 記錄에 의하면 原審은 위 김종호를 자칭하는 사람이 말한 電話番號에 確認電話를 하였더라면 이 事件 手票가 盜難手票인 與否 및 正當한 手票所持人 與否를 쉽게 알수 있었던가의 事情에 관하여 審理한 흔적이 없는바, 이런 審理도 없이 위에서 본바와 같이 電話番號가 眞正한 것인지를 確認하지 않았다 하여 原告에게 手票를 取得함에 있어 惡意 또는 重大한 過失이 있었다고 볼수 없다고 하였음은 위 當院의 判例에 相反되는 判斷이라고 할 것이니 이 點을 論難하는 所論은 理由있어 原審判決은 유지될 수 없다고 할 것이다. 그러므로 原審判決을 破棄還送하기로 關與法官의 意見이 一致되어 主文과 같이 判決한다. [評 釋] 1. 序 言 위의 大法院判決은 銀行發行의 自己앞手票의 讓受人이 讓渡人으로 하여금 手票裏面에 姓名, 住所, 住民登錄番號, 電話番號 등을 기재하게 하였어도 「手票裏面上의 電話番號에 의하여 確認電話하여 讓渡人의 身分을 確認하지 않은 點」은 重過失이라고 認定하여 讓受人의 手票의 善意取得을 否定하였고, 原審인 서울 民事地方法院 合議部는 이에 대하여 重過失을 否認하여 讓受人의 善意取得을 肯定하였다. 銀行發行의 자기앞수표의 讓受人이 「手票裏面에 記載된 讓渡人의 電話番號에 確認電話를 하지 않은點」을 과연 重過失取得으로 보는 것이 妥當할까? 이하에서 이 點에 대하여 統一法系 國家와 英美法系 國家의 判例를 간단하게 檢討한 後 私見을 피력하고자 한다. 우리 手票法 제21조의 善意取得制度는 手票의 本質의 하나인 流通性을 促進하기 위한 制度이며 手票의 强力한 流通性을 保障하기 위하여 手票法은 民法上 動産의 善意取得보다도 그 要件을 緩化하여 規定하고 있다(民제249∼251조 참조) 우리 手票法 제21조의 規定은 제네바 統一法에 따른 立法으로 같은 統一法系 國家인 日本, 獨逸 등도 同一한 規定을 두고 있다. 또한 英美法系의 手票法에서도 手票의 流通性을 促進하기 위하여 우리의 手票法 제21조에 해당하는 正當所持人에 관한 規定을 두고 있다(B.E.A.§§29.38 U.C.C. §3-302). 2. 統一法系 國家의 判例 (1) 우리나라의 判例中에 手票取得에 重過失을 인정한 判例로는 「原告가 額面金1백만원의 手票 1枚의 竊取犯人으로부터 일요일인 1978년 2월 4일에 그 手票를 받고 오메가 시계를 36만원에 賣渡하고 그 差額金 64만원을 現金으로 賣受人에게 지급하고 手票裏面에 기재한 電話番號(허위의 전화번호)에 原告가 전화걸어 確認하지 아니한 것은 手票取得에 重大한 過失이 있다」고 判示하고 (大判 1980년 2월 12일 79다2108 日本 大法院 判決이 引用한 判決임) 「本件 手票등은 Y은행 이리지점에서 甲의 의뢰에 의하여 發行된 자기앞수표로서 甲이 所持中 盜難당한 것인데 서울거주의 X가 이를 取得하게 된 것은 전북 남원에서 乙이라고 칭하는 사람으로부터 장거리전화로 物品代金으로 銀行의 自己앞手票로써 支給하여도 되겠는가 自己아니면 家族을보내겠다는 문의상담을 받은 후 위 乙의 妻라고 자칭하는 여인이 X의 점포에 내도하여 사진기재의 구입대금 2백 12만원의 支給手段으로 本件 合計額面 金2백20만원의 本件手票를 交付하였는데 그 당시 X는 그여인에게 住民登錄證의 제시를 요구하였을뿐 이에 응하지 않는 그 여인이나 위 乙의 人的事項을 確認하지 아니하였음은 本件 手票의 取得에 있어 一般去來上의 重大한 過失이 있다」고 判示하였다(大判 1981년 6월 23일 81다167). (2) 위와 類似한 日本의 判例中에도 「原告가 本件 手票 2枚,合計價額 金25만원餘를 사진기의 賣渡代價로 取得하였는데 이때 甲이라고 稱하고 本件 手票를 交付한 者는 原告에게 未知의 者이고 또 甲이라는 者도 역시 原告에게는 未知의 者이며 同手票의 發行人은 저명은행이었으므로 原告는 同手票의 發行銀行에게 照會하지 않은 경우에 原告의 不注意는 보통의 商人이면 그것을 하지 않을 것이고 또 하지 않아야 되는것이기 때문에 原告의 本件 手票取得에는 重大한 過失이 있다」고 判示하였다(日東京地判 1959년 10월 8일). (3) 重過失을 認定한 獨逸의 判例로는 다음과 같은 것이 있다 「手票를 取得하는 銀行이 同一한 경우에 모든 사람에게는 明白하였음이 틀림없는 사항을 注意하지 않았으면 그러한 銀行에는 重過失이 있다」고 判示하고(BGH 1962년 4월 2일) 「取得者가 상세히 調査하지도 않고 또 發行人 등에 照會하지도 않고 同一場所에서 살고 있는 發行人으로부터 同一字에 背書人이 取得한 計算手票를(金額이 큰) 現金으로 바꾸어 준 경우에는 取得者에게 重過失이 있다」고 判示하고(RG1921년 10월 26일) 「未知의 者로부터 計算手票의 取得時에 發行人에게 照會하지 않은 것은 商品賣渡人에게 重過失에 의한 注意義務違反이 있다」고 判示하였다(OLG elle 1961년 5월 30일). (4) 이밖에 「讓渡人의 同一性에 대하여 確認하지 않고서 手票를 取得하는 者에게는 重過失이 있다」고 判示하거나 (Genua「A.I」1951년 1월 22일) 「所持人 出給式手票를 取得하는 者는 讓渡人이 적법한 證券의 所持人이 아니라는 疑心을 正當化하는 特別한 狀況에서만 讓渡人의 同一性을 調査할 필요가 있다」는 (Cass [Iciv]1951년 10월 4일)등의 伊太利 判例가 있다(惡意 또는 重過失에 관한 統一法系의 詳細한 學說, 判例의 紹介에 관하여는 拙著「어음 手票善意取得硏究」博英社1984년 71∼97면 參照). 3. 英美法系 國家의 判例 (1) 英國의 換어음法(B.E.A)上 手票의 善意取得의 要件으로서 統一法에서와 같은 「重過失」에 대한 消極的 要件은 없고 「善意」는 「good faith」와「no notice」의 두가지로 區分되어 後者에 대하여는 그 對象을 具體的으로 規定하고 있다「BEA§§29(1)(a)後段, 29(1)(b)後段, 29(2)」BEA제90조는「good faith」를 定義하여 「過失의 有無를 묻지않고 어떤 일이 사실상 正直하게 행하여진 경우에는 本法의 意味에서 善意로 행하여진 것으로 인정된다」고 하고 있다. 따라서 善意는 過失과 無關하다는 것을 明文으로 規定하고 있다. 英國判例上 善意의 槪念에 관하여는 多樣한 變遷過程이 있었다. 즉 初期의 判例는 「流通證券을 未知人으로부터 취득하였다고 하여 取得者가 惡意가 되는 것은 아니다. 그렇지않으면 國家에 있는 모든 證券의 流通은 마비될 것이기 때문이다」고 하였고(Lord kenyons, rule.. Lawson v, Weston 1801, 4Esp 56)그후에는 「疑心스러운 狀況에서 證券을 취득한 者에게는그 自體만으로 被告는 抗辯할 수 있다」고 하였고(suspicious circunr stance rule..Gill v.Cubit 1824년 3B&C466)그후에는 「疑心스러운 狀況이나 手票取得者의 正當한 注意의 缺如는 被告의 抗辯을 正當化하는데 不充分하고, 적어도 取得者의 重過失이 立證되어야 한다」고 하였고(gross negligence rule..Crook V.Jadis 1834년 5B&Ad909)그후에는 다시 「原告의 重過失만으로 被告는 抗辯할 수 없고 原告에게는 惡意가 있어야 하는데 이때 原告의 重過失은 惡意의 證據는 될 수 있을지라도 惡意와 同一視 할 수는 없다」고 하였다(good faith rule..Goodman v Harvey 1836, 4A 8E 870) 이 原則은 그후 英國에서 變更되지 않았고 美國에서도 確立된 判例로 있다가 N.I.L§§56에 의하여 立法化 되었다. (2) 美國 統一商法典(U.C.C)에서도 手票의 善意取得의 要件으로서「重過失」의 要件은 없고 善意는 「good faith」와 「Without notice」로 區分되고 後者에 대하여는 그 對象을 具體的으로 規定하고 있음은(U.C.C§§3-302(1))英國 換어음法과 同一하다. U.C.C에서는 그 立法過程에서부터 善意의 槪念에 대하여 왔다갔다하였었다. 즉 1952년의 U.C.C §§3-302(1)(b)에서는 善意에 대하여 「所持人이 關係하고있는 事業의 相當한 商去來上의 標準에 따른 注意를 포함하는 善意」라고 하였으나(客觀的 테스트의 立場) [이에 따른 判例로 Perfects Market Inc v Serro 42 West LJ 35(PaC.P 1956)는 슈퍼마켓이 個人手票를 現金化한 경우에 단지 그 金額이 크다는 理由만으로 (2천 4백 95弗) 正當所持人의 資格을 否認함] 1956년의 U.C.C에서는 1952년의 善意의 要件에서 앞부분을 삭제하고 단순히 「善意」라고만 규정하고 이 善意에 대하여는 U.C.C §1-201(19)가 「關聯行爲나 去來에 있어서 事實上 正直」이라고 定義하고 있다(主觀的 테스트의 立場). 따라서 이에따른 美國의 判例는 「善意는 正當所持人으로서의 資格에 대한 先行條件으로 買受人은 사기나 證券上 기타의 하자를 實際로 알고 있는 경우에만 또는 買受人이 그 事實만 알면 하자를 발견하게 되는 그러한 사실을 意識的으로 無視하는 경우에 正當所持人의 資格을 취득하는 要件인 善意를 缺하게 된다」고한다「Financial Credit Corpv Williams 229A 2d712, 246Md 575(1967)」. 4. 結 語 (1) 所持人出給式 手票는 「所持」만에 의하여 形式的 資格이 인정되나, 讓渡人이 無權利者인 경우에 讓受人이 手票上의 權利를 取得하기 위해서는 讓渡人의 實質的 資格에 관하여 惡意 또는 重過失이 없어야 한다. 그런데 惡意 또는 重過失의 立證責任은 手票債務者(또는 手票返還請求權者)측에 있어 (通說) 그가 이것을 立證하지 못하면 善意로 인정받기 때문에 언뜻 생각하면 手票取得者는 상당히 두텁게 보호받고 따라서 手票의 流通은 강력히 보호받는 것 같다. 그런데 統一法系의 判例는 대체로 疑心할만한 事情이 있으면(또는 그러한 경우가 아니라도) 手票取得者에게 廣範圍한 調査義務를 부과하고 이에 違反하면 重過失로 인정하기 때문에 同規定形式만으로는 手票의 流通이 强力히 보호된다고 말할 수 없다. 이것은 手票喪失者의 過失이 아무리 크다 하더라도 그것으로써 手票取得者의 過失이 免除되는 것이 아니라는 點에서 볼 때 더욱 그러하다(RG103,91참조) 이와같이 統一法系의 判例는 手票의 流通保護에 第1次的인 重點을 둔 것이라기 보다는 오히려 手票喪失者를 保護하여 靜的安全의 保護에 重點을 두고 判示한 것으로 思料된다. 이와 같은 點은 위에서 본 우리나라의 判例에서도 전혀 同一한 것 같다. 따라서 위의 우리 大法院判決은 統一法系의 判例에 비추어 보면 일응 首肯할 수도 있겠다. 그러나 그렇게 判示하는 것은 手票의 本質인 流通機能을 크게 저해할 것이라는 點에서 疑問이 아닐수 없다. 왜냐하면 위와같은 大法院判決은 當該事件에서의 具體的 妥當性에는 맞을런지 몰라도 그와같은 判決은 모든 手票取得者에게 調査義務의 基準을 提供할 것이고 이와같은 基準에 따라서 調査 받고 또 調査하여야 手票가 流通된다면 이것은 手票의 本質인 流通機能을 크게 저해하는데 미치는 영향은 클 것이기 때문이다. (2) 手票取得者가 眞正으로 善意임에도 불구하고 그에게 廣範圍한 調査義務를 부담시키고 이의 해태로 인한 重過失의 手票取得을 手票取得者에게 쉽게 인정한다면 手票取得者는 重過失에 의한 手票取得을 免하기 위하여 혹시 있을지도 모르는 無權利者인 讓渡人 때문에 모든 手票讓渡人에 대하여 일단 無權利者라고 가정하고 手票讓渡人의 身分確認을 하지 않을 수 없다. 이와같은 現象은 手票의 不信을 倍加시키고 나아가서는 手票의 讓渡人측이건 讓受人측이건 手票使用을 꺼려하게 될 것이고, 手票가 現金의 代用物이니 하는 것은 자꾸 現實과는 거리가 먼말이 될 것이다. 이와같은 現象은 特히 銀行發行의 所得人出給式 자기앞수표인 경우에는 심각한 문제가 아닐수 없다. 銀行發行의 自己앞手票는 現金과 같이 널리 流通되고 있는 것이 去來의 實情인데(大判 1976년 1월 13일, 70다2462 判決理由中에서) 위의 大法院 判決에서 미루어 보면 이러한 自己앞手票의 讓渡人에게 만일 電話가 없다든가 또는 電話가 있어도 집에 아무도 없어 讓受人과의 通話가 이루어지지않고 따라서 身分確認이 되지 않으면, 그러한 手票의 讓受人은 혹시 讓渡人이 無權利者이면 重過失에 의한 手票取得이 될 것이기 때문에 그러한 讓受人은 同手票를 받을 수가 없을 것이다. 가사 그러한 手票의 讓渡人측에 電話가 있고 또 讓受人과의 通話가 가능한 경우에도 그러한 手票의 讓受人이 多量의 商品을 빈번하게 販賣하는 商人인 경우에는 실제로 일일이 讓渡人의 집등에 전화하여 讓渡人의 身分確認을 하는 것이 어려울 것이며 이렇게 되면 그러한 商人을 手票의 讓受를 꺼려하게 될 것이다. 이것은 자신의 身分確認을 위한 證明書 등을 所持하지 않거나 기타 方法으로 身分確認을 시키지 않은 者는 銀行發行의 所持人出給式 自己앞手票도 사용할 수 없게될 것이다. 그러나 이것은 手票의 流通保護에 큰 문제가 아닐수 없다. (3) 만일 手票가 身分이 相互確認된 者 사이에서만 去來되는 것이라면 實際로 手票의 善意取得은 거의 있을 수 없으며 또 善意取得을 인정할 實益도 거의 없을 것이다. 왜냐하면 그러한 當事者間에서는 여하한 理由로도 手票의 支給拒絶이 있은 경우에는 手票를 반환하고 原因債權에 基하여 手票取得者는 權利를 行使할 수 있을것이기 때문이다. 手票의 善意取得은 오히려 未知의 者間의 手票去來에서 그 流通을 保護하는 意味가 클 것이다. (4) 手票의 本質인 流通保護面에서 볼 때 手票의 善意取得의 要件인 「重過失」의 要件에 대해서는 可能한 限 좁게 해석하는 것이 타당하다고 생각한다(이 點에 대하여는 英美法系의 立法 및 判例의 변천과정도 참고가 되리라고 생각된다). 特히 銀行發行의 自己앞手票에 대해서는 (필요하다면)一般當座手票와 區別하여서라도 그 流通保護를 기해야 할 것으로 생각한다(大判1976년 1월 13일 70다2462도, 銀行發行의 自己앞手票와 一般當座手票를 區別하여 支給提示期間 經過後의 讓渡方法을 달리보고 있음)더구나 우리나라와 같이 手票에 의한 支給이라는 信用去來가 국민의 意識속에 정착되지 않고 現札選好의 경향이 强한 사회에서는 手票에 대한 信用度를 늘리고 手票를 通한 支給去來의 慣習을 정착시키기 위하여도 手票에 대한 流通性을 增大하고 善意取得을 인정하는 범위를 확대해석해야 한 것이다(참고로 우리나라의 1981년 10월말 현재의 現金通貨比率은 53.8%에 달하고 있어 이는 美國의 28.1%, 日本의 25.1%, 臺灣의 35%보다 월등히 높다고 한다)盜難, 紛失 등을 방지하기 위해서는 手票所持人 측에서도 橫線手票制度를 이용한다든가 (手 제37∼38조) 指示禁止手票(手 제14조2항)를 발행받는 등의 적극적인 法意를 하여야 할 것이다. 또한 現行 銀行發行 自己앞手票가 一律的으로 所持人出給式으로 되어있는 것도 再檢討되어야 할 것이다. 參考로 英美에서는 手票의 경우 所持人出給式이 아니라 指示式手票가 일반적이고, 英美法에서는 指示式手票에서 背書가 僞造된 경우에는 아무도 所持人이 될 수 없고[BEA §2.U.C.C §1-201(20)]따라서 正當所持人(善意取得者)이 될 수 없도록 규정하고 있어 手票喪失者를 보호하고 있다. 

法律新聞 第1575號 法律新聞社 更正處分과 審判의 範圍 金震宇 <辯護士> ============ 12면 ============ 大法院第1部 84年12月11日宣告 84누225判決,上告棄却 事案의 槪要 被告(稅務署長)는 原告의 1976년4월1일부터 1977년3월31일까지의 사업년도라(이하76사업년도라한다) 와 1977년4월1일부터 1978년3월31일까지의 사업년도(이하 77사업년도라 한다) 의 각 법인세 및 방위세과세표준과 세액에 관한 申告內容을 부인하고 1976사업년도의 법인세 과세표준을 34억9천30만9천2백24원, 그 세액을 5억5백55만6천2백81원으로 방위세과세표준을13억9천5백32만3천6백89원, 그 세액을 1억5백89만6천92원으로 조사결정 하였다가 그후 更正, 再更正 및 再再更正등 여러차례에 걸처 각 增額更正을 하였는데 최종적으로 再再更正에서 增額된 內容은 법인세과세표준이 53억1천8백35만3천9백12원, 그 세액이 15억3천2백91만7천9백31원이고, 방위세과세표준이 21억2천6백54만1천5백68원, 그 세액이 3억2천6백27만9천1백52원이었다. 또 1977사업년도의 법인세과세표준을 47억1천7백만5천2백28원, 그 세액을 9억9천7백만7천1백9원으로, 방위세과세표준을 18억8천6백만2천92원, 그 세액을 1억6천8백21만3천73원으로 조사결정 하였다가 그후 이를 更正하여 법인세과세표준을 46억8천2백49만2천7백4원, 그 세액을 9억8천7백44만6천3백7원으로 방위세과세표준을 18억7천2백19만7천81원, 그 세액을 1억6천4백7만1천6백36원으로 각각 減額하였다. 이러한 경우에 先行의 課稅處分에 관한 不服期間은 徒過되고, 後行의 增額이나 減額更正處分에관한 抗告訴訟이 提起되었을 때에 先行의 課稅處分에 의하여 旣이 確定된 課稅標準과 稅額의 遵法有無에 대하여서 納稅者側이 다투고 있는 事案이다. 判例要旨 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를갱정하는 처분을 한경우에 그것이 減額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위에서 존속하게 되고 이처분만이 쟁송의대상이 되며 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없는 반면(당원 1982년3월9일선고 80누253판결, 1982년9월14일선고 82누55판결 및 1982년11월23일선고 81누393판결 각 참조) 增額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 위의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송의 대상이 된다(당원1984년4월10일선고 83누539판결 참조) 그런데 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을한 경우에 그 증액갱정처분에 대한 항고소송에서 이미 확정된 과세처분에 의한 세액에 대하여도 다툴수 있는가에 관하여는 이론의 여지가 없지 아니하나 과세처분이 불복기간의 경과나전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다 하여도 이러한 확정의 효력은 그처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이므로 그 뒤의 갱정처분에 의하여 처음의 과세처분이 위갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고 따라서 갱정처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴수 있고 법원은 이를 심리판단하여 위법한 때에는 취소할수 있다고 보아야 할 것이다. 위와같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분사이에 있어서도 마찬가지로 적용되는 것은 물론이다. 그러므로 원심이 1976사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여 최종의 재재갱정처분을 심판대상으로 삼아 전체로서 증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 1977사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여는 최초의 과세처분을 심판대상으로 삼아 갱정처분으로 감액된 범위내의 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 있는 조치는 정당하다. 評 釋(吸收說과 倂存設) 1. 釣列賦課處分은 釣列實體法에 의하여 抽象的으로 成立한 納稅義務를 釣列節次法에 의하여 具體的으로 確定하는 節次이다. 그러나 한 번 釣列債務의 確定節次(申告나 賦課등)가 있었다고 할지라도 그것은 最終的인 것이 아니고 당해賦課處分에 의하여 나타난 課稅標準이나 稅額이 正當한 것이 아니라고 보여질 때에는 課稅權者에 의하여 새로운 處分의 형식으로 變更될수 있으며 이것을 更正 또는 再更正處分이라고 한다. 2. 그런데 당초의 賦課處分이 있은 다음에 새로운 資料의 發見 등을 理由로 課稅權者가 새로이 課稅標準과 稅額을 增加시키거나 減額시키는 更正 또는 再更正處分을 한 경우에 당초의 處分은 새로운 處分에 吸收되어 消滅한다는 見解(吸收說)와 당초의 處分은 새로운 處分에 의하여 變更된 範圍에서 영향을 받을 뿐이고 따라서 당초의 處分과 새로운 處分은 각각 別個로 倂存한다는 見解 (倂存說)가 있고 이러한 相反되는 見解를 절충한 倂存的吸收說 또는 逆吸收說을 取하는 見解도 있다(田中二郞 釣列法198面, 本秀治 日本稅法體系 4卷 42面, 北野弘久 稅法學原論 211面, 柳仁義 釣列事件의 諸問題 司法硏修阮刊, 拙著 釣列法 388면) 3. 위의 吸收說을 極端的으로 따른다면 後行의 更正處分이 있게되면 先行處分은 後行處分에 吸收消滅된다고 보는 것이므로 처음의 賦課處分에 의한 旣納付稅額은 過誤納의 結果가 되고 당초의 處分에 따라 행한 徵收節次등은 無效가 될 것이고,나아가 당초의 處分에 대하여 不服이나 訴訟을 提起하였더라도 그 處分 自體의 消滅에 따라 訴의 利益이 消滅된다고까지 說明하게 될 수 있을 것이고 뒤의 倂存說에 의한다면 當初의 處分은 後行處分의 存在에도 不拘하고 後行處分에 의하여 變更된 範圍內에서는 그 效力이 存續하게 된다고 보며 이미 행한 押留등 節次의 效力은 계속 有效한 것으로 볼 수 있을 것이다. 4.이웃의 日本國 國稅通則法 第29條는 이와같은 問題를 解決하기 위하여 後行處分이 先行處分의 稅額을 增加시키는 경우에는 先行處分에 의하여 確定한 稅額의 納稅義務에 영향이 없고 이와는 달리 減額更正의 경우에는 殘額部分의 納稅義務에 관한 處分의 效力에 영향이 없다고 규정하고 있으며 學者들은 위의 규정에 의하여 日本國에서는 소위 倂存說을 擇하고 있다고 說明하기도 한다. 5. 日本의 國稅通則法과 같은 明文을 두고있지 않은 우리나라에서는 이러한 것을 解擇으로 補充하여야 한다고 할 것인데 어느 見解를 취하거나 간에 한가지 理論만으로 減額更正의 경우와 增額更正의 경우에 統一的으로 適用하는 것은 國民의 權利救濟외 行政處分의 신속한 確定이라는 要 請등에 비추어 어려운 일인것만은 事實이고, 더구나 先行의 賦課處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우와 그렇지 않은 경우에 國民의 權利救濟方法의 번잡성을 除去하여야 한다는 要請과의 마찰을 피할수 없게 되는 어려움도 따른다고 하겠다. 6. 이에 우리 大法院은 먼저 減額更正에 관한 事例에 있어서 「··· 被告의 1980년11월14일자 본건 更正處分은 이에 先行된 당초의 課稅處分인 1979년5월21일자 處分에 오류가 있다고하여 課稅標準과 稅額을 減額更正한 處分이고 그것은 본 건 당초處分의 全部를 取消한 다음에 새로이 殘額에 관하여 具體的釣列 債務를 확정시키는 效果를 갖는 處分이 아니라 본건 당초處分의 一部를 取消하는 效力만을 갖는데 불과한 것이라고 새겨야 할 것이며 따라서 본건 更正處分은 원고에게 利益이 되는 處分이고 원고가 그밖에 不利益을 입었다고 한다면 그것은 당초處分에 基한 效果이고 본건 更正處分과는 관계가 없는 事項이며 본건 당초處分의 위법을 이유로 釣列債務額을 다투는 것은 別論으로 하고 본 건 更正處分을 대상으로 그 敗消를 구할 訴의 利益은 없다고 할 것이다. 원심이 이와같은 趣旨에서 원고의 이사건 訴를 본건 更正處分의 取消를 구하는 것으로 볼 때 이는 不適法하고 가사 이사건 訴의 對象이 1979년6월21일자 賦課處分이라고 하더라도 또한 適法한 前置節次를 거치지 아니한 不適法한 것이여서 却下되어야 한다고 判示한 措置는 정당하고 거기에 소론과 같이 行政處分에 관한한 法理誤解의 違法이 없다(82년9월14일선고 82주55판결)」라고 判示하여 減額更正이 있었던 경우에는 倂存說 내지는 後行處分이 先行處分에 오히려 吸收된다는 이른바 逆吸收說을 擇하고 있다고 하겠고 本件判例中 減額更正에 관한 提示理由는 위의 從前判例를 確認한 것이라 하겠다. 7.이와는 달리 大法院은 당초의 賦課處分에 대하여는 不服을 하지않고 提訴期間이 도과된 다음에 稅務署長이 課稅標準과 稅額의 一部를 增額시키는 更正處分을 하자 비로소 이를 다투고 나선 事案에 대하여 增額更正이 있으면 당초의 賦課處分은 增額更正處分속에 당연히 吸收되어 消滅한다는 見解를 取하면서 나아가 「···이러한 增額更正處分의 取消를 救하는 訴訟에서 納稅義務者는 增額更正處分으로 增額된 課稅標準과 稅額에 관한 部分만이 아니고 당초 處分에서의 課稅標準과 稅額에 관한 部分에 대하여도 그 處分의 하자를 주장하여 심리를 받을수 있다(1984년4월10일 선고 83누539判決)」라고 判示한 이래 本件에서는 이를 보다 詳細하게 判示하면서 이를 再確認하고 있다고 하겠다. 8. 이와같이 大法院이 更正 또는 再更正處分이 있게되면 그 性質이나 效果에 관하여 이를 減額更正의 경우와 增額更正의 경우를 달리 보아 論하고 있다고 할 것이여서 理論上의 一貫性을 取하지 않고있는 것이라는 非難을 免할수 없겠으나 앞에서도 보아온바와 같이 釣列賦課處分은 일반의 行政處分과는 그 性質이 다르고 여기에 國民의 權利救濟要請과 行政處分의 신속한 確定이라는 要請을 조화시킨다는 面에서는 어느정도 不可避한 解釋方法일지도 모른다고 하겠다. 卽 減額更正의 경우는 그것이 納稅者에게 有利한 處分이라는 性質이 있으며 增額更正의 경우는 그 反對의 性質이 있는 것임을 감안하고 이러한 增額更正이 있어서 이를 다투는 때에는 全體로서의 課稅標準이나 稅額에 관하여 審理判斷 할 수 있도록 解釋하는 것이 國民의 權利救濟에 보다 接近하는 것이 되기 때문이다. 9. 그런데 大法院은 增額更正의 경우에도 그것이 先行處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우에는 위와같이 完全한 意味의 吸收說을 取하고 있으면서 이와는 달리 先行處分에 대한 適法한 取消訴訟이 法院에 係屬되고 있는중에 원처분을 변경하는 增額更正處分이있었던 事例에 있어서는 이와는 다소 다른 判示를 하고 있음을 留意 하여야할 것이다. 卽 大法院은 「당초의 釣列賦課處分에 대하여 適法한 取消訴訟의 계속중에 동일한 課稅目的物에대하여 당초의 賦課處分을 增額變更하는 更正決定 또는 再更正決定이 있는 경우에 그것이 一個의 納稅義務에 대하여 행한 數個의 處分으로서 당초 賦課處分에 存在하고 있다고 主張되는 取消事由 (實體上의 違法性)가 更正決定 또는 再更正決定에도 마찬가지로 存在하고 있어서 당초 부과처분이 違法하다고 判斷되어 更正 또는 再更正 또한 違法하다고 보지 않을수 없는 경우라면 원고는 更正決定 또는 再更正決定에 대하여 따로 前審節次를 거칠 것 없이 請求趣旨를 變更하여 更正 또는 再更正決定의 取消를 구할 正當한 事由가 있다할 것이고 이러한 경우 당초의 訴訟이 適法한 提訴期間內에 提起된 것이라면 更正 또는 再更正에 대한 請求趣旨變更의 提訴期間遵守與否를 따로 따질 必要가 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바 ···(大法院1982년2월9일선고 80누522판결)」라고 判示함으로서 本件判決에서 吸收消滅說을 取하고 있는 것과는 多少 다른 見解를 보이고 있는 것이다. 그러나 이와같은 判例理論은 어디까지나 한가지 理論만에 집착하게될 때에는 納稅義務者의 權利救濟에 쓸데없는 形式的인 重複節次를 要求하게 되는 不合理를 實務的으로 解決하여 納稅者에게 實質的便宜를 주려는 配慮라고 보아 이를 환영하여야 할 것으로 생각되나 여하간 釣列賦課處分은 그 性質에 있어서 特異한 點이 많아 그것이 國民의 權利救濟에 어려움을 더하여 주고있다는 面을 생각할 때 이에 관한 앞으로의 깊은 硏究와 檢討가 있어야 하리라고 할 것이다.

法律新聞 第1564號 法律新聞社 國稅의 納付期限과 公賣處分 取消 -公賣處分取消 處分 取消 大法院 제1부 84누201, 84. 9. 25- 金震宇 <辯護士> ============ 11면 ============ 釣列優先의 原則 釣列債權은 釣列徵收의 確保라는 必要性에 의하여 그 强制實現節次에 있어서 다른 債權과 競合하는 경우에 이를 優先的으로 滿足을 받을 權利가 있다고 하며, 이를 釣列의 優先徵收權이라고도 한다. 이러한 釣列의 優先權은 一般 私債權뿐만 아니라 다른 公課金에 대하여도 인정되고 나아가 一般의 擔保的債權에 대하여서도 一定한 限度에 있어서 優先하도록 하고 있다. 즉, 國稅基本法 第35條는 國稅, 加算金 또는 滯納處分費는 다른 公課金 기타의 債權에 우선하여 徵收한다고 規定하고 다만 國稅의 納付期限으로부터 1年前에 傳貰權, 質權 또는 抵當權의 設定을 登記 또는 登錄함으로서 擔保된 債權에는 優先하지 못한다고 규정함으로서 그 反對解釋으로서 國稅의 納付期限 前으로부터 1年以內에 登記 또는 登錄된 傳貰權 質權 또는 抵當權에 의하여 擔保된 債權보다는 國稅가 優先한다고 규정한 것이라고 하겠으며 이러한 國稅優先에 관한 基本法의 立場은 地方稅法 第31條에서도 마찬가지로 규정되고 있어서 그 내용은 同一하다고 하겠다. 釣列債權을 일반의 公課金 또는 私債權에 優先하도록 하는 制度는 諸外國에서도 어떠한 形態로든지 이를 認定하는 것을 通例로 한다고 하겠으나 다만 約定擔保物權 보다는 어느 程度까지를 優先하게 하는지에 관하여는 多少 差異가 있다고 하겠다. 卽 우리나라는 앞서 본 바와 같이 國稅의 納付期限으로부터 1年前에 설정된 抵當權 등에 의하여 擔保된 債權에는 國稅가 우선하지 못한다고 규정하고 있으나 日本의 國稅徵收法 第15條 및 第16條는 國稅의 納付期限 以前에 設定된 質權이나 抵當權에 의하여 擔保된 債權에는 國稅가 優先하지 못한다고 규정하고 있어서 一般 擔保權 保護에 重點을 두고 있는 것이다. 이러한 立法上의 差異는 國稅를 一般의 擔保物權보다 어느 程度까지 더 保護할 것인가에 관한 政策的인 觀點에 따라 左右되는 것이라고 하겠으나 우리나라에서와 같이 約定擔保권을 取得하고 金錢등을 貸與하려는 債權者의 立場에서 擔保權 取得후에 擔保權 設定者가 앞으로 1年以內에 얼마나 많은 額數의 稅金을 賦課받거나 滯納하게 됨으로서 擔保權의 實效가 그만큼 減殺될 것인지도 거의 豫測할 수 없게 된다고 할 것이므로 우리나라의 現行 制度는 앞으로 再檢討되어야 할 것으로 생각된다. 釣列의 納付期限 釣列債務라는 것은 法律이 정한 課稅要件이 充足되는 바에 따라 法律上 自動的으로 成立된다고 하며 이와같은 釣列債務를 抽象的 釣列債務라고 한다. 그러나 이와같은 抽象的 釣列債務는 그것 自體로서는 現實的인 納付나 徵收의 對象이 되기에 不足한 것이므로 이를 具體的으로 實現하기 위하여 當該 債務의 額數를 具體的으로 確認하고 釣列徵收權者 또는 納稅義務가 그 事實을 相對方에게 通知하는 節次에 의하여 具體的 釣列債務가 確定한다고 하는 것이 오늘날의 通說이고 判例의 見解라고 하겠으며, 이러한 具體的 釣列債務의 確定에 따라서 비로서 당해 納稅義務의 履行期(納付期限)도 정하여 지게되는 것이다. 그런데 이러한 具體的 納稅義務의 確定方式은 당해 國稅가 소위 申告納稅方式인가 또는 賦課課稅方式인가에 따라 다르며 그 納付期限도 달라지게 된다고 한다. 이에 따라 소위 申告納稅方式의 釣列라고 불리워지는 法人稅法 第26條는 國內法人으로 하여금 各 事業年度의 決算을 確定한 날로부터 15일 이내에 당해 事業年度의 所得에 대한 法人稅의 課稅標準과 稅額을 書面으로 政府에 申告하도록 하여 그 申告期間을 法定하여 놓고 있으며, 第31條는 당해 課稅標準에 稅率을 적용하여 계산한 法人稅에서 各種 控除額을 控除한 稅額을 法人稅로서 당해 申告期間 내에 政府에 納付하도록 규정함으로서 法人稅의 納付期限까지 法律로 정하고 있고, 같은 申告納稅方式이라고 불리워지는 特別消費稅法도 第9條1項에서 納稅義務 있는 者는 每月 販賣場에서 販賣하거나 製造場으로부터 搬出한 物品의 物品數量別 및 價格과 算出稅額등을 記載한 申告書를 다음달 末日까지 소관 稅務署長에게 提出하도록 하고 아울러 第10條는 그 각 納付稅額을 위 申告書 提出期間內에 政府에 納付하도록 규정함으로써 法定 納付期限을 규정하고 있다. 따라서 이와같이 申告納付方式을 取하는 釣列인 法人稅, 附加價値稅, 特別消費稅, 酒稅, 證券去來稅, 또는 敎育稅 등에 있어서는 法院의 自進申告 納付期限이 國稅優先 여부를 결정하는 納稅期限이 된다고 볼 것이고 이러한 自進納付를 하지 아니하여 政府에서 告知된 納付期限을 判決의 기준시점이 된다고는 볼 수 없다는 것이 基本法 第35條의 趣旨라고 할 것이다. 그러나 이와는 달리 소위 賦課 課稅方式이라고 불리워지는 所得稅와 같은 경우에는 所得稅法 自體가 課稅標準 確定申告와 自進 納件制度를 두어 (公法 第100條 以下) 이를 强制하고 있다고 하더라도 이러한 確定申告와 自進納付는 政府의 賦課決定을 위한 참작사유에 지나지 아니하고 政府에서 새로이 納稅標準과 稅額을 決定告知하여 告知된 納付期限이 여기에서 말하는 納付期限이 된다고 하여야 할 것이다. 다만 같은 申告納付 方式의 釣列에 있어서도 申告期限내에 自進申告하였으나 그 稅額을 納付하지 아니하여 滯納된 釣列債務의 納付期限과 申告期限내에 申告를 하고 그 稅額을 納付까지 하였으나 그 後에 課稅權者가 追加로 更正決定을 하여 增額된 稅額을 告知處分에 의하여 賦課한 釣列의 納付期限은 위와는 別途로 보아야 할 것이 아닌가 생각된다(이 部分은 後에 評釋에서 살피기로 한다). 帶納處分과 賣却 決定 및 代金納付의 效果 有效하게 賦課된 釣列나 納稅義務가 확정된 釣列가 納付期限까지 完納되지 않는 때에 이를 釣列의 滯納이라고 하며, 이러한 경우에 원칙적으로 徵稅權者는 督促狀에 의하여 그 納付를 催告하여 指定된 期限까지 國稅와 加算稅를 完納하지 않거나 기타 法律이 정한 要件에 해당하는 때에는 世務公務員은 滯納者의 財産을 押留하게 되어 나아가 당해 押留財産을 法律이 정하는 方式에 따라 賣却(公賣나 隨意契約의 形式에 의하며 이를 換價節次라고 한다)하여 그 賣却代金에서 配分節次에 의하여 釣列債權의 滿足을 받게 되는 것이 일반적이라고 하겠는데 이러한 일련의 과정은 총칭하여 釣列의 滯納處分 또는 釣列의 强制徵收라고 한다. 이러한 滯納處分 節次는 釣列債權 特有의 自力執行權 또는 法이 許容하는 公權力 行使에 基한 公法上의 行政處分이기 때문에 一般 私債權의 實現을 위한 强制執行이 債務名義의 存在와 執行文을 必要로 하며 司法機關에 의하여 進行되는 것과는 差異가 있다고 說明되고 있으나. 滯納處分과 强制執行은 이러한 節次上의 差異에도 不拘하고 債權의 强制的 實現이라고 하는 目的 및 執行行爲의 性質이라고 하는 데 있어서의 本質的 差異가 있는 것은 아니라고 說明되고 있다(田中二郞 釣列法 273면 등). 그런데 이러한 滯納處分으로서의 일련의 節次中 換價節次라고 하는 것은 主로 公賣하는 方法에 의하는 것이 보통이지만 그것은 押留財産의 所有權 滯納者로부터 第3者에게 强制的인 方法으로 移轉시키는 것이므로 滯納者나 買受人의 權利義務에 重大한 영향을 미치게 되는 것이어서 基本法은 第61條 以下로서 이에 관한 詳細한 규정을 두고 있으며 特히 第77條는 賣却代金 納付의 效果라는 제목으로 買受人은 買受代金을 納付한 때에 賣却財産을 取得한다고 규정함으로서 賣却財産에 대한 權利變動의 時點을 明確히 함과 아울러 買受人 權利保護의 趣旨를 分明히 하고 있다고 하겠다. 滯納處分 특히 賣却決定 取消의 可否 滯納處分은 앞서 본 바와 같이 國家公權力 내지는 釣列債權의 自力執行權에 基하여 徵稅權者(釣列債權자)가 行하는 公法上의 行政處分이므로 당해 處分이 法律상 根據없이 이루어 졌거나 法律이 정하는 要件에 위배되는 등의 違法이 있어 他人의 權利가 侵害되었을 대에는 行政行爲 一般의 경우에서와 같이 職權 또는 申請이나 司法判斷에 의하여 取消되거나 法律상 無效임을 確認받는 것이 可能함은 말할것도 없을 것이다. 그러나 押留 換價 配分 등 일련의 절차는 그것이 하나의 目的을 위한 것이라고 하더라도 모두 先行하는 法律上 原因이 있었거나 先行處分의 存在를 前提로 하는 것이여서 先行處分에 관한 法律上 效力에 영향을 받게되는 一面이 있음과 아울러 그 各 處分 自體의 目的이나 性質에 따라 先行處分의 有效性 여부와는 獨立한 效力을 갖는 경우가 있을 수 있다고 보아야 할 것이다. 일반적으로 釣列徵收處分은 有效한 釣列確定處分을 前提로 하는 것이므로 確定處分이 無效인 경우에는 이에 基한 徵收處分도 無效이며, 確定處分이 取消된 경우에는 이에 基한 徵收處分도 소급하여 效力을 잃게 되지만 다만 確定處分과 徵收處分은 그 目的이 서로 다르므로 確定處分의 違法性이 徵收處分에 承繼되지 아니하며 確定處分에 存在하는 瑕疵를 이유로 하여 徵收處分의 取消를 求하는 것은 許容되지 않는다는 것이 日本의 判例나 學說의 態度이며(金子宏 國稅法 補正版 343면) 우리 大法院도 納稅의 告知가 없어서 과세處分의 效力이 생기지 아니하는 경우에 그 告知가 있었음을 前提로 하여 納稅義務者의 財産에 대하여 한 押留處分은 역시 效力이 없다고 判示하고 있는데(大法院 82년 8월 24일 선고 81누162판결 등) 이와는 경우를 달리하여 告知節次의 瑕疵가 取消事由에 不過한 경우에 당해 課稅處分이 適法하게 取消되지 않고 있는 限에는 이에 基한 押留 등 滯納處分의 效力은 영향을 받지 않는다고 보아야 하며(拙著 釣列法體系 96면) 이와같은 理論은 일련의 節次로 繼續되는 押留, 換價, 配分 등의 滯納處分에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이 아닌가 한다. 다만 이러한 部面에 관한 學說이나 判例가 흔하지 아니하여 分明하게 論하기는 어려우나 課稅處分에 取消事由가 있거나 押留나 換價節次中의 一部에 단순한 取消事由가 있으나 그것이 適法하게 取消되지 않고 있는 사이에 당해 押留財産에 賣却決定이 있었고 그 賣却決定이 適法하게 取消되지 않고 買受人이 適法하게 代金의 納付를 하거나(徵收法 第77條) 이에 따른 所有權移轉 登記까지 마친 다음에 先行節次中의 어떠한 瑕疵를 理由로 徵收機關에서 公賣決定 自體를 取消할 수 있다고 해석하게 된풔洑?원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 공매처분이 사법상의 법률관계임을 전제로 이 사건 공매처분 취소처분이 행정소송이 아니라거나 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지의 논지는 이유없다. 【評 釋】 1. 釣列優先原則과 納付期限의 解釋 本判例의 見解가 國稅基本法 제35조에 규정한 國稅의 納付期限은 申告納稅方式의 釣列에서는 個別 稅法上의 法定納付期限을 가리키는 것이지 納稅義務者가 自進納付를 하지 아니하였을 때에 課稅權者가 告知한 告知納付期限을 말하는 것이 아니라고 判示한 것은 各 個別 稅法上의 明文規定을 그대로 解釋한 것이어서 타당할 뿐 아니라 反對로 당해 釣列가 賦課課稅方式인 경우에는 國稅의 優先웩하고 있으나, 이러한 制度도 不服申請 期間의 特例를 정함에 의한 違法性 承繼를 實質的으로 차단하는 것일 뿐이지 滯納處分 節次에 있어서 先行處分의 違法性을 後行處分이 全面的으로 承繼되지 않는다는 것을 明示하고 있는 것은 아니며, 滯納處分權者 側에서 公賣處分 取消權 行使의 一般에까지 擴大하여 適用 할 수 있는 것은 아니라고 볼 것이다. 그러나 우리의 國稅徵收法은 第78條가 買受人이 買受代金을 指定된 期限까지 納付하지 아니한 때에는 다시 期限을 定하여 催告하고 그때까지 買受代金을 納付하지 아니한 때에는 稅務署長이 賣却決定을 取消하도록 규정하고 있는 點에 비추어 그밖의 事由로는 稅務署長이 당해 賣却決定을 取消할 수 없는 것으로 擴大解釋하여야 하지 않을가 생각되기도 한다. 그것은 同法 第77條가 買受人이 買受代金을 納付한 대에는 賣却財産을 取得한다라고 규정하여 買受人의 權利를 保障하려고 한 趣旨에도 맞고, 滯納處分으로 인한 公賣節次와 司法機關에 의한 强制競賣節次가 債權의 强制的 實現이라는 目的이나 執行行爲의 性質에 있어 ============ 10면 ============ 서는 本質的 差異가 있을 수 없다는 通說的 見解에서도 合理性을 찾을 수 있다고 보기 때문이다. 判例의 紹介 1. 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정에 의하면 국세가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하나 다만 국세의 납부기한으로부터 1년전에 등기 또는 등록을 한 전세권 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에는 우선하지 못한다고 되어있다. 위 조항은 구체적 납세의무가 확정된 국세채권과 다른 담보부사채권과의 우열관계를 규정한 것으로서 그 우열결정의 기준시점이 되는 국세의 납부기한은 이사건 특별소비세와 같은 신고납세 방식의 국세에 있어서는 세법이 규정한 법정납부기한을 가리킨다고 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 보조 참가인은 다류, 청량음료, 유산균 음료등을 제조 판매하는 회사로서 1981년 12월 거래분에 대한 특별소비세 및 방위세등의 과세표준을 1982년 1월 20일 신고한 후 그 세액을 납부하지 아니하여 체납이 되었는데 한편 소외 조흥은행은 피고 보조참가인에게 3억4천9백78만3천원을 대여하고 그 담보로 1981년 2월 2일 이사건 부동산에 대하여 채권최고액 5억6천만원으로 한 근저당권 설정 등기를 마쳤다는 것이다. 구 특별소비세법(1981년 12월 31일 법률 제3475호로 개정되기 전의 법률) 제9조 제1항 및 제10조 제1항에 의하면 신고 납세인 특별소비세의 신고기한과 납부기한은 모두 매월 판매장에서 판매하거나 제조장으로부터 반출한 다음달 20일로(현행법에는 다음달말 필자주) 규정하고 있으므로 위 1981년 12월 거래분에 대한 특별소비세등의 법정 납부기한은 1982년 1월 20일이라고 할 것인바 소외 조흥은행 명의의 근저당권 설정등기는 이로부터 1년내인 1981년 2월 2일에 마쳐진 것이므로 결국 위 근저당권에 의하여 담보된 채권은 위 특별소비세 등에 우선할 수 없음이 명백하다고 하겠다. 위와같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 이와 다른 견지에서 국세징수법 제35조 제1항 제3호에서 규정하는 납부기한이란 자진납부 기한이 아니라 자진납부를 하지 아니하였을 경우에 국세 징수권을 발동하여 그 세금을 납부할 것을 고지한 고지납부기한으로 보아야 한다는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유중 공매에 의한 소유건 이전 등기까지 마쳐 체납처분 절차가 완료된 이상 이미 완료된 체납처분을 취소할 수 없다는 소론 지적 부분은 원심이 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 규정한 국세의 납부기한을 법정납부기한이 아니라 지정납부 기한으로 본다는 가정아래 한 가정적 판단으로서 판결 결론에 영향이 없는 불필요한 판단이므로 이점을 다투는 논지는 이유없다. 3. 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이며 공매에 의하여 재산을 매수한 자는 그 공매처분이 취소된 경우에 그 취소처분의 위법을 주장하여 행정소송을 제기할 법률상 이익이 있다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 공매처분이 사법상의 법률관계임을 전제로 이 사건 공매처분 취소처분이 행정소송이 아니라거나 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지의 논지는 이유없다. 【評 釋】 1. 釣列優先原則과 納付期限의 解釋 本判例의 見解가 國稅基本法 제35조에 규정한 國稅의 納付期限은 申告納稅方式의 釣列에서는 個別 稅法上의 法定納付期限을 가리키는 것이지 納稅義務者가 自進納付를 하지 아니하였을 때에 課稅權者가 告知한 告知納付期限을 말하는 것이 아니라고 判示한 것은 各 個別 稅法上의 明文規定을 그대로 解釋한 것이어서 타당할 뿐 아니라 反對로 당해 釣列가 賦課課稅方式인 경우에는 國稅의 優先을 判定하는 基準時點을 告知納付期限으로 보게 된다는 點에서 그 意義를 찾을 수 있다고 하겠다. 그런데 本件은 當該 納付義務者가 그 申告期限에 申告는 하였으나 그 稅額을 納付하지 아니하여 滯納이 되었을 뿐인 경우에 관한 判例이고 당해 納稅義務者가 申告納付期限內에 申告納付를 한 뒤 課稅權者가 그 후 이를 更正하여 追加로 納付를 告知한 事案에 관한 것은 아니므로 이와 같이 增額更正을 하여 追加로 告知한 納稅義務에 대하여는 어떻게 解釋하여야 할 것인지에 관한 疑問은 그대로 남게 된다고 하겠다. 참고로 日本의 下級審에 관한 것이나 日本 東京地法에서는 「國稅의 納期限이라는 것은 구체적으로 確定한 釣列債務의 履行期를 말하는 것이므로 申告에 의하여 確定하는 本說의 納付期限은 稅法上 法定된 期限이 되겠으나 更正 또는 決定에 의하여 確定하는 本稅나 各種 加算稅의 納期限은 納稅告知에 의하여 指定된 期限을 말한다」고 判示한 일이 있는데(소화 34년 2월 18일 東京地判 昭32行96號) 이런 見解는 우리 稅法의 解釋에서도 역시 타당하다고 보아야 할 것이다. 2. 公賣處分의 取消可能性 本 判例는 公賣에 의하여 財産을 買受한 者는 그 公賣處分이 取消된 경우에 그 取消處分의 違法을 주장하여 行政訴訟을 提起할 法律上 利益이 있다고 할 것이라고 判示하고 있으므로 本件의 個別事案에 관한 具體的 判決로서는 타당한 감이 없지 아니하다. 그러나 이러한 判決例를 접하면서 우선 생각하여야 할 문제로서는 과연 公賣處分(賣却決定과 代金의 納付등) 自體는 언제나 取消가 가능한가의 점을 검토하는 것이 重要하다고 하겠다. 公賣處分은 앞서 본 바와 같이 滯納者의 財産權을 强制的인 方法으로 제3자에게 移轉시키는 執行行爲의 一種이고 本質的으로 强制競賣節次와 다를 바가 없어서 함부로 取消의 대상이 될 수는 없으며 이러한 滯納處分 節次는 課稅處分과 押留處分 등 先行處分의 存在를 前提로 함과 동시에 先行處分에 어떠한 法律的 하자가 있다고 하여 항상 先行處分의 하자유무가 後行處分의 法律上 效力에 영향을 미친다고 볼 수도 없는 것이라고 하겠다. 다시 말하여 先行處分에 法律上 하자가 있더라도 그것이 단순한 取消事由에 不過하고 그 先行處分이 取消되지 아니한 채로 後行處分(本件은 賣却決定)이 完決된 다음에는 後行處分의 效力은 영향을 받지 않게 된다고 하여야 할 것이다. 특히 本件事案은 公賣處分에 의하여 買受代金을 納付하여 賣却財産에 대한 所有權을 取得하고 이로 인한 所有權移轉 등기를 마쳤음에도 稅務署長이 公賣處分을 取消하였다는 事案에 관한 것이므로 이러한 경우에는 先行處分에 어떠한 하자가 있으며 그것이 法律上 當然無效事由에 해당하여 後行의 賣却決定도 當然 無效로 보아서 이를 取消하게 된 것인지 아니면 先行處分에 단순한 取消事由에 해당하는 違法事由가 있었으나 그것이 아직 取消되지 않고 있는 사이에 後行의 賣却決定이 있었고 代金納付와 移轉登記까지 完決되었음에도 稅務署長이 함부로 公賣處分 全體를 取消한 것에 해당하는지를 살피고 만일 後者에 해당한다고 한다면 이러한 稅務署長의 公賣處分 取消處分은 法律上의 當然無效로 보아야 할 것인지를 判別함이 바람직하지 않았을가 여겨진다. 稅務署長의 公賣處分 取消行爲가 法律上 當然無效에 해당하여 이러한 公賣處分 取消에도 不拘하고 買受人의 法律上 地位에 영향이 없다고 본다면 買受人은 稅務署長의 위 公賣處分 取消處分을 다시 取消시키는 行政訴訟을 提起할 必要가 없으므로(卽 訴의 利益이 없으므로 但, 이점에 관하여는 異論이 있을 수 있음) 자신이 取得한 買受資産의 所有權을 否認하는 者를 상대로 民事訴訟의 方法으로 이를 다툴 수 있게 될 것이기 때문이다.

法律新聞 1562호 법률신문사 略式命令의 旣判力의 時的範圍 일자:1984.7.24 번호:84도1129 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 原判決=大邱地法84年3月28日宣告 83노1187호 判決 一. 判決內容 1. 事案의 槪要 被告人이 1983년 7월 7일 19시 30분경 경북 영천시 와룡동 소재 울산 대포집에서 피해자 최상병에게 傷害를 가하였다는 公訴事實에 관하여 1983년 8월 18일 大邱地方法院에서 罰金 30만원의 略式命令이 發令되고 1983년 9월 9일 檢事와 被告人에게 告知되었으며 그 略式命令은 正式裁判請求期間의 徒過로 1983년 9월 17일 確定되었다. 그런데 그 被告人의 1983년 9월 7일의 暴行公訴事實(常習暴行의 公訴事實)에 관하여 原審法院인 大邱地方法院은 1983년 8월 18일자 略式命令의 傷害行爲와 1983년 9월 7일의 暴行行爲는 包括的 一罪의 관계에 있으며 1983년 9월 7일의 暴行行爲는 1983년 8월 8일자 略式命令의 告知前에 행하여졌으므로 그 略式命令의 旣判力은 1983년 9월 7일의 暴行行爲에도 미친다는 理由로 免訴의 判決을 선고하였다. 위 免訴判決(原判決)에 대하여 檢事가 不服上告를 提起하자 上告法院은 原判決이 略式命令의 旣判力의 詩的 範圍에 관한 法理를 誤解하였다는 이유로 原判決을 破棄하고 事件을 原審法院으로 還送하는 판결을 하면서 略式命令의 旣判力의 時的 範圍에 관해서 다음과 같이 判示하고 있다. 2. 判決要旨 略式命令의 경우 旣判力의 時的 範圍는 그 發令時를 基準으로 한다고 풀이하여야 한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 위 大法院判決과 같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 1979년도 82호 事件에 대한 1979년 2월 27일의 大法院判決과 1981년도 1437호 事件에 대한 1981년 6월 23일의 大法院判決이 그것이다. 따라서 略式命令의 경우 그 發令時가 旣判力의 時間的 範圍에 관한 基準時라는 것은 大法院 判例의 確立된 견해라고 할 수 있다. 大法院判例에 의하면 略式命令의 發令 後 그 告知前의 犯罪事實이 略式命令의 對象으로 된 犯罪事實과 包括的 一罪의 關係에 있는 경우에도 略式命令의 旣判力이 미치지 아니한다. 다만 略式命令의 發令時가 略式命令書의 作成完了時이나 發送時이냐에 관해서 大法院判決은 明示하고 있지 않으나 略式命令書의 發送前에는 略式命令의 變更 또는 撤回가 事實上 可能하다는 점에 비추어 略式命令書의 發送時라는 취지라고 해석하여야 한다. 3. 判決理由 위 大法院判決은 判決 理由에 관해서 다음과 같이 說示하고 있다. 「常習犯등 包括的 一罪의 關係에 있는 犯行 一部에 有罪의 確定判決이 있었다면 그 確定判決의 效力은 包括的 一罪의 關係에 있는 나머지 犯行全部에 미치는 것이나 그 判決의 旣判力의 時的 範圍 즉 어느 때까지의 犯罪事實에 관하여 旣判力이 미치느냐의 基準時點은 事實審理의 可能性이 있는 最後의 時點인 判決宣告時를 基準으로 하여 가리게 되고 判決節次가 아닌 略式命令은 그 告知를 檢事와 被告人에 대한 裁判書의 送達에 의하여 하고 따로 宣告를 하지 아니하므로 略式命令에 있어서는 그 旣判力의 時的 範圍를 略式命令의 送達時를 基準으로 할 것인가 또는 그 發令時를 基準으로 할 것인가에 관하여 이론의 여지가 있다고 할 것이나 그 旣判力의 時的 範圍를 判決節次와 달리하여야 할 理由가 없으므로 略式命令에 있어서도 그 發令時를 基準으로 한다고 풀이하여야 한다」. 二. 評 釋 1. 旣判力의 時的 範圍 이는 常習犯과 같은 包括的 一罪가 判決宣告의 前後에 걸쳐서 행하여진 경우에 어느 時點까지의 犯罪事實에 旣判力이 미치느냐의 문제이다. 이 문제는 事實審理가 可能한 最後의 時點이 언제이냐의 관점에서 論議되고 있다. 이에 관하여는 辯論終結時說, 判決宣告時說, 判決確定時說이 대립되고 있다. 辯論終結時說은 口頭辯論의 終結時가 事實審理의 最終 時點이라는 점을 論據로 내세우고 있으나 現行刑事訴訟法이 辯論再開를 인정하고 있고 公訴狀變更制度를 채택하고 있으므로 辯論終結後의 犯罪事實에 대해서도 同時審判이 可能하다는 점, 특히 常習犯의 一部에 대한 確定判決이 禁錮 以上의 刑을 內容으로 하는 有罪判決인 경우에는 常習犯의 나머지 部分이 설사 罪質이 경미한 경우라 할지라도 實刑을 선고하여야 하므로 辯論終結時說은 被告人에게 不利益한 理論이라는 점을 고려할 때 辯論終結時說에 대해서느 그 理論的合理性을 인정하기 어렵다. 한편 判決確定時說은 被告人의 利益保護라는 점에 重點을 두는 견해이나 判決宣告後에는 辯論再開 또는 公訴狀變更이 허용되지 아니하며 따라서 判決宣告後의 犯罪事實에 대해서는 同時審判이 不可能하다는 점을 고려할 때 判決確定時說에 대해서도 그 理論的 妥當性을 인정하기 어렵다. 現行刑事訴訟法은 辯論再開와 公訴狀變更을 허용하고 있으므로 事實審理가 可能한 最後의 時點은 判決宣告時라고 풀이하여야 한다. 따라서 判決宣告時說이 現行刑事訴訟法의 解釋論으로 가장 合理性이 있다할 것이다. 判決宣告時說이 우리나라의 通說이며 大法院判例의 確立된 견해이다. 다만 判決宣告時說에 있어 判決宣告時가 第1審 判決宣告時를 의미하느냐 抗訴審判決宣告時를 의미하느냐에 관해서는 견해가 대립되고 있으나 現行刑事訴訟法上 抗訴審에서도 公訴狀變更이 허용되며 抗訴審에서는 破棄自判이 原則이므로 抗訴審判決宣告時를 의미한다고 새겨야 한다. 判決宣告時說에 의하면 常習犯등 包括的 一罪의 一部에 대한 旣判力은 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪事實에 대해서까지 미친다. 이 경우 辯論終結後 判決宣告前에 행하여진 犯罪事實이 確定判決의 대상인 公訴犯罪事實(公訴狀에 기재된 犯罪事實)과 包括的 一罪의 關係에 있음을 要하나 檢事가 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪事實을 알았느냐 여부는 불문한다. 만약 檢事가 그 犯罪事實의 存在를 안 때에 限하여 旣判力이 미친다고 해석하게 되면 檢事의 知情에 대한 立證困難으로 인하여 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪行爲(包括的 一罪의 一部)에 대해서는 旣判力이 미치지 아니하는 경우가 大部分을 차지할 것이므로 被告人의 利益保護를 위해서는 檢事의 知情 여부를 不問한다고 해석하여야 한다. 法院의 知情여부를 불문함은 물론이다. 2. 判例論評 略式命令의 경우 旣判力의 時的 範圍는 略式命令의 發令時를 基準으로 하여야 한다는 大法院判決에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 事實審理가 可能한 最後의 時點이 略式命令의 發令時라는 점에 의문이 제기된다. 大法院判決은 略式命令을 發令한 후에는 그 發令後의 犯罪事實(包括的 一罪의 一部)에 대한 審理가 不可能하다는 점을 立論의 基礎로 하고 있다고 여겨진다. 그러나 現行刑事訴訟法은 檢事에게 略式命令에 대한 正式裁判請求權을 인정하고 있으므로 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實에 대해서도 事實審理가 可能하다고 해석하여야 한다. 이는 公判審理의 경우 口頭辯論終結後에도 辯論再開申請이 허용되기 때문에 判決宣告時를 事實審理가 可能한 最後의 時點으로 풀이하는 것과 同一한 理論構成이다. 특히 旣判力의 時間的 範圍에 관하여 抗訴審判決宣告時說을 취하는 입장에서는 略式命令의 發令時를 事實審理가 可能한 最後의 時點이라고 이해할 수 없다. 檢事가 正式裁判을 請求한 후 公訴狀을 變更하면 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實에 대한 事實審理가 可能하기 때문이다. 둘째로 判決의 宣告時와 略式命令의 發令時를 同一하게 취급하고 있다는 점에 의문이 제기된다. 大法院判決은「그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리하여야 할 이유가 없으므로 약식명령에 있어서도 그 발령시를 기준으로 한다고 풀이하여야 한다」고 설시하고 있다. 그러나 略式命令의 경우 法的 性質, 法的 效果에 있어 判決宣告時와 同一한 것은 略式命令의 發令時가 아니라 그 告知時이다. 判決은 宣告에 의해서 外部的으로 成立하고 略式命令은 告知에 의해서 外部的으로 成立한다. 判決宣告時에 上訴權이 발생하는 것과 마찬가지로 略式命令告知時에 正式裁判請求權이 발생한다. 셋째로 被告人의 利益保護라는 관점에서도 의문이 제기된다. 旣判力(一事不再理의 效力)이 미치는 範圍를 넓게 풀이하는 것이 被告人의 利益保護라는 견지에서 合理的이며 包括的 一罪의 一部에 대한 旣判力은 그 全部에 대해서 미치는 것이 原則이므로(旣判力의 物的範圍) 包括的 一罪에 관한 旣判力의 時間的 範圍를 좁게 해석하는 大法院判決의 태도는 의문이 아닐 수 없다. 예컨대 常習暴行의 犯罪事實로 略式命令이 發令된 후 그 略式命令이 告知되기 前에 行한 一回의 暴行事實로 다시 處罰한다는 것은 常習犯을 加重處罰한 趣旨에 배치된다고 할 것이다. 略式命令이 發令된 후에 行하여진 1회의 暴行事實은 包括的 一罪인 常習暴行罪에 포함되며 설사 그 1회의 暴行事實이 追加된다고 할지라도 量刑面에 決定的 影響을 미치지 않기 때문이다. 3. 結 論 現行刑事訴訟法은 檢事에게 略式命令에 대한 正式裁判請求權을 인정하고 있으므로 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實(包括的 一罪의 一部)에 대해서도 同時審判이 可能하다는 점, 旣判力이 時間的 範圍는 이를 넓게 풀이하는 것이 被告人에게 有利하다는 점, 略式命令에 있어 判決宣告時와 同一한 性質을 갖는 것은 略式命令의 發令時가 아니라 그 告知時라는 점 등을 고려할 때 略式命令에 있어 旣判力의 時間的 範圍는 略式命令의 告知時를 基準으로 한다고 풀이하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 이러한 견해에 의하면 略式命令을 發令한후 그 告知前에 行하여진 公訴犯罪事實이 略式命令의 犯罪事實과 包括的 一罪의 關係에 있는 때에는 免訴의 判決을 선고하여야 한다. 이는 위 大法院判決의 原審判決이 취한 견해이다. 

法律新聞 1551호 법률신문사 公訴狀變更의 要求 일자:1974.2.12, 1983.4.12 번호:73도3004, 82도2939 白亨球 辯護士 ============ 9면 ============ 【參照條文】 刑事訴訟法 제298조 제2항, 제361조의5 제1호 【參照判例】 大判 74년2월12일, 73도3004, 大判 83년4월12일 82도2939 說 問 1. S地方法院(1審法院)은 被告人 A에 대한 竊盜被告事件을 審理한 결과 竊盜의 公訴事實은 有罪로 인정되지 아니하나 장물취득의 犯罪事實에 관해서는 被告人 A가 公判廷에서 이를 自白하고 그에관한 補强證據가 충분함에도 불구하고 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지아니하고 竊盜의 公訴事實에 대해서 證據不充分을 理由로 無罪判決을 선고하였다. 法院이 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지 아니하였다는 점이 適法한 抗訴理由로 되는가. 2. 說問1의 경우 S地方法院이 檢事에게 公訴事實과 適用法條를 장물취득으로 變更할것을 要求하였으나 檢事가 이에 不應하자 法院은 장물취득의 事實을 有罪로 인정하고 被告人 A에 대하여 징역3년을 선고하였다. 이 判決은 어떠한 점에서 違法한가? <解 說> 1. 說問1에 관하여 (1) 理論的 考察 說問1은 公訴狀變更의 要求가 法院의 의무이냐 裁量에 속하느냐의 문제로서 이에 관해서는 義務說, 裁量說, 例外的 義務說이 대립되고 있다. 義務說은 公訴狀變更의 要求가 法院의 義務라는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 審理의 경과에 비추어 公訴事實을 追加 또는 變更하는 것이 相當하다고 인정하였음에도 불구하고 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지 아니하고 公訴狀에 기재된 公訴事實에 대해서 無罪등의 判決을 하는 것은 訴訟節次의 法令違反 즉 審理未盡의 違法이므로 適法한 抗訴理由로 된다 (法361조의5, 제1호). 이에 대해서 裁量說은 公訴狀變更의 要求는 法院의 義務가 아니고 裁量에 속한다는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지않은채로 公訴事實에 대하여 無罪등의 判決을 선고한 경우에도 審理未盡의 違法이 아니다. 따라서 檢事는 法院이 公訴狀變更의 要求를 하지 아니하였다는 이유로 抗訴할수 없다. 한편 例外的 義務說은 公訴狀變更의 要求는 原則的으로 法院의 裁量에 속하나 公訴狀變更의 要求를 하지않고 無罪등의 判決을 하는 것이 현저히 正義에 反하는 경우에 한해서 例外的으로 法院의 義務라고 해석하여야 한다는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지않고 無罪判決을 하는 것이 현저하게 刑事司法의 正義에 反하는 경우에 한하여 審理未盡의 違法이다. 즉 이 경우에 한하여 抗訴理由로 된다. 大法院判例는 일관해서 公訴狀變更의 要求는 法院의 裁量에 속한다는 裁量說의 태도를 취하고 있으며, 그 理論的 根據에 관해서 「現行刑事訴訟節次의 構造와 公訴事實 및 適用法條의 追加·撤回·變更制度의 내용에 비추어 볼 때 刑事訴訟法 제298조제2항 所定의 公訴狀變更의 要求여부는 裁判官의 裁量에 속한다고 해석함이 타당하다」고 判示하고 있다. 한편 日本의 最高裁判所判例는 原則的 裁量說, 例外的 義務說의 태도를 취하고 있다. 즉, 소화43년 (1968년) 11월26일 最高裁判所判決은 殺人의 訴因은 有罪로 인정되지 않으나 重過失致死는 有罪임이 證據上 明白함에도 불구하고 第一審法院이 檢事에게 訴因變更命令을 하지않고 殺人의 訴因에 대해서 無罪를 선고한 사안에 관해서 「裁判所는 原則的으로 檢察官에 대하여 訴因의 變更을 命할 義務가 없으나 本件과 같이 起訴狀에 기재된 殺人의 訴因에 관해서는 그 犯意에 관한 證明이 不充分하여 無罪의 宣告를 할 수밖에 없는 경우라할지라도 審理의 經過에 비추어 이를 重過失致死의 訴因으로 변경하면 有罪임이 證據上 明白하고 더우기 그罪가 重過失에의해서 人命을 빼았는 경우와 같이 상당히 重要한 경우에는 例外的으로 檢察官에 대해서 訴因變更手續을 促求 내지 命令할 義務가 있다고 해석함이 相當하며 따라서 裁判例가 積極的으로 訴因의 變更을 명하지 않고 殺人의 訴因에 대해서만 審理를 하여 被告人을 無罪로 한 것은 審理未盡의 違法이다」라고 判示하고 있다. 日本의 下級審判중에는 裁判所의 檢察官에대한 訴因變更命令이 例外的으로 裁判所의 義務라고 判示한 判決이 적지않다 (예컨대 大都高判昭和 42년3월25일). 公訴狀變更의 要求가 法院의 義務이냐, 裁量에 속하느냐의 문제는 刑事訴訟의 根本目的내지 基本構造와 직결되는 문제로서 刑事訴訟의 當事者主義的 性格내지 公訴維持의 權限과 責務가 檢察에게 있다는 점을 중시하게 되면 法院의 裁量에 속한다고 이해하여야 하며 이와 반대로 刑事訴訟의 職權主義的 性格내지 實體的 眞實의 發見이라는 면을 중시하게되면 法院의 義務라고 파악하여야 할 것이다. 刑事訴訟法 제298조제2항이 「法院은…… 要求하여야 한다」고 규정하고 있으므로 義務說은 刑事訴訟法 제298조제2항의 文理解釋에 符合하며 實體的 眞實의 發見내지 刑罰權行使의 適正이라는 관점에서도 理論的 合理性이 인정된다. 그러나 現行 刑事訴訟法上 刑事訴訟의 基本構造는 當事者主義的 構造이고 補充的으로 職權主義的 性格을 加味하고 있다는 점, 公訴維持의 責務가 檢事에게 있으며 公訴狀變更의 主體도 檢事라는 점등을 고려할 때 義務說은 그 理論的 合理性을 인정하기에 어렵다. 裁量說은 現行法上 刑事訴訟의 基本構造가 當事者主義的 構造라는 점 公訴維持의 責務가 檢事에게 있으며 公訴狀變更의 主體가 檢事라는 점을 고려할 때 理論的 合理性이 인정된다. 그러나 裁量說은 刑事訴訟의 根本目的인 實體的 眞實의 發見내지 刑罰權行使의 適正이라는 面을 度外視하고 있다는점에 理論的 弱點이 있다. 法院은 職權主義의 補充的 機能에 의해서 實體的 眞實을 發見할 權限과 責務가 있다는 점을 고려할 때 裁量說은 職權主義의 補充的·機能과 實體的 眞實의 發見이라는 面을 外面하고 있다는 批判의 여지가 있다. 現行 刑事訴訟法上 刑事訴訟의 基本構造가 當事者主義的 構造이며 職權主義的 性格을 補充的으로 加味하고 있다는점 따라서 法院은 原則的으로 第3者的 判斷者의 地位에 머물러야 한다는점 公訴의 維持를 위한 公訴狀變更의 責務가 訴追機關인 檢事에게 있다는 점등을 고려할 때 公訴狀變更의 要求는 原則的으로 法院의 裁量에 속한다고 해석하여야 한다 (原則的 裁量說) 그러나 公訴狀變更의 要求를 하지 않고 無罪등의 判決을 선고하는 것이 현저하게 刑事司法의 正義에 反한다고 인정되는 경우에는 例外的으로 法院의 義務性을 인정하는 것이 實體的 眞實의 發見 내지 刑罰權行使의 適正이라는 관점에서 合理的이다 (例外的義務說) 이러한 의미에서 例外的 義務說이 타당하다고 본다. 우리나라에서는 例外的 義務說이 小數說이나 訴因變更命令制度를 채택하고 있는 日本에서는 例外的 義務說이 通說·判例의 태도다. 例外的 義務說을 취하는 경우에는 例外的으로 法院의 義務性을 인정할 경우가 어떠한 경우이냐가 문제된다. 이는 法院의 裁量에 屬하는 경우와 法院의 義務라고 해석하여야할 경우의 區別基準에 관한 문제이다. 이 문제는 有罪證據의 充分性 處罰의 必要性, 公訴狀變更要求의 必要性 訴訟提起의 不當性 등을 종합적으로 고려하여 具體的 事件에 관하여 公訴狀變更의 要求를 하지않고 無罪등의 判決을 선고하는 것이 현저하게 刑事司法의 正義에 反하느냐 여부를 基準으로 判斷하여야 한다. 예컨대 公判廷에 현출된 證據에 의해서 公訴事實 以外의 犯罪事實이 有罪임이 明白하고 (有罪의 明白性) 檢事가 公判期日에 出席하지 아니한 때문에 그 事實을 모르고 있는 경우에 公訴狀變更의 要求가 法院의 義務라고 해석하여야 한다. 이 경우 法院이 公訴狀變更의 要求를 하지 않고 無罪를 선고하는 것은 현저하게 正義에 反하기 때문이다. 또한 一罪의 一部에대한 公訴提起가 不當함이 明白한 경우에도 法院은 一罪의 全部를 公訴事實과 適用法條를 變更할 것을 要求할 義務가 있다고 해석하여야 한다. 이 경우는 公訴提起의 不當性을 是正하는 것이 강하게 요청되기 때문이다. 예컨대 强姦의 犯罪事實을 有罪로 인정할 證據가 充分하고 訴訟條件이 구비되어 있음에도불구하고 (有罪의 明白性) 檢事가 强姦의 수단인 暴行事實만을 公訴提起한경우에는 (公訴提起의 不當性) 檢事에 대하여 公訴事實과 適用法條를 强姦으로 變更할 것을 要求하는 것이 法院의 義務라고 해석하여야 한다. (2) 說問1의 解答 說問1의 경우 公訴事實인 竊盜의 점에 관해서는 이를 有罪로 인정할 證據가 不充分하다할지라도 竊盜의 公訴事實과 同一性이 인정되는 장물취득의 犯罪事實에 관해서는 被告人A가 公判廷에서 自白하고 있고 自白한 事實에 대한 補强證據도 充分하므로 (有罪의 明白性) 이 경우에 檢事에게 公訴事實, 罪名 및 適用法條를 장물취득으로 變更할 것을 要求하지 아니하고 竊盜의 公訴事實에 대해서 無罪判決을 선고하는 것은 實體的 眞實의 發見 내지 刑罰權行使의 適正이라는 刑事司法의 正義에 현저하게 反한다 할 것이다. 따라서 說問1의 경우 法院의 檢事에 대한 公訴狀變更要求는 義務이며 法院은 이러한 義務를 違反하여 竊盜의 公訴事實에 대하여 無罪判決을 선고하였으므로 이는 判決에 영향을 미친 訴訟節次의 法令違反이다. 요컨대 法院이 檢事에게 公訴狀變更要求를 하지 아니하였다는 것은 審理未盡의 違法이므로 刑事訴訟法 제361조의5 제1호에 해당하는 適法한 提訴理由로 된다. 二. 說問2에 관하여 1. 理論的 考察 說問2는 公訴狀變更要求의 法的 效果에 관한 문제로서 이에 관해서는 形成的 效力說과 勤告的 效力說이 대립되고 있다. 形成的 效力說은 法院이 公訴狀의 변경을 要求하면 檢事가 法院의 要求에 不應한 경우에도 公訴變更의 效力이 發生한다는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 公訴狀變更을 要求한 事實이 審判의 現實的 範圍로 된다. 이에 대해서 勤告的效力說은 法院의 公訴狀變更의 要求는 形成的 效力이 없고 檢事에 대하여 勤告的 效力이 있음에 不過하다는 견해로서 이 견해에 의하면 檢事가 公訴狀變更要求에 不應한 경우에는 公訴狀에 기재된 公訴事實에 대해서 審判하여야 한다. 예컨대 公訴狀에 기재된 公訴事實을 有罪로 인정할 證據가 不充分한 경우에는 無罪判決을 선고하여야 하며 一罪의 一部에 대한 公訴提起가 明白히 不當하다고 인정되는 경우에도 公訴狀에 기재된 一罪의 一部에 대해서만 有罪判決을 선고하여야 한다. 形成的 效力說은 刑罰權行使의 適正이라는 점을 理論的 根據로 내세우고 있으나 公訴狀變更의 主體가 檢事라는 점 公訴狀에 記載된 公訴事實만이 審判의 現實的範圍로 된다는 점을 고려할 때 勤告的 效力說이 타당하다고 본다. 法院의 訴因變更命令은 形成的 效力이 없고 勤告的 效力이 있음에 불과하다는 것이 日本에서의 適法·判例의 태도이며 우리나라에서도 公訴狀變更要求의 效力에 관하여 勤告的 效力說이 通說的 地位를 차지하고 있다. 이점에 관한 大法院判例는 아직까지는 發見되지 아니하며 우리나라에서 形成的 效力說을 支持하는 學者는 없는 것으로 보인다. (2) 說問2의 解答 說問2의 경우 公訴狀變更要求의 基準 (限界)에 관하여 法律構成說, 事實記載說등 어느 견해를 취한다 할지라도 公訴狀의 變更없이는 장물취득의 犯罪事實을 審判할수 없고 法院의 檢事에 대한 公訴狀變更要求는 形成的 效力이 없고 勤告的 效力이 있음에불과하므로 檢事가 公訴狀變更要求에 不應한 이상 S地方法院은 被告人 A의 竊盜公訴事實에 대해서 無罪判決을 선고하여야 한다. 그런데 說問2의 경우 S地方法院은 公訴狀變更없이 竊盜의 公訴事實을 장물취득의 犯罪事實로 變更認定하고 被告人 A에 대하여 징역3년의 有罪判決을 선고하였으므로 이 判決에는 審判의 請求가 없는 事件을 審判한 違法이 있으며 그러한 違法이 判決의 결과에 영향을 미쳤음이 明白하다. 즉 說問2의 경우 被告人 A에 대한 有罪判決에는 不告不理의 原則을 違反함으로써 判決에 影響을 미친 違法이 있다. 따라서 被告人 A는 刑事訴訟法 제361조의5 제1호의 提訴理由로 提訴할수 있다. 이 경우 檢事도 被告人의 利益을 위하여 判決의 法律違反을 提訴理由로 提訴할수 있다고 해석하여야 한다. 

法律新聞 1549호 법률신문사 非課稅의 慣行〈下〉 任煐得 일자:1983.4.26 번호:81누153 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ 그러나 課稅官廳이 課稅할수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上 必要에서 相當期間 이를 賦課하지 아니한 경우에 非課稅의 慣行이 成立되였다고 認定할 여지가 있는 것인바(大法院1980년6월10일선고 80누6 및 1981년9월22일선고 80누601 각 判決參照) 紀錄에 의하여도 原告會社와 같이 까스류를 販賣함에 있어서 그 容器가 內容物에 比하여 高價이고 耐久性이 있어 回轉使用이 可能하므로 通常 使用後 容器를 返還할 것을 條件으로 하여 內容物만을 販賣하는 것이 一般的 慣例인 事實이 認定될 뿐이고 달리 課稅官廳인 被告가 舊物品稅法施行令 第4條제2項에 依據한 國稅廳訓令 제404號의 施行期間동안에 위 訓令의 規定에 따른 所管 稅務署長의 使用承認을 받지 아니한 이 事件의 경우와 같은 까스류의 容器에 대하여 物品稅를 賦課할 수 있는 情을 알면서도 公益上 必要에 의하여 이를 賦課하지 아니하였고 納稅者인 原告會社도 그것을 非課稅對象으로 믿어왔다고 認定할 만한 資料가 없음에도 不拘하고 原審이 非課稅慣行의 存否에 관하여 審理判斷함이 없이 위와같이 이事件 物品稅에 대하여 非課稅慣行이 이루어졌다고 判示하여 이事件 物品稅賦課處分을 違法하다고 判斷하였음은 결국 國稅基本法 第18條第2項이 規定하는 國稅行政의 慣行의 存否에 관한 審理未盡의 違法을 저지른 것이라 할 것이고 이러한 違法은 判決結果에 영향을 미쳤음이 分明하므로 이點을 탓하는 上告論旨는 理由있다. 따라서 原判決을 破棄하고 事件을 다시 原審으로 하여금 審理判斷케 하기 위하여 還送하기로 關與法官의 一致된 意見으로 主文과같이 判決한다고 大法院은 判示한바 있다. (四) 評 釋 이件은 課稅論과 非課稅論으로 나누이는바 于先 課稅論부터 順次 살펴보기로 하자. 課稅論이 내세우는 첫째의 理由는 舊物品稅法 第2條第2項과 同法施行令 第4條의 規定을 들고 있다.(위의 規定과 相應한 規定으로써 現行特別消費稅法 第8條第2項과 同法施行令 第13條가 있다) 즉 舊 物品稅法 第2條第2項엔 課稅標準이 되는 價格속에 그容器化와 包裝費用을 포함한다. 다만 大統領令으로 定하는 容器代 또는 包裝費用은 포함하지 아니한다고 規定하는 한편, 同法施行令 第4條에선 課稅物品과 非課稅物品을 1個의 容器에 함께 收容하거나 포장하여 販賣 搬出 또는 引取하는 경우에 容器代金과 包裝費用의 計算은 內容物의 價格構成 比率에 의하여 容器 또는 包裝을 將來 當該 製造場이나 販賣場에 返還할 것을 條件으로 그容器代金과 包裝費用을 控除한 金額으로 搬出하거나 販賣하는 경우에는 所管稅務署長의 承認을 얻은 것에 한하여 法 第2條第2項 但書의 規定에 의하여 容器代金 또는 包裝費用을 控除한 金額을 搬出金額 또는 販賣金額으로 한다. 다만 이경우에 稅務署長이 承認할수 있는 용기 또는 포장의 종류와 승인절차등에 관하여는 國稅廳長이 이를 정한다. 라고 規定하고 있는 點에 비추어 이건用器價格을 物品稅의 課稅標準으로 包含시키는 것은 당연하고 만일 위 用器代를 物品稅의 課稅標準으로부터 除外받고저 한다면은 事前에 管轄稅務署長의 承認을 받았어야 함에도 不拘하고 이 件容器代에 關하여는 事前에 그런 節次를 밟은 바가 없기 때문에 免除의 惠擇을 받지 못하는 것이 當然하다는 것이다. 課稅論이 드는 두번째의 理由는 이件과 같이 까스類를 販賣함에 있어서 그容器가 內容物에 比하여 高價이고 耐久性이 있어 回轉使用이 可能한 경우는 通常 使用後 容器를 返還할 것을 條件으로 하여 內容物만을 販賣하는 것이 一般的인 去來慣例인 事實은 認定이 되나 그 事實만으로 容器에 대하여 非課稅의 慣行이 成立되였다고 할 수는 없다는 것이다. 즉 容器에 對하여 非課稅의 慣行이 成立된 것으로 認定을 받으려면은 課稅官廳이 課稅할 수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上의 必要에서 이를 賦課하지 아니하였고 그와같은 事情이 相當期間 繼續되었을 경우에 限하는 것이지 單純히 容器를 返還할 것을 條件으로 內容物만을 販賣하는 一般的인 商慣例가 있다는 事實만 가지고서는 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 할 수는 없다는 것이다. 換言하면 單純한 不注意 또는 過失로 因하여 稅金을 賦課하지 아니한 것이 公益上 必要하다는 積極的인 理由때문에 稅金을 賦課하지 아니하는 것이 相當期間繼續되었을 경우에 限하여 비로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세번째의 理由는 國稅基本法 第18條第2項의 規定에 의하면 稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그解釋 또는 行爲는 正當한 것으로 보며 새로운 解釋또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다고 規定하고 있기 때문에 非課稅의 慣行을 너무 擴大解釋하고 보면 잘못된 處分을 是正하는것 까지도 制約을 하게 되어 稅務行政의 公正性을 害칠 念慮가 있다는 것이다. 以上의 課稅論에 對하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 舊物品稅法 第3條에 의하면 物品稅는 物品을 販賣하는 경우, 物品을 製造하여 搬出하는 경우, 그리고 課稅物品을 保稅區域으로부터 引取하는 경우에 課稅한다고 規定하고 있고 이件 까스류는 그內容物만을 販賣할뿐 그 容器까지를 販賣하는 것은 아닐 뿐만 아니라 더구나 容器를 製造하여 搬出하는 것도 아닌것이 分明하기 때문에 이件 容器에 對하여 物品稅를 課稅하는 것은 舊物品稅法 第3條의 規定에 反하는 違法 不當한 處分이 된다는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 이건 까스류의 容器에 대하여는 監査院의 是正指示에 의하여 이件 課稅處分이 있기 전까지 數個年의 歲月동안 이件 까스類의 容器에 대하여 物品稅를 課稅해 본 事實이 없었는바 그렇다면 이件 容器에 대하여서는 物品稅를 課稅하지 아니하는 慣行이 이루어진 것이라고 보아야 할 것이며, 따라서 이件 容器에 對하여 課稅하지 아니한 것이 잘못된 것이라 하더라도 그課稅는 監査院의 是正指示가 있는 以後分에 對한 것은 別問題로 하고 過去의 去來分까지 遡及하여 課稅하는 것은 國稅基本法 第18條에 規定하는 遡及課稅禁止의 原則에 反하는 違法한 處分이 된다는 것이다. 課稅論은 非課稅論의 慣行이 成立된 것으로 認定되려면은 課稅官廳이 課稅할수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上의 必要에서 이를 賦課하지 아니하고 있는 것이 相當期間 繼續되어야 한다고 主張하고 있으나 行政上의 慣行을 尊重하려는 것은 一定期間 계속된 事實關係를 믿는 納稅者의 信義를 保護하느네 그 主眼點이 있는 것이지 上級官廳의 有權解釋이나 指針示達에 따라 統一的으로 運用된 事項만이 行政上의 慣例가 될수 있는 것은 아니라고 보는것이 合當하다는 것이다.(80누203 83년4월12일 大法院判決 參照) 換言하면 憲法上 規定하고 있는 租稅法律主義의 意味는 모든 稅法은 租稅法律主義에 立脚하여 國家의 自意的인 課稅權 發動을 防止하고 國民의 經濟活動에 關한 法的 安定性과 豫測可能性을 保護하자는데에 그뜻이 있다고 解釋되어야 한다고 할 것인바, 遡及立法에 의한 課稅나 稅法의 遡及適用이 禁止되는 所以도 여기에 있다 할 것이고 國稅基本法 第18條第2項이 納稅者에게 一般的으로 받아들여진 稅法의 解釋이나 國稅行政의 慣行을 正當한 것으로 尊重하여 새로운 解釋이나 慣行에 의하여 遡及課稅하는 것을 禁하고 있는것도 위에서 본 法的安定性과 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 憲法的 規定인 租稅法律主義의 一端을 確認하고 있는 것에 不過한 것이라고 보아야 할 것이며 따라서 一般的으로 課稅하지 않는 事實이 長期間에 걸쳐 繼續되었다고 한다면 그理由가 어디있든지간에 一應 非課稅의 慣行이 이루어진 것으로 解釋하는 것이 마땅하다는 것이다. 非課稅論이 드는 세번째의 理由는 課稅論의 論旨는 課稅官廳이 繼續的으로 課稅를 하지 아니한 경우라 하더라도 이를 事由別로 보면 單純한 不注意와 過失로 因하여 課稅할 줄을 모르고 있기 때문에 課稅를 하지 않고 있는 경우와 課稅해야 할 情은 알면서도 어떤 積極的인 公益上의 必要에 의하여 課稅하지 않는 경우로 나눌수 있고 위 두가지의 경우중 後者의 경우만이 非課稅의 慣行이 있는 것으로 解釋할 수 있는 것인양 풀이하고 있으나 이는 도시 納得할수 없는 所論이라는 것이다. 그것은 莫强한 組織과 專門的인 從事員을 包括하여 課稅業務만을 專擔하고있는 課稅官廳이 課稅해야할 事項임에도 不拘하고 不注意와 過失로 인하여 相當期間동안 繼續的으로 課稅를 하지 못한채 지나쳤다고 하는 것은 都是 想像조차할수 없는 일이라 할 것이며 따라서 課稅를 하지 않고 지나치는 事例가 相當期間동안 繼續되였다고 한다면 그 事由를 區別할 것도 없이 그것은 一應 非課稅의 慣行이 이루어진 것으로 보아야 하며 그러므로 數年동안을 課稅함이없어 지나친 이건 까스類의 容器에 대하여 遡及하여 物品稅를 賦課한 이件 處分은 國稅基本法 第18條第2項에 規定하는 遡及課稅 禁止의 規定에 反하는 違法한 處分임을 免치 못한다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論이 各己 내세우는 論據를 順次살펴 보았거니와 筆者는 非課稅論을 支持한다는 愚見만을 남긴채 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 제1546호 법률신문사 搜査警察官 證言의 證據能力 일자:1984.2.28 번호:83도3223 白亨球 ============ 12면 ============ 一. 判決內容 1. 事案의 槪要 竊盜事件(特加法違反)의 被告人이 公判期日에 公訴犯罪事實을 否認하고 警察搜査段階에서 司法警察官事務取扱이 作成한 被疑者訊問調書(自白調書)의 內容을 否認하자 檢事는 被告人을 檢擧·連行한후 被疑者訊問調書를 作成한 司法警察官事務取扱을 證人으로 申請하였으며 法院은 檢事의 證人申請을 채택하였다. 그 司法警察官 事務取扱을 證人으로 出席하여 宣誓한후 「被告人을 竊盜容疑者로 檢擧하고 택시로 連行하는 도중 被告人은 택시안에서 竊盜의 犯行을 自白하였으며 被疑者訊問調書를 作成할 당시에도 犯行을 순순히 自白하였다」는 취지의 證言을 하였다. 위 大法院判決은 司法警察官 事務取扱의 위와같은 證言의 證據能力에 관한 判決이다. 2. 判決의 要旨·理由 大法院判決은 「被告人이 경찰수사과정에서 범행을 순순히 自白하더라는 內容의 搜査警察官의 證言은… 형사소송법 제312조 제2항의 趣旨로 보아 被告人이 公判廷에서 警察에서의 진술내용을 否認하고 있는 이상 證據能力이 없다」고 判示하면서 그 判決理由로서 위와같은 搜査警察官의 證言은 「搜査警察官으로서 그 수사과정에서 피고인이 범행을 自白하게된 경위를 진술한데 불과하다」는 점과 「이런 경우에 證據能力이 있다고 한다면 피고인의 警察陳述은 證據能力이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 證言은 證據能力이 있다는 不合理한 結果가 되고 만다」는 점을 들고 있다. 요컨대 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官(檢擧警察官 또는 調査警察官)의 法定證言은 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하는 경우에는 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 그 證據能力을 否定하여야 한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 이 大法院判決 이전에도 같은 취지의 大法院判決이 적지않다. 예컨대 80년8월12일선고 80도1364호사건 83년7월26일선고 82도385호사건, 83년12월27일선고 83도2820호 사건등에 대한 大法院判決이 그것이다. 종전의 大法院判決은 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言은 형사소송법 제316조제1항에 의하여 被疑者의 警察自白이 특히 신빙할 수 있는 상태아래에서 행하여졌느냐 여부를 基準으로 하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 태도를 취하였다. 예컨대 74년3월12일선고 73도2123호 사건에 대한 大法院判決이나 75년5월27일, 75도1089호 사건에 대한 大法院判決이 그것이다. 二. 評 釋 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 證據能力이 否定되고 한편 被疑者 또는 被告人으로부터 自白을 들었다는 내용의 證言은 형사소송법 제316조 제1항에 의해서 그 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 인정되면 證據能力이 인정되므로 被疑者가 警察搜査段階에서 搜査警察官에게 犯行을 순순히 自白하는 것을 들었다는 內容의 搜査警察官, 즉 檢擧警察官 또는 調査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제312조 제2항이 適用되느냐, 같은 法 제316조 제1항이 適用되느냐 여부가 문제된다. 위 두 規定사이에는 證據能力을 인정하는 要件에 있어 현격한 差異가 있으므로 이 문제는 理論的으로나 實務上으로 극히 중요한 의미를 지니고 있다. 형사소송법 제312조 제2항은 「被疑者訊問調書」의 證據能力에 관한 규정이고 同法 제316조 제1항은 被告人의 陳述을 내용으로 하는 「傳聞證言」의 證據能力에 관한 규정이므로 被告人의 自白陳述을 들었다는 내용의 傳聞證言에 관해서는 그 證人이 調査警察官 또는 檢擧警察官이냐 여부를 막론하고 同法 제316조 제1항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다고 해석하는 것이 文理解釋이라는 면에서는 合理的이다. 이와같이 解釋하는 경우에는 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言은 被告人의 公判節次에서의 陳述에 불구하고 證據能力이 인정된다. 이는 실질적으로 被疑者의 警察自白이 證據能力이 인정된다는 것을 의미한다. 그러나 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被疑者였든 被告人이 公判節次에서 그 調書의 內容인 警察陳述(警察自白)을 否認하면 그 陳述의 任意性 有無 또는 그 陳述에 대한 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 證據能力이 否定됨에 대해서 그 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官의 證言은 그 調査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 有罪의 證據로 使用할 수 있다는 것은 明白한 모순이며 만약 이러한 解釋論을 취하는 경우에는 被疑者의 警察自白은 調査警察官 또는 檢擧警察官의 傳聞證言에 의해서 有罪의 證據로 사용될 可能性이 크므로 司法警察官에 대한 被疑者의 陳述(특히 自白)은 被告人이 公判廷에서 그 내용을 인정한 때에 限하여 證據로 할 수 있다고 규정한 형사소송법 제312조 제2항은 有名無實하게 되고 말 것이다. 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌느냐 여부는 극히 抽象的이어서 法官의 主觀的 判斷에 맡길수 밖에 없으므로 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言에 대하여 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하는 경우에는 搜査警察官의 그러한 證言에 의해서 有罪判決이 行하여질 위험성이 적지 않다. 檢擧警察官 또는 調査警察官의 論理的이고 具體的인 證言에 의해서 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되는 경우가 예상되기 때문이다. 따라서 被告人이 公判廷에서 警察搜査段階에서의 自白陳述을 否認하는 경우에는 被告人이 警察調査 당시 犯行을 순순히 自白하였다는 내용의 調査警察官의 證言은 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이와같이 解釋하는 경우에는 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하면 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 행하여졌느냐 여부 또는 그 自白이 任意性이 있느냐 여부를 불문하고 搜査警察官의 證言은 그 證據能力이 否定된다. 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제316조 제1항을 適用하여야 한다는 견해를 316條說, 이 경우 同法 제312조 제2항을 適用하여야 한다는 견해를 312條說이라고 稱하여도 무방하지 않을까 생각된다. 이러한 312條說에 대해서는 형사소송법 제312조 제2항과 同法 제316조 제1항의 文理解釋에 反한다는 批判의 여지가 있다. 그러나 刑事訴訟法의 解釋에 있어서 文理解釋만이 唯一한 解釋方法이 아니며 擴大解釋 또는 縮小解釋과 같은 論理解釋도 重要한 解釋方法이다. 被告人·被疑者에게 有利한 方向으로는 立法目的 내지 立法趣旨에 反하지 않는限 擴大解釋 또는 縮小解釋도 可能하다는 것이 法의 解釋에 관한 一般的 見解이다. 형사소송법 제310조에는 「被告人」의 自白이라고 明示되어 있음에도 불구하고 被告人의 自白에는 共犯者의 自白이 포함된다고 擴大解釋하는 것이 우리나라 日本에서의 多數說이다. 또한 형사소송법 제313조 제1항에는 被告人이 作成한 「陳述書」라고 명시되어있고 同法 제312조 제2항에는 「被疑者訊問調書」라고 명시되어 있음에도 불구하고 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관해서는 형사소송법 제313조 제1항이 適用되는 것이 아니고 同法 제312조 제2항이 適用된다는 312條說이 金時勳事件 이후 大法院判例의 일관된 태도이며 현재 우리나라에서 有力한 學說의 위치를 차지하고 있다. 實定法規定의 文理解釋에 치우친 나머지 法의 實質的 目的에 背馳되는 解釋은 이를 止揚하여야 한다. 法의 解釋에 있어서 「살아 있는 法」을 찾아야 한다는 것은 自由法論의 立場이 아니더라도 現代解釋法學이 指向하는 課題라 하여도 과언이 아닐 것이다. 뿐만 아니라 刑事訴訟法 제312조 제2항을 被疑者의 警察自白(搜査警察官에 대한 自白)은 被告人이 公判節次에서 警察自白을 否認하는 경우에는 그 自白의 任意性有無 또는 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 그 證據能力을 否定하여야 한다는 趣旨라고 해석하는 경우에는 現行 刑事訴訟法의 解釋論으로도 312條說은 그 理論的 妥當性이 인정된다고 할 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관하여 형사소송법 제312조 제2항이 適用된다는 312條說과 그 理論構成을 같이하고 있다. 문제가 되는 것은 搜査警察官의 範圍에 관한 문제이다. 이는 搜査警察官의 證言에 대한 312條說의 適用範圍에 관한 문제이기도 하다. 被疑者를 訊問하여 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官이 搜査警察官에 해당함은 明白하다. 형사소송법 제243조의 규정에 의하여 司法警察官의 被疑者訊問에 參與한 司法警察官도 마찬가지로 解釋하여야 한다. 被疑者를 檢擧·連行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다. 따라서 被疑者를 檢擧한 후 警察官暑로 連行하는 도중에 被疑者가 犯行을 순순히 自白하더라는 내용의 檢擧警察官 또는 連行警察官의 證言의 證據能力에 관해서고 형사소송법 제312조 제2항이 적용된다. 被疑者를 警察官暑까지 任意同行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다고 해석하여야 한다. 任意同行과 連行은 同行의 任意性 有無에 의한 區別이다. 被告人을 被疑者로서가 아니라 容疑者로서 警察官暑에 任意同行한 警察官이 搜査警察官에 해당하느냐에 관해서는 다소 문제가 있다. 容疑者는 犯罪認知 以前의 개념으로서 容疑者의 任意同行을 엄밀한 의미에서 搜査處分이 아니고 搜査開始前의 處分이기 때문이다. 그러나 容疑者가 그 후 被疑者로 立件되어 公訴提起된 경우에는 容疑者로서의 任意同行은 搜査節次의 一部로 되므로 被告人을 容疑者로서 任意同行한 警察官은 搜査警察官에 해당한다고 解釋하여야 한다. 따라서 司法警察官吏가 被告人을 容疑者로 任意同行하는 과정에서 그 容疑者가 犯行을 自白하더라는 내용의 警察官의 證言을 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 그 證據能力의 有無를 판단하여야 한다. 以上의 경우에 해당하지 아니한 司法警察官吏가 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 證言을 하는 경우에는 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 그 證言의 證據能力을 판단하여야 한다. 예컨대 調査警察官이 아닌 警察官이 被疑者가 調査警察官에게 순순히 自白하는 내용을 들었다고 證言한 경우이다. 大法院判決도 같은 태도를 취하고 있다고 해석된다. 즉 1980년8월12일에 선고한 大法院判決은 調査警察官이 아닌 警察官이 證人으로 나가서 被告人이 警察에서 調査를 받을 당시 調査警察官이 없는 자리에서 자기에게 犯行을 自白하였다는 내용의 證言을 한 事實에 관해서 「비록 證人이 담당수사경찰이 아니고 그 自白陳述 당시 擔當搜査警察은 그 자리에 없었다고 할지라도 그 自白陳述은 原陳述者인 被告人이 被疑者로서 警察에서 訊問에 의한 調査를 받을 당시에 그 警察에서 한 陳述이고 證人이 평소 搜査事務에 종사하는 警察官인 점에 비추어 原陳述者인 被告人의 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 이루어진 것이라고 보기 어려운 점이 없지 않다」라고 判示하여 그 證言의 證據能力을 否定하고 있다. 三. 結 語 이상 고찰한바와 같이 本件 大法院判決은 實定法의 解釋에 있어 形式論理에 집착하지 아니하고 警察搜査段階에서 被疑者의 人權侵害를 防止하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨를 重視하여 目的法學的 解釋을 하고 있다는 점에서 그 訴訟法的 意義를 높이 評價하여야 할 것이다. 

法律新聞 第1544號 法律新聞社 所有權歸屬과 消極的確認의 利益 權龍雨 ============ 12면 ============ 大法院 第1部 83다카2337判決 1984年3月27日선고, 破棄環送 一. 事件槪要 原告 李××는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告(李××)와 被告(李△△外1人)들의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들(李△△外 1人)에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 및 그밖의 權利가 없음의 확인을 구한다. 二. 判決要旨 (1) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受한 것을 전제로 登記簿上 또는 家屋台帳上 被告들 名義로 등재된 각 3분의1 持分權이 被告들에게 없음의 確認을 請求한데 대하여 所有權의 歸屬을 다투는 경우에 특별한 事情이 없는 限 自己의 所有權의 積極的 確認을 구하지 아니하고 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구하는 것은 確認의 利益이 없는 것이라고 판단하여 위 請求를 却下하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己의 所有權 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方 所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 관한 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없는 것이나, 다만 原告에게 내세울 所有權이 없고 被告의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우에는 被告의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 記錄에 의하면 原告의 이 訴 請求原因은 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들의 3人名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구한다고 함에 있다. 위 原告의 主張에 의하면 垈地에 대한 被告들의 각 3분의 1 持分登記는 無效라는 것이므로 그 持分權은 원래의 所有者인 訴外 申◎◎에게 남아있는 셈이 되어 原告로서는 오로지 위 所有權者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장할 수밖에 없고, 적극적으로 自己의 持分權을 주장할 수 없는 處地이니 이와같은 경우에는 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 보아야 할 것이다. 다음에 建物에 대하여는 原告의 主張에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하므로 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없는 것인 바, 原告는 請求趣旨 및 原因에서 이 事件 垈地 및 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있고(1983년6월15일자 準備書面참조) 여기서「그밖의 權利」라 함은 아마도 未登記建物에 대한 被告들의 權利關係를 뜻하는 것으로 보여지므로 原審으로서는「그밖의 權利」라 함이 어떠한 內容의 權利를 가리키는 것인지 釋明을 통하여 이를 분명히 한 후에 그 確認의 有無를 판단하였어야 할 것이다. 결국 原審判決에는 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있다. (2) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件垈地를 단독으로 買受하였는데 그 중 3분의2 持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉 登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證 일부의 記載와 原告側 證人의 證言은 이를 믿을 수 없고, 그밖의 甲號證들은 위 主張을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후, 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 事件 垈地 및 建物은 原告의 장인인 訴外 李○○이 訴外 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 自己 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲第4號證의 1 및 2는 訴外 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 記錄上 명백한데 이중 甲第4號證의1을 보면 入金欄과 支出欄으로 구분하여 入金欄에 原告가 3백56만5천원, 被告 李△△가 1백85만원, 도합 5백41만5천원을 入金한 것으로 기재되어 있는 한편 支出欄에는 申◎◎ 賣買代金 4백60만원 修理代金85만6천8백97원, 人件費12만5천6백원, 傳貰返還金20만원, 도합 5백78만2천4백97원에 충당하면 36만7천4백97원이 부족되고 이 不足金에다가 그밖에 지급해야 할 人件費 水道 및 電氣架設費, 家屋登記料, 家屋殘金, 傳貰金 등을 합하면 도합 2백81만4백97원이 되는데 이중에서 買受人이 引受하는 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 1백61만4백97원이 支給準備를 할 金額이라는 뜻으로 해석된다. 그런데 위 甲第4號證의1 및 2를 작성한 原審證人 李○○의 證言에 의하면 同人은 위 甲第4號證의1 記載 중 原告의 入金額 3백56만5천원은 당초에 原告가 이 돈을 내면 그 持分을 原告에게 사주려고 했는데 돈을 내지 아니하였다고 진술하는 한편 同人이 原告로부터 받을 돈이 甲第4號證의 2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원이 된다는 뜻으로 진술하고 있고, 또 原告는 自己가 사용할 藥局부분의 修理費와 施設費條로 2백만원만 냈을 뿐 賣買代金을 지급한 일이 없다고 진술하고 있다. 그러나 甲第4號證의2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원은 앞에서 본 바와 같이 原告가 3백56만5천원을 이미 入金한 것을 전제로 하여 이를 支出總額에서 공제하고 남은 金額이므로 原告가 3백56만5천원을 入金한 일이 없다는 위 李○○의 陳述部分은 위 1백61만4백97원이 原告의 支給義務가 있는 金額이라는 陳述部分과 서로 모순된다고 할 것이다. 또 이 李○○의 陳述대로 原告가 위 支出準備金1백61만4백97원을 지급할 義務가 있다고 한다면 위 支出準備金 1백61만4백97원은 賣買代金을 포함한 支出總額 2백81만4백97원에서 買受人이 부담할 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 것이므로 결국 原告가 賣買代金과 傳貰金返還債務를 모두 부담할 것을 뜻하는 것이니 原告가 修理費와 施設費 2백만원만 지급하였을 뿐이라는 위 李○○의 陳述部分은 위 甲第4號證의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 위와같이 甲第4號證의 1 및 2를 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 訴外 李○○의 陳述이 위 書證內容과 모순된다면, 그와같이 모순되는 理由가 무엇인지를 밝혀보기 전에는 쉽사리 위 書證의 證明力을 부인하기 어려운 것이므로 좀더 이 점을 밝혀본 후에 위 書證의 證據價値를 판단하였어야 함에도 불구하고 原審은 만연히 위 甲第4號證의 1 및 2를 原告의 主張에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였으니 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그릇친 허물이 있다고 하지 않을 수 없다. (3) 결국 위에서 본 原審判決의 違法은「訴訟促進 등에 관한 特例法」第12條第2項 所定의 破棄事由에 해당되므로 다른 上告論旨에 대한 判斷을 생략하고 原審判決을 破棄하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 關與法官의 일치된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 判示하였다. 三. 評 釋 1. 所有權歸屬의 다툼과 消極的 確認 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 甲◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들(李△△外 1人)의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각3분의1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己所有權의 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없다고 할 것이다. 그러나 原告에게 내세울 所有權이 없고(이 件 原告의 主張처럼 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였으나 所有權移轉登記가 없다면 아직 買受人에게 所有權은 인정되지 않는다) 相對方의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우라면 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 따라서 原告가 被告들의 각 3분지1 持分登記의 無效를 전제로 원래의 所有者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장하고 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 判示한 大法院의 判決은 타당하다 하겠다. 2. 釋明權不行使와 審理未盡의 違法 (1) 適正한 判決을 얻기 위해서는 事實認定이 眞實에 부합하고 法의 適用이 타당하여야 한다. 즉 法院의 事實認定이 實體的 眞實에 부합하여야 하며, 이 진실한 事實위에 法을 정확·타당하게 해석·적용함으로써 비로소 紛爭의 適正한 解決을 기할 수 있다. 民事訴訟法은 適正한 裁判을 위해서 여러 가지 制度를 두고 있는데 그 중의 하나로서 釋明權이 있다. 이 法제126조제1항은「裁判長은 訴訟關係를 명료하게 하기 위하여 當事者에게 事實上과 法律上의 事項에 관하여 發問하고 또는 立證을 촉구할 수 있다」고 규정하고 있는데 이의 行使는 法院의 權限인 동시에 義務이기도 하다. 따라서 當事者의 陳述에 不備한 점이 있을 때에는 法院이 質問을 하거나 또는 어떠한 시사를 주어서 그 陳述의 모순·결함·부주의를 정정·보충할 기회를 주며, 또 證據方法의 提出을 독촉하거나 相對方에 대하여 그 認否를 물음으로써 辯論을 軌道에 올리도록 하여야 한다(方順元「民事訴訟法(上)」253面). 그러므로 法院이 釋明權의 行使를 게을리하거나 그릇 행사하면 審理의 未盡을 초래하여 그에 기인한 判決은 違法한 것으로 된다(民訴法393조·訴訟促進등에 관한 特例法12조2항). (2) 이 件 建物에 대하여는 原告의 주장에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하고 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없다. 이에 原告는 이 사건 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그밖의 權利가 없음의 확인을 구하고 있으나 原審은 釋明을 구하여「그밖의 權利가 어떠한 내용의 權利를 가리키는 것인지를 분명히 한 후에 그 確認의 利益유무를 판단하여야 할 것인데 이를 게을리한 違法이 있다. 3. 證據價値判斷의 誤謬 (1) 原審은 原告가 이사건 垈地를 단독으로 買受하였는데 그중 3분의2持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證일부의 記載와 原告側 證人 등의 證言은 믿을 수 없고 그밖의 甲號證들은 위 주장을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 사건 垈地 및 建物은 原告의 장인인 소외 李○○이 소외 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이 중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 자기 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲제4호증의1 및 2는 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 명백하고 …李○○의 陳述部分은 위 갑제4호증의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 이와같이 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書의 內容과 그의 陳述이 서로 모순된다면 그 모순되는 이유가 무엇인지를 밝혀본 후에 위 文書 및 證言의 證據價値를 판단하여야 한다. 그러함에도 불구하고 原審이 만연히 위 甲제4호증의1 및 2를 原告의 주장에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였음은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 분명하다. 이것이 또 하나의 原審破棄理由이므로 이러한 大法院의 判決은 타당하다. 四. 結 言 위에서 본바와 같이 이사건 原審判決은 所有權歸屬에 관한 다툼에 있어서 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있으며, 文書의 內容과 證人의 陳述이 서로 모순되는 이유가 무엇인지를 밝힘이 없이 만연히 書證의 證據力유무를 판단한 것은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 있다 할 것이다. 이와같은 大法院의 判旨에 찬성한다.

法律新聞 1541호 법률신문사 關稅의 減免과 事後管理(下) 일자:1982.9.28 번호:81누102 任煐得 (辯護士, 稅務士) ============ 11면 ============ (三) 判 例 이件에 對하여는 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었는바 이件 大法院의 判例를 紹介하면 다음과 같다. 被告의 訴訟遂行者 및 訴訟代理人의 上告理由를 判斷한다. 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 청특자금을 후취擔保로 융자받아 이事件 船舶들을 輸入함에 있어 關稅法(1968년12월31일 法第2062號 法律 現在는 意味는 좀 다르나 關稅法第28條의4의 規定에 船舶에 關한 減免規定이 있음) 第28條 第1項에 의하여 5年間 用途外使用이나 讓渡하지 아니할 것을 條件으로 그 關稅를 免除받아 위 船舶들을 기선선망漁業에 投與하고 있던 중 1969년12월2일 訴外 성업공사의 擔保權實行으로 水産業協同組合中央會에 競落된 事實은 當事者間에 다툼이 없다고 前提한 後 그 擧示의 證據에 의하여 위 擔保權實行은 擔保權者의 意思와는 關係없이 政策的으로 定한 政府의 不實企業 整理對策에 따라 競賣申請되고 미리 指定된 競落人에게 競落된 事實이 認定되므로 위와 같은 경우는 위 關稅法第28條第2項第3項이 規定하는 「稅關長의 承認을 받아야할 讓渡에 該當하지 아니한다고 하여 免稅된 關稅를 賦課한 이 事件處分은 그 하자가 重大하고 明白하여 當然無效의 處分이라고 判斷하고 있다. 그러나 위 關稅法第28條의 規定에 의하면 그 第1項第1號에서 第10號까지의 特定用途에 使用될 物品이 輸入될 때에는 그 關稅를 減免할수있다. 하고 同第2項은 前項의 規定에 의하여 關稅를 免除받은 物品은 輸入免許日로부터 5年內에 前項 各號의 用途外에 使用하거나 讓渡할 수 없다. 다만 大統領令으로 定하는 바에 의하여 미리 稅關長의 承認을 얻은때에는 例外로 한다. 하고 同條第3項은 第1項各號의 物品을 그 用途外에 使用하거나 讓渡한 때에는 免除된 關稅를 즉시 徵收한다고 規定하고 있는 바, 여기서 讓渡라 함은 一般的으로는 自由意思에 의한 所有權의 變動을 가져오는 行爲를 말하는 것이나 免稅輸入된 物品을 자의로 債權擔保로 提供하여 그 擔保權의 實行으로 그 物品이 競賣에 의하여 他人에 競賣된 경우에는 稅關長의 承認없이 讓渡한 때에 該當한다고 解釋할 것이므로(當院 1977년5월10일선고 76누82판결및 1978년2월14일선고 77누162判決 各參照) 이事件 免稅輸入된 漁船들이 債權擔保로 抵當權을 設定하였다가 그 擔保權의 實行으로 稅關長의 承認없이 다른 사람에게 競落되었다면 稅關長의 事前承認없는 讓渡로서 免稅된 關稅의 追徵事由가 發生되었다고 할 것이고 비록 原審判示와 같은 경위로 政府의 不實企業整理對策에 따라 그 擔保權 實行으로 競賣된 것이라 하더라도 이를 위 法條項에서 規定한 讓渡行爲에 該當되지 않는다거나 稅關長의 承認이 있는 것으로 擬制될 수는 없다할 것이고 또 이事件 船舶들이 그후 水産業協同組合中央會를 거처 同種目的에 使用할 訴外 경희漁業株式會社에 讓渡되었다 하여 免稅된 關稅의 徵收에는 아무런 消長도 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 政府의 不實企業 整理對策에 따른 擔保權實行의 경우라하여 이事件 競賣에 의한 競落은 위法條에서 規定하는 「稅關長의 承認을 받아야 할 讓渡」에 該當하지 아니한다고 한 原審判斷은 결국 위 關稅法의 規定을 잘못 解釋하여 判決에 영향을 미친 違法이 있다고 아니할 수 없고 上告論旨는 이點에 있어서 理由있으므로 原審判決은 破棄를 免할수 없다할 것이다. 그러므로 原審判決을 破棄하고 事件을 서울高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 判示하고 있다. (四) 評 釋 이件에 對하여는 이件 高等法院의 判決과 그 見解를 같이하는 非課稅論과 이件 大法院의 判決과 그 見解를 같이하는 課稅論으로 나누이는바 우선 課稅論부터 그 主張하는 바 論據를 살펴보기로 하자. 課稅論이 드는 첫째의 理由는 關稅法第28條第3項및 第4項의 規定을 보건대 關稅의 減免을 받은 物品은 稅關長의 承認을 얻지 않고는 輸入免許日로부터 5年間用途外에 使用하거나 讓渡할 수 없다고 規定하고 있는 바 理由야 어디에 있던지 간에 이件 船舶의 所有權이 他人에게 移轉된것이 事實일진데 그 所有權의 移轉에 關聯하여 稅關長으로부터 아무런 承諾도 받은 事實이 없는 것이 確實하며 따라서 이件 船舶의 所有權移轉은 바로 稅關長의 承諾이 없이 船舶을 讓渡한 것이라고 보아야 하고 그렇기 때문에 그 船舶에 對하여 減免했던 關稅를 追徵하는 것은 當然하다는 것이다. 換言하면 關稅法 第28條第3項에서 規定하는 「讓渡」는 그것이 自意에 의한 것이든 또는 他意에 의한 것이든 모든 所有權의 移轉을 包括하는 것이며 法上 이를 制限的으로 解釋할 根據도 理由도 없다는 것이다. 課稅論이 드는 두번째의 理由는 이件 船舶이 公賣處分되어 所有權이 移轉되기에 이르렀다고 하는 點에서는 그 讓渡가 一見 그 所有者의 意思와는 無關한 것처럼 보이기도 하지마는 그 船舶이 公賣處分되기에 이른 原因은 그 所有者가 事前에 措置한 바에 따른 것이며 따라서 그 歸責事由는 그 所有者에게 있다고 보아야 한다는 것이다. 換言하면 그 原因이 되는 所有者의 措置란 그 所有者의 뜻에 따라 이件 船舶을 융자한 돈의 후취擔保로 提供하였고 그 所有者 스스로의 企業運營이 不實化함으로써 이件 船舶을 公賣處分하기에 이르렀기 때문에 그 모든 責任은 이件 船舶의 所有者에게 歸着될수밖에 없다는 것이다. 課稅論이 드는 세번째의 理由는 關稅의 減免을 받는 物品의 事後管理에 關하여는 이를 다소 엄격하게 解釋運營하는 것이 合當하며 그렇지 않을 경우엔 關稅減免物品의 事後管理秩序를 문란하게 할 危險이 있다는 것이다. 以上의 課稅論에 對하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 이件 讓渡는 自意에 의한 것이아니라 他意에 의하여 이루어졌다는 것이다. 즉 이件 船舶의 所有權이 他人에게 移轉된 事實은 否認할 수가 없으나 그 事由는 所有者意思에 反하여 所有者로서는 不可抗力에 의한 擔保權의 實行에 의한 것이며 따라서 위와같은 事由를 所有者에 歸着시켜 그로부터 減免했던 關稅를 追徵한다는 것은 責任性의 原則에도 反하는 不當한 結果가 된다는 것이다. 關稅法 第28條 第3項에서도 「讓渡할 수 없다」고 規定함으로써 主體的, 能動的인 意思를 가지고 關稅의 減免을 받은 物品을 讓渡하는 것에 對하여 一定한 制裁를 課한다는 趣旨를 分明히 하고 있다고 보아야 할 것이며 따라서 强制競賣와 같이 本人의 意思와 關係없이 이루어지는 讓渡는 例外인 것으로 解釋되어야 한다는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 關稅法 第37條에서도 擔保提供과 事後管理와의 關係에 관하여 特別한 規定을 두어 關稅의 減免을 받은 物品을 다른 債權에 대한 擔保로 提供했거나 하고져할 때에는 稅關長에게 申告하도록 하고 있는바 그렇다면 稅關當局은 擔保의 性質上 本人의 意思와는 關係없이 위의 物品이 公賣處分될 可能性이 있다는 것을 事前에 豫見하고 있는 것이라고 할 것이며 따라서 擔保의 提供으로 因하여 所有權이 移轉되는 事由에 對하여는 稅關當局이 이를 事前에 豫見해서 諒解 또는 承諾한 것이라고 보아야 한다는 것이다. 都是 關稅法의 規定으로 關稅減免物品을 擔保로 提供한 事實에 對하여 申告토록 義務規定까지를 마련해 놓고 擔保가 지니고 있는 本質과 屬性에 의하여 强制競賣되는 事態에 이르러서는 이를 否認하거나 外面한다는 것은 條理則에 反하는 것은 물론 關稅法의 規定 趣旨와 體系에도 反한다는 것이다. 非課稅論이 드는 세번째의 理由는 關稅減免制度의 立法趣旨論이다. 즉 特定産業내지는 特定用途에 使用한다는 名目으로 關稅의 減免을 받은 物品에 對하여 事後管理를 하는 立法趣旨는 一定期間內에는 그 用途外에 使用하는 것을 禁하고져 하는 데에 있다고 할 것이며 따라서 이件 物品이 비록 他人에게 讓渡된 後에라도 同一目的의 用途에 供하여지고 있는 限 減免받은 關稅를 追徵해야 할 理由가 없다고 보아야 한다는 것이다. 事實 關稅法의 規定上 減免받은 關稅를 追徵하는 要件도 「稅關長의 承認을 얻은 때에는 그러하지 아니하다」고 規定함으로써 마치 「稅關長의 承認」이라는 形式的인 節次의 履行與否가 一見關稅의 追徵與否로까지 連結되는 듯이 보이는 것이 事實이지 마는 立法論的으로는 勿論 解釋論的으로도 關稅의 追徵問題를 위와같은 極히 形式的인 節次의 履行與否에 의하여 左右시킨다는 것은 결코 바람직한 것이 못된다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論을 順次 살펴 보았거니와 筆者는 아무래도 非課稅論을 贊成한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고져 한다.