法律新聞 2075호 법률신문사 養育者와 養育費 負擔 일자:1991.6.25 번호:90므699 韓琫熙 東國大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(妻)과 被請求人(夫)은 1980년4월21일 協議離婚한 후 請求外 甲(子)의 養育에 관한 協議가 이루어지지 않아 被請求人인 夫가 子, 甲을 양육하여 왔으며 被請求人은 請求外 乙(再婚의 妻)과 再婚하였다(再婚日字未詳). 被請求人이 재혼한 후 甲(子)은 繼母(乙)의 학대에 못이겨 生母인 請求人을 간절하게 찾았기 때문에 生母는 養育하기로 결심하고 被請求人에게 甲의 전학절차에 필요한 친권포기서를 요구하였다. 이에 대하여 被請求人은 請求人에게 친권포기의 조건으로 甲(子)에 대한 양육비 등 일체의 경제적 부담을 被請求人에게 지우지 않겠다는 각서를 요구하자 請求人은 88년5월27일에 이에 응하였으며 被請求人으로부터 친권포기서를 받아 甲(子)을 請求人이 거주하는 주소지의 중학교로 전학시켜 양육하여 왔다(전학일자 미상). 그후 請求人은 被請求人에게 甲(子)의 양육비를 청구한 바(청구일자 미상), 原審인 서울高等法院은 請求人과 被請求人 사이에 子의 양육비를 請求人 스스로 부담하고 被請求人에게 請求하지 않는다는 내용의 協定이 이미 이루어진데다 被請求人이 양육비를 부담하여야 할만한 특별한 사정이 없으므로 請求人의 被請求人에 대한 養育費請求는 이유없다고 하여 기각하였다(서울高法 1990년6월15일, 89르426). 이에 따라 請求人이 上告하기에 이른 것이다. 二. 判決要旨 1. 當事者 사이에 子의 養育에 관한 사항의 協議가 되지 않은 것을 전제로 法院에 대하여 請求人을 養育者로 지정하고 그 養育費는 被請求人이 부담하는 내용의 審判을 求하나, 이미 請求人과 被請求人 사이에 請求人이 養育者가 되어 그 養育費도 부담하기로 하는 취지의 協定이 이루어졌다고 認定되는 경우, 위 請求는 當事者 사이에 協議에 의하여 定한 子의 養育에 관한 사항중 養育費負擔 部分의 변경을 구하는 취지로 보아야 한다. 2. 民法 제837조 제1항과 제2항의 規定에 의하여 家庭法院이 일단 決定한 養育에 필요한 사항을 그후 변경하는 것은 당초의 결정후에 특별한 事情變更이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 위 法條 所定의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 認定될 경우에도 가능한 것이며, 當事者가 協議하여 그 子의 養育에 관한 사항을 정한 후 家庭法院에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 家庭法院은 당사자가 협의하여 정한 사항이 위 法條所定의 제반사항에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 그 사항을 변경할 수 있고 協議후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 변경할 수 있는 것은 아니다라고 하고 있다. 三. 評 釋 1. 現代社會에 있어서 어느 나라고 離婚이 증가함에 따라 離婚法의 초점을 배우자와 미성년 子의 保護에 두고 있다. 父母의 離婚은 어린 子女의 성장·발육에 막대한 영향을 주게 되므로 세계각국의 離婚法은 子의 幸福과 福祉를 위하여 監護나 養育에 관한 규정을 두고, 세심한 배려를 하고 있다. 子의 福利增進은 離婚후의 養育者決定에 있어서 가장 重要한 요소로 작용하고 있다. 우리나라에서도 91년1월1일부터 改正 家族法이 실시되고 있으며 親權과 養育에 관한 規定도 舊法에 비하여 크게 변경되었다. 구법과 달리 新法에서는 離婚후의 母의 親權이 認定되고 있으며(909조 4항) 養育에 관한 규정도 달라졌다. 즉 구법에서는 당사자간에 子의 養育에 관한 사항을 協定하지 아니한 때에는 養育責任이 父에게 있었으나(구민 837조 1항) 新法에서는 當事者가 協議하여 정하도록 하고 있다(837조 1항). 이 규정은 離婚후의 母의 親權條項(909조 4항)과 더불어 夫婦平等의 理念을 실현하였다는 점에서 중대한 변화와 의미를 갖는 것으로 평가할 수 있다. 家庭에 있어서 父와 母의 同等理念을 반영한 것이다. 837조 2항은 구법상의 「協定」이 「協議」로, 「法院」이 「家庭法院」으로 바뀐 것 이외에는 달라진 바가 없으며 3항은 舊法·新法이 동일하다. 新法은 養育者 指定에 있어서 중요한 변화를 가져왔다고 볼 수 있다. 2. 本判決은 改正家族法이 실시된 첫해에 나온 離婚후의 子의 養育에 관한 판결로서 親權法의 目標인 子의 最大의 福利增進(the best interests of the child) 理念을 구현하였다는데 그 의미가 있는 것으로 생각된다. 大法院은 本判決에서 離婚후 子의 養育에 관한 사항의 변경은 당초의 결정후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 제837조 소정의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능하다고 하여 子의 福利增進次元에서 養育에 필요한 사항의 변경을 폭넓게 인정하고 있다. 民法에서는 子의 利益, 幸福, 福利, 福祉 등의 용어가 보이지 않고 있으나 家事訴訟法에서는 「子의 親權을 行使할 者의 指定과 變更, 養育方法의 決定등 미성년자인 子의 이해와 직접 관련되는 사항을 調停함에 있어서는 子의 福祉가 우선적으로 고려되어야 한다」(家訴 58조 2항)고 규정하고 있다. 3. 어느 나라고 子의 養育을 문제로 한 紛爭處理에 있어서 공통적으로 당면하고 있는 課題는 ① 裁判管轄의 문제 ② 養育者決定의 판단기준 ③ 事實의 調査와 專門家의 活用 ④ 養育者 變更의 基準 등이다. 다음에 ②, ③, ④에 대하여 간단히 살펴보기로 한다. ① 養育者 決定의 判斷基準: 우리 民法은 「…家庭法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 기타 事情을 참작하여 養育에 필요한 사항을 정하며 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 處分을 할 수 있다」(837조 2항)고 하여 養育者決定의 판단기준을 抽象的으로만 規定하고 있을 뿐이다. 外國의 立法例는 일반적으로 「子의 福利」를 그 基準으로 하고 있다(獨民, 1671조 3항: 프民, 287조: 日民, 766조 2항: 미국의 UMDA §402). 그러나 福利의 原則도 그 내용이 추상적이기 때문에 時代에 따라 다르고 나라에 따라서 달라서 그 基準이 애매하다. 福利原則에서 발견되는 공통점은 子의 利益을 위하여 모든 基準이 決定되고 있다는 것이다. 다음에 미국의 Uniform Marriage and Divorce Act(UMDA 1973) 402조의 福利原則의 내용을 보기로 한다. 法院은 子의 最善의 利益과 一致하게끔 子의 養育者를 결정하여야 하며 法院이 참작하여야 할 모든 요소는 다음과 같다. ① 父母로서의 養育에 대한 意思(所望) ② 養育者에 대한 子의 意思(所望) 우리法에서는 子의 養育에 관한 處分과 變更의 경우 子가 15세 이상인 때에는 家庭法院은 심판에 앞서 그 子의 의견을 듣도록 하고 있다(家訴規則 100조). ③ 子와 父母, 親族 그밖에 子의 최선의 利益에 깊은 關係가 있다고 생각되는 者 사이의 상호작용 및 內的關係 ④ 子의 가정, 학교, 지역사회에 대한 적응 ⑤ 關係者 全員의 정신적·육체적 건강 등이다. 그리고 法院은 子와의 관계에 있어서 영향이 없는 양육후보자의 행위는 고려의 요소가 되지 않는다고 하였다. 요컨대 福利原則의 實現은 子의 건전한 성장과 발전을 위한 모든 요소가 고려되어야 한다는 것이다. 福利라고 하는 말의 현대적 의미는 즐거운 家庭과 안락한 생활수준을 확보하여 줄 適當한 財源과 健康, 自尊心이 유지될 수 있는 적정한 保護와 敎育 그리고 온화하고 자비로운 關係의 유지라고 볼 수 있다. 英美法에서 子의 福利原則의 발전과정을 보면 父 우선의 原則에서 母 우선의 原則으로, 母우선의 원칙에서 事件別 福利原則(Case by case Best Interest Rule)으로, 최근에는 보다 친근한 父 또는 母 養育原理(Primary Caretaker Preference)나 부모공동 양육원리(Joint Custody Preference)로 발전하고 있다. 보다 친근한 父 또는 母 養育原理는 子에게 보다 情이 깊고 신뢰가 있는 心理的 父母(Psychological Parent)가 養育하는 原理를 말한다(자세한 內容은 C.S.Bruch, and how are the Children? The Effects of Ideology and Mediation on Child Custody Law and Children's Well-Being in the united States, 2 Int'l J. of Law and the Family 1, P.106 ff(1988): Wadlington, Domestic Relations, p.664, 689(1987): R.F.Cochran.Jr. the Search for Guidance in Determining the best Interests of the Child at Divorce: Reconciling the Primary Caretaker and Joint Custody Preferences, 20 Richmond L.Rev.1, pp.32∼37(1985) 참조). 우리나라도 離婚 후의 養育者指定에 있어서 子의 福利增進原理에 타당한 養育者決定 판단기준을 家事訴訟規則에 규정하는 것이 合理的이라고 생각된다. 한편 UN의 兒童權利協定(Convention on the Rights of the Child: 89년11월20일체결: 90년9월2일發效)에서도 『子의 福利增進原理가 최고의 요소가 되어야 한다는 것을 규정하고 있으며(제3조), 父母의 義務(제18조), 子의 육체적·정신적·도덕적·사회적 발전을 위하여 적당한 생활수준의 유지(제27조) 및 敎育(제28조) 등에 대하여 규정하고 있다(자세한 내용은 U.N.Convention on the Rights of the Child, 5 Int'l J. of Law and the Family 2, p.135ff(1991) 참조). 이제 子의 福利의 문제는 國際法的 次元에서 國內法에 규정되기를 요구하고 있다. ② 事實의 調査와 專門家의 活用: 원래 家事事件은 人間의 문제이기 때문에 財産事件과 달리 治療法的 處理(Therapeutic Approach)가 要求된다. 따라서 家事事件의 처리에 대하여는 調停前置主義(家訴 50조)를 채택하고 있다. 家事事件의 處理에 있어서 家事調停은 核心이 되고 있으며, 때문에 調停委員의 責任은 막중하다고 볼 수 있다. 調停委員은 社會學, 社會事業學, 心理學, 敎育學, 精神醫學 등 行動科學에 잘 훈련된 전문가이어야 한다. 그래야 병든 家庭의 문제를 전문적으로 치료할 수 있다. 또한 家事事件의 處理에 있어서는 家事調査官의 기능도 중요하다. 그래서 家事訴訟規則에서는 家事調査官의 任務(8조), 家事調査官의 事實調査(9조), 調査期間(10조), 調査報告書作成(11조), 社會福祉機關과의 連略(12조) 期日에의 出席(13조) 등 家事調停에 필요한 여러 규정을 두고 있다. 家事調停官도 調停委員과 마찬가지로 위에 열거한 行動科學分野에 잘 훈련된 전문가이어야 함은 물론이다. 家庭法院에서 잘 훈련된 調停委員과 家事調査官이 그 기능을 수행하게 될 때 子의 福利原則도 그 目的을 달성할 수 있게 된다. ③ 養育者 變更의 基準: 우리 民法은 養育에 필요한 사항이 정해진 후에도 「언제든지」그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다고 하였다(837조 2항). 변경에 필요한 일정한 기간의 제한이 없다. 養育者指定과 養育費支給의 決定은 子의 최선의 福利增進原則에 따라 신중하게 결정될 것이므로 判例에서 지적한 것처럼 특별한 事情變更이나 不當하게 決定된 것이 아닌 이상 일정한 기간내에는 變更制限措置가 필요하다고 생각된다. 變更이 濫用되는 경우 子의 情緖的 敎育에 해롭고 또한 子가 父母의 계속적 法的 투쟁의 희생물이 될 수도 있다. 미국의 UMDA 제409조는 子의 육체적, 정신적, 도덕적, 정서적 건강에 대한 위험상황이 없는 이상 2년이내에는 養育者와 養育費支給의 변경을 하지 못하도록 하고 있다. 그리고 우리 民法 837조 2항의 「언제든지」라는 표현은 현대 家族法의 立法技術上으로도 문제가 있으며 「子의 福利를 위하여 필요한 때」로 修正되어야 할 것이다. 4. 親權과 養育權의 문제: 養育權은 親權의 중요한 내용이나 父母의 離婚에 의하여 父母와 子와의 공동생활은 해소되어 共同養育이 어렵게 되고, 또한 미성년 자녀의 양육은 일시도 방치할 수 없는 문제이기 때문에 民法은 子의 福利的 側面에서 養育에 관한 規定을 따로 두었다(837조). 親權의 內容은 크게 두가지로 분류되는데 그 하나는 子의 身分에 관한 權利·義務이며 다른 하나는 子의 財産에 대한 權利·義務인데 그중에서 前者가 基本이 된다. 養育權은 子의 신분에 관한 權利·義務가 基本이 되며 그 내용은 養育·敎育에 필요한 居所指定, 懲戒, 不當하게 子를 억류하는 者에 대한 子의 引渡請求도 가능하다고 보아야 할 것이다(月旨, 大判 85년2월26일, 84므86, 법원공보750호 85년4월15일, 金疇洙, 親族相續法, p.219(1991)). 養育의 內容中에 敎育이 포함됨은 물론이다(UMDA, 1973, 408조 a항). 따라서 親權과 養育權이 分離될 때 親權의 내용은 子의 財産에 대한 權利·義務가 中心이 된다. 그리고 養育權의 내용에는 양육비부담이 포함되지 않으므로 養育者가 부모의 일방일때 養育者가 아닌 父母의 일방에게, 養育者가 제3자일 때에는 부모쌍방에 대하여 양육비를 請求할 수 있다. 養育費는 一時拂(lump sum)이건 定期拂(periodic payment)이건 관계없다. 그리고 養育에 관한 사항외에는 부모의 權利義務에 변경을 가져오지 않으므로(837조 3항) 親權, 扶養義務, 相續權 등에 아무런 영향이 없다. 최근 歐美 諸國에서는 이혼후의 共同親權 또는 共同養育(Joint custody)이라는 立法 및 理論이 대두되고 있다. 특히 미국의 경우 37個州에서 이미 離婚후의 子에 대한 父母의 공동양육을 인정하고 있다(C.S.Bruch 앞의 글 110면). 우리나라에서도 부모가 공동양육을 원하고 子의 利益에 反하지 않을 때 共同養育을 인정하여도 무방하다고 생각된다. 5. 이혼후의 子의 養育은 子의 건전한 성장과 발전, 교육을 위하여 家族法의 문제일 뿐 아니라 國家와 社會의 문제이기도 하다. 兒童福祉法(81년4월13일, 法 3438호) 제3조는 1항에서 모든 國民은 兒童을 保護·養育하고 社會生活에 적응하도록 育成할 責任을 진다고 하고 제2항에서 國家와 地方自治團體는 保護者와 더불어 兒童을 건전하게 육성할 책임을 진다라고 한다. 여기서 兒童은 18세미만의 者를 말한다(同法 2조 1호). 우리나라의 離婚率은 최근에 계속 상승되고 있다. 「서울市政 91」에 따르면 서울에서 하루 2백20쌍 혼인에 27쌍이 이혼한다고 하며 「司法年鑑 91」에 따르면 90년 1년간 전국의 이혼수는 5만7천6백45쌍이고 이중에서 裁判離婚이 1만2천8백95건, 協議離婚이 4만4천7백50건이라고 한다. 따라서 89년 5만6천7백1건보다 9백44건이 증가하였다. 그리고 2명 이상 자녀를 둔 離婚이 56.5%라고 한다(이상의 통계자료는 조선일보 91년9월3일, 25면에서 引用). 한편 89년에 4만5천7백쌍의 이혼이 있었고 90년에 4만8천3백쌍의 이혼이 全國에 있었다는 보도도 있어(동아일보 91년10월21일, 12면), 離婚數에 있어서 큰 차이를 나타내고 있다. 離婚의 증가는 자녀양육의 문제에 대하여 더욱 관심을 갖게 하며, 자녀양육문제는 離婚家庭의 문제일 뿐만 아니라 國家와 社會의 문제가 되고 있다. 離婚을 예방하는 것도 家庭과 社會 및 國家의 任務이겠지만 이혼후의 子의 양육문제도 자녀의 건전한 育成을 위하여 또는 社會의 安定을 위하여 매우 중요한 문제이다. 이를 위하여 家庭法院의 機能이 현재보다 더욱 강화되어야 할 것이다. 

法律新聞 2047호 법률신문사 어음의 交付行爲欠缺 일자:1987.4.14 번호:85다카1189 鄭燦亨 高麗大法大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實關係 Y(피고)는 1983년9월16일에 A(동양전기산업주식회사)에게 額面 金1천만원, 支給期日 1984년1월9일, 發行地 및 支給地 각 서울특별시, 支給場所 주식회사 조흥은행 중앙지점, 受取人 A회사로 된 約束어음을 발행교부하였다. A회사는 同어음을 할인 받기위하여 同어음裏面의 被背書人을 백지로 한채 背書를 하여두고 A회사 관리부차장에게 보관시키던 중, 同어음이 1983년9월17일 10시경 A회사 사무실에서 분실되었다. X(원고)는 같은날 14시경 A회사의 李次長이라고 자칭하는 사람으로부터 전화로 어음할인의 요청을 받고 이를 응락한 후 同어음을 소지하고 나타난 약 25세가량의 성명불상의 남자(B)로부터 그의 신분을 확인하거나 A회사에 문의함이 없이 同어음을 교부받고 額面金에서 지급기일까지 월 2푼9리의 이자를 공제한 잔액을 그에게 지급하여 어음할인을 하여주었다. X는 同어음의 최후소지인으로서백지로 된 피배서인란에 X의 성명을 보충한 후 지급기일인 1984년1월9일 지급장소에 支給提示하였으나 분실된 어음이라는 이유로 지급거절을 당하여, X는 Y에게 어음금지급청구의 訴를 제기하게 된 것이다. 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원은 A회사의 李次長이라고 자칭하면서 A회사를 代理하여 어음할인의 방법으로 X에게 이 사건 어음을 양도한 위 설명불상자 (B)는 실제로 A회사를 대리할 권한이 없는 자이므로, 비록 위 어음상에 A회사의 背書가 진정하게 이루어졌고 X가 위 설명불상자를 A회사의 적법한 代理權者로 믿었다 하더라도 X는 위 어음상의 權利를 적법하게 취득할 수 없다고 판시하여 X(원고)의 청구를 배척하였다(1985년5월17일선고, 84나2350판결). 二. 大法院判決要旨 이 사건에 있어서와 같이 이미 피배서인란이 백지로 된 法人의 背書가 적법히 기재되어 背書의 어음행위가 있었고 다만 背書가 된 어음을 분실당한 뒤에 法人의 직원이라고 자칭하는 者 (B)로부터 피배서인란이 백지로 되어있는 이 사건 약속어음을 단순히 교부받은 경우, 이같은 어음은 단순한 交付만으로 양도가 가능한 점과 無權代理人의 어음행위의 法理에 비추어보면, X는 이 사건 약속어음의 취득을 위의 權限없는 직원이 한 無權代理人의 어음행위로 인한 것으로는 볼 수가 없다할 것이고 다만 어음行爲者의 의사에 기하지 아니하고 유통된 즉 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양도받은 것으로 보아야 사리에 맞다. 따라서 원심은 어음法 제16조에 따라 이 사건 약속어음을 양도받은 원고(X)가 위 약속어음을 취득할 당시 惡意 또는 重大한 過失이 있었는가를 판단함이 마땅하다 할 것이다. 원심은 만연히 원고(X)가 적법한 代理權者로부터 이 사건 약속어음을 취득한 것이 아니라는 이유만을 들어 원고(X)의 청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 필경 어음行爲의 代理에 관한 법리를 오해하였거나 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다할 것이고 이점을 지적하는 상고 논지들은 이유있다고 하겠다. 三, 評釋 1, 序言 (1) 이 大法院判決은 약 4년전의 判決로 최근의 판결은 아니나 어음의 交付行爲欠缺의 경우에 발생하는 문제를 다룬 판결로서 매우 중요한 의의가 있는 판결이라고 생각된다. 또한 어음의 交付欠缺의 경우에는 善意取得, 어음理論, 어음抗辯 등과 관련하여 많은 법률상의 문제가 발생하므로 이러한 評釋을 통하여 이러한 문제를 간단하게나마 종합적으로 다루어보고자 한다. 따라서 이하의 評釋은 이러한 점을 중점적으로 다루고자 하는 것이지, 本 大法院判決에 어떤 理論的인 문제가 있어 다루고자 하는 것이 아님을 먼저 밝혀둔다. (2) 어음의 交付行爲欠缺의 경우에는 同어음을 취득한 자가 적법하게 어음상의 權利를 취득하는지 여부의 문제(權利의 歸屬에 관한 문제)와 交付欠缺된 어음행위를 한 者가 어음債務를 부담하는지 여부의 문제(債務의 존재에 관한 문제)가 있는데, 이 判決은 前者의 문제만을 다루고 있다. 後者의 문제는 다시 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어지는데, 이에 관하여는 이미 本判決에 대하여 鄭東潤교수가 法律新聞에서 評釋한바 있다(同敎授, 「어음交付契約欠缺의 抗辯」, 法律新聞 제1780호(1988년9월8일)11면). 이하에서는 위의 점에 대하여 차례로 간단하게 고찰하여 보고자 한다. 2, X가 적법하게 어음上의 權利를 취득하는지 與否 (1) 이 사건에서 만일 X가 적법하게 어음상의 권리를 취득하지 못한다면 X는 누구에 대하여도(Y 및 A에 대하여)어음상의 權利를 행사할 수 없으므로, 먼저 X가 어음상의 權利를 취득하는지 여부를 검토하여야 한다. (2) 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원합의부는 無勸代理(엄격히는 협의의 無勸代理)의 法理에 의하여 X가 善意라고 하더라도 X는 어음상의 權利를 취득할 수 없다고 판시하였으나, 大法院은 이를 파기환송하고 X는 어음法 제16조 2항의 善意取得의 法理에 의하여 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 判示하였다. (3) 생각컨대 大法院判決의 결론이 타당함은 말할 나위가 없다. 이 사건에서는 B가 A회사의 名義로 스스로 어음行爲(그행위의 方式이 代理이든 代行이든)를 한 것이 아니므로 無勸代理의 法理가 적용될 수는 없다고 본다. 또한 가사 B가 代理權이 없이 스스로 어음行爲를 A회사의 名義로 하였다고 하더라도 X가 언제나 無權利者가 되는 것은 아니다. 이에대하여 어음法에서는 民法에서와는 달리 善意取得에서 讓渡行爲의 瑕疵(代理權, 處分權의 欠缺, 無能力, 意思의 欠缺 또는 意思表示의 瑕疵, 同一性의 欠缺등)도 치유된다고 보는 견해가 있는데, 이 견해에 의하면 X가 善意인 경우에는 X는 어음상의 權利를 善意取得하고 따라서 Y에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 있는 것이다. 이러한 見解는 우리나라 및 日本에서는 少數說이나 (徐燉珏·鄭燦亨, 「어음法·手票法」1991, 서울大出版部, 505면 참조), 獨逸의 通說 判例의 입장이고 日本의 判例에서도 無勸代理가 치유된다고 判示하고 있다 (日最高判1960년1월12일, 民集14-1, 1). 이렇게 볼 때 이 사건에서의 원심판결은 그 理由說示가 부당함이 自明하다고 보겠다. (4) 따라서 X가 B로부터 이 사건의 어음을 交付받은 것은 大法院判決의 理由說示에서와 같이 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양수한 경우와 동일하게 보아야 할 것이다. 이때 B가 X에 대하여 자기는 A회사로부터 白地式背書에 의하여 어음상의 權利를 양수하였다고(즉 자기가 同어음상의 權利者라고) 말하면서 同어음을 X에게 交付(讓渡)하여(어음法 제14조2항3호, 제77조1항1호) 할인을 받았다면 X는 無權利者로부터 同어음을 취득한 것이 명백한데, B는 A회사의 次長이라고 자칭하면서 A회사가 어음할인을 받은 것으로 말하였고 또 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하였으므로(즉 A회사의 背書의 기명날인은 정당하게 되었는데 交付行爲만이 權限없이 행하여졌으므로) X가 無權利者로부터 취득한 것은 아니고 權利者(A회사) 로부터 취득하였는데 다만 交付할 權限이 없는 자(B)로부터 취득한 것뿐이라는 의문도 있다. 이러한 점에서 원심은 無勸代理의 法理를 적용한 것이 아닌가도 추측된다. 그러나 背書라는 어음行爲에서 背書의 意思表示 및 기명날인을 제외하고 「交付行爲」만을 代理한다는 것은 있을 수 없다고 본다. 따라서 이 사건의 경우와 같이 B가 A회사의 次長(代理人)이라고 말하면서 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하여 X로부터 어음할인을 받는 경우나, B가 어음상의 權利者라고 말하면서(A회사의 白地式背書를 이용하여) X로부터 어음할일을 받는 경우나, 양자를 동일하게 보아 X는 無權利者로부터 어음을 양수한 것으로 보아야할 것이다. (5) 위의 大法院判決은 어음理論에서 적어도 創造說을 배제하고 있음을 간접적으로 나타내고 있다. 즉 創造說에 의하면 A회사의 背書는 기명날인시에 그 효력을 발생하므로 교부행위가 누구에 의하여 행하여졌건 A회사의 背書는 有效하게 된다. 따라서 創造說에 의하면 A의(有效한) 背書의 權利移轉的效力(어음法제14조1항, 제77조1항1호)에 의하여 X는 어음상의 權利를 취득하므로 X의 어음상의 권리취득에 어음法 제16조를 거론할 필요가 없게 된다. (6) 위의 大法院判決에서는 「어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다」고만 하였는데, 만일 원심이 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하는 경우에는 이 사건에서와 같은 경우에 善意取得이 인정될 수 있겠는가? 이 사건과 유사한 사안에서 우리 大法院은 X에게 중대한 과실이 없다고 判示한바 있다. 즉 X(私債業者)는 白地背書된 약속어음을 B로부터 交付만에 의하여 취득하면서 同어음의 최후배서인에게 연락을 취하여 누구에게 양도하였는지를 알아보는 등 그 유통과정을 조사확인하지 않은 경우에도, X에게는 同어음의 취득에 있어서 중대한 과실이 없다고 判示하고있다(大判 1985년5월28일, 85다카192 법원공보 제756호, 39면). 이러한 과거의 大法院判例의 취지에서 보면 이 사건에서도 X는 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 볼수 있겠다. 3, A회사가 어음債務를 부담하는지 與否 X가 어음상의 權利를 取得(엄격히는 善意取得)한다는 전제하에 X는 A회사에 대하여도 어음상의 權利(遡求權)를 행사할 수 있는가가 문제된다. 물론 이 사건에서 X는 이를 주장하지 않았으나 X가 적법한 支給提示期間內에 지급제시를 하였음에도 불구하고 Y가 資力이 없어서 지급하지 못하는 경우에는 A회사가 X에 대하여 遡求義務를 부담하는지 여부는 중요한 문제가 된다. 이는 앞에서 본 바와 같이 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어질 수 있다고 본다. (1) 어음理論의 면에서 본 A회사의 어음債務 負擔與否:어음理論에 관하여는 크게 創造說 (단독행위설)과 交付契約說(계약설)이 있고, 이 양자를 절충하는 견해로 權利外觀說과 發行說이 있다. 이 사건의 경우에 創造說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하나, 交付契約說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하지 않는다. 또한 發行說에 의하면 A회사는 상대방에게 자기의 意思에 기하여 어음을 交付한 것이 아니므로 어음채무를 부담하지 않으나, 權利外觀說에 의하면 A회사는 外觀의 야기에 귀책사유가 있으므로 X가 善意(및 無重過失)이면 어음채무를 부담한다. 우리나라의 通說은 「權利外觀說에 의하여 보충된 發行說」이므로 이에 의하면 X가 善意( 및 無重過失)인 경우에 A회사는 X에 대하여 어음債務를 부담해야 할 것이다. 우리나라의 大法院判例는 약속어음의 발행에 대하여 「어음의 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 意思로 그 어음에 자기의 이름을 서명날인하여 상대방에게 交付하는 단독행위」라고하여 發行說의 입장에서 설명하고 있으나 (大判 1989년10월24일, 88다카24776, 법원공보862호, 1755면), 交付欠缺의 경우에 대한 명확한 판례는 아직 없다. 따라서 이 사건에서 만일 X가 A회사에 대하여 溯求權을 행사하였더라면 大法院이 權利外觀說을 가미한 것인지 여부가 명확히 나타났을텐데 그렇지 못한 점이 무척 아쉽다. (2) 어음抗辯의 면에서 본 A회사의 어음債務 부담여부:이 사건에서와 같은 交付欠缺의 抗辯이 物的抗辯事由냐 또는 人的抗辯事由냐에 따라 A회사가 X에 대하여 어음채무를 부담하는지 여부가 결정된다. 만일 이를 物的抗辯事由라고 보면 X의 善意有無에 불구하고 A회사는 어음채무를 부담하지 않게되나, 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由라고 보면 X는 A회사를 害할 것을 알고 어음을 취득한 것이 아닌한 A회사는 어음채무를 부담하게 된다. 交付欠缺의 抗辯은 어음취득자(X)가 악의 또는중과실이 있는 경우에만 주장할 수 있는 抗辯事由로서(權利外觀說과 관련하여 볼 때) 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由가 아니라고하여 이를 별도의 抗辯事由로 분류하는 見解도 있으나 (鄭東潤, 「어음·手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 201면), 어음法 제17조에 해당하지 않는 人的抗辯事由(切斷될 수 있는 抗辯事由)로 보면 간명할 것으로 본다(徐燉珏·鄭燦亨 前揭어음法·手票法, 601면). 

法律新聞 第1965號 法律新聞社 地方自治團體等에 의한 事實上 道路의 不當利得 問題 金永甲 〈서울家庭法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1990年2月13日宣告, 88다카20514 一, 事實關係 原告소유의 대지에대하여 都市計劃決定告示가 됨으로써 위 대지중의 일부인 이사건토지가 道路敷地로 편입되어 건축허가가 규제되는등 使用收益이 어렵게 되자 原告는 전체대지중 이사건 토지를 제외한 나머지 부분을 여러 필지로 分割하여 소외인등에게賣却處分하였는데, 그후被告市는 도로법이나 토지수용법등에 의한 適法한 보상절차를 거치지 않은채 위 都市計劃決定告示에 따라 이사건 토지를 道路로地籍告示하고 다시 住民自助事業에 의한 道路開設作業을 벌려 주민들에게 시멘트등 자재를 공급하여주면서 그들로부터 노역비용을제공받아 이사건 토지에 지반형성공사, 시멘트·콘크리트포장공사, 상하수도및 전화선가설공사등을 하여 일반주민과 차량의 통행에 제공한후 이사건 토지의 地目을 道路로 변경하였다. 이에 原告는 被告市를 상대로 이사건 토지에 도로를 개설하여 占有管理함으로써 法律上 原因없이 차임상당의 이득을 얻고 原告에게 동액상당의 손해를 입혔음을 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하였는데, 原審은原告의 請求를인용하였다 (서울고등법원 88년5월30일선고 87나2672판결) . 二, 大法院判決 이에대하여 大法院은, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체 (이하 地團等이라한다) 가 住民自助事業의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와같은 시공사실만으로는 地團等이 위 도로를 점유관리한다고 할수없고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된때로부터 도로관리청으로서이를 점유관리하는 것이라고 보아야 하며, 이사건에서와 같이 도시계획법상의 도시계획결정으로 도로예정지로告示되고 그후 그에따른 地籍告示가 되었다하여도 이러한 단계에서는 아직 이사건 토지를도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 道路法에 의한 도로구역결정이 있는 도로와 같이 볼수없고 또 위地籍告示를 道路로서 점유의사를 표시한 것으로 볼수없다는 이유로 原審判決을 破棄하였다. 三, 評 釋 (1) 序 大法院判例 가운데일관성이 없이 구체적사안에 따라 결론을 달리하여 비판을 받고있는 것중의 하나가 바로 이사건에서와 같은 地團等의 도로점유로인한 不當利得問題이다. 일반적으로 地團等에 의하여 개설되는 도로의 형태는 그 開設節次에 따라 ①道路法上의 道路 (도로법§2, §11∼§17), 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 道路 (도로법시행령 §10의2) 가 있으나, 때로는위와같은 절차를 거치지 아니하고 ②도로 아닌 私有地上에 道路를 새로이 개설하거나 또는 ③종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상도로에 포장공사, 하수도공사등을 하여 도로로 계속 사용되도록 하는 경우가 있는데 (권남혁부장판사, 재판연구관세미나자료 8권) 이때地團등이 사유지상에 위와같이 여러 형태의도로를 개설하려면 먼저 道路敷地에 대하여 任意買收, 土地收用法上의 收用 또는 使用, 換地處分등의 방법으로 적법한 權原을 취득하여야 하는바, 地團等이그러한 적법한 權原을취득함이 없이 즉 적법한 보상절차를 거치지 아니한채 도로를 개설하여 점유관리하는 경우 地團等은 不法占有로 인한 부당이득반환 또는 손해배상의무가있게 된다. 그런데 위 도로개설형태중 ①②의 경우는 우리 地團等의 도로개설및 점유관리여부가외견상으로 비교적 명백하기 때문에 큰 문제가 없으나 ③의 경우는 이사건에 있어서와 같이 논란의 여지가있다 (道路法에 의한 도로개설절차는 ㉠노선지정 (§13) 및 노선인정공고 (§19) ㉡도로구역결정고시 (§25) ㉢도로사용개시공고 (§28) 가 순차로 이루어 지는데, 行政法上 도로로서의공용개시행위는 도로의위치와 부지등이 확정되는 ㉡도로구역결정고시로서 성립된다고 본다. (대법원66년4월19일선고 65누5판결) . (2) 占有管理與否問題 ㉮事實上 도로로 사용되는 토지에 대하여 地團等이 직접 또는재정적 지원으로 포장공사, 하수도공사를 시행한후 地目을 도로로변경하거나 시내버스노선을 인가하여 일반의교통에 이용되도록 하고있는 경우, 大法院은地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (76년3월9일선고 75다193, 78년5월9일선고 77다2003, 81년3월24일선고 80다3084, 특히 위77다2003판결은 그 토지의 점유가 地團等에 전환되었다고 하려면 일반교통에 供用되지 않던 토지에交通設備를 하는외에 그 설비를 갖춤으로써 비로소 일반교통에 供用케 되는 경우여야 한다고 함) 점유관리를인정하기도 하였다 (75년7월22일선고 74다1678, 81년10월24일선고 81다96, 88년11월22일선고 87다카931) . ㉯특히 이사건에서와 같이 소유토지의 일부가 도시계획상 도로부지로 결정고시되어 소유자가 그 도로부지부분을 제외한나머지 부분을 수필지로 나누어 分割賣却함에 따라 분할매각된 토지에 건물이 신축되고 도로부지가 인근 주민등의 통행로로 사용되게 된후 地團等이 지역주민들의 편의를 위하여 직접또는 새마을사업의 일환으로 재정적 지원을하여 도로포장공사, 하수도공사등을 시행한 경우, 大法院은 地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (79년10월16일선고 78다2086, 81년6월9일선고 80다1002, 85년5월28일선고 85다110, 87년6월23일선고 86다카1786, 88년10월25일선고 87다카2072), 점유관리를 인정하기도 하였다 (89년7월11일선고 88다카16997, 90년3월23일선고 89다카25240, 90년4월10일선고89다카15182) . ㉰그런데 이사건 大法院判決은 위 ㉯항과 같은 사안에서 地團等의 점유관리사실을 부정하고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 地團等이 그 도로를 관리하게 된때로부터 그도로를 점유관리하는 것으로 보아야한다고 판단하고 있으나, 부당이득의 전제요건으로서의 토지에대한 점유는 사회관념상 그 토지가상대방의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것이므로 (대법원 74년7월16일선고73다923판결) 地團等이 종전부터 사실상 일반교통에 供用되던 私有地上에 도로법이나 도시계획법등의 절차와는별도로 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여주어 포장공사나하수도공사등을 실시하는 경우 실제로 그 재정보조는 전체공사비의상당부분을 차지할뿐만아니라 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 公道로 쓰이고 地團等이 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구등의 관리를 담당하게되므로 이러한 실정에비추어볼때 그 도로개설의 형식적인 主管者가 누구냐에 관계없이 地團等은 道路化된 그토지의 점유관리를 하게되는것으로 봄이 상당하고 (위 88다카16997판결) 이러한 경우 그 道路法의 적용을받는 여부에 관계없이부당이득반환의무가 있다할 것이다 (대법원 75년10월21일선고 75다1157, 82년12월14일선고 82다카846, 88년11월22일선고 87다카931판결) . (3) 使用收益權의 抛棄與否問題 ㉮大法院은 위와같이 事案에 따라 점유관리사실을 인정하기도 하고 부정하기도 하는데, 특히 위 (2) ㉯항의占有管理否定判決들에서보듯이, 토지소유자가 한필지의 토지중 事實上 道路로 사용되는 부분을 제외한 나머지 부분을 타인에게 수필지로 나누어 분할매각한 때는 토지소유자는 그 도로부분으로 인하여나머지 부분의 분할매각을 쉽게하는등의 혜택을 보는 경우도 있고 또 분할매각한 토지의 매수인등에게 그 도로부분에 대한 無償通行權을 사실상 부여한경우도 있으므로 그러한 경우는 도로부지의 소유자를 보호할 필요가 없다고 보아 구체적타당성의 측면에서 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 편법으로 점유관리사실을 부정하는 것으로 보이며, 이러한 취지를 명시한 判決도 있다 (대법원 85년8월13일선고 85다카421, 89년2월28일선고 88다카4482판결) . ㉯그러면 어떤 경우에 토지소유자가 그도로부분의 使用收益權을 포기하였거나 인근주민에게 도로통행권을 부여하였다고 볼수 있는가? 토지소유자가 스스로 그의 토지를 道路로제공하여 일반인들에게無償通行權을 부여하였다면 地團等에대하여 不法占有를 이유로한 부당이득반환청구나 손해배상청구를 할수 없다할 것인데, 그러한 도로의 임의제공행위가있었다고 인정하기 위하여는 토지소유자가 地團等에 기부채납하는등의 明示的인 의사표시를 하였거나 소유토지를 택지로 分割賣却하면서 그 택지의 效用을 높이기 위하여 일부토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와같이 적어도 제반사정에 비추어 그 使用收益의 抛棄 내지 도로로서의 사용승락의 의사표시를 명백히 한것으로 인정될수 있는 경우여야하고 단순히 토지의 위치, 환경 때문에 주민들이 자연스럽게 통행로로 이용하는 것을 放置한채 다른 형태로의 사용수익을 일시 하지않고 있는 상태라든지 또는 地團等의 도시계획결정고시로 말미암아 건축허가등이 규제되는 바람에 그 토지를 事實上 使用收益할수 없게 됨으로써 다른 토지들을 처분하기 위한 방편으로 그토지를 제외한 나머지 토지를分割賣却한 결과 그 토지가 인근주민들의 사실상 통행로로 사용되기에 이른경우등에는 위와같은 사실상의 利用 또는 分割賣却事實만으로 바로 토지소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다거나 사용수익을 포기하였다고 단정하기 어려운 것이므로 그러한 경우 토지소유자가 使用收益을 포기하였다거나 도로로서 사용승락을 하였다고 의사해석을 함에있어서는 당해토지를 매수한 경위와 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의 位置나 性狀, 주위환경등을 고려하여분할된 다른토지들의 效用增大를 위하여 당해토지가 얼마나 기여하고 있는가등을 종합적으로 고찰함으로써 판단해야 한다 (위 88다카16997, 89다카15182, 89다카25240판결) . 四, 結 語 따라서 이사건에 있어서는 사실상의 도로에 대한 被告市의 점유관리를 인정하고, 나아가 原告의 使用收益權抛棄與否를 따져 보았어야 할것이므로 (이 경우 먼저 도시계획결정이 있은후 할수없이 그에 맞추어 나머지부분을 分割賣却하고 토지소유자가 使用收益權을 抛棄하였다고 보기도 어려울 것이다) 占有管理事實을 부정한이사건 大法院判決의 判旨에 반대하며, 아울러 大法院이 事案에 따라 구체적 타당성을 고려하여 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 방편으로 점유관리사실의 인정여부를결정하는 것은 점유관리여부의 판단기준을 혼란케할 우려가 있으므로 (이사건 大法院判決과 이에 반대되는 위 88다카16997판결은 大法院 같은 部의 判決이다) 이러한 방식을 버리고, 앞으로는 地團等의 점유관리인정여부에 대한 일관성 있는 객관적 기준을 제시함과 동시에 구체적 타당성문제는 토지소유자의 사용수익권포기 또는 사용승락인정문제로서 해결하는 것이 바람직하다고 본다.

法律新聞 第1948號 法律新聞社 責任能力 있는 未成年者의 不法行爲에 대한 監督者責任 權五乘 〈慶熙大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 1989年5月9日宣告, 88다카2745 Ⅰ, 判決要旨 1, 만16세 5개월남짓된 고등학교2학년에 재학중인 자에게 不法行爲에 대한 責任을 변식한 知能이 있다고인정함. 2, 責任能力이 있는 未成年者의 不法行爲로 인하여 損害가 발생한 경우에, 그 발생된 損害가 당해 미성년자의 監督義務者의 義務違反과 相當因果關係가 있을 경우에는, 監督義務者는 一般不法行爲者로서 損害賠償義務를 짐. Ⅱ, 評 釋 1, 문제의 제기 이 判決은 責任能力의 存否와 책임능력이 있는 未成年者의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임에 관하여판시하고 있다. 그런데前者 즉 만16세 5개월 남짓된 未成年者에게 責任能力이 있다고 한점에 대하여는 별다른의문이 제기될 여지가없지만, 後者 즉 책임능력있는 未成年者의 불법행위에 대한 監督者의 책임을 인정한 부분에 대하여는 몇가지의 의문이 제기된다. 우선 監督義務者에게 손해배상책임이 인정된다면, 그 責任의 法的 根據는 무엇인가? 둘째로, 未成年者에대한 監督義務者가 부담하고 있는 감독의무의 내용은 무엇인가? 끝으로, 監督義務者의 손해배상책임의 成立要件은 어떠하며, 그것은 누가 立證하여야하는가? 2, 監督義務者의 損害賠償責任의 법적근거 責任能力있는 미성년자의 감독의무자가 未成年者의 不法行爲로인한 損害에 대하여 賠償責任을 부담한다면, 그 責任의 법적근거는 무엇인가? 이점에 관하여 學說과 判例의태도가 갈라지고 있다. (1)民法 제755조 適用說 <<大法院 1984년7월10일선고, 84다카474>><판례:대법원 1984.7.10 선고 84다카474 결정>판결은 책임능력이 있는 미성년자의 불법행위에 대하여 監督者에게 책임을 인정하고 있는데, 그責任의 근거는 <<民法 제755조><법령:민법|제755조>에서 찾고 있다. 즉 이 判決은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>는 無能力者가 책임능력이 없다는 이유로, 그의 不法行爲에 관하여 賠償責任을지지 않는 경우에는, 父母등 法定의 監督義務가 있는 사람은 그 監督義務를 게을리하지 않았다는 것을 입증하지 않는 한, 스스로 損害賠償責任을 진다고 규정하고 있는 바, 이 賠償責任은 가족적 생활협동체의 團體主義的責任을 근대적 個人責任形態로 수정한 것으로 行爲者自身에책임능력이 있었는지의여부가 명백하지도 않고, 行爲者에게 책임능력이 있는 경우라고 하더라도, 자신의 財産을 가지고 있지 않은 때가 많아 訴訟上의 어려움과 그 實效를 기대하기 어렵다는 점에서, 피해자보호를 위하여不法行爲者에게 그 行爲 당시에 책임능력이 있었느냐의 여부에 불구하고, 監督責任者는 그 賠償責任을 지는것이며, 감독의무자의 책임은 被監督者의 책임을 보충하는 것이 아니라, 監督義務者의 책임과 피감독자의 책임은 병존하는 것이라고 풀이함이 상당하다 할 것이다. 따라서 이 監督義務者의 責任은 그 불법행위 자체에 관한過失이 아니라, 피감독자에 대한 일반적 監督및 교육을 게을리한過失로서, 실질적으로는危險責任과 같은 성질을 가지고 있어, 이 과실은 추정되므로, 監督義務者가 그 監督을 게을리하지 않았다는 것을 증명하지 않는 한, 賠償責任을 면할수 없다」고 판시하고 있다. 그런데 이 判決에 대하여는 法解釋論의 한계를 벗어난 무리한해석이라는 비판이 가해지고 있다. (2)身分保證人責任說 이 학설은 親權者는 <<民法 제913조>><법령:민법|제913조>에 의하여 그의 子女에 대한 신원보증인으로서의 義務를 부담하며, 친권자는 그의 子女의 不法行爲에 대하여 신원보증인으로서 連帶하여 책임을 진다고 한다. 「<<曺圭昌, 未成年者의불법행위에 대한 親權者의 責任, 判例硏究 (高麗大 法學硏究所) 제2집 (1983), 171-173면>><기사:미성년자의불법행위에 대한 친권자의 책임|조규창|판례연구|제2집|171> 참조」. 일반적으로 身元保證人의 책임은 被用者의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상하기 위하여 체결되는 身元保證契約에 기한責任이기 때문에 미성년자의 監督者의 責任 을 신원보증인의 책임으로 구성하는 것은 지나치게 기교적인 理論構成이라는 비판을 받고 있다. (3)民法 제750조 適用說 이 學說은 親權者는 미성년자를 보호하고敎養할 義務가 있으므로 (<<民法 913조>><법령:민법|제913조>), 친권자는 이러한 保護·敎養義務의 일환으로서 미성년자가 他人에게 損害를 가하지 않도록 監督해야 할 의무를 부담하게 된다. 따라서 親權者가 이러한 의무를 위반하여 미성년자로하여금 제3자에게 손해를 가하게 한 경우에는, 그 監督義務의 위반을 이유로 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 一般不法行爲責任을 부담한다고한다. 이 견해는 우리나라의 多數說의 입장이며, <<大法院 1975년1월14일선고 74다1795>><판례:대법원 1975.1.14. 선고 74다1975 결정> 판결로 이러한 견해를 따르고 있다. 이 判決은 15세인 미성년자가 外祖父로부터 산탄공기총 1정을 빌려와서, 친구와 함께 산에 새를 잡으러 올라갔다가 誤發하여 사고로 일으킨 事案에서, 「<<총포화약단속법 제13조>><법령:총포화약단속법|제13조>에 의하면 미성년자는 이사건 총기의 취급사용이 금지되어 있으므로, 未成年者가 이 사건 총기를 취급함은 犯罪行爲인 不法行爲이므로, 그 부친인 피고는 그 犯罪行爲를 안 이상, 이것은 親權者내지 세대주로서 당연히 총기사용을 제지해야할 義務가 있다 할 것이요, 이렇게 함으로써 이러한 총기로 인하여 예견되는 사고를 미연에 방지할수 있다할 것이다. 원심이 인정한 것처럼 피고가 이러한 사실을 보고서도 제지·감독하지 아니하였다면 이 피고로서는 사고를 미연에 방지할 注意義務를 다하지 아니하였다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고로서는 자기고유의 입장에서 不法行爲로 인한損害賠償責任을 면할수없다」고 판시하고 있다. 本稿가 고찰하려고 하는 判決도 이러한 입장을 취하고 있다. 3, 監督義務의 內容 미성년자에 대한 친권자의 감독의무는 保護·敎育義務의 一種이라고 할수 있다. 일반적으로 보호·교양의무라 함은 친권자가 육체적·정신적으로 未成熟한 상태에 놓여있는 미성년자를 건전한 人格者로 육성하기 위하여 부담하는 義務이다 따라서 이것은 원래未成年者 자신을 보호하기 위하여 인정되는것인데, 최근에는 미성년자의 不法行爲로부터피해를 입은 제3자를구제하기 위한 목적으로 활용되고 이다. 즉 친권자는 미성년자가 건전한 人格體로 성장할 수 있도록 보호·교양해야 할 義務를 부담할 뿐만 아니라, 제3자에게 損害를 가하지 않도록 監督해야 할義務를 부담하고 있다. 그런데 親權者가 이러한 監督義務를 게을리하여 미성년자인 자로 하여금 제3자에게 損害를 가하게 한 경우에는, 그로 인한 손해의 배상책임을 부담하지 않으면 안된다. 親權者가 부담하는監督義務는 일종의 安全·配慮義務라고 할수있다. 그런데 이러한 감독의무의 내용은 일률적으로 규정할 수는없고, 被監督者의 性情에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이했 예컨대 미성년자의 평소 品行이 方正하여 他人에게 손해를 끼칠 가능성이 낮은 경우에는 친권자의 감독의무는통상적 내지 일반적인監督義務에 그친다고 하여야 할 것이지만, 반대로 미성년자의 평소 品行이 暴惡하거나 事故의 경험이 있는 경우에는 친권자의 감독의무는 그만큼 엄격하게 된다고 보아야 할 것이다. 4, 監督義務者의 損害賠償責任의 成立要件 未成年者를 감독할義務를 부담하고 있는자가 그 義務를 게을리하여, 미성년자로 하여금 제3자에게 손해를 가하게 한 경우에는, 親權者가 그로 인한損害를 賠償하여야 한다. 이것은 그 未成年者에게 책임능력이 있건없건 마찬가지이다. 그러나 미성년자의책임능력의 有無는 손해배상책임의 성립요건에 관하여는 중대한 의미를 가진다. 왜냐하면 責任能力이 없는 미성년자에 대한 감독자의책임은 <<民法 제755조>.<법령:민법|제755조>의 책임인데 반하여, 책임능력이 있는 미성년자에 대한 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 책임이기 때문이다. 따라서 責任能力이 없는 未成年者의 監督者는 스스로 감독의무를 게을리하지 않았다는 것을 입증하지 못하는 한, 賠償責任을면할수 없지만, 책임능력이 있는 미성년자의감독자는 피해자가 不法行爲의 成立要件을 모두 주장·입증하는 경우에만 손해배상책임을 지게 된다. Ⅲ, 本判決의 檢討 이 判決은 책임능력이 있는 미성년자의불법행위로 인하여 損害가 발생한 경우에, 그 발생된 손해가 당해미성년자의 監督義務者의 義務違反과 相當因果關係가 있을 경우에는, 監督義務者가 一般不法行爲者로서 손해배상의무를 진다고 판시함으로써, 책임능력이 없는 미성년자의 감독자의책임은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 責任인데 반하여, 책임능력이 있는 미성년자의 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 責任이라는 점을 밝힌 점은 잘한 일이라고 생각된다. 다만 이 判決은 책임능력있는 미성년자의 감독자의 책임을 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 책임으로 보고 있던 종래의 判決 (<<大法院 1984년7월10일선고, 84다카474>><판례:대법원 1984.7.10 선고 84다카474 결정>) 을 변경한 것은 아니다. 왜냐하면 이 判決은 全員合議體의 判決이 아니기 때문이다. 따라서 우리나라의 大法院은 책임능력이 있는 미성년자의 감독자의 責任에 대하여, <<民法 제755조>><법령:민법|제755조> 適用說과 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조> 適用說을 모두인용하고 있는 셈이된다. 이것은 바람직한 태도가 아니다. 왜냐하면 監督者의 責任을 <<民法제755조>><법령:민법|제755조>의 책임으로보느냐, <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 責任으로 보느냐에 따라, 그 책임이 成立要件이 다르고, 立證責任의 부담자가 달라지기 때문이다. 따라서이 判決을 全員合議體의 판결로 하여, 종래의 判例를 변경하였더라면더욱 좋았을 것이라는 아쉬움이 남는다. 한편, 이 判決은 監督義務의 內容에 관하여 구체적으로 언급하지 않을 뿐만 아니라 책임의 성립요건 특히 감독의무위반에 대한立證責任을 누가 부담하는지에 대하여 명백한 태도를 표명하지 않고, 「구렁이 담넘어가듯」슬그머니 넘어가고 있는데,이러한 태도는大法院 判例가 가지는規範的인 중요성에 비추어 마땅히 是正되어야 할 것으로 생각된다. 요컨대 大法院이 責任能力이 없는 未成年者의 監督者의 책임은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 책임이고, 責任能力이 있는 미성년자의 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 책임이라는점을 맹백히 선언하고, 여기에 배치되는 종래의 判例는 변경하는것이 바람직할 것으로생각된다.

法律新聞 第1896號 法律新聞社 國民主權과 民主制國民 姜京根 <崇實大法大副敎授 法學博士> ============ 11면 ============ 憲法裁判所 1989年9月8日宣告, 88헌가6決定 一. 決定要旨 憲法裁判所 全員裁判部(주심 韓柄寀)는 서울민사지방법원이 동법원 88가합46330不當利得金返還請求訴訟事件(原告 鄭寅鳳변호사) 재판의 前提가 된 국회의원선거법의 違憲審判請求에 대한 審判에서 동법 제33조(기탁금제도), 제34조(기탁금국고귀속제도)가 헌법제11조(평등권), 24조(참정권), 25조(공무담임권), 37조(권리의 본질적제한), 제116조(선거비용부담면제)의 정신에 위배된다고하는 違憲決定을 내렸다. 이 決定의 判旨는 「國會議員選擧法 제33조, 제34조의 違憲審判請求에 관한 決定」이란 책자에 85면에 걸쳐서 쓰여져있는데, 本稿에서는 이 決定이 그 토대로 삼고있는 國民主權論에 대한 論證過程을 통하여 나름대로의 지적을 하고자 한다. 二. 決定의 評釋 1. 形式的 國民主權主義理論의 援用實益없다. 判旨는 우리헌법의 최고이념으로서 국민주권주의와 자유민주주의를 들면서(위 決定文, 6면:이하「면」수만 표시함), 국민주권주의가 형식적이고 명목적인 정치용 국민주권주의이론과 실질적이고 능동적인 국민용 국민주권주의이론이 혼동되고(8면) 특히 형식적인 국민주권론을 합리화하는데 공헌한(9면) 선거법이 합리적으로 개정되어야할 당위성(8면)을 지적했다. 그리하여 형식적 국민주권이론은 개인으로서가 아니라 이념적 통일체로서의 추상적인 전체국민을 주권자로 보면서(12, 27면), 국민대표의 의사결정이 국민의 뜻에 반하더라도 바로 전체국민의 의사결정인양 법적으로 의제하기에 거기에 대해서 어떠한 법적 항변을 할 수 있는 실질적인 수단이 없는 것(28면)이라고 한다. 위 判旨는 필자의 입장에서 보면 國民(Nation)主權(的 民主制) 理論에 가깝다 할 것인바, 그것은 國家와 동일시되는 國家的 國民(L, Etat-Nation)이 主權과 國家權力을 보유하지만(拙稿, 主權問題의 프랑스憲法理論的 接近, 「法曹」(제36권12호:1987년12월), 35∼52면:同, 主權과 國家權力槪念의 區分, 「考試硏究」(제170호:1988, 5), 110∼124면:同, 憲法上 國民主權에서의 國民(Nation)의 意味, 「法學論叢」(崇實大:제3집:1987), 143∼163면) 그 行使는 不可能하다는 것이다. 따라서 행동능력있는 行使者로서 主權的 勸力의 行使者인 國民的 人民(Peuple-Nation)과 國家權力行使者인 統治者(gouvernant)를 상정하게 되는데, 다만 國民的 人民은 實在하는 人民(peuple-reel)과 일치되지 않는 非現實的이고 추상적인 존재로서 실질적으로는 主權保有者인 Nation과도 같은 이념적 주체이기에 통치자에 대한 法的羈束을 미치지는 못한다. 때문에 통치자는 명목만이지 실제적인 구속은 받지않으며 마치 그가 국가나 국민적 人民인 것처럼 주권적 권력과 국가권력을 행사하는 등 국민주권을 허구화시킬 가능성이 큰 것이고 그런 점에서 순수하게 被治的 民主制라 할 것이다(拙稿, 憲法上 人民主權과 憲法國家, 發表豫定). 그런데 이러한 국민주권론에 의하더라도, 判旨와 같이 시민대표가 전권을 가지고 독점하는 순수대표제 구조를 확립하고 국민을 무능력한 주권자로 전략(28면)시키는 것은 아니며, 경우마다 통치자의 養識에 맡겨져 있는 등 보다 더 직접적으로는 議會制(代表制)의 구조와 기능에 관계되는 문제일 뿐인 것이다. 判旨는 형식적 국민주권론이 구시대적 대표제 또는 순수대표제의 형태를 취하고 있었다(28면)고 한다. 그러나 국민주권의 의미는 그 소극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 소극적 의미, 「考試硏究」(제176호:1988.11), 135∼147면)과 적극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 적극적 의미, 「考試硏究」(제179호:1989, 2), 47∼61면)이 있는데, 거기에서 前者가 의미하는 바는 군주주권을 배제하면서 동시에 루소적인 人民主權도 저지했다는 역사적 가치 즉 모든 개인적 주권(Souverainete individuelle)을 부인하여 혁명기 프랑스의 왕권배제와 인민의 격정으로부터 自由를 保護하는데(拙稿, 公的 自由로서의 基本權, 「月刊考試」(제116권11호:1989, 11), 91∼104면)그 목적이 있었던 것이다. 물론 그것이 실제적 유효성이라든지 法的가치가 결핍된 하나의 虛構(M Duguit)이기는 하나 이 원리는 어떠한 정부형태와도 양립될 수 있는 것이었고, 그 적극적 의미에서는 순수군주제를 부인한 국민적 군주제 그리고 순수민주제(인민민주제)를 부정한 代表民主制를 채택하여 국민국가와 대표정체를 형성시킨데 있었던 것이다(拙稿, 憲法上 國民主權의 의미, 「法制」(제271호:1989, 7, 10), 29∼39면). 따라서 국민주권의 역사적 소명은 거기에서 한계지워지면서 代表民主制 자체의 문제로 移行되기에, 判旨에서 말하듯이 형식적 국민주권론 하에서는 극히 제한적인 불평등한 선거제도의 절차로 선출된 국민대표가 정권을 가질 수 있었고 새로운 정치질서나 유능한 젊은 정치가의 출현과 성장을 방해해 왔고, 다수의 국민은 무능력한 명목상의 주권자로 전략하게 되어 민주정치문화는 경제발전에 뒤따르지 못하고 오히려 구시대로 후퇴하는 결과(63면)로 되었다는 비판은 主權論의 문제라기 보다는 議會制民主政의 문제인 것이고 그렇다면 형식적 주권론을 들어서 本件을 裁斷할 가치나 實益은 없는 것이다. 2. 實質的 國民主權主義理論은 正當性理論이어야 한다. 判旨는 권력이나 주권자체가 실제로 국민의 것이 되지 아니하는 한 인간의 존엄성과 자유의 침해는 근절되기 어렵기(9면) 때문에 가능한 한 주권의 보유와 행사를 일치시키는 방향으로 국민주권을 구체적이고 실질적인 것이 되도록 헌법해석을 하여야(12면)하는데, 그러한 실질적, 능동적 국민주권론은 국민이 실제에 있어서 현실적으로 국가의 최고의사를 결정함으로써 실질적으로 주인역할을 해야된다는 실질적·생활용 국민주권이론(30면)이라고 한다. 이는 필자의 입장에서 보면 人民的 國民主權(作 民主制)理論을 말하는 것 같다. 즉 國家와 同視되는 국민이 아니라 인민전체와 일체시되는 人民的 國民이 主權과 國家權力을 保有하면서도 主權(的 勸力)을 행사하는 國民的 人民으로도 기능하는데 人民的 國民과는 달리 國民的 人民은 전체시민이라기 보다는 실제로 행동하는 實在하는 人民과 일치되려고 하는 바, 점차 일치되어질 때 순수한 루소적 人民主權이 아니라 전체적인 의미에서 實在하는 人民에게 主權이 歸屬되면서 憲法國家나 價値的 民主制와도 양립할 수 있게되고 개개시민의 자유는 극대화되는 것이다. 그러나 일치되지 않을 때에는 순수한 國民主權的 民主制에로 접근할 것이다. 또한 국가권력의 행사자로서의 통치자가 존재하는데 이들은 경우에 따라서 國民的 人民의 强制的·實質的 천束을 받게된다. 즉 국민적 인민이 實在하는 人民에 가깝게 될 때 통치자는 진실로 국민과 인민 각자에게 봉사하는 統治的 民主制로 될 것인데, 이는 代表改體를 보완하는 의미에서의 準代表制, 準直接民主制로서 主權者의 자유와 통치자의 裁量性을 조화시킬 수 있게 되는 것이다. 때문에 쟝 쟈크 루소가 형식적 추상적 국민주권론을 허구적인 것으로 지적하고 실질적 능동적 국민주권론을 제창(28면)했다는 判旨는 의문이다. 왜냐하면 루소는 순수한 人民主義(的 民主制)理論을 주장하였는데 여기에서의 人民은 개개시민으로서 그러한 個別 人民이 主權을 保有하면서 행사하고 統治者를 强制천束하여 단순한(裁量權없는) 執行員으로 만들면서 權力을 형성하기에 시민의 自由를 극대화한 순수한 統治的 民主制이기는 하지만, 憲法國家나 價値的 民主制와는 合致되지 않기에, 判旨가 말하는 실질적 능동적 국민주권론은 人民적 國民主權論일것이고, 따라서 루소는 그러한 이론을 제창한 것이 아니라 個別的 人民主權論만을 제시한 것이다. 또 判旨(28면)와 같이, 시민대표들 역시 실질적 국민주권론이 자기들의 기득권에 위협을 줄 것을 두려워하여 형식적 국민주권론을 내세웠다하는 것도 문제이다. 즉 당시의 시민대표들은 국민주권이야말로 人民의 격정으로부터 시민사회를 지킬 수 있다 ============ 9면 ============ 하여 개별적 인민주권만을 멀리했던 것이고 비록 급진과 온건의 구별은 있었다 해도 혁명의 이념은 똑같이 실현시키려 했던 것이다. 설령 그랬더라도 우리 국가사회에 이 判旨를 援用할 理由는 없는 것이다(拙稿, Carrede Malberg의 「國家一般理論」에서의 국가와 국가권력, 「公法硏究」(제16집:1988) 309∼327:同, 代表改體의 憲法的 의미와 眞正民主制, 「考試硏究」(제183호:1989, 6) 50∼66면:同, 國民投票權, 「考試界」(제387호:1989, 5), 65∼80, 92면). 또 民主的 國民主權論은 통치자의 국가권력행사가 국민적 인민의 대표성을 충실히 이행하도록 요구하는 것 즉 통치자의 권력행사가 정당성을 가져야되는 것이기에, 判旨(데면)에서처럼 반정도만 국민의 대표가 일을 하고 반정도는 국민의 민의가 정치에 반영된다는 이른바 반대표제 또는 반정도는 국민이 직접 정치에 참여한다는 반직접제가 국민대표제의 실상이라는 것은 국민주권과 政體의 관련성외에 民主制와의 관계를 소홀히 한 것이 아닌가 한다. 三. 國民主權論의 限界로서의 民主制國家論 判旨의 실질적 국민주권주의가 결국 人民的 國民主權論과 통한다면 그 목적하는 바는 국가권력을 행사하는 통치자를 인민이 강제적으로 천束하는 데서가 아니라, 통치자의 自律的 裁量性을 인정하면서 그 권력행사가 결국에는 인민적 국민을 위한 것이라는 正當性 原理에 두어야 할 것인바, 그것이 우리 헌법 제1조2항후문의 「모든 權力은 國民으로부터 나온다」의 해석이 될 수 있는 것이다. 그렇다면 초점을 국민주권의 무리한 강요가 아니라 民主制에서 그 한도를 보이는 것 즉 우리헌법 전문과 제8조4항에서의(自由) 民主的 基本秩序에서 本件解決의 기준을 찾아야 될 것인데, 그 핵심은 政權의 정기적인 교체가능성일 것이며 이는 複數政黨制 특히 合憲的 野黨의 存在(BVerfGE 2, 1(12, 13, 69):5, 85(224))에 의해서 보장될 것이다. 選擧에 의한 民主制 實現에 있어서, 大衆民主制國家에서의 고립된 개별적 人民의 意思는 오늘날 무의미하며 정치적으로 성숙한 大衆을 조직적으로 수렴할 가능성을 충족시키는 政黨에 의한 政黨國家的 民主制가 필수적인 점(桂禧悅, 「憲法裁判에 관한 참고인진술집」(憲法裁判資料 제2집:1989, 9) 19면)에서 判旨가(13면) 현대선거제도의 원리가 개인의 민주주의적 정치참여에의 실현을 기한다는 것은 의문이다. 결국 國民的 人民의 意思를 결집시켜서 우리헌법상 民主制의 目的인 정권교체를 가능케 하는 강력한 反對黨의 형성을 위해서는 개인적 의사의 무의미한 수렴보다는 조직화된 대중의사의 수렴을 가능케 하는 選擧法制를 가져야 하는바, 그럴 때 기탁금제도가 실효성을 발휘케 하도록 하는 어느 額數(1천만원 정도)는 헌법전체적 해석과 國會立法形成權의 입장에서 볼 때 違憲은 아닌 것이고, 判旨가 말하듯 정치의 정당독점(14면)이 아니라 오히려 國民主權의 實質化를 도모하는 것이다.

法律新聞 第1864號 法律新聞社 保證人同意없는 크레디트카드 再發給 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院1986年7月8日宣告. 85다269 民地法1987年10月6日宣告. 87가단4078 1, 序 言 카드발행인이 連帶保證人의 事前同意없이 一方的으로 카드를 재발급하여 不渡가 났을 경우 大法院은 保證人에게 不渡에 따른 保證責任을 물을수 있다고 解釋될수 있는 趣旨의 判決을 1986년에 하였으나 최근에는 이와반대로 保證責任을 물을수 없다는 下級審判決이 있었다. 2. 美都波 對 서익수 事件 (가) 事實關係 原告 미도파백화점은 1980년11월29일 訴外 진두진과의 사이에 原告가 발행한 [크레디트카드]에 의한 信用去來를 하기로 約定하여 위 訴外人이 原告의 [크레디트카드] 會員으로 가입하고 原告가 경영하는 백화점에서 物品을 구입하면 그 구입한 다음달 28일까지 그 代金을 支給하기로 하고 그 代金의 延帶利率은 月2%로 約定하였다. 그리고 진두진과 같은 한국화장품의 직장동료인 被告 서익수, 신선우는 위 訴外진두진의 原告 미도파에 대한 物品代金支給債務를 각 連帶保證하였다. 위 [크레디트카드]가 1981년12월1次로 更新되고 난 이후 1982년12월까지 代金決濟가 원활하게 이루어져 外上代金殘額이 없는 상태로 信用去來가 중단되었으며, 그로부터 1년여가 지난이후인 1984년1월27일에 이르러 原告는 위 訴外 진두진에게 번호를 바꾸어 새로운 [크레디트카드]를 재발급하여주면서 새로이 連帶保證人을 세우도록하거나 基本約定當時 連帶保證人인 被告들에게 이를 通知도 아니한채 위 訴外人으로 하여금 信用去來를 再開하도록 하였다. 그후 訴外진두진은 原告로부터 위 [크레디트카드]에 의한 信用去來로서 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 [칼라티브이] 1대 金45만5천원상당을 비롯하여 合計金1백26만4천7백90원 상당의 물품을 구입하고 그 物品代金을 지급기일인 같은해 5월28일까지 原告에게 入金하지 아니하였다. 이에 原告가 保證責任을 구하는 本件 提訴를 하였다. (나) 判 決 (ⅰ) 第1審 (서울 民事地方法院 1984년9월19일, 84가소12397) 被告들은 連帶하여 原告에게 金1백26만4천7백90원 및 이에대한 1984년5월29일부터 完濟日까지 年2할4푼의 比率에 의한 金원을 支給하라 (同事件은 少額審判事件이라서 判決理由가 없다) (ⅱ) 第2審 (서울 民事地方法院 1985년5월15일, 84나2588) 原告는, 訴外 진두진의 連帶保證人들인 被告 서익수, 신선우들에게 連帶하여 위 物品代金인 金1백26만4천7백90원의 支給을 구한다고 주장함에 대하여, 被告들은 위 訴外人이 1980년11월29일 原告와 [크레디트카드] 에 의한 信用去來約定을 맺을당시 連帶保證人의 보증기한을 1년으로 하여 이미 그 기간이 도과하였고, 그렇지 않다하더라도 保證限度額은 月10만원이므로 그 한도내에서만 責任을 부담한다는 취지의 抗辯을 하므로, 살피건대 抗辯事實을 認定할만한 아무런 證據가 없으므로 被告들의 위 抗辯은 理由없다 (그런데 記錄에 의하면, 위 訴外人이 1980년11월29일 발급받은 [크레디트카드]를 1981년12월23일 更新하였고 이에따라 1982년12월까지 그 카드에 의한 去來를 하였던 事實을 認定할수 있어 原告가 발급하는 [크레디트카드] 의 유효기간은 1년으로 보이기는 하나, 이는 단지 原告의 事務處理上 위 [크레디트카드] 발급에 관한 기본적인 去來約定에 의하여 1년을 단위로 카드를 更新하여 주는데 不過한 것임을 알수있으므로, 이를 가지고서 保證人의 保證期限이 1년동안 뿐이라고 認定할 수는 없다) 또 被告들은, 訴外진두진과 原告사이에 당초 信用去來約定을 맺을 당시 위 訴外人에게 발급된 크레디트카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了되었는데, 原告가 1984년1월27일 위 訴外人에게 番號가 다른 새로운 카드를 발급하여 주었고 이에의하여 새로운 去來가 이루어짐으로써 物品代金債務가 발생하게 된것이므로 被告들은 위 새로이 발급된 카드에 의한 去來로 인하여 발생한 위 訴外人의 物品代金債務에 대하여 아무런 責任이 없다는 취지로 抗辯하므로 살피건대, 原告가 당초의 信用去來約定當時 訴外진두진에게 발급한 카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了된 이후 1984년1월27일 원래의 去來申請書에 의하여 새로운 카드를 발급하여 주었으며 이 事件 物品代金은 새카드에 의하여 발생한 것임은 인정할수 있으나 단지 원고가 위 訴外人에게 새로운 [크레디트카드]를 재발급하면서 그 一連番號를 일부 바꾸었다 하더라도 그 基本이 되는 信用去來約定이 實效되는 것은 아니라 할것이니 被告들은 여전히 위 基本約定에 의하여 계속되는 去來로 인하여 발생하는 위 訴外人의 物品外上代金債務에 대하여 連帶保證責任을 부담하는 것이라 할것이므로 被告들의 위 抗辯 또한 理由없다. 그리고 위 訴外人은 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 (위 訴外人은 같은해 4월경 訴外會社를 퇴직하였다) 단기간에걸쳐 종전의 通常의 去來實績의 범위를 넘어서서 [칼라티브이]를 비롯한 高價의 물품을 여러차례 구입하면서 그 代金을 전혀 납입한 일이 없었던 사실을 인정할수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 본다면, 被告들은 이른바 계속적거래관계에서 장기간동안 발생하는 장래의 불확실한 債務에 대한 保證責任을 부담하고 있는 것이므로 原告는 위 訴外人에게 카드를 재발급하여 주면서 信用去來를 再開함에 있어서 信義, 誠實의 原則上 基本的인 連帶保證約定을 해지하고 위 訴外人으로 하여금 새로운 連帶保證人을 세우도록 하거나 그렇지않다 하더라도 적어도 被告들에게 다시 새로이 信用去來를 시작하게됨을 通知하여 줌으로써 기왕의 連帶保證人인 被告들이 계속 訴外人의 信用去來에 대한 연대보증을 유지할 것인가에 관하여 意思打診하여 이를 再考, 檢討할 기회를 주었어야 함이 타당하다 할터인데, 原告는 이러한 通知를 게을리하여 연대보증인들의 [保證危險]을 무시한채 자신의 [去來利益] 만을 위하여 위 訴外人에게 새로운 카드를 발급하여 주어 단기간의 多額의 信用去來를 할수있게끔 기회를 제공하였다고 볼수 있으므로 이러한 점을 감안하면 연대보증인들인 被告들이 原告에게 부담하는 物品外上代金債務의 額數를 金80만원으로 減額함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 被告들은 연대하여 原告에게 위 金80만원 및 이에대하여 이 事件 物品代金의 辨濟期日인 1984년5월28일 다음날인 같은달 29일부터 完濟日까지 延滯利率인 연2할4푼의 비율에 의한 遲延損害金을 지급할 義務가 있다고 할것이고 原告의 나머지 請求는 理由없어 棄却한다. (ⅲ) 第3審 (大法院1986년7월8일, 85다269) 2審에서 一部敗訴한 미도파는 大法院에 上告하였으나 上告棄却判決을 받았다. (다) 解 說 本 事件은 1984년에서 86년까지 3년동안 벌어졌던 싸움인데 法院의 判決은 1審의 경우 判決理由가 없어 알수없고, 2審判決도 좀 얼금설금한 느낌이며 大法院의 理由도 거의 없는 것과 마찬가지로 짧다. 동일한 事件이 1989년인 오늘에 와서 法院에서 다루어진다면 아마도 정반대로 카드보증인은 免責이 되어지지 않았을까 생각되며 다음의 김정순 事件의 1審判決이 이의 유력한 증거가 된다고 보겠다. 유감스럽게도 本件에서는 카드보증인이 2審에서의 一部敗訴에 만족하고 (1백26만여원에서 80만원으로 감액) 上告를 하지않고 카드회사인 미도파측만 上告하였는데, 만약 카드 保證人들이 上告하였더라도 기각되어 2審判決이 그대로 維持되지 않았나 추측되어진다. 그렇다면 같은 事案이 오늘에 上告되면 大法院은 어떤 理由說示로 判例를 변경하였을까가 마치 수수께끼같이 생각된다. 아마도 1987년에 約款規制法이 制定, 發效되었으니 同法에 따른다는 趣旨로 判決했을 것으로 보인다. 즉 이 카드연대보증인의 責任은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드교체시에도 계속된다는 약관조항은 일종의 기습조항내지 의외조항이라 할것이며, 따라서 약관규제법제6조2항제1호 [顧客에게 不當하게 不利한 條項] 으로서 無效라 할 것이다. 즉 계약체결시에 보증인은 제대로 읽지도 않고 무심코 넘긴 조항인데 카드회사가 이러한 約款의 테두리를 벗어난 異常한 內容의 조항을 삽입하여 고객의 뒷통수를 치는것과 같은 내용이라 할 것이다. 3. 國民銀行 對 김정순 事件 (가) 事實關係 原告 國民銀行側은 1983년1월 고객인 조계숙씨와 유효기간이 2년인 크레디트카드계약을 맺은 뒤 1985년1월 연대보증인인 被告 金씨의 意思도 묻지않고 카드를 更新해 주었다. 그런데 會員 조씨가 1986년11월~12월사이 크레디트카드를 사용하여 2백만원 상당의 物品을 구입하고 代金決濟를 하지않자 國民銀行은 保證人 金씨를 상대로 지급을 구하는 訴訟을 냈었다. 이에 被告 金씨는 保證契約의 기한은 2년으로서 위 代金債務는 위 保證期間이 滿了後에 발생한 것이므로 保證責任이 없다고 抗辯하였다. 그러나 原告國民銀行側은 연대보증인의 [保證의 效力은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드가 교체된 경우에도 계속된다] 는 約款제13조를 내세워 被告金씨가 代金을 支給해야 한다고 主張했다. (나) 判 決 本件의 第1審인 서울 民事地方法院은 原告敗訴判決을 내렸는바 (1987년10월6일 宣告,87가단4078事件) 原告가 抗訴를 抛棄하여 그대로 1987년11월6일 判決이 확정되었다. 그리하여 아직껏 本爭點에 대하여는 第1審 判決뿐인데 同判決의 判旨는 다음과 같다. 크레디트카드 去來約定上 連帶保證人의 保證責任은 장래의 不確定債務에 대한 責任이지만 保證人이 保證契約을 解除할 수 있는 규정을 約款上에 표시하지 않은 것은 부당하다고 전제하면서, 原告側이 被告 金씨에게 事前通報도 없이 約款規定만을 理由로 보증기한을 일방적으로 연장하여 카드를 재발급해 준 뒤 事故가 났을때는 保證人 金씨에게 保證責任을 물을 수 없다. (다)解 說 同判決은 최근 카드 사용인구가 급증하는것과 관련하여 카드발행회사인 銀行이 유효기간이 지난 카드를 更新할 때 보증인의 意思를 재확인 하지않고 일방적으로 카드소지인에게 카드를 재발급해 줌으로써 사고발생때마다 보증인이 당해오던 不利益에 쐐기를 박은 것으로 주목된다. 同判決은 下級審인 1審判決에 지나지 않으나 原告側이 不利함을 느끼고 抗訴도 포기한 것으로 보아 동일사건이 大法院에서 다루어진다면 같은취지의 判決이 내려질것으로 전망된다.

法律新聞 1785호 법률신문사 條件附 解雇處分에 대한 確認의 利益 일자:1988.4.25 번호:87다카1280 李銓午 辯護士 ============ 10면 ============ 一. 事案의 槪要 原告는 被告 韓國電力公社의 職員으로 근무하던중 就業規則에 어긋나는 非違(금품수수)를 저질렀다는 이유로 1978년 6월 16일 被告公社의 懲戒審査委員會에 회부된 결과, 原告가 1978년 7월 5일까지 辭職願을 제출하면 依願免職으로 처리하되 만약 이에 불응하면 같은 날짜로 懲戒解任시킨다는 내용의 條件附解雇處分을 달하였다. 原告는 위 條件附解雇處分에 따라 1978년 7월 5일 辭職願을 제출하여 依願免職處理되었으나 그 뒤 原告는 위 解雇處分은 원고에게 변명 및 진술의 기회도 부여되지 아니한 상태에서 행하여 졌으므로 無效라고 주장하면서 위 條件附解雇處分의 無效確認 및 原告가 여전히 被告公社의 社員임의 확인을 구하여 이 사건 提訴에 이르렀다. 二. 判決要旨 條件附懲戒解任處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되어 이에 따른 依願免職과 불가분의 관계에 있기 때문에 依願免職處分 자체가 독자적인 獨立處分이라 할 수 없는 것이고 따라서 條件附懲戒解任處分에 瑕疵가 있으면 특단의 사정이 없는한 依願免職處分도 無效라고 보아야 할 것이며 이점은 원심의 판단과 같지만 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係이고 비록 現在의 權利關係인 고용관계의 존부에 영향을 미친다고 하더라도 그것은 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 지나지 아니하여 確認의 利益을 認定할 수 없다. 三. 評 釋 1. 문제점 이 事件 大法院判決은 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하는 前提에 불과하다고 하여 그에 대한 確認의 利益이 없다고 하여 原審判決을 破棄하였는 바 이것은 결국 條件附解雇處分의 性格 및 依願免職處分과의 關係를 어떻게 파악하느냐에 달린 것이라 하겠으므로 이하에서는 條件附解雇處分의 法的性格 및 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계에 대하여 살펴본 뒤 그에 대한 確認의 利益을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 생각해 보기로 한다. 對象判決에는 懲戒節次上의 適法性 部分에 대하여도 관심을 끄는 문제가 포함되어 있으나 이것은 論外로 한다. 2. 條件附解雇處分의 意義 條件附解雇處分은 일반적으로 勞動者의 非違事實이 懲戒解雇를 할 수 있는 것이더라도 먼저 懲戒對象者에게 辭職을 권고하여 所定期日내에 辭表를 제출하면 依願免職으로 처리하되 이에 불응하면 解雇시키는 형태의 懲戒處分을 가리키는데 일본의 red purge의 경우에서 보듯이 종종 依願辭職을 강요하는 수단으로 악용되기도 하나 그 有效性을 무조건으로 부정할 수는 없다. 이에 반하여 예컨대 職務遂行能力不足등을 이유로 일단 補職을 해제하여 待機發令을 하고 所定期間내에 다시 補職을 받지 못하면 그 所定期間의 경과로서 당연퇴직한 것으로 간주하는 형태의 條件附職位解除處分등은 결국 使用者에게 恣意的인 解雇의 裁量權을 부여하는 결과로 되므로 勤勞基準法 제27조에 위배되어 무효라고 보아야 할 것이다.(서울民事地法 83년10월6일 선고82가합8488 판결참조) 3. 條件附解雇處分의 法的 性格 條件附解雇處分의 法的 性格에 대하여는, 使用者로부터 條件附解雇決定 通知를 받은 勞動者가 부득이 辭職願을 제출한 경우의 法律構成과 관련시켜 다음과 같은 4가지 見解를 생각해 볼 수 있다. 첫째 條件附解雇處分은 雇傭契約에 대한 合意解約의 請約에 해당하지만 이에 따라서 勤勞者가 辭職願을 제출하더라도 진실로 退職할 意思는 없이 辭職願을 제출한 것이므로 이는 非眞意意思表示에 해당하여 退職承諾의 意思表示 내지 合意解約은 成立하지 아니한다는 견해. 둘째 條件附解雇處分은 合意解約의 請約에 해당하고 辭職願의 제출에 의하여 合意解約이 成立하지만 使用者가 勞動者의 중박상태를 악용하여 辭職願의 제출을 강요한 것이므로 公序良俗에 위반하여 無效라는 견해. 셋째 勞動者는 使用者의 강요에 못이겨 진정한 意思에 반하여 辭職願을 제출한 것이고 使用者는 解雇의 한 수단으로서 依願辭職의 형태를 빌린 것 뿐이므로 條件附解雇處分은 使用者의 一方的 解雇處分에 불과하다는 견해. 넷째 條件附解雇處分은(條件附) 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約에 해당한다는 견해등이 그것이다. 생각건대 辭職願을 所定期日내에 제출하지 않으면 解雇당할 수 밖에 없게 되는 勞動者로서는 退職與否의 決定에 대한 진정한 자유는 없는 것이므로 條件附解雇處分을 순수한 合意解約의 請約으로 파악하는 것은 부당하며, 그렇다고 하여 辭職願이 제출되면 解除條件의 성취에 의하여 解雇의 意思表示는 失效되고 依願免職處分 형태의 合意解約이 성립하는 外樣을 도외시 할 수도 없으므로 마지막 견해가 비교적 타당하다고 생각한다. 그러나 條件附解雇處分을 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約의 性質을 아울러 가진 것으로 보는 경우에도 두 要素가 같은 비중을 가지고 병렬적으로 존재한다고 볼 것이 아니라 條件附解雇의 意思表示를 저변으로 하여 辭職의 勸告(合意解約의 請約)가 그 상층부에 重層的으로 존재하는 형태 따라서 어디까지나 解雇의 意思表示가 중심이 되는 構造를 지닌 것으로 파악하여야 할 것이다. 4. 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계 條件附解雇處分에 따른 辭職願을 所定期日中에 제출하지 아니하여 懲戒解雇로 처리되면 그 자체가 불명예일 뿐만 아니라 退職金 減額등의 불이익 조치가 따르기 마련이므로 條件附解雇處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되고 비록 辭職願 제출에 따른 依願免職處分이 이루어지더라도 이는 순수한 自意에 의한 依願免職과는 성격이 전혀 다르기 때문에 條件附解雇處分과 그에 따른 依願免職處分은 불가분의 관계를 가지며 따라서 양자를 별개의 獨立的 處分으로 볼 수는 없다. 그러므로 條件附解雇處分에 實體上 節次上의 無效事由가 있다면 그에 따라 勤勞者가 제출한 辭職願에 의한 依願免職處分도 無效라고 보아야 하고 辭職願의 제출 행위 또는 退職金의 受領行爲가 있었다하여 이를 가지고 無效인 條件附解雇處分에의 承服 내지 不服의 포기라고 볼 수는 없다. 依願免職處分의 效力에 대한 평가에 있어서도 그 先行되는 存立根據인 條件附解雇處分에 대한 有·無效判斷이 우선되어야 할 것이고 그 適法性이 인정되는 경우에 비로소 依願免職處分의 適法性에 대한 평가가 이루어져야 마땅하고, 辭職書가 제출된 이상 條件附解雇處分의 效力은 다툴 수 없고 오로지 辭職書 제출행위 자체에 强迫, 反社會秩序, 非眞意意思表示등의 瑕疵가 있는지 여부에 대하여서만 判斷해야 한다는 見解(서울高等法院 82년2월4일 선고 81나3368, 광주高等法院 83년10월14일 선고 82나731 판결등)에는 찬성할 수 없다. 5. 條件附解雇處分에 대한 確認의 利益 過去의 權利 또는 法律關係에 대한 存否確認請求는 허용되지 않는다는 전통적인 견해는 근래에 이르러서는 과거의 權利關係라도 그것이 現在의 法律狀態에 직접 영향을 미치고 있거나 또는 현재의 수많은 個個 紛爭關係에 대해 일일이 確認을 구하느니 보다 그 根源이 되는 과거의 法律關係에 대하여 確認을 구하는 것이 보다 拔本索源的인 方法으로 여겨질 때에는 確認의 利益이 있다고 보는 學說이나 賣買契約無效確認請求에 대하여 이는 現在 賣買契約에 基한 債權債務關係가 存在하지 아니한다는 確認을 구하는 것이라고 請求趣旨를 善解하는 判例의 경향에서 보듯이 점차 그 엄격성을 완화시켜 가고 있다. 原告는 이 사건 請求趣旨 제1항에서 條件附解雇處分의 無效確認을 제2항에서 社員身分의 確認을 구하고 있는데 이는 辭職書 提出의 壓力手段으로 작용하고 있는 根本的, 中心的 處分인 條件附解雇處分의 無效確認을 구하는 一方 그렇다면 條件附解雇處分과 不可分的 關係에 있는 依願免職處分도 당연히 無效로 되므로 原·被告사이에는 여전히 雇傭契約에 基한 權利義務關係가 存在하고 있음의 確認을 구하는 趣旨라고 새겨야 할 것이지 別個의 獨立된 對象에 대한 確認을 구하는 趣旨로 새김은 부당하다고 생각한다. 이건 大法院 判決理由와 같이, 免職處分의 無效確認을 구하는 것은 가능하나 條件附解雇處分에 대하여 無效確認을 구하는 것은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提에 대한 無效確認에 불과하므로 確認의 利益이 없다고 보는 것은 條件附解雇處分의 重層的 構造, 條件附解雇處分과 依願免職處分간의 不可分的 關聯性등에 비추어 볼 때 찬성할 수 없다. 이것은 原告가 依願免職處分의 無效事由로서, 辭表提出行爲 자체에 있어서의 瑕疵를 드는 것이 아니라 依願免職處分의 根據인 條件附解雇處分에 節次的 違法이 있다고 주장하는 점에서도 분명하다고 하겠다. 對象判決이 條件附解雇處分과 이에 따른 依願免職은 不可分의 관계에 있기 때문에 依願免職處分은 결코 獨自的인 獨立處分이 아니라고 判示하면서도 條件附解雇處分은 과거의 權利關係 내지 단순한 前提에 불과하기 때문에 그에 대한 確認請求는 허용되지 아니한다고 하여 마치 條件附解雇處分과 依願免職處分이 別個의 獨自的인 效力을 지닌 別個의 處分인 듯한 결고를 초래 하였음은 의문이다. 요컨대 條件附解雇處分은 결코 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提的 事實關係나 과거의 權利關係에 머무는 것이 아니라 依願免職處分의 存立根據로서 依願免職處分과 不可分的 關聯을 가지고 現在의 權利關係에 영향을 미치고 있는 것이다. 참고로, 本件과 類似한 事案들에 대하여 종전의 大法院判例는 確認의 利益을 認定하고 있다(대법원 84년12월11일 선고 84다카1522 판결, 85년5월14일 선고 83다카2069 판결 등 참조). 四 結 論 이상에서 보듯이 條件附解雇處分과 依願免職處分은 條件附解雇處分의 重層的 構造에 의하여 不可分的 關聯을 맺고 있고 따라서 條件附解雇處分에 대한 이 사건 無效確認請求는 存立根據로서의 根本的·中心的 處分에 대한 有·無效 判斷을 통하여 現存하는 法律上의 不利益의 除去를 訴求하는 것으로 새김이 마땅하다고 생각하며 이를 과거의 權利關係 또는 前提的 事實關係에 대한 確認請求라고 보는 것은 지나친 形式論이 아닌가 여겨진다. 이상의 이유로 이 事件 判旨는 반대한다. 

法律新聞 1763호 법률신문사 業務上 過失犯의 成否 일자:1987.9.22 번호:87도516 鄭盛根 成均館大法大교수 法學博士 ============ 11면 ============ 抗訴審=大邱地法 86年12月11日 宣告 86노1184 判決 法律新聞 1987年1月26日字 第1668號 10面 揭載 I. 事實關係 ①事 件 택시운전사 被告人은 편도 3차선 道路의 1차선을 따라 성남에서 서울방면으로 制限速度 범위내인 時速 40키로미터로 운행하던 중 車道를 無斷橫斷하던 被害者가 도로 중앙에 서있는 것을 발견하고 同被害者의 動態를 주시하면서 같은 속력으로 운행을 계속하고 있었는데 마침 반대방향에서 1차선을 따라 진행해오던 上告外 韓이 운전하던 봉고차가 뒷걸음을 치던 被害者를들이 받음으로서 同被害者가 中央線을 넘어 被告人이 운전하던 차량의 前面 바로 앞에나가 떨어지자 被告人이 이를 피하지 못하고 다시 충격하여 同被害者를 死亡케한 사건이다. ②事 件 被告人은 8톤의 카고트럭을 운전하고 대구 방면에서 서울 방면으로 시속70키로미터의 속력으로 경부고속도로주행선을 운행하던중 고속도로 우측에 설치된 대신정류소(정류소 2백미터 후방에 정류장표지판이 있음)에서 위주행선으로 진입하던 被害者 운전의 카고트럭을 약20미터 전방에서 뒤늦게 발견하고 급제동을 하였으나 미치지 못하여 乙의 카고트럭의 좌측앞부분과 被告人운전의 트럭 우측부분이 충돌하여 그 충격으로 위 被害者트럭이 우측으로 쏠리면서 도로우측 위 정류소에 정거중인 또다른 카고트럭뒤 적재함부분에 충돌하고 좌측으로 顚倒하여 위 被害者가 두개골 파열로 사망한 사건이다. II. 判 決 ①사건에 대한 大法院판결은「피고인에게 차도를 무단횡단하기 위하여 중앙선상에 서 있던 피해자가 뒷걸음질을 치다가 반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 피고인의 운행차선으로 튕겨져 나오는 것까지 예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무가 있다고는 말 할수 없다 할것이므로 같은 견해아래 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙위배 내지 과실범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할수 없다」고 하고 검사의 상고를 기각하였다. ②사건에 대한 大邱 地法(抗訴審)판결은「고속도로를 제한속도내로 정상운행하는 자동차운전자에게는 차량의 동태를 살피고 속도를 줄인다든가 그 밖에 충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무는 없다고 보아야 할것이고… 고속도로의 주행선상을 정상속도로 운행한 피고인에게 고속도로로 진입하는 이 사건 피해 트럭의 동태를 잘 살펴 속도를 줄인다든가 조향 및 제동장치를 정확히 조작하여 사고를 미리 방지할 업무상 주의의무가 있음을 앞세워 위와같은 주의의무를 태만히 하였다하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 고속도로의 주행선상을 정상운행하는 운전자의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할것이고, 달리 이사건 사고에 대하여 피고인에게 자동차운전자로서의 업무상주의의무를 태만이 한 과실이 있다고 볼 증거가 없으므로 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다」하여 원심을 파기하고 무죄를 선고하였다. III. 評 釋 (1)問題提起 交通事故處理特例法違反事件에 관한 우리 判例의 내용을 보면 대체로 다음의 두가지 判示 내용으로 過失犯의 成否를 판단한다고 집약할 수 있다. 하나는 대부분의 判例에서 나타난 표현이지만 운전자가「사고를 예상하면서 이를 방지하기 위한 조치를 취할 법률상의 주의의무」가 있느냐 없느냐에 따라 業務上過失犯의 成否를 판단하는 경우(本 硏究대상인 判例이외에도 83년2월8일 82도2617, 84년4월10일 84도223, 85년3월12일 84도303, 86년10월14일 86도1676등의 大判등 많다)이고, 또 하나는「信賴의 原則」이 적용되느냐 않느냐에 따라 業務上過失의 유무를 판단하여 過失犯의 成否를 결정하는 경우 (예컨대 84년2월14일 83도3086, 84년4월10일 84도79, 86년5월27일 86도549등의 大判)이다. 이상의 두가지 類型의 判例에서 過失犯論 내지 過失犯의 構造와 관련하여 다음과 같은 점이 문제될 수 있다. 첫째로 判例는 業務上 過失의 有無를 논함에 있어서 事實關係에 대한 상세한 검증은 하고 있으나 단순히「사고를 예상하면서 이를 방지하기 위한 조치를 취할 법률상의 주의의무」라는 추상적 표현만으로 법률적 판단을 하고 있는데 여기서의「法律上의 主義義務」란 過失의 要素중 구체적으로 무엇을 의미하느냐 라는 문제이고 둘째로 判例는 信賴의 原則을 확립하고 있음에도 불구하고 ②의 事件에서는 이에 관해서 아무런 判示가 없는 이유가 명백하지 않다는 점이다. (2)過失의 槪念的 要素와 過失理論 오늘날 新舊過失理論의 논쟁이 있으나 過失은 豫見可能性과 注意義務違反이 중심요소로 되어 있다는 점에서는 다툼이 없다. 여기서의 豫見可能性의 對象은 構成要件的 結果의 전단계에 있었던 結果의 原因이 된 事實로서 注意義務有無를 판단하는 전제가 된다. 그리고 注意義務의 내용에 대해서는 전통적 過失理論은 結果豫見義務라 하고 이를 責任要素로 보는데 대해서 新過失理論에서는 뉴앙스는 있으나 結果回避義務를 注意義務의 내용으로 보고 이를 不法要素(동시에 構成要件要素)로 본다. 어느 見解에 따르더라도 처음부터 豫見可能性이 없으면 注意義務違反의 與否를 논할 필요도 없이 過失은 否定될 것이며, 豫見可能性이 있는 경우에도 혹은 結果豫見義務違反이 혹은 結果回避義務違反이 없다고 인정되면 역시 過失은 부정된다. 다만 傳統的 過失理論에서는 過失이 부정될 경우에는 責任이 阻却된다고 하는데 대해서 新過失理論에서는 構成要件該當性이 없거나 이에 해당하는 경우에도 結果回避義務違反이 없으면 過失行爲의 不法이 탈락하게 될 것이다. 이와 관련하여 信賴의 原則이 적용되는 경우에는 혹은 豫見可能性이 부정되어 注意義務違反의 與否를 논할 필요도 없이 過失이 否定된다는 견해, 혹은 豫見可能性은 있지만 結果豫見義務違反이 없는 경우로서 過失行爲의 責任이 阻却된다는 견해, 혹은 豫見可能性은 있는 것이지만 結果回避義務違反이 없는 경우로서 過失行爲의 不法이 탈락된다는 견해등이 있다. 여기서도 어느 입장에 따르건 信賴의 원칙이 적용되는 경우는 過失 그 자체가 부정되므로 過失犯은 성립하지 않게 된다. 筆者의 입장에서는 過失은 構成要件要素인 동시에 不法要素이고 注意義務의 내용은 豫見可能性을 전제로 한 結果回避義務라고 본다. 따라서 豫見可能性이 있는 경우에도 結果回避義務違反이 없으면 過失行爲의 不法이 탈락하며, 특히 信賴의 原則이 적용되는 경우는 結果回避義務違反이 否定되는 것으로 본다. (3)判例의 檢討 設例의 두 判決이 被告人에게 無罪를 인정한 것은 타당하다. 두 判例가 判決理由에서 說示하고 있는 事實判斷의 상세한 내용으로보아 被告人에게 過失이 없다는 증명은 충분하기 때문이다. 문제는 被告人에게 無罪를 선고하는 判決理由중 法律的 判斷이 명백하지 않다는 점에있다. 첫째로 大法院의 判決은 被害者가「반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 被告人의 운영차선으로 튕겨나오는 것까지「예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무」가 있다고 말할 수 없다」고 判示하였고, 大邱地法의 判決은「고속도로를 제한속도로 정상운행하는 자동차운전자에게는 고속도로에 진입하려는 차량의 동태를 살피고 속도를 줄인다거나 그밖에「충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무」는 없다」고 判示하고 있는데 여기서「예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무」또는「충돌사고를 방지할 조치를 취할 주의의무」는 過失의 槪念的要素중 어느것을 말하며 구체적으로 여하한 내용의 것인지 명백하지 않다. 생각하기에 따라서는 大法院의 判示는 結果豫見義務를 大邱地法의 判示는 結果回避義務를 의미한다고 볼수 있고, 또「대비하여야 할」의무와「방지할 조치」의무를 같은 의미로 본다면 양자 모두 結果回避義務를 의미한다고 할 수도있다. 결국 어느것을 의미하는지 추상적으로 애매모호하게 說示하고 있으므로 이에 의하여 過失을 부정하게 될 때에는 過失行爲의 不法이 탈락되는 것인지 責任이 阻却되는 것인지를 판단하기 조차 곤란한다. 종래까지 判例의 태도는 注意義務를 責任要素로 보고 그 내용을 結果豫見義務로 이해하여 왔기 때문에 위 두가지 判決도 이러한 취지를 당연한 것으로 전제로 하고 있다고 생각할 수 는 있다. 그러나 이러한 전제도 過失을 責任要素로만 이해하였던 때에는 쉽게 수긍할 수 있을지 모르나 過失理論이 현저하게 발전되어 다양한 주장이 전개되고 있는 오늘날에는 過失理論에 대한 法院의 명백한 태도를 밝히지 않고 종래까지의 判示내용을 그대로 답습하고 있다는 것은 의문이며, 특히 判例에 따라서는 注意義務의 내용을 結果回避義務로 이해하는 듯한 表現을 사용하기도 하므로 過失理論에 대한 判例의 태도를 더욱 혼란시키고 있다고 하겠다. 둘째로 判例가 注意義務의 내용을 어떻게 이해하였던간에 注意義務의 전제로서 豫見可能性이 있어야 한다는 점에서는 다툼이 있을 수 없다. 즉 처음부터 豫見可能性이 없으면 注意義務의 有無를 판단할 필요도 없이 過失은 부정된다. 그럼에도 불구하고 豫見可能性의 내용이나 대상에 대해서는 물론이고 豫見可能性 그 자체에 대해서도 言及하고 있는 判例는 거의 찾아 볼수없다. 設例의 大法院判決과 같이「ˇ을 예상하면서 ˇ할 주의의무는 없다」라고 判示한 것은 많으나 이 경우에도 그것은 結果豫見義務를 의미한다고 추측할 뿐이고 이로써 豫見可能性에 대한 판단을 하고 있다고는 볼 수 없다. 前述한 바와같이 豫見可能性에 있어서의 豫見對象을 結果의 原因이 된 事實이라고 한다면 도로의 중앙선에서 있던 피해자가 뒷걸음칠 경우에 반대방향에서 오는 차량에 충격될 수 있고 또 중안선을 따라 1차선을 달리고 있던 被告人의 운행차선으로 被害者가 튕겨나올 수 있다는 것은 희소한 일이긴 하나 운전전자로서 전혀 豫見不可能한 일은 아니다. 또 고속도로변에 정류장이 있는 경우에는 정류장에 있던 차량이고 속도로 주행선으로 갑자기 진입할 수 있다는 것도 豫見할 수 있음은 물론이고 특히 정류장 안내표지판이 정류장 2백미터 후방에 있는 경우에는 고속도로를 주행하고 있는 운전자로서는 충분히 이러한 豫見을 할 수 있었다고 보아야 한다. 그렇다면 위의 두 設例의 경우에는 豫見可能性은 있는 경우이고 다만 注意義務違反만이 부정된다고 해야한다. 本件 判例를 포함한 대부분의 判例가 注意義務의 有無만을 판단하고 있을뿐 그 이전에 豫見可能性 與否에 대한 判斷을 하고 있지 않은 것은 의문이다. 끝으로 大法院의 判示事件에 대하여 信賴의 原則을 적용할 수 있느냐의 문제가 제기 될수 있으나 이 事件에서는 적용할 수 없다고 해야 한다. 大法院의 判示事件은 성남에서 서울로 오는 편도 3차선의 도로이므로 어느 정도 교통환경도 정비된 곳이기는 하나 被告人은 이미 被害者가 交通法規를 違反하고 있음을 발견하고 그의 동태를 주시하면서 주행한 것이므로 信賴의 原則을 적용할 수 없는 경우에 해당하기 때문이다. 設例의 大法院의 判決도 이 原則의 적용에 대하여 아무런 언급을 하지않고 있음을 볼 때에 동일한 취지로 보인다. 따라서 이 事件에서는 豫見可能性이 있다는 전제하에 注意義務違反의 與否만을 판단하여 過失犯의 成否를 논의하면 충분하다. 이에 대하여 大邱地法의 判示事件의 경우는 상황이 다르다. 被告人은 교통법규를 준수하여 고속도로를 주행하였고 전방20미터에서 被害者의 트럭을 발견하기 이전까지는 被害者 기타의 交通關與者가 交通法規를 違反하는 등 적절한 行動을 신뢰하기 곤란한 특별사정도 없었으며 더욱이 정류장표지판도 정류장 후방2백미터지점에 있었다는 점, 그리고 事故의 원인은 被害者가 교통법규를 위반하여 고속도로 주행선에 진입한다는데 있기 때문에 信賴의 原則을 적용할 수 있는 事例에 해당한다. 그렇다면 이 事例의 경우에는 信賴의 原則을 적용하여 被告人의 過失을 부정하고 無罪를 선고하여야 한다. 大邱地法의 判示내용에도「고속도로에서의 원활한 고속교통을 확보하기 위하여 특칙을 규정한 도로교통법의 취지에도 어긋날 뿐아니라 고속도로의 기능을 해치게 될 것이다」라고 判示하고 있는 점을 보면 내용상으로는 信賴의 原則을 적용하여 過失을 부정한 것으로 추측할 수는 있으나 반드시 이점이 명백하지 않으며 적어도 적극적으로 이 원칙을 적용한 것은 아니다. 判例중에는 信賴의 原則을 명백하게 적용하여야 할 事例에 대해서 本件判示와 같이 이 원칙을 적용한 것인지 아닌지가 명백하지 않은것이 많은데 大邱地法의 判決도 이와같은 判例의 태도를 그대로 답습한 것으로 보인다. 信賴의 原則은 大法院에서 이미 확립된 원칙이고 또 적극적으로 이를 적용하고 있는 判例가 많음에도 불구하고 이 事件에서는 이를 명백히 하지 않은 것은 적용하고 있는 判例가 많음에도 불구하고 이 事件에서는 이를 명백히 하지 않은 것은 의문이 아닐수 없다. 그리고 이 原則을 적용하여 過失의 有無를 판단할 경우에는 過失의 槪念的要素중 어느것을 제한해야 할 것이냐에 대해서도 구체적으로 판시되어야 할 것이다. 筆者의 結論에 따르면 大邱地法의 判示 被告人은 被害者의 트럭이고 속도로 주행선으로 진입할 수 있다는 豫見可能性은 있지만 信賴의 原則이 적용되어 結果回避義務違反이 부정되고 이에따라 過失行爲의 行爲反價値가 탈락하여 犯罪의 증명이 없고 無罪라고 하게된다. 

法律新聞 1751호 법률신문사 株金의 假裝納入과 株主의 株金納入義務 일자:1985.1.29 번호:84다카1823, 1824 林泓根 成均館大法大敎授 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 소외 차질금에 의하여 1인 회사의 형태로 경영되던 소외 동금전자공업주식회사가 도산되기에 이른 1978년11월7일 당시 위 소외 회사는 전장환(원고)에 대하여 약5억5천만원의 채무를 부담하고 있었는데, 원고와 위 소외회사 사이에 위 소외회사가 위 채무의 지급에 갈음하여 위 소외회사 소유의 공장기계 중 제일은행에 저당설정된 부분을 제외한 전체 기계와 같은 소외회사가 가진 통신사업면허 2건에 대한 처분권한을 위임하는 형식으로 원고에게 이를 양도하기로 약정하여 그 무렵 원고가 이를 양수하였다. 원고가 위기계와 면허 2건의 처분처를 물색중 위 차질금의 권유로 위 소외회사에 대한 다른채권자인 소외 이정순과 원고 및 위 차질금 사이에 위 기계와 면허 2건으로써 새로운 주식회사를 설립하여 통신사업을 운영하기로 하고, 원고는 위 기계와 면허 2건을 새로 설립되는 회사에 양도하되 그 양도대금을 위기계금 1억5천만원, 위 면허 2건 금2억원 합계금 3억5천만원으로 정하고 그 지급방법에 관하여는 양도대금중 일부는 원고가 새로 설립되는 회사의 주식중 60%를 발행교부 받고, 주금은 위 양도대금중의 일부에 의하여 납입된 것으로 처리하고 나머지 대금은 새로 설립되는 회사의 운영결과 발생하는 이익을 그 대금에 이르기까지 원고가 차지하기로 하는 내용의 약정이 이루어져서 위약정에 따라 위3인이 1978년 12월 4일 주식회사 정우통신(그 상호는 제2심부터는 주식회사 인성통신으로 바뀌었다) (피고)을 설립하였다. 원고는 1979년5월14일부터 같은 해 7월 31일 까지 사이에 피고회사의 공동 대표이사로 재직하면서 피고회사에게 이자와 변제기를 정하지 아니하고 가수금 명목으로 합계 1천5만원을 대여하였고, 원고는 피고로부터 1981년9월5일 이후 세번에 걸쳐 합계금 80만원을 수령하였다. 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사는 원고에 대한 위 기계와 면허 2건의 양도대금중 우선4천3백만원의 지급방법으로 원고에게 가장납입의 방식에 의하여 피고회사의 액면금 1천원의 보통주식 4만3천주가 발행 교부되었다. 원고가 그 무렵 위기계중 일부를 소외 손정숙에게 담보로 제공하고 나머지 기계일체를 피고회사에 양도하고, 같은 소외인으로부터 금3천만원을 차용하였다가 1983년 11월경 위원리금 일체를 담보로 제공되었던 기계 전부를 회수하여 이를 피고회사에 양도하였으며, 원고와 위 소외회사 및 피고회사 사이에 위면 허2건의 명의는 원고를 거치지 아니하고, 위 소외회사에서 바로 피고회사 앞으로 이전하기로 합의하여 그 합의에 따라 1979년8월24일경 위 면허 2건의 명의를 피고회사 앞으로 변경하여 주었다. 원고는 피고회사를 상대로 금1천5만원 및 이에 대한 1980년1월5일부터 완제에 이르기까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 구하는 소송을 제기하였다. 二. 法院의 判斷 (1) 水原地法民事2部는「…피고회사가 1주금액 1천원의 주식 4만3천주를 발행하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 과연 피고회사가 원고에게 그 주장과 같은 주금납입채권을 가지고 있는지의 점에 관하여 보건대… 이를 인정할 증거 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 한편 원고는 1983년2월4일 까지 도합 금80만원을 위 채권의 일부로 변제받은 사실을 스스로 인정하고 있으므로 피고회사는 원고에게 위 나머지 차용금 9백25만원(1천5만원-80만원)과 이에 대하여 이건 소장부본이 피고회사에 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1983년 8월12일부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 피고회사 소송대리인은 이사건 반소 원인으로서, 피고회사는 1978년5월28일 원고에 대하여 1주 금액1천원의 주식 4만3천주를 발행하고 위 발행주식대금 4천3백만원 중 금1천5만원(원고가 피고에 대여하였다고 주장하는 금원임)을 주금의 일부로 지급받았을 뿐 그 나머지 주금3천2백95만원(4천3백만원-1천5만원)을 아직 지급받지 못하고 있고 또한 피고회사는 원고에게 1981년9월5일 금40만원, 1982년10월23일 금10만원, 1983년2월4일 금30만원등 도합 금80만원을 대여함으로써 피고회사는 원고회사에게 도합 금3천3백75만원(3천2백95만원 +80만원)의 채권을 가지고 있으므로 이의 지급을 구하기 위하여 이 사건 반소에 이른 것이라고(반소청구의)주장하나 피고주장의 대여금채권이 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고 …피고회사가 원고에 대한 채무의 일부변제조로 금80만원을 지급한 사실이 인정될 뿐이고, 피고회사가 원고에 대하여 그 주장의 주금불입채권을 가지고 있다는 사실을 인정할 증거가 없음은 본소에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 피고의 이 사건 반소청구는 그 이유가 없다」고 판시하였다〔水原地判1984년1월12일 83가합1085(본소) 83가합1500(반소)〕. (2) 서울高法民事11部는 원고의 청구를 기각하는 판결의 이유로서「…원고는 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사 보통주식 4만3천주를 인수, 청약하여 피고회사로부터 위 주식4만3천주를 발행·교부받은 사실이 있으므로 피고회사에 위 주식대금4천3백만원을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 한편 원고의 위 대여금 1천5만원에서 일부변제받은 금80만원을 뺀 금9백25만원의 대여금채권은, 앞서 본바와 같이 변제기에 관하여 약정이 없으므로 원고가 그 반환을 구하는 이사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1983년8월12일 그이행기가 도래하였다 하겠고, 피고의 상계의 의사표시는 1983년12월22일 원고에게 도달하였음이 기록상 명백하므로 결국 원고의 위 대여금 9백25만원의 채권은 위 주식대금 4천3백만원의 채무와 상계적상에 놓인 1983년8월12일 그 대등액에서 상계되어 소멸되었다 하겠다. …피고회사는 앞서본 증자시 주식(12만5천주)을 발행하면서 스스로 제3자로부터 금원을 빌려 위 차입금을 변제하는 소위 주금의 가장납입의 방법에 의하여 증자를 하고, 1979년6월14일 증자등기를 마친 사실이 인정되고… 위 가장납입이 피고회사의 증자절차에서 증자납입으로서의 효력이 부인되는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 위 주식을 인수·청약한다음 주권을 발행·교부받았으나 피고회사에 주금을 현실적으로 납부하지 아니한 원고와 같은 주주가 피고회사에 대하여 주금납입의 의무를 면하는 것은 아니라 할 것이므로 원고는 여전히 피고에게 금4천3백만원의 주금을 납부할 의무가 있다할 것이다. 한편 원고의 위 금 4천3백만원의 주금채무는 앞서 본바와 같이 피고의 금 9백25만원의 차용금채무와 그 대등액에서 상계되었으므로 결국 원고는 피고에게 금 3천3백75만원(4천3백만원-9백25만원) 및 이에 대하여 피고가 청구하는 이 사건 항소장이 원고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984년4월26일부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.」라고 판시하였다[서울高判 1984년7월20일 84나824, 825]. (3) 大法院 第1部는 원심판결을 서울고등법원에 파기환송하는 판결이유에서 「회사의 설립이나 증자의 경우에 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립이나 증자절차를 마친후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장 납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없으므로 주금납입의 절차는 일단 완료되고 주식인 수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 함은 소론과 같다. 그러나 위와같은 가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것인바, 원심판결이 원고는 피고회사에 대하여 주금납입의 의무가 있다고 판시한 대목은 그 표현이 미흡하기는 하나 위와같은 주금상환의무를 말하는 취지라고 못볼바 아니므로, 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없음에도 불구하고 주주인 원고의 주금납입의무를 인정한 원심판결은 판례위반, 주금납입의 법리오해와 이유모순의 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유없다. …그러나 원고는 소외 동금전자공업주식회사에 대하여 5억5천만원의 채권이 있어서 위 회사의 면허 및 재산일체에 대한 처분권을 위임받은 것으로 되어 있고, 원고는 위 소외회사의 재산중 기계를 소외 손정숙에 대한 원고의 채무담보로 제공한 일이 있는 사실이 인정되므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외회사의 통신사업면허와 기계류에 대한 처분권한은 원고에게 맡겨져 있었던 것으로서 원고는 이 처분권한에 의하여 이중기계를 소외 손정숙에게 담보로 제공한 것으로 보여진다. 그렇다면 원심으로서는 소외 손정숙에게 담보로 제공된 위 기계가 어떠한 경로로 원고의 현물출자 내지 주식대금조로 피고회사에게 이전되었다는 것인지 원고에게 석명을 구하여 그 주장을 좀더 정리케 한 후 위 원고의 현물출자 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 심리미진 내지 석명권불행사와 증거가치의 오해 또는 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다」고 판시하였다[大判 1985년1월29일 84다카1823, 1824]. (2-1) 서울高法 民事8部는 「…위 인정사실에 의하면 원고는 1979년5월28일 피고회사에 대하여 위 주식대금을 위 기계와 면허2건의 양도대금 중의 일부로써 납입하여 그 상환을 마쳤다고 할 것이므로, 원고가 위 주금의 상환의무를 다하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 위 상계항변 및 나머지 주금의 상환청구는 결국 그 이유없다고 하겠다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 대여금중 원고가 이미 수령하였음을 자인하는 금80만원을 뺀 나머지 9백25만원 및 이에 대하여 위 채무의 이행기가 도래한 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 분명한 1983년9월12일부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본 소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구와 피고의 반 소 청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각한다」고 판시하였다[서울高法 1985년12월11일 85 619, 620]. 三. 評 釋 株主가 間接有限責任을 부담할 따름인 주식회사에 있어서는 會社債權者에 대하여 辨濟의 擔保가 되는 것은 會社財産 뿐이기 때문에 資本充實의 原則이 강력하게 요청되며, 株式會社의 設立이나 新株發行에 있어서 商法은 資本의 充實이 유지되도록 여러 가지 배려를 하고 있으나, 특히 會社의 發起人, 業務執行社員, 理事, 監事 또는 理事등의 職務代行者, 支配人 기타 會社營業에 관한 어느 種類 또는 特定한 事項의 委任을 받은 使用人이 納入 또는 現物出資의 履行을 假裝하는 行爲를 한 때에는 5년이하의 懲役 또는 5백만원이하의 罰金에 처하도록 되어있다(商法 628조). 그리고 株式納入金保管證明書를 교부한 金融機關은 증명한 保管金額에 대하여는 納入의 不實 또는 그 金額의 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 하여 會社에 대항하지 못한다고 하고 있다(商法 318조). 株金의 假裝納入이라 함은 發起人 또는 理事가 納入取扱銀行 이외의 第三者로부터 借入을 하여 이를 株式의 納入에 充當하고 會社의 成立後 또는 新株發行後 곧바로 이를 引出하여 借入先에게 辨濟하는 경우를 말한다. 이러한 株式納入의 效力에 관하여는 有效說과 無效說이 대립하고 있다. 有效說은 第三者로부터의 資金借入行爲, 株式의 納入, 會社成立後 또는 新株發行後 借入先에의 辨濟行爲를 개별적으로 분리·관찰하여 借入金에 의한 會社의 資金을 個人的 借入金의 辨濟에 충당한 行爲의 違法性에 착안하고, 納入 그 자체의 효력을 인정하는 입장이다. 이에 대하여 無效說은 株式納入行爲만을 다루어 그 효력을 논하여야 할 것이 아니라, 第三者로부터의 資金借入에 의한 納入과 會社成立 後의 또는 新株發行 後의 借入先에 대한 辨濟行爲는 서로 우발적인 것이 아니라 처음부터 계획된 納入假裝을 위한 속임수의 一環을 이루고 있어 실질적으로 納入이 없는 것과 같은 결과를 가져오기 때문에 會社의 資本充實의 견지에서 그 納入의 효력을 부정한다. 생각건대 株式의 假裝納入에 있어서 會社의 資産으로서 자유로이 사용할 수 있는 資金으로서 보관하고 이를 會社成立後 또는 新株發行後 會社에 引渡되는 것이 通常이기 때문에 이를 유효한 納入金으로 생각하여 會社資金에서 借入金辨濟行爲는 원칙으로 유효하다고 생각한다. 그러나 다만 商法 제626조에서 처벌하는 違法性을 띠는 경우에는 無效라고 생각한다. 그러한 의미에서 위 大法院 判例에 동의를 하는 바이나, 그러나 「…가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것」이라는 判示는 이해가 가지 않는다. 그것은 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없기 때문이다.

法律新聞 第1745號 法律新聞社 月間限度不明示의 카드保證〈서울信託銀行 對 柳完洙事件 大法院 1986年7月8日宣告, 85다카1740判決〉 金文煥 ============ 11면 ============ 一. 事實關係 訴外 李晩雨씨는 1982年9月25日 原告인 서울信託銀行이 運營하는 銀行信用카드의 一般會員으로 加入하면서 李씨의 職場인 南大門옆 ○○표가방販賣所의 支店長 柳完洙氏가 카드保證을 섰다(동시에 柳씨의 카드入會에 對해서는 李씨가 保證을 서서 相互保證人이 되었다). 그뒤 柳씨는 李晩雨가 그의 財産정도에 비하여 무리하게 카드를 이용하여 物品購入을 하는 것을 알고 1983년6월15일 原告銀行에 電話로 去來를 中止하여 주도록 要請한바도 있는데 原告가 李씨의 카드使用을 放置하다가(이는 被告의 主張) 드디어는 李氏가 1983년7월부터 債務不履行을 하게되었다. 즉 李氏가 1983년7월27일 까지 決濟하여야 할 1983년6월말까지의 外上物品購入代金3백82만5천9백76원, 現金서비스代金50萬원과 1983년8월27일까지 決濟하여야 할 1983년7월말까지의 外上物品購入代金1백92만5천1백42원, 現金서비스代金10만원및 1983년9월27일까지 決濟하여야할 1983년8월말까지의 外上物品購入代金45만4천원등 合計金額6백80만5천1백18원을 原告銀行에 入金, 決濟하지 아니하여 柳氏는 카드保證人責任을 追及당하였다. 이에 被告柳完洙氏는 위 카드會員인 李氏의 카드月間利用限度額은 金30만원으로 制限하였고 따라서 被告는 原告가 위 範圍內에서만 카드利用을 許容한 것으로 믿고 連帶保證한 것이니 위범위를 超過하는 部分에 대하여는 保證責任이 없다고 抗辯하였는데 證據에 의하면 李氏와 같은 一般會員의 카드利用限度額은 物品購入을 1회 金20만원이고, 現金서비스는 月10만원이라고 인정될뿐 다른카드와 달리 月間利用限度額이 定해져있지 않았다. 또한 同카드會員規約 第12條1項에 의하면 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 대하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」고 되어있었다. 二. 判 決 一審法院(서울民事地方法院1984년12월13일 84가합3608)과 二審法院(서울高等法院1985년7월5일 85나154)은 한결같이 「카드月間利用限度額이 定하여 졌다거나 혹은 그와같은 制限을 위連帶保證의 內容이나 條件으로 하였다고 볼 아무런 證據가 없다」고 하여 被告敗訴判決을 내렸다. 이에 被告는 上告許可申請을 하여 받아들여졌으며(大法院1986년5월13일決定, 85다카1740事件) 곧 이들 判決에서(大法院1986년7월8일선고 85다카1740사건) ①「信用카드利用契約은 特別한 事情이 없는限 加入會員의 月收入등 財産狀態와 代金支給能力을 감안하여 月間信用去來限度額을 定할 것이지 이를 無制限으로 할수는 없다고 보는 것이 經驗則에 合當」하다고 判示하면서 連帶保證人은 그 定해진 月間信用去來限度額에서 그代金(現金貸出金 또는 物品代金)의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 超過한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 것이지 여기에까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가 ②「契約上 1회의 物品外上購入限度額과 1月의 現金貸出限度額만 規定되어 있을뿐 明示的인 去來限度額條項이 없더라도 釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定한 다음 被告의 그에 대한 保證限度를 가렸어야 한다」고 하여 破棄還送判決을 내렸다. 이에 따라 原被告는 서울高等法院에서 「被告가 原告에게 87년3월31일까지 金2백2만1천1백79원및 이에 대한 金融團利子를 支給」키로 하는 和解調書를 作成하였다(서울高等法院1986년12월6일 86나2850). 三. 評 釋 (1). 序 說 크레디트카드産業은 80年代의 急成長産業의 하나가 되어 1987년말에 와서는 카드會員 4백만명에 카드去來額이 2조5천億이나 되었다. 이에따라 法律爭點도 1986년의 몇 大法院判例로 大體로 整理되었으며 이제는 좀 細部的인 問題點만 남게되었다. 즉 가장 重要한 hot card(盜難, 紛失된 카드의 不正使用에 대한 會員의 責任限界)에 대해서는 大法院이 1986년3월11일 85다카1490의 第一銀行 對 崔圭亨事件등 3件의 判決에서 「盜難, 紛失後 會員이 發付會社에 申告하고 이에따라 發行會社가 加盟店에 遲滯없이 通知하여 到達된 때까지만 會員이 責任을 진다」고 하였는데, 1987년8월 발효의 信用카드業法이 한걸음 더나아가 「會員을 申告後는 免責」이라는 소위 「申告前責任條項을 明文化하였다. 그리고 wild card (信用去來限度額을 超過해 使用한 경우)에 대해서는 大法院이 1986년1월28일 85다카1626의 國民銀行對趙재경事件등 3件의 判決에서 「카드利用契約을 締結함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 定한 경우에 이는 會員의 月收入등 財産狀態를 기준으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 定한 것이라고 볼 것이므로 카드連帶保證人은 그 保證範圍에 관하여 特別히 定한바 없는 以上 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그 代金債務의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하다」고 하여 「카드保證人責任은 月間使用限度額範圍內」라는 것을 明確히 宣言하였다. 本事件의 大法院判決도 그前半部는 이러한 大法院의 先判例를 그대로 답습한 것으로서 이는 너무나 當然한 態度라 하겠다. (2). 月間使用限度不明示의 경우 本件 柳完洙事件의 主論點은 一般의 銀行系카드와 달리 一回使用限度額(여기서는 20만원)만 規定하고 月間使用限度額이 定해져있지 않은 경우에 카드保證人은 어느 範圍에서 責任을 지느냐의 與否이다. 지금도 百貨店系카드는 一月使用限度額만 定해져있고 月間限度는 두지않는 事例가 많은데 이는 「外上이면 소도 잡아먹는다」는 심리를 利用하여 賣出增加에 主案을 둔탓이라 하겠다. 그러나 百貨店擔當者의 얘기로는 百貨店이 好況을 누리는 大都市에서는 갑작스런 經濟成長으로 卒富가 늘어나 月間限度를 두고 規制하다가는 每日 이를 抗議하는 事態에 直面할 것이라는 푸념도 있었다. 이에 對해 大法院은 明示的인 月間去來限度條項이 없더라도 「釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定」하라고 判示한 것은 「默示的인 月間利用限度額」을 下級審에서 밝히는 것이 道理라는 趣旨로 理解된다. 크레디트카드契約上의 保證은 繼續的 根保證契約으로서 月間利用限度額의 規定은 保護期間과 함께 重要要素이므로 이를 보통보다 큰 活字로 써서 保證人에게 充分히 熟知시킨뒤에 保證契約書에 도장을 찍게 하여야 하는데도 이를 빼버린 一種의 白地保證書는 그 有效性을 그대로 認定할수 없다고 할 것이다(특히 本件은 말썽많은 百貨店카드도 아닌 銀行카드인데도 月間限度를 不明示한 것은 銀行側의 잘못이 크다하겠으므로 銀行이 制度發想의 失策에 따른 責任을 감수해야 된다고 본다). 그리고 그 論據는 公平·妥當의 原則 다시말하면 우리私法의 基本原理의 하나인 去來上의 「信義誠實의 原則」에서 찾아야 할 것이다. (3). 現金貸出金의 用語 서울高等法院에서의 裁判上和解에서 被告는 카드會員 李氏의 現金서비스額60만원, 物品購入代金1백42만1천1백79원, 計2백2만1천1백79원및 이에대한 金融團協定에 따른 利子를 支給키로 하였고 實際로 被告는 1986년12월18일에 利子1백23만2천9백18원을 합친 3백25만4천97원을 原告銀行에 辨濟하였다. 本件의 大法院判決은 다른 判決例에서 現金서어비스, 現金서비스라고 쓰는 用語를 유독現金貸出金이라고 우리말로 바꿔쓰고 있다(그外 캐싱서비스의 用語도 混用되고 있는데 어쨌든 이는 銀行의카드·론과는 다른 制度이다). 그러나 이는 英語原語로 쓴것보다 못한 것이 되었다고 생각된다. 왜냐하면 銀行은 現金서비스를 最長57日 最短28日間해주고 2%의 手數料를 떼는데 이는 明白히 現金貸出이 아니고 「現金의 賣買」이기 때문이다(利子를 받는다면 28일에 2%는 市中金利보다 비싼 高利로 利子制限法에걸릴 수 있으므로). 또한 本件에서 銀行이 會員과의 約定과 달리 83·6에는 50만원의 現金서비스를 해주고 和解에서도 이를 다 챙겼는데 이는 被告側이 月利用限度額인 10만원의 範圍內에서 責任을 지겠다고 다투어 볼만한 일이었다. (4) 其 他 記錄을 보면 會員李氏는 83년7월8일까지만 카드를 使用하고 잠적하였는데 自己의 카드라도 代金支給의 意思와 能力이 없이 使用한 경우에는 사기죄가 成立한다고 보여진다. 어쨌든 本件에선 加盟店이 카드會社인 銀行에 代金(替當金) 請求를 늦게하여 6, 7, 8 3個月의 延滯로 나타나있고 被告도 3個月로 쳐서 和解한 것같으나 이경우 카드利用은 2個用로 보아야할 것같다. 四. 蛇足-立法의 必要性 昨年에 政府는 「信用카드業法」을 制定하여 카드事業者를 規制하기 始作했으며, 同法속에는 前述과 같이 hot card와 카드犯罪規定도 異物質처럼 들어있다. 그리하여 最近에 와서는 많은 이들이 크레디트카드 去來에서 消費者를 保護하기 위한 綜合的·總體的 視角의 去來法을 立法하여야 한다고 主張하는 것같다. 그러나 本人의 생각으로는 數三年後라면 몰라도 지금당장에 立法制定을 要求하는 것은 맞지않은 態度라 생각한다. 왜냐하면 우리의 大法院이나 下級法院이 카드에 관해서는 消費者保護에 치우친 判決을 잘도 내리는데 조급하게 立法을 할 必要는 없을 것으로 보이기 때문이다. 事件하나가 大法院까지 갈려면 적어도 열분정도의 法官과 多數의 辯護士가 거기에 매달리게 되어 저절로 論理가 첨가되어지며, 이 點에서 「判決」이 行政府의 事務官이 기초하는 「立法」보다 더 合理性이 있게된다는 事實을 잘 음미해 보아야할 것이다. 그런 點에서(물론 個別事案에서의 解決等이지만) 法院의 判決을 더 지켜본뒤에 이를 綜合해서 立法을 할려면 數年은 더참는 기다림이 必要할 것같다. 크레디트카드에 관한 法院의 判決例는 80年代에 法院이 經濟的弱者 保護를 위해 努力한 重要한 업적의 하나로 評價될 것으로 評者는 생각한다.