【사 실】 소외 홍인의는 1997.3.3 피고회사와의 사이에 자신이 이 사건 화물자동차를 구입하여 피고회사 명의로 등록하고 피고회사의 업무수행을 위한 廢엔진오일 운반용 차량으로 제공하되, 운전사의 고용 및 급여의 지급, 보험계약의 체결, 차량관리 등에 관한 일체의 사항에 대하여 책임을 지며, 피고회사는 홍인의에게 이 사건 화물자동차의 운송물량에 따른 운송비를 지급하기로 하는 내용의 차량운용계약을 체결하고, 이에 따라 홍인의는 피고회사명의로 1997.4.14 피고회사를 기명피보험자로 하여 원고와 이 사건 화물자동차에 관하여 업무용자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 보험계약을 체결함에 있어서, 원고회사 소속 보험모집인 소외 정창화가 보험계약자인 피고에게 보험계약의 성질에 대하여 정확히 설명하지 아니하고 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 것처럼 고지하였으며, 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그렇게 알고 이 사건 보험계약을 정당한 보험계약으로 인정하는 등의 잘못을 범하였다. 홍인의가 고용한 운전사 정명화가 제1종 보통면허를 가지고 피보험자동차인 이 사건 화물자동차를 운전하다가 본건 사고를 내었다. 원고인 보험회사가 무면허운전 면책약관을 근거로 보험금지급채무의 부존재에 관한 확인청구의 소를 제기한데 대하여, 피고는 1. 보험모집인 정창화 및 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자가 잘못을 범하였다는 이유로 원고회사에게 신의칙상 또는 보험계약상 손해배상책임이 있고, 2. 정창화의 잘못된 고지로 인하여 피고회사가 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통운전면허 소지자가 운전하는 것이 무면허운전에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 사건 무면허운전 면책약관이 신의성실의 원칙 및 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정에 위반되어 무효가 되며, 3. 본건 무면허운전은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적인 승낙이 없으므로 무면허운전 면책약관이 적용될 수 없다고 항변하였다. 【판 지】 1. 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. 그러나 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다. 2. 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다. 3. 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적·묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서,…무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전 면책약관은 적용되지 않는다. 그러므로 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙 하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다. 【해 설】 서론 : 본 판결에는 피보험자의 승낙과 무면허운전 면책약관의 관계에 관하여 대체로 3가지 문제가 포함되어 있다. 아래에 판시의 순서에 따라 설명하기로 한다. 1. 보험약관명시설명의무의 범위 보험자는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다(상법 제638조의3, 약관의 규제에 관한 법률 제3조). 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 체결한 보험계약도 약관을 보험단체의 법규범으로 보아 유효하다는 주장도 있다(법규범설). 상법 제638조의3 제2항이 이 위반에 대하여 보험계약자에게 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있게 하는데 그친 것도 이러한 생각에서였을 것이다. 약관의규제에관한법률 제3조는 약관 일반에 관한 규정인데 대하여 상법 제638조의3은 보험계약의 약관에 관한 특별법이라고 보는 것이 법체계상 온당하므로 이 견해도 현행법의 해석으로서 논리에는 맞는다. 그러나 이러한 주장은 약관을 규제하여 특히 보호해야할 보험계약자에게 너무 불리하다. 그래서 약관의규제에관한법률 제3조에 기하여 이에 위반한 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 대법원의 확정된 판례이다(대법원 1998.6.23.선고 98다14191판결 ; 대법원 1998.11.27.선고 98다32564판결 ; 대법원 1999.3.9.선고 98다43342, 43359판결 참조). 그러나 본 판결이 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 점에는 의문이 있다. 이 판결의 태도에는 상술한 법규범설의 영향이 엿보인다. 이 판시에 따르면 어떤 것이 보험자의 약관명시 설명의무의 범위에 포함될까. 무면허운전 중에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다는 것을 알리는 것은 약관의 명시는 될 수 있더라도 약관의 “구체적이고 상세한 설명”은 될 수 없다. 약관의 명시 설명의무는 약관이 당사자간의 계약내용이므로 이 계약에 의해서 어떤 권리의무가 발생하는지를 당사자가 알고 동의하도록 하기 위해서 보험자에게 부담시킨 것이다. 그런데 보험자측의 보험모집인과 보험자의 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그 내용을 잘못 알고 있었다. 보험자측 스스로도 알지 못한 내용을 보험계약자에게 설명할 수는 없는 일이었다. 그러면 이러한 계약에 당사자가 내용을 알고 합의했다고 볼 수 있을까. 무면허운전에 대한 처벌은 법률의 규정(도로교통법 제109조)에 의한 것이지만 이로 인하여 보험자가 면책되는 것은 당사자가 합의한 보험계약의 조항에 따른 것이다. “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이라는 대법원의 지론(대판 1985.11.26, 84다카2543 ; 동 1986.11.26, 84다카122 ; 동 1989.11.14, 88다카29177 등 다수)에 따른다면, 이러한 약관은 보험계약의 일부로서 당사자를 구속할 수 없을 것이다. 대판 1992.7.28, 91다5624는 은행거래약관을 “설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하였으나, 이 판결을 수긍한다고 하더라도 약관을 작성한 사업자측도 그 내용을 잘못 이해한 본 판결의 사안과는 역시 다른 경우이었다. 2. 무면허운전의 인식 이 면책약관이 유효하다고 전제한다면, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다는 것도 대법원의 판례에 따른 것이다(대법원 1991.12.24.선고 90다카23899전원합의체판결 ; 대법원 1993.3.9.선고 92다38928판결 ; 대법원 1997.9.12.선고 97다19298판결 ; 대법원 1998.3.27.선고 97다6308 판결 참조). 그러나 “무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생 시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것”이라는 설명은 부당하다. 무면허운전 면책조항이 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이라고 하더라도, 이러한 원인에 의한 보험사고의 위험을 보험에 의한 보호에서 배제하였다면 보험자는 그 사고로 인한 손해를 보상해줄 의무가 없다. 대판 1993.11.23, 93다41549에 의하면, “보험계약자 또는 피보험자가 차량의 관리자 내지 운전자의 사용자로서 그에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였음에도 운전자의 무면허사실을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우”에는 면책약관은 적용될 수 없다고 한다. 이러한 의견은 보험자의 면책을 피보험자에 대한 제재로 보는 태도로서 무면허운전을 보험금지급의무에서 제외한 보험자측의 사정을 고려하지 않는 것이며 사법이론과 조화될 수 있을까 의문이다. 보험자는 보험계약자에게 제재를 가할 지위에 있는 것도 아니다. 3. 승낙피보험자의 승낙에 의한 무면허운전 무면허운전 면책조항을 아무런 제한 없이 적용한다면 무단운전자가 무면허운전을 한 경우에 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지의 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 결과가 되어 피보험자에게 너무 가혹하여 불합리하므로 피보험자의 명시적 묵시적 승인 하에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 적용하며, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 없고 이로부터 운전승낙을 받은 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인 있다고 할 수 없다는 설시도 대법원의 판례에 따른 것이다. 대판 1993.12.21, 91다36420와 1994.1.25, 93다37991에 의하면, “승낙피보험자는 원칙적으로 보험계약자나 기명피보험자에 대한 관계에 있어서 제3자로 하여금 당해 자동차를 사용, 운전하게 승인할 권한을 가지지 못하는 것”이라고 설명한다. 그래도 양승규 교수는 “이는 납득하기 어려운 판례“라고 비판한다(보험법 제3판, 412면 주19). 그러나 이 판례는 그후에도 이어졌다(대법원 1994.5.24.선고 94다11019판결 ; 대법원1995.9.15.선고 94다17888판결 ; 대법원 1996.2.23.선고 95다49776 ; 대법원 1996.10.20.선고 96다29847판결 ; 대법원 1997.6.10.선고 97다6827 ; 대법원 2000.2.25.선고 99다40548판결 참조). 그러나 본 판결의 사안에서는 기명피보험자인 피고회사가 홍인의에게 운전자의 고용을 인정한 이상 운전자에 대한 운전승인권도 부여하였다고 보아야 할 것이다. 대판 1993.1.19, 92다32111에서도 “기명피보험자와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래관계가 있어 전대를 제한하지 아니하였을 것이라고 추인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 전대의 추정적 승낙도 인정할 수 있을 것이다”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서는, 무면허운전면책약관이 적용되는가의 문제가 아니고, 오히려 기명피보험자의 간접적 승인을 받은 자의 사고에 대하여도 보험자는 보상의무가 있는지가 문제였다. 그런데 위의 대판 2000.2.25, 99다40548에서는 무면허운전면책조항에 관하여 “기명피보험자인 이글렌터카의 영업소장인 김태영은 자동차종합보험약관상 피보험자동차를 운행한 자격이 없는 만 21세 미만자인 김승우 또는 자동차 운전면허가 없는 최보국을 임차인으로 하여 이 사건 자동차를 대여하고 21세 미만자인 김승우에게 이 사건 차량을 현실적으로 인도해 주었다는 것이므로, 이는 김태영이 그 대여 당시 21세 미만의 자가 김승우 또는 최보국으로부터 지시 또는 승낙을 받아 이 사건 자동차를 운전하는 것을 승인할 의사가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이웅의 이 사건 자동차의 운전은 승낙피보험자의 승인만이 아니라 기명피보험자의 묵시적 승인도 있는 때에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였다. 위의 97다6827판결에서는 “지입차주의 승낙 아래 무면허로 화물자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우에는 무면허 면책조항이 적용되지 아니한다”고 판시하였는데, 사고를 낸 무면허운전자가 지입차주의 우발적 승인을 받고 운전한 자가 아니고 이 화물자동차를 상시 운전하는 자였다면 기명피보험자인 지입회사의 양해가 있었다고 보아 면책조항의 적용을 인정한 판지는 타당하다. 그리고 홍인의가 실질적으로 본건 화물자동차의 차주이고 피보험자임을 기준으로 하면 그가 고용한 운전자 정명화는 승낙피보험자가 될 것이다. 반대로 형식을 기준으로 피고회사가 차주이고 피보험자라고 한다면 피고회사소유의 본건 화물자동차를 상시로 운전하는 정명화는 적어도 그의 묵시적 승낙을 받은 승낙피보험자가 될 것이다. 본 판결도 제시하고 있는 묵시적 승인 하에 이루어졌는지 여부를 결정하는 여러 기준들에 의하더라도 최소한 회사의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 할 것이 아닐까. 결어 : 본 판결은 보험자의 약관명시 설명의무 위반을 부당하게 부인하고 나서, 그 결과를 승낙피보험자의 개념에 의하여 무리하게 시정한 것이 아닌가 생각된다. 결론에는 찬성하지만 이 결론은 2중의 이론상 오류에 의하여 도달한 것이다.

I. 事案의 槪要 원고 산업횡하렌탈주식회사는 제1심 공동피고 주식회사 동방산업과 사이에 동방산업이 구입하는 컴퓨터 테스트기 등의 구입자금 2,525,342,600원을 렌탈형식으로 대여하는 내용의 렌탈계약을 체결하기로 하였다. 이 즈음 동방산업이 원고에게 부담하게 될 렌탈계약상의 채무이행을 담보하기 위하여 소외 서린기획이 액면금, 발행일 및 지급일을 백지로 하여 발행한 백지어음에 동방산업이 배서한 다음에 피고 서광건설산업 주식회사(舊商號: 서광산업주식회사)의 ‘전무이사/주택사업본부장’인 박신흠(동방산업의 대표이사 김동환의 장인)이 ‘서광산업주식회사 대표이사 박상근’ 명의의 배서를 하여 이를 원고에게 교부하였다(현재 동 어음은 박신흠에 의하여 파기되어 實存하지 아니한다). 동방산업이 렌탈료를 지급하지 아니하므로 원고는 렌탈계약을 해지하였고, 피고에 대하여는 상법 제395조의 표현대표이사의 법리에 따른 연대보증인으로서의 책임을 묻는다. 이에 대하여 피고는 전무이사 박신흠에게 피고회사를 대표권한이 있는 것으로 원고가 믿은 데에는 중대한 과실이 있으므로 피고회사는 면책된다고 주장한다. II. 大法院 判決要旨 제1심과 원심(서울고등법원 1999. 3. 2. 선고, 97 나 47523 판결)은 원고의 주장을 옳게 여겨, 이 사건에 상법 제395조의 표현대표이사의 법리에 따른 피고회사의 책임을 인정하였다. 이에 대하여 대법원은 원심을 파기환송하였는데, 그 판결요지는 다음과 같다. (i) 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사가 자기 명의로 법률행위를 한 경우 뿐만 아니라, 위와 같은 이사가 다른 대표이사(진정한 대표이사)의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 상법 제395조의 표현대표이사의 법리가 적용된다. (ii) 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회 일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것인데, 상법은 모든 이사에게 회사의 대표권을 인정하지 아니하고, 이사회 또는 주주총회에서 선정한 대표이사에게만 회사 대표권을 인정하고 있으며, 그와 같은 제도는 상법이 시행된 이후 상당한 기간 동안 변함없이 계속하여 시행되어 왔고, 그 동안 국민일반의 교육수준도 향상되고 일반인들이 회사 제도와 대표이사 제도를 접하는 기회도 현저하게 많아졌기 때문에 일반인들도 그와 같은 상법의 대표이사 제도를 보다 더 잘 이해하게 되었으며,…위와 같은 각 명칭에 대하여 제3자가 그 명칭을 사용한 이사가 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었는지 여부, 그와 같이 믿음에 있어서 중과실이 있는지 여부 등은 거래통념에 비추어 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것이다. (iii) 금융기관 임직원이 상장회사의 ‘전무이사/주택사업본부장’에게 회사를 대표하여 백지어음에 배서할 권한이 있다고 믿은 데 중과실이 있으므로 회사의 금융기관에 대한 책임을 인정할 수 없다. III. 論 點 위 사안에는 여러 가지의 논점들(예컨대 부분적 포괄대리권을 가지는 사용인의 권한을 넘은 행위의 효력, 회사의 사용자책임, 회사의 목적범위외의 행위의 효력, 이사의 자기거래, 이사회결의를 거치지 아니한 대표행위의 효력 등)이 있으나, 본고에서는 편의상 다음 두 가지의 논점만을 다루기로 한다. (i) 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사가 자기 명의가 아닌 다른 대표이사(진정한 대표이사)의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 상법 제395조의 표현대표이사의 법리가 적용되는지 여부. (ii) 금융기관의 임직원이 ‘전무이사/주택사업본부장’이라는 직함을 사용하는 자에게 대표권이 있는 것으로 오인한 것이 중과실인지 여부. IV. 硏 究 1. 진정한 대표이사의 명칭을 사용한 경우 상법 395조는 표현대표이사가 자신의 명칭(박신흠)이 아닌 다른 대표이사의 명칭(박상근)을 사용하여 거래한 경우에도 적용되는가 의문이다. 이에 관하여는 부정설과 긍정설이 있고, 대법원 판례는 긍정설을 취하였다. 긍정설은 상법 제395조의 적용범위를 타인명의로 법률행위를 한 경우까지로 넓히는 견해이고, 부정설은 상법 제395조의 적용범위를 자기명의로 행위한 경우에만 적용된다는 견해이다. 생각건대 표현대표이사가 자기명의로 법률행위를 한 경우, 상대방의 신뢰는 대표권에 대한 것인 데 반하여, 타인의 명의로 행위한 경우 상대방의 신뢰는 대행권에 대한 것이므로 후자의 경우에는 민법 제126조를 적용하는 것이 이론적으로는 옳다. 그러나 민법 제125조·제126조에 의할 경우 거래상대방의 선의·무과실을 요하는데 비하여 상법 제395조가 적용될 경우에는 선의·무중과실만 요한다고 보므로 상법에 의하는 것이 제3자보호에 더욱 유리하다. 긍정설이 타당하다고 본다. 2. 商法 제395조의 適用要件 (1) 表見的 名稱 상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임)는, “사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다”고 규정한다. 이 사건에서 대법원이 상법 제395조가 명기한 명칭들은 표현대표이사의 명칭으로 오인될 수 있는 직함을 예시한 것으로서, “그와 같은 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회 일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것이다”고 판시한 것은 정당하다. 전무나 상무라는 명칭을 사용한다고 하여 무조건 표현대표이사로 인정하여야 할 것은 아니며, 또 반대로 총재, 총무, 회장 등의 명칭을 사용한 경우에 오히려 표현대표이사를 인정할 수도 있다. (2) 善意의 제3자 상법 제395조에서 말하는 ‘선의’라 함은 표현대표이사가 실제로는 대표이사가 아니라는 것, 즉 회사를 대표할 권한이 없다는 것을 알지 못한다는 뜻이다. 제3자의 선의에 과실이 있는 경우에 관하여는 악의면책설(소수설)과 중과실면책설(다수설)이 있다. 대법원의 판례는 1994. 12. 2. 선고, 94 다 7591 판결에 이어, 이번 사건에서 ‘전무이사/주택사업본부장’이라는 명칭을 사용하는 자에게 대표권이 있다고 믿은 거래상대방에게 중대한 과실이 있어서 회사는 면책된다는 내용의 판결을 함으로써 중과실면책설을 취하고 있음을 확인하였다. 중과실면책설이 타당하다고 생각한다. 이 사건에서는 특히 상법 제395조에 표현대표이사로 인정될 만한 명칭으로서 명문으로 예시하고 있는 ‘전무이사’라는 명칭을 사용한 경우에 대하여까지 거래상대방의 중과실을 이유로 회사의 면책을 인정하였다. 이러한 판단을 함에 있어서는 ① 그동안 국민 일반의 교육수준도 향상되고 일반인들이 회사제도와 대표이사제도를 접하는 기회도 현저하게 많아졌기 때문에 일반인들도 그와 같은 상법의 대표이사제도를 보다 더 잘 이해하게 된 점, ② 거래상대방인 원고는 대표이사제도를 잘 이해하는 금융기관인 점, ③ 원고가 백지어음발행(연대보증)에 관한 이사회 결의서를 요구하지 아니한 점, ④ 피보증인(동방산업)과 보증인 건설업체인 피고 간에 사업상 아무런 거래관계가 없는 점, ⑤ 보증금액이 매우 거액인 점, ⑥ 등기부 등본의 열람을 게을리한 점, ⑦ 회사의 경리담당부서 등에 필요한 확인을 하지 아니한 점 등의 사실이 고려된 것으로 보인다. 그런데 필자의 생각으로는 “근자에 와서 일반인들도 대표이사제도를 잘 이해하게 되었다”는 전제는 그 타당성에 의문이 있다. 오히려 일반인들은 大會社의 전무이사라면 실제로 그 권한도 막강할 것으로 믿는 것이 보통이며, 中小會社의 전무이사는 사실상의 권한은 없는 대외적인 목적상 또는 명목상의 직함이라고 믿는 것이 보통이다. 그런데 이번 사건에서 대법원은 거꾸로 대회사의 전무이사라는 직함에 표현대표이사성을 인정함에 있어 신중함을 필요로 한다는 취지의 설시를 하였다. 이는 자칫 상법이 명문으로 규정한 ‘전무이사’라는 직함을 가진 자도 특히 상장회사(또는 대규모의 주식회사)의 경우 표현대표이사로 인정될 수 없다는 것을, 검증되지 않은 ‘일반인들의 교육수준 향상’을 근거로 일반화한 판결이라는 인식을 주게 된다. 이와 같은 견해는 상법 제395조의 표현대표이사제도는 상법상의 주식회사제도 내지 대표이사제도를 일반대중이 잘 이해하지 못하였던 시대에 선의자를 보호하기 위한 시대적 산물로서, 그 적용에 있어 현대적 변용이 불가피하다는 일부 학자의 견해와 一脈相通하는 것이다. 이는 일반인들의 교육수준이 향상되었음을 전제로 표현대표이사제도 자체 또는 상법 제395조의 존재가치를 의심하는 것이다. 필자의 생각으로는 일반인의 교육수준이 아니라 거래상대방의 전문성 내지 교육수준을 기준으로 상대방의 중과실 여부를 검토하여야 한다고 본다. 지금까지는 표현대표이사와 관련하여 거래상대방의 중과실이 인정된 예가 거의 없었다(서울고등법원 1993. 12. 10. 선고, 93 나 13201 판결에서는 중과실이 인정되었으나 대법원에서 파기된 바 있다). 대법원의 판결내용은 긍정적으로 보면 매우 진보적이고 획기적인 판단이지만, 부정적으로 보면 너무 앞서 가는 판결이다. 표현대표이사제도의 존재의의는 인정하되, 구체적인 사안에 따라 상대방의 중과실 여부를 판단하여 회사를 면책시키면 충분하지 않을까. 상법 제395조는 의용상법 제212조를 그대로 존치시킨 것인데, 의용상법상 이사는 모두 대표권을 가지고 있었으므로 본조의 취지는 소극적으로 제3자를 보호하는 기능을 가졌을 뿐이나, 대표권 없는 이사의 존재를 인정하는 현행상법하에서는 제3자의 적극적 신뢰를 보호하는 기능을 가지므로 의미 있는 규정이다. V. 結 語 이 사건에서 대법원은 구체적인 사실을 모두 검토하여 거래상대방인 원고의 중과실을 인정한 것으로 보인다. 필자는 언제나 구체적 타당성을 존중하여야 한다는 것을 주장하여 왔으므로, 이 점 높이 평가하여야 한다고 본다. 이 사건에서 거래상대방이 금융기관(렌탈회사)의 과장과 상무이사 정도의 금융관계법 전문가인 점에 비추어 그들의 중과실을 인정한 점은 충분히 설득력이 있다. 또한 박신흠의 ‘주택사업본부장’이라는 직함만 보면 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 볼 수도 있고, 그와 같이 볼 경우에는 그 권한을 넘은 행위에 대하여는 회사에 대하여 효력이 없으므로 결론은 같다. 판결은 결론적으로는 타당하다고 생각되나, 다만 그 설시부분에는 의문이 있다.

法律新聞 2585호 법률신문사 株主總會決議 不存在確認의 訴에 商法 제190조를 준용하는 立法趣旨 일자:1995.9.15 번호:95다13302 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 원고 주식회사 일진전기의 설립당시의 발행주식총수는 1만2천주로서 그 주주는 소외 A(3천7백20주), 그의 처인 소외 B(1천2백주), 그의 동서인 소외 C(1천주), 그의 질부인 소외 D(1천1백99주) 및 소외 E(3천6백주), 소외 F(6백주), 소외 G(4백80주), 소외 H(1천2백주)였는데, 원고회사의 대표이사인 대주주인 위 A가 1987년3월25일 부도를 내고 회사일을 정상적으로 볼 수 없게 되자 이를 수습하기 위해 그 당시 이사이던 위 E, H와 상의하여 위 E를 대표이사로 하기로 결정하고 그때부터 위 E가 회사일을 관장하기 시작하였다. 또한 위 E가 대표이사가 된 후에도 회사의 경영이 제대로 되지 않고 부채에 쪼들리게 되자 위 A는 1987년7월10일 실제 그 소유이던 주식 합계 6천1백20주(본인 및 위 B, C, D의 명의로 된 주식)를 소외 I에 대하여 부담하고 있던 차용금채무에 대한 담보조로 소외 J에게 양도하였고, 위 J는 1988년2월27일 당시 원고회사의 대표이사이자 회사의 운영을 지배하던 위 E가 실제 주주총회를 소집, 개최하지도 아니하였음에도 주주총회를 개최하여 소외 K등을 이사로 선임한 것으로 기재된 주주총회의사록을 작성하여 가지고 오자 같은해 3월3일경 그 소유 주식의 의결권행사를 위 H에게 위임한다는 내용의 위임장을 1988년2월27일 주주총회 개최일자에 맞추어 소급하여 작성해 주어 이를 사후에 추인하였다. 피고 김광국은 소외 K가 원고회사의 대표이사로 법인등기부상 등재되어 있는 동안인 1989년10월20일 원고회사를 대표한 위 K와 사이에 이 사건 부동산을 대금 3억원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 위 계약에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 1989년10월26일 서울지방법원 의정부지원접수 제41035호로서 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 위 K의 처남인 소외 M이 위 E로부터 그 명의의 주식 3천6백주를 대금 3천만원에 양도받음과 동시에 원고회사의 실질적 경영권을 장악하여 회사를 운영하면서 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 당시 주주명부상 주주로 되어 있던 자신과 소외 N, H등 주주전원이 참석한 가운데 임시주주총회를 개최하여 이 사건 부동산을 매각하는 특별결의를 한 것으로 주주총회 의사록을 작성하였다. 원고주장의 요지는 위 매매계약 당시 원고회사의 대표이사로 등재된 K도 정관상의 절차를 거치지 아니한 채 법인등기부상에만 이사 및 대표이사로 등재된 자이므로 원고회사를 대표하여 피고와의 사이에 위 매매계약을 체결할 적법한 권한이 없었고, 또한 이 사건 부동산은 원고회사의 공장건물 및 그 부지로서 원고회사의 영업활동의 기본이 되는 중요한 재산이므로 이를 처분할 경우 원고회사의 영업을 폐지하는 것과 동일한 결과를 초래하는 바, 이러한 재산을 처분할 경우에는 상법소정의 주주총회 특별결의가 있어야 함에도 원고회사가 이러한 절차를 거치지 아니하고 이 사건 부동산을 피고에게 매도하였으므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장한다. 二. 法院의 判斷 1) 제1심인 서울지방법원 의정부지원 제1민사합의부는「…부동산·물권변동에 관한 등기가 있으면 일응 그 등기는 적법한 절차에 의하여 경유된 것으로 추정된다 할 것인 바, 법인의 경우는 적법한 대표자에 의하여 그 재산처분과 관련된 회사내부의 의사결정절차를 거쳐서 이루어진 유효한 원인행위에 터잡아 등기가 이루어진 것으로 추정되는 것이므로(대법원 1962년12월27일 선고, 62다630 판결 참조), 원고의 전거증에 의하더라도 위 등기의 추정력을 복멸할만한 아무런 자료가 없고, 오히려 을 제10호증의 기재에 의하면 1987년9월7일 원고의 주주들은 임시주주총회를 개최하여 원고의 부채정리를 위하여 원고소유 부동산을 처분하기로 주주 전원이 동의한 사실이 엿보일 뿐이므로, 원고의 위 주장은 이유없다」(1993년5월14일 선고, 92가합3844)는 것이다. 2) 제2심인 서울고등법원 제2민사부는「…위 인정사실에 의하면 위 각 주주총회는 실제 소집, 개최됨이 없이 주주총회의사록만을 작성한 것이어서 형식상 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다고 할 것이나, 위 E, M이 사실상 원고회사를 지배하고 있었던 터에 그 주도하에 주주총회의사록이 작성되어 그들이 위 주주총회결의의 외관을 현출하게 함으로써 원고회사도 이에 관련된 것으로 보아야 할 것이어서, 형식상 위 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다 하더라도 그와 같은 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 피고에 대하여는 원고회사의 책임을 인정하는 것이 타당하다 할 것이므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 위 매매계약이 원고회사를 대표할 적법한 권한이 없는 자에 의하여 체결되었거나 특별결의없이 이루어져 무효임을 내세우는 원고회사의 위 주장은 이유없다 할 것이다」(1995년1월20일 선고, 93나31032)라고 판단하였다. 3) 대법원 제2부는「상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 상법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존해확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리 의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는 바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있는 것이므로, 상법 제190조의 규정이 준용되는 상법 제380조 소정의 결의부존재확인 청구의 소에 있어서 결의부존재라 함은 외형상 당해 회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수 밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하거나 또는 외형상 당해 회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해 회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않아 그 결의에 기초한 법률관계는 효력이 없다고 보아야 할 것이나, 다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상) 주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다(당원 1991년8월18일 선고, 91다14369 판결; 1993년9월14일 선고, 91다33926 판결등 참조)」라고 전제하면서「…원심은 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 상법 제374조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다」(1995년9월15일 선고, 95다13302)고 하였다. 三. 評 釋 1) 判例의 변천 주주총회결의의 효력을 둘러싼 소송사건중에는 결의부존재확인의 소가 상당한 비중을 차지하고 있었으나, 1984년전의 상법에서는 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하였으므로, 이 소가 소송상 허용되는지, 소로서 허용된다면 소의 성질·대상은 무엇인가를 놓고 판례·학설이 다투어 온 바이다. 판례는 외형적·형식적으로도 총회의 결의로서 인정할 수 없는 결의부존재의 소라고 하는 定型을 인정한 후(대판 1962년12월27일 62다473), 1984년전의 상법에서는 주주총회결의 부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다는 입장(대판 1968년2월20일 67다1979, 1980)을 취하였으나, 대법원은 1982년9월14일 전원합의체판결에서 현행상법 제380조의 규정에 근거가 되는 판결(80다2425)을 한 것이다. 1984년4월10일자의 상법개정시에 제380조의 규정에 부존재확인의 소에 관한 규정이 들어오게 되었는 바, 이 규정은 1995년11월30일자의 상법개정에서 다시 종래 상법 제190조의 본문만 준용되고 단서는 준용되지 아니하는 규정방식을 취하게 되었다. 2) 議決不存在의 原因 상법상 결의부존재의 원인은「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다(380조 후단). (가) 1984년전의 상법밑에서 판례에서 다루어진 경우를 보면, 총회가 소집권한 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(대판 1962년12월27일 62다473), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우(대판 1964년4월21일 63마31; 대판 1969년9월2일 67다1705, 1706), 회사의 총주식 1만주중 도합7천주의 주식을 소유한 주주들에게 적법한 소집통지를 함이 없이 결의를 한 경우(대판 1971년8월31일 71다1325; 대판 1978년11월14일 78다1269; 대판 1980년12월9일 80다128), 시장이 실질적으로 운영위원회에서 운영되기 때문에 운영위원회의 결의를 가지고 주주총회의 결의를 갈음하는 경우(대판 1975년7월8일 74다1969), 주주가 아닌 지입차량양수인들이 임시총회를 열고 한 결의(대판 1977년6월7일 77다54), 주주명의대여자가 한 총회의 결의(대판 1980년12월9일 79다1989)등이다. (나) 1984년 개정상법후의 판례에서는 결의부존재의 사유는 크게 두 가지로 대별된다. 하나는 이른바 非決議(Nichtbeschlusse)로서 결의의 사실이 물리적으로서 부존재한 경우이다. 예컨대 주주총회를 소집·개최하거나 결의한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 마치 이사회의 결의가 있었던 양 허위의 주주총회의사록을 작성하고 이를 기초로 하여 회사등기부에 이사선임등기를 한 경우이다. 다른 하나는 이른바 表見決議(Scheinbeschlusse)로서 총회 및 결의라고 볼 만한 실체가 사실상 존재하지만, 총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하지 않는다고 평가되는 경우이다. 예컨대 아무런 소집통지가 없음에도 불구하고 일부 주주가 다방에 모여 결의를 한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 表見決議의 경우만이 상법 제380조의 적용대상이 되고, 非決議의 경우는 상법 제380조의 규율밖에 있다고 한다. (다) 위 사실개요에서 보면 1988년2월27일자 및 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 불구하고 (특별)결의를 한 것으로 주주총회의사록을 작성하였다는 것이니 이는 분명히 이른바 주주총회의 非決議에 해당한다고 할 것이다. 그런데도 이 판결은 주주총회결의의 외관을 현출시킨 것에 회사지배주주가 관련되어 있다고 보아야 할 경우에 예외적으로 회사에게 그 책임을 인정하고 있는 것이다. 3) 議決不存在確認判決 效力 상법 제380조에서 제190조 본문만을 준용하고 있는 현행법에서 판결의 대세적 효력이 있는 것은 당연하지만, 문제는 상법 제190조 단서의 규정이 준용되지 않기 때문에 소급효를 인정할 것인가의 여부를 학설과 판례의 해석에 맡겨져 있는 상태이다. 이 대법원판결은 비록 1995년11월30일전의 상법밑에서 내려진 것이라 할지라도 불소급효를 인정한 판결이라 보아서 주목할만한다. 즉「…다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상)주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다」라고 판시사항을 놓고 볼 때 거래상대방의 보호를 중시한 판결이라는 점에서 수긍이 가지만, 상법 제434조의 적용을 받는 상법 제374조의 요건에 대한 사실인정이나 법적 가치판단이 없이 일률적으로 위와 같은 판단을 내리는 것은 곤란하다고 생각한다. 아무리 거래의 상대방 보호를 기한다고 하더라도 상법 제374조의 적용을 받는 부동산을 매매하는 계약을 의결한 것이 부존재결의에 해당하면 소급효를 인정하여야 한다고 보기 때문이다. 

法律新聞 2571호 법률신문사 會社債權의 實行을 위한 自己株式의 取得 일자:1996.6.25 번호:96다12726 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事實關係 被告會社 Y는 1984년 9월 7일 일용품 수급 및 점포임대사업 등을 목적으로 자본금 5천만원으로 설립된 회사이다. 原告 X는 1985년 11월 27일 당시 Y의 주주이자 실제 자본주이던 소외 A 및 대표이사이던 소외 E와 사이에, 原告 X가 주식대금 및 당시 이사들의 퇴직위로금 8천만원과 이사인 소외 P의 투자금반환조로 금8천3백70만원을 출자하여 Y의 전 주식을 일단 인수하되 원고 X는 그 70%만 보유하고 나머지 30%는 위 A등이 3인 이상을 선정하여 그들에게 배분하기로 하는 주식인수계약에 따라 같은해 12월 1일 당시 Y의 주주들이 회의를 열어 위 주식인수계약을 추인한 후 그 각 보유주식을 원고 X에게 양도하여, 원고 X는 Y 주식의 70%를 보유하게 되었다. 원고 X는 Y의 명의로 개인적인 채무변제를 위하여 액면합계 금2천6백12만원 가량의 약속어음 6매를 발행하였다가 위 각 어음이 부도처리된 후 그 소지인들이 Y를 상대로 어음금청구소송을 제기하자 그 해결방안으로 같은해 6월 22일 Y의 대표이사직을 사임함과 동시에 그 보유주식 2천주를 Y에 양도하였다. 원고는 이러한 주식의 양도가 상법 제341조 소정의 자기주식취득에 해당하여 무효이므로 자신은 여전히 Y의 주식 2천주를 보유하고 있다고 주장한다. II. 소송의 경과 1. 제1심(대구지방법원 1993년 1월 14일 선고, 91가합14325 판결) 피고회사는 원고로부터 주식 2천주를 양수하여 취득한 후 이를 곧 소각하였으므로 이는 상법 제341조 제1호의 규정(주식을 소각하기 위한 때)에 의하여 자기주식취득이 허용되는 경우에 해당하므로 원고의 청구는 이유없다고 하였다. 2. 원 심(대구고등법원 1996년 1월 11일 선고, 93나969 판결) 주식회사의 자기주식의 취득은 이를 인정할 경우 실질적으로 주주에게 출자를 반환한 것과 같은 결과를 가져와 회사의 재산적인 기초를 위태롭게 하므로 상법 제341조에서 이를 금지하고 있고 이에 반하는 자기주식의 취득행위는 무효로 되지만, 자기주식의 취득이라 하더라도 그것이 무상 취득한 경우에는 위와 같은 폐단이 발생할 여지가 없어 비록 예외적으로 자기주식취득이 인정되는 상법 제341조의 각호에 해당하지 않더라도 이를 허용함이 마땅하다. III. 대법원 판결(대법원 1996년 6월 25일 선고, 96다12726 판결) 1. 상법 제335조 제2항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사성립후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권이 발행된 경우의 기명주식 양도의 절차를 밟지 아니하였다고하여 주식양도의 효력이 없다고 할 수 없다(대법원 1995년 5월 23일 선고, 94다36421 판결, 1995년 3월 24일 선고, 94다47728 판결, 1991년 8월 13일 선고 91다14093 판결등 참조). 같은 취지에서 원고 X가 보유하던 주식중 5천주가 소외 P 등에게 적법하게 양수되었다고 본 원심의 판단은 주식양도에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 회사는 원칙적으로 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못하는 것이지만(상법 제341조 참조), 회사가 무상으로 자기주식을 취득하는 때와 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 회사채권자와 주주의 이익을 해한다고 할 수가 없는 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득을 허용할 수 있는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 상법 제341조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. IV. 評 釋 이 판례의 첫번째 요지는 그 이유와 결론이 모두 타당하다고 본다. 그러나 두번째의 판단은 그 결론에는 찬성하나 이유에는 문제가 있다고 할 것이다. 즉 이 판례의 경우 被告會社의 自己株式取得의 근거를 無償取得으로 볼 수 있는가 하는 점이다. 회사는 원칙적으로 自己株式을 취득하지 못한다(商 341조). 이와 같이 자기주식의 취득을 금지하고 있는 것은 이론적인 이유에서라기보다는 이를 허용하는 경우에 생기는 부작용을 방지하기 위한 政策的인 이유에 그 근거가 있는 것이다. 이 판례에서 大法院과 原審에 의하면 자기주식의 취득을 금지하는 이유는 이를 인정하면 실질적으로 주주에게 出資를 반환하는 것이 되어 회사의 재산적 기초를 위태롭게 하여(原審), 會社債權者와 株主의 이익을 해할 수 있기 때문이라고 하였다. 자기주식의 취득금지의 이유는 물론 會社의 資本充實을 기하는 데에 그 목적이 있다. 즉 회사가 자본금에 의하여 자기주식을 취득한다면 그와 같은 우려가 있다고 할 것이다. 그러나 회사가 배당가능한 이익으로 자기주식을 취득하는 때에는 회사채권자의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이다. 왜냐하면 회사채권자를 위한 최소한도의 담보액은 회사의 자본액이라고 할 수 있기 때문이다. 그리하여 證券去來法에서는 上場法人은 配當可能한 利益으로 발행주식총수의 10%의 범위에서 자기주식의 취득을 인정하고 있다(證去 189조의2). 기타 자기주식의 취득을 인정하면 회사에 의한 株價의 조작에 의하여 투기행위를 할 우려가 있다. 예컨대 회사가 合倂이나 新株發行을 유리하게 하기 위하여 사전에 자기주식을 고가로 매입하게 되면 이후 주가의 하락으로 투자자의 이익을 해하게 된다. 또한 주가상승에 영향을 미치는 정보를 미리 알고 이것이 공시되기 전에 자기주식을 매입하고 주가가 상승한 후에 이를 매도하는 등의 투기행위를 할 염려가 있다. 오늘날 上場法人의 경우에는 발행주식의 10% 범위에서 자기주식의 취득을 인정하고 있는데 이는 소위 M&A로부터 회사의 방어수단을 제한적으로 인정한 것이라고 할 수 있다. 그러나 실제에 있어서는 반드시 M&A의 방지를 위하여 필요한 경우뿐만 아니라 회사지배와 주가의 유지 또는 주가의 조정을 위하여 자기주식의 취득이 광범위하게 이루어지고 있다는 점에서 자기주식의 취득은 항상 악용의 소지가 있다고 할 것이다. 이 밖에도 자기주식의 취득을 인정하게 되면 기회의 불평등과 대가의 불공정으로 인하여 株主平等의 原則에 반하게 되고 자기주식은 議決權이 없으므로(商 369조 2항) 기타 주주의 영향력이 커진다는 결과가 초래된다. 이러한 여러가지의 부작용을 우려하여 정책적으로 자기주식의 취득을 금지하고 있는 것이다. 자기주식의 취득이라고 하는 것은 회사가 自己名義와 計算으로 자기주식을 취득하는 경우뿐만 아니라 회사가 그 명의는 제3자 또는 假設人의 명의를 사용하더라도 회사의 계산으로 자기주식을 취득하는 것을 말한다. 그러므로 회사가 자기주식을 제3자로 하여금 회사로부터 전도금·대여금·보증금·담보의 제공을 받아 취득케 하는 것은 자기주식의 취득이라고 할 수 있는 것이다. 그러나 商法은 자기주식의 취득을 인정할 필요가 있고 그로 인한 폐단이 예상되지 않는 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득을 허용하고 있다(商 341조). 즉 주식을 소각하기 위한 때, 合倂 또는 營業 全部의 양수의 경우, 권리의 실행을 위하여 필요한 때, 端株處理의 경우, 주주가 株式買受請求權을 행사하는 때 등이다. 또한 기타 해석에 의하여 자기주식의 無償取得이 인정된다는 것이 判例와 通說의 입장이다. 여기서는 그중 본 판례의 검토에 필요한 경우에 대하여만 약술한다. 첫째로 회사는 減資의 절차나 定款에 의하여 利益消却을 하는 경우에 주식을 소각할 수 있다. 회사는 주식의 소각을 위하여 자기주식을 취득한 때에는 지체없이 그 주식의 失效節次를 밟아서 주식 그 자체를 소멸시켜야 한다. 즉 주식의 소각이란 특정한 주식을 절대적으로 소멸시키는 회사의 행위로서 人的會社의 退社制度와 유사한 것이다. 그러므로 주식을 무상으로 취득하여 매각 등의 처분을 하는 것은 소각을 위한 자기주식의 취득이라고 할 수 없는 것이다. 대상판례의 제1심에서 피고회사는 원고로부터 주식 2천주를 양수하여 취득한 후 이를 곧 소각한 사실을 인정할 수 있으므로 피고회사의 위 株式讓受는 상법 제341조 제1호의 규정(주식을 소각하기 위한 때)에 의하여 회사의 자기주식의 취득이 허용되는 경우에 해당된다고 한 것은 株式消却의 法理를 오해한 것으로 본다. 만약에 회사가 자기주식을 취득하여 이를 소각하였다면 그 주식을 절대적으로 무가치하게 만드는 것이 되는데 회사채무의 이행을 위해서 讓受한 주식을 사실관계로 보아 분명하지 않으나 소각하였다는 것은 있을 수 없는 일이므로 주식을 처분한 것을 소각을 위하여 취득한 것이라고 판단한 것이 아닌가 생각된다. 大法院은 피고회사의 자기주식의 취득을 무상취득이라고 보았고 이는 原審의 경우에도 같다. 즉 무상취득은 상법 제341조의 각호에 해당하지는 않으나 회사의 재산적 기초를 위태롭게 하는 등의 폐단이 발생할 여지가 없기 때문이라는 이유를 들고 있다. 이는 타당한 근거로 볼 수도 있다. 회사는 자기주식을 贈與 또는 遺贈에 의하여 無償으로 취득하는 것은 가능한 것이다. 특히 獨逸 株式法에서는 무상취득을 자기주식취득이 가능한 예외적인 경우로 法定하고 있다(同法 71조 1항 4호). 예컨대 주주들이 회사의 회생을 위하여 소유주식의 일부를 회사의 자유로운 처분에 맡겨 소각에 의한 자본감소를 가능하게 하여 이익배당을 가능토록 하고자 자기주식을 취득하는 경우는 회사와 주주의 이익을 해하지 않고 오히려 재무구조가 개선될 수 있기 때문에 무상취득은 인정된다고 할 것이다. 그러나 대상판례의 경우에 피고회사가 원고로부터 자기주식을 무상으로 취득하였는가 하는 점에는 의문이 있다. 無償取得이란 회사가 반대급부를 전혀 하지 않고 아무런 부담없이 주식을 취득하는 것을 말한다. 그러므로 負擔있는 贈與나 遺贈에 의한 자기주식의 취득은 무상취득이라고 할 수 없다. 이 판례의 경우에 원고 X는 그가 개인적인 債務의 辨濟를 위해서 발행한 約束어음이 부도처리된 후 어음소지인들이 피고회사를 상대로 어음金請求訴訟을 제기하여 그 해결방안으로 대표이사직을 사임하면서 보유주식을 피고회사에 양도한 것으로 보인다. 즉 이는 회사에 막대한 손해를 초래하는 어음발행에 대한 책임을 회사에 지우는 것으로서 原告는 피고회사의 債務者라고 할 수 있는데 그 채무자로부터 채무의 일부변제를 위해서 취득한 주식을 증여와 동시하여 無償取得으로 볼 수 있는가 한 점이 문제가 된다. 왜냐하면 이 경우에 자기주식의 취득은 원고가 채무의 일부변제를 위하여 처분을 가능토록 하게 하기 위하여 양도한 것이라고 할 수 있기 때문이다. 이 판례의 경우에 자기주식취득의 근거는 상법 제341조 제3호의「회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때」에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 물론 강제집행이나 소송상의 화해 또는 대물변제에 의한 자기주식의 취득은 채무자가 채무변제에 필요한 다른 재산이 없는 경우에만 인정된다는 것이 판례의 입장이고(大判 1977년 3월 8일 76다1292) 이 판례의 사실관계를 보아 다른 재산이 있었는지는 명확하게 알 수는 없으나, 무상취득이라고 하기 보다는 商法 제341조 3호에 의하여 권리의 실행을 위해서 자기주식을 취득한 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 獨逸 株式法 71조 제1항 제1호에 의하면 현저하고 직접적으로 직면한 회사의 손해를 방지하기 위하여 필요한 경우에는 자기주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있으며, 또한 스위스 채무법 제695조 제2항 제2호에서도 회사채권의 확보를 위해서 자기주식을 취득할 수 있다고 법정하고 있다. 독일에서는 반드시 직접적인 손해가 생기는 경우뿐만 아니라 간접적인 손해의 경우에도 자기주식을 취득할 수 있다고 한다. 그리하여 회사는 채무자로부터 단지 자기주식의 취득을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있는 경우가 여기에 속한다고 하는 것이 통설이다(Lutter in Kolner Kommentar. §71, Rdn. 14). 또한 美國에서도 많은 州의 會社法에서 채무가 확실한 경우에는 제한없이 대물변제로서 채무자로부터 자기주식의 취득을 인정하고 있다(뉴욕·캘리포니아·오하이오·美國模範會社法 등). 大法院은 상법 제341조 제3호에 의한 자기주식의 취득은 채무자에게 회사의 株式 이외에 재산이 없는 때에만 인정된다는 입장이지만, 이 대상판례의 경우는 原告인 X는 다른 재산이 있는지는 알 수 없을 뿐만 아니라 재산이 있다 하여도 채무의 변제를 위하여 부족하거나 換價를 위하여 상당한 기간이 소요되는 경우에는 자기주식의 취득을 인정하여야 된다고 본다. 회사의 自己株式取得이 가능한 예외적인 경우가 확대되고 있는 것이 입법의 추세일 뿐만 아니라 우리 證券去來法에 의한 上場法人은 商法에 의하여 예외적인 취득이 인정되는 사유가 없는 경우에도 이익배당이 가능한 범위내에서는 언제든지 임의로 10%의 자기주식의 취득을 인정하고 있는 점등에 비추어 상법 제341조 제3호의 해석을 엄격하고 좁게 할 필요는 없다고 본다. 이 판례의 사실관계에 비추어 피고회사는 자본금이 5천만원인 회사인데 2천6백여만원의 어음금을 지급하여야 한다면 피고회사의 자기주식의 취득은 회사의 존립을 위태롭게 하는 현저하고 직접적으로 직면한 회사의 손해를 방지하기 위하여 필요한 취득이라고 할 것이다. 그러므로 피고회사의 채무자로부터의 자기주식취득은 무상취득이라고 하기 보다 권리의 실행을 위해서 취득한 것으로 보는 것이 옳다고 생각한다.

法律新聞 2491호 법률신문사 賃金債權과 無限責任社員의 責任 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 〔事實關係〕 訴外 合資會社 K建設(이하 訴外會社라고 한다)의 代表社員이자 無限責任社員인 소외 L소유의 不動産에 관하여 채권최고액 금 2억8천만원, 債務者 訴外會社, 根抵當權者 原告로된 根抵當設定登記가 완료되었다. 原告는 위 不動産에 관하여 任意競買申請을 하였고, 경매법원은 이를 받아들여 경매절차가 진행된 결과 위 부동산은 금 2억3천3백만원에 경락되었으며 경매법원은 1993년11월29일 배당기일을 열어 위 경락대금에서 집행비용을 공제하여 실제 배당할 금액을 금 2억2천6백63만1천40원으로 확정하였다. 위 배당기일 현재 原告의 訴外會社에 대한 債權은 대여원리금 합계 금 2억2천11만2천3백28원으로 原告는 競買法院에 위 元利金을 청구채권으로 배당요구를 하였으며, 한편 被告들은 訴外會社에 근무하다가 각 1993년1월31일 퇴직한 勤勞者들로서 소외회사 및 위 L에 대한 賃金등 채권 합계 금 4억3천60만6천4백5원을 請求債權으로하여 배당요구를 하였다. 競買法院은 위 배당기일에 위 賃金 등 債權이 原告의 위 根抵當權에 의하여 담보된 貸與元利金債權보다 배당순위가 우선한다는 전제하에 위 실제로 배당할 금액 금 2억2천6백63만1천40원 전액을 被告들에게 안분 배당한다는 내용의 배당표를 작성 하였다. 原告는 競買法院이 위와같은 배당표를 작성하자 異議를 申請하였다. 〔第1審判決要旨〕 合資會社의 無限責任社員은 商法 제269조, 제212조의 규정에 의하여 會社가 부담하는 債務를 會社의 財産으로 完濟할 수 없거나 會社財産에 대한 强制執行이 주효하지 못할때에는 會社와 連帶하여 변제할 책임이 있으므로 無限責任社員의 財産에 대한 配當要求및 競賣法院의 배당표작성은 適法하다. 〔原審判決要旨〕 勤勞基準法 제30조의2 제2항은 優先辨濟權의 대상을 당초 勤勞契約關係의 一方當事者인 事業主 이외에 同法 제15조 使用者 定義規定에 따른 事業經營擔當者 기타 勤勞者에 관한 사항에 대하여 事業主를 위하여 행위하는 자 등의 개인재산에 까지 확대하는 데 그 立法趣旨가 있다고 보기는 어렵다. (中略)法人의 경우 임금채권우선변제권의 대상은 그 法人의 財産만을 가리키며 法人의 代表者등 개인의 재산은 이에 포함되지 아니하고 이는 그 法人이 株式會社인 경우는 물론이고 이 사건과 같이 合資會社인 경우에도 달리 볼 바가 없다 할 것이다. 〔大法院判決要旨〕 賃金優先辨濟權의 適用對象이 되는 使用者의 總財産이라 함은 勤勞契約의 當事者로서 賃金債務를 일차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이고, 따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자등 사업경영담당자의 개인 재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 나아가 合資會社가 會社財産으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사재산에 대한 强制執行이 주효하지 못하여 결국 合資會社의 無限責任社員이 勤勞者들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도 보충적인 위 책임의 성질이나 일반 擔保權者의 信賴保護 및 去來秩序에 미치는 영향등을 고려할 때 이를 회사가 事業主로서 賃金債務를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 無限責任社員 個人所有의 재산까지 임금우선변제권의 대상이 되는 사용자의 총재산에 포함된다고 해석할 수는 없다. 〔評 釋〕 商法에 의하면 株式會社와 有限會社뿐만 아니라 合名會社와 合資會社도 法人이다. 獨逸과 스위스, 英·美에서는 人的會社에는 法人格을 인정하지 않고 있으나 우리나라와 日本, 프랑스에서는 合名·合資會社도 法人이다. 이와 같이 모든 회사에 政策的으로 法人格을 인정하는 공통되는 목적은 모든 회사에 대한 法律關係의 귀속을 명확하고 단순하게 하기 위한 것이라고 할수 있다. 특히 社員이 有限責任을 지는 有限會社와 株式會社의 경우에 法人格을 인정하고 있는 것은 會社의 財産과 社員의 財産을 분리시키려는 데 그 목적이 있다. 즉 物的會社의 경우에는 회사의 재산만이 債權者에 대하여 責任財産이 된다. 이러한 점에서 株式會社와 有限會社는 法人格이 농후한 회사라고 할 수 있다. 그러나 合名會社와 合資會社에 대하여는 법인격을 인정하고 있으나 이로써 債權者에 대한 관계에 있어서 法人인 會社의 財産과 無限責任社員의 財産의 분리가 인정되는 것은 아니다. 왜냐하면 合名會社의 社員과 合資會社의 無限責任社員은 회사의 채무에 대하여 連帶·無限의 責任을 지기 때문이다(商法 제212조, 제269조), 즉 人的會社의 법인격에는 한계가 있는 것이다. 그러므로 債權者에 대한 관계에 있어서 合資會社의 法人格은 무의미한 것이다. 合資會社에 있어서의 會社信用의 기초는 회사의 재산보다도 無限責任社員의 총재산이라고 할 수 있고 회사의 재산이란 독립성이 없으므로 특별한 의미를 갖지 못한다. 이 점이 株式會社와 다른 점이라고 할 수 있다. 그리하여 株式會社의 資本金은 定款의 기재사항이고 登記事項이지만 合資會社의 경우는 社員의 성명이 정관의 기재사항이고 등기사항인 것이다. 그러므로 同判例의 原審이 「勤勞基準法에서 말하는 使用者란 事業主만을 의미하고 따라서 個人經營의 업체의 경우는 經營主 個人을, 法人經營의 업체의 경우는 法人 그 자체를 의미하는 것으로 法人의 경우 賃金債權優先辨濟權의 대상은 그 법인의 재산만을 가리키며 법인의 대표자등 개인의 재산은 이에 포함되지 아니하고 이는 그 법인이 株式會社인 경우는 물론이고 이 사건과 같이 合資會社인 경우에도 달리 볼 바가 없다」고 한 것은 人的會社의 기본적 法理를 오해한 것이 아닐 수 없다. 합명·합자회사는 法人이라도 組合的 性質에 비추어볼 때 책임의 주체로서의 사업주는 주식회사와 달리 법인인 회사가 아니라 무한책임사원인 것이다. 즉 합자회사는 개인기업의 공동형태에 불과하므로 오히려 이들 회사의 사업주는 개인사업체와 마찬가지로 업무집행을 담당하고 會社를 대표하는 무한책임사원으로 보아야 한다. 프랑스 商事會社法에서도 人的會社는 法人이지만(同法 제5조), 無限責任社員은 商人資格이 인정되고 회사의 채무에 대하여 連帶無限責任을 진다(同法 제10조)고 규정하고 있다. 大法院은 「賃金優先辨濟權의 대상이 되는 使用者의 總財産이라 함은 勤勞契約의 當事者로서 賃金債務를 일차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이고, 따라서 使用者가 法人인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자등 사업경영담당자의 개인재산은 이에 포함되지 않는다」고 하였다. 그러나 人的會社의 경우에 회사의 責任財産인 無限責任社員의 個人財産이 임금우선변제권의 적용대상에서 제외되어야 한다는 근거는 어디에서도 찾을 수 없는 것이다. 株式會社의 代表理事나 監事및 株主의 개인재산에 대하여 우선 변제권이 없다고 하여 合資會社도 法人이라는 이유만으로 사업경영담당자인 無限責任社員의 개인재산에 대하여는 우선변제권이 없다고 하는 것은 주식회사와 합자회사의 法理를 동일한 것으로 오해한 판단이 아닐 수 없다. 더 나아가 「合資會社가 會社財産으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사재산에 대한 强制執行이 주효하지 못하여 결국 합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도 補充的인 위 책임의 성질이나 일반 擔保權者의 信賴保護 및 去來秩序에 미치는 영향 등을 고려할 때 이를 회사가 사업주로서 임금채무를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 無限責任社員 個人所有의 財産까지 優先辨濟權의 대상이 되는 사용자의 총재산에 포함된다고 해석할 수 없다」고 하였다. 그러나 無限責任社員의 책임은 補充性이 있다고하여 책임의 범위가 달라지는 것은 아니다. 社員의 책임은 회사의 채무가 時效등에 의하여 소멸한 경우에 소멸할 뿐이고 또 和議에 의하여 경감될 뿐이다. 商法 제212조 제1항의 完濟不能은 권리행사의 요건에 불과한 것이며 責任財産의 範圍와는 아무런 관계가 없는 것이다. 사원은 회사의 전 채무에 대하여 변제의 책임이 있으며 사원의 책임이 보충적인 책임이라고하여 회사재산으로 변제할 수 없는 부족액에 대하여만 책임을 지는 것도 아니다. 그러므로 人的會社의 경우에 使用者의 總財産에는 당연히 無限責任社員의 個人所有財産이 포함되어야 할 것이다. 또 大法院은 「일반 담보권자의 신뢰보호및 거래질서에 미치는 영향등을 고려할 때에 사용자의 총재산에 무한책임사원 개인소유의 재산은 포함되지 않는다」고 하였다. 이는 사업주가 株式會社라면 타당한 이유가 될 수 있으나 經濟的으로 個人企業과 같은 人的會社에는 적합한 근거가 될 수 없다. 人的會社가 法人이라고하여 無限責任社員의 所有財産은 賃金優先辨濟權의 대상이 되지 않는다고 하면 회사재산이 사실상 존재하지 않는 人的會社의 賃金債權者를 보호할 길이 없게될 것이다. 株式會社라면 株主는 有限責任을 지므로 이러한 결과는 부득이 하다고 할 수도 있으나 合資會社도 법인이라고 하여 주식회사와 동일한 해석을 하는 것은 合資會社의 기본적 법리를 오해한 결과가 아닐 수 없다. 더욱이 이 判例의 사안을 보면 無限責任社員이 代表社員인데, 이러한 점에서 볼때에 法理的인 논쟁을 떠나 이러한 대표사원인 무한책임사원이 事業主에 포함되지 않는다고 하는 것은 중대한 문제가 아닐 수 없다. 勤勞基準法에서 賃金債權에 대하여 우선변제권을 인정하고 있는 것은 사업주에 대하여 근로자들은 경제적으로 약자인 지위에 있으므로 임금채권의 지급을 확보하기 위하여 특별히 담보를 설정한다는 것을 기대할 수 없다는 점에서 賃金生活者의 보호를 도모하기 위한 것이라고 할 수 있다. 그러므로 合資會社도 法人이라고 하여 賃金優先辨濟權의 대상인 사용자의 총재산은 法人 자체의 財産만을 가리킨다고 하면서 無限責任社員 個人所有의 財産은 임금우선변제권의 대상이 되지 않는다고 하는 것은 合資會社와 株式會社의 法理를 오해한 결과에서 비롯된 것이고 勤勞基準法의 입법취지에도 어긋나는 것으로서 부당하다. 

法律新聞 2483호 법률신문사 原因債務와 어음債務의 상관성 인정여부 林泓根 成均館大法大敎授, 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 및 大法院判決要旨 소외 유승개발주식회사는 1990년 7월경 동회사가 신축하여 준공직전에 있던 경북풍기의 50세대 인삼조합주택건축 공사등의 자재대 및 노임등이 지급을 위하여 이미 발행한 바 있는 약속어음들이 만기에 이르게되자 그 결제를 위하여 아래 목록에서와 같이 각 약속어음을 발행하게 되었다. 당시 소외 회사의 전무로 근무하던 소외 박승만은 위 약속어음들을 사채시장에서 쉽게 할인받을 수 있는 방편으로 상장회사로서 위 소외회사보다 신용이 있는 피고 극동전선공업 주식회사 명의의 배서를 받기로 하고, 고교동창 친구이자 평소 위 소외 회사와 사업상으로도 긴밀한 관계에 있던 피고 회사의 대표이사인 소외 최병철을 찾아가 그에게 위와 같은 사정을 밝히고 배서를 의뢰하였던 바, 위 최병철은 이를 승낙하고 위 각어음 이면상의 제1배서인란에 피고회사 명의의 각 배서를 하였다. 그 후 위 박승만은 위 각 어음들을 갖고 역시 고교동창이자 건축자재판매업자로서 소외회사의 공사현장에 약8천만원 상당의 건축자재를 외상으로 납품한 바 있는 소외 김영구를 찾아가 그에게 위 어음들을 사채시장에서 할인받을 수 있도록 주선하여 줄 것을 부탁하였고, 이에 위 김영구는 사채중개업자인 소외 노경범의 중개로 위 각 어음이면상의 제2배서인란에 그 명의의 배서를 한 다음 위 각 어음과 함께 자신의 인감증명을 원고 주식회사 신한상호신용금고에게 교부하고 원고로부터 위 어음들중 아래 목록기재 제1어음은 그 최후배서인으로 기재 소외 송준영 명의로, 나머지 어음들은 자신의 명의로 각 할인을 받는 형식으로 그 지급기일후의 연체이율은 연2할2푼으로 정하여 위 각 어음액면 금액에서 각 지급기일까지 연17.5%의 비율에 의한 선이자를 공제한 나머지 금원을 교부받은 후 위 노경범에게 소정의 중개료를 지급하고 그 나머지 금원 전부를 통하여 소외 회사에 교부하였다. 원고가 위 약속어음의 최종소지인으로써 지급기일에 이르러 위 지급장소인 주식회사 한미은행 안양지점에 각 지급제시 하였으나 무거래로 지급거절되었다. 원고는 피고가 위 약속어음들에 배상하였으므로 원인채무에 대한 연대보증인으로서 위 대출금의 지급 및 지연손해금의 지급을 구한 것이다(하단목록참조). 위와 같은 사실개요를 전제로한 上告理由書에 대한 大法院判決要旨는 다음과 같다. 「다른 사람이 발행한 약속어음에 보증의 취지로 배서를 한 경우에 배서인은 그 배서행위로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 다만 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로서 배서인이 그러한 사정을 알고 만사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는 것인 바(당원 1984년 2월 14일 선고, 81다카979판결; 1986년 7월 22일 선고, 86다카783판결; 1987년 12월 8일선고, 87다카1105 판결등 참조), 피고가 약속어음이 사채시장에서 쉽게 할인될 수 있도록 어음에 배서한 것이라고 하더라도 이는 배서인으로서의 어음상 채무를 부담함에 의하여 신용을 부여하려는 것에 불과한 것이지 위 약속어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로 알고 민사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 것이라고는 볼수 없다.」 二. 評 釋 (1) 問題의 提起 위의 사실개요에서 보면 약속어음의 발행인인 소외 유승개발주식회사로부터 위 어음의 최종 소지인인 원고 (주)신한상호신용금고에 이르기까지 배서인인 피고 극동전선공업주식회사 및 소외 김영구가 개재되어 있으나, 원고는 최종소지인으로서 피고 극동전선공업주식회사를 배서인으로서 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것이라고 배서인이 그러한 사정을 알고 인사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 것으로 주장하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 구한 것으로 판단된다. 이 사안을 다른 한편으로 살펴 보면, 보증인(피고)가 소외회사와 원고와의 어음 債務를 보증할 목적으로 背書를 함으로써 어음 債務를 보증하는 어음 行爲를 한 것이라 볼 수 있다. 私債流通市場에서는 어음 債務의 보증은 그 대부분이 「숨은 保證行爲」로 행하여지고 있다. 기업 자체에 경제적 신용이 없는 경우에는, 거래선은 그 기업이 발행하는 어음 債務를 보증하게 하기 위하여 신용있는 제3자의 背書를 요구하는 경우가 있다.「숨은 어음 保證」이라고 하는 것이 바로 이런 경우이다. (2) 숨은 어음 保證의 效力 숨은 어음 保證의 效力은 그 행하여진 행위의 성질대로의 효력이 생기고, 그러한 어음法의 규정에 의하여 규율된다. 예컨대 甲(소외회사)와 丙(원고)와의 거래에 기하여 甲이 그 지급을 위하여 어음을 발행하는 경우, 그 발행 債務를 보증할 목적으로써 背書를 한 乙(피고)은 (乙은 어음의 受領人이고, 그것에 背書한다) 어음소지인 丙에 대하여 背書人으로서의 責任을 부담한다. 따라서 丙이 甲에 대하여 적정한 支給의 提示를 하였음에도 불구하고 甲이 支給을 거절한 경우에 있어서는 乙은 背書人으로서 遡求義務를 부담한다. 이에 반하여 丙이 支給提示期間經過後에 제시하여 甲이 支給을 거절한 경우에는 乙은 背書人으로서의 遡求義務를 면한다. (3) 大法院判決例 어음관계와 原因關係는 법률적으로는 분리되어 있으나, 경제적으로는 관련성을 가지고 있으므로, 大法院은 어음관계가 原因關係의 내용을 인정함에 있어서 참조가 되는 경우를 인정하고 있다. 예컨대 「채권자가 채무자에게 금원을 대여하고 채무자로부터 어음을 배서교부받은 경우에, 다른 반증이 없는 한 채권자는 배서일자에 채무자에게 위 금원을 대여한 것으로 보아야 할 것이다(大判 1992년 6월 23일, 92다886)라든지 「기존채무의 지급과 관련하여 만기를 백지로 하여 약속어음이 발행된 경우에는, 어음이 수수된 당사자 사이의 의사해석으로서는 특별한 사정이 없는 한 기존채무의 변제기는 그보다 뒤의 날짜로 보증된 백지어음의 만기로 유예한 것으로 봄이 타당하다」(大判 1990년 6월 26일, 89다카32606)고 한 判決이 그런 예이다. 위의 사실에 있어서와 같이, 숨은 어음 保證을 한 자가 동시에 어음 外에서 民事上의 保證을 한 것으로 볼 수 있는가를 놓고 大法院은 보증할 의사로써 背書한 경우에는 이를 인정하고 있다. 즉 금전을 차입하면서 受取人白紙의 약속어음을 발행하여 교부하면서 발행인이 신용이 없으니 신용있는 자로부터 보증목적의 背書를 받아 올 것을 요청하자 背書人이 소지인에게 발행인의 대여금채무를 보증할 의사로써 背書한 것임을 나타내고 背書한 경우에 背書人의 그러한 의사를 존중하여 背書人에게 어음상 背書人으로서의 責任外에 民事上保證人으로서 責任도 부담하는 것을 인정하고 있다(大判 1984년 2월 14일, 81다979). 문제는 背書人이 소지인에게 보증할 의사를 표시하지 않고, 단순히 그 어음이 「사채시장에 쉽게 할인될 수 있도록」 擔保의 의미로 背書한 경우에 背書人에게 民事上保證責任을 부담시킬 수 있는가이다. 大法院은 이를 긍정하는 判決과 이를 부정하는 判決을 내고 있다. (가) 背書人의 民事上 保證責任을 긍정하는 判決등을 보면, 「어음배서인이 어음발행인의 차용금 채무에 대한 담보의 의미로 배서를 요구하는 사정을 충분히 알고 어음발행인의 요구에 따라 배서한 경우에는 차용금 채무를 연대보증 하겠다는 의사를 표시하는 뜻에서 배서한 것이다」(大判 1986년 9월 9일, 86다카1088)고 한 경우, 「금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 약속어음 또는 수표를 작성하여 채권자에게 교부한 경우에는 특별한 사정이 없는한 동일채무에 관하여 면책적 또는 중첩적으로 채무를 인수한 것이다」(大判 1985년 11월 26일 84다카2275)라고 한 경우 및 「수표발행인은 수표상의 책임은 물론 기본인 금전소배대차에 있어서도 대주를 위하여 보증채무를 부담하는 의사를 암묵으로 표시한 것으로서 발행인은 대주인 채권자가 누구인지를 몰랐다거나 또는 대주인 채권자와 직접 교섭이 없었다 하더라도 발행인은 채무자를 통하여 채권자에게 보증의 의사를 암묵으로 표시한 것이므로, 발행인은 대주인 채권자에 대하여 소비대차상의 채무에 대한 보증채무를 부담한다」(大判 1965년 9월 28일, 65다1268)라고 하고 있다. 목록 (나) 이에 대하여 背書人의 保證責任을 부정하는 判決을 보면, 「보증채무계약은 보증인과 채권자 사이에 체결되는 것이므로 약속어음에 배서하는 사람 등은 원인채무에 대하여 자기가 보증채무를 부담하는 뜻의 보증계약을 체결하는 등 특별한 사정이 없는 한 원칙상 그 약속어음상의 의무만을 부담하는 것이다」(大判 1964년 10월 20일, 64다865)라고 한 경우, 「약속어음의 발행인이 수취인의 자금 융통을 위하여 약속어음을 발행하였다는 사유만으로는 수취인이 위 융통어음을 타에 담보로 제공하고서 금원을 차용한 채무를 보증한 것으로는 볼 수 없다」(大判 1987년 4월 28일, 86다카2630)라고 한 경우, 「채무자가 금전을 차입하면서 제3자가 발행한 수표를 담보조로 채권자에게 교부한 경우에 수표발행인인 제3자는 특별한 사유가 없는 한 수표거래에 관한 원인채무를 보증했다고 볼 수 없다」(大判 1988년 3월 8일, 87다446)라고 한 경우 및 「다른 사람이 발행한 약속어음에 보증의 취지로 배서한 경우에 배서인은 그 배서행위로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 다만 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로서 배서인이 그러한 사정을 알고 민사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는 것이다」(大判 1993년 11월 23일, 93다23459)라고 하는 경우 등이 三. 結 語 위 사실에 대한 원심인 서울고등법원 민사제8부는 「피고가 비록 배서행위당시에 소외회사에게 금전을 대여하는 채권자가 누구인가를 구체적으로 몰랐다 하더라도 그 어음배서행위는 배서된 어음을 위 소외회사로부터 교부받고 금전을 대여하는 채권자에 대하여 소외회사의 차용금채무를 연대보증 하겠다는 의사를 표시하는 뜻에서 한 것이었다고 봄이 상당하다고…」라고 한 判決을 파기환송 하면서 내린 大法院判決要旨가 바로 앞에 적은 내용이다. 保證債務契約은 保證人과 債權者 사이에 체결되는 것이므로 어음유통의 보호라는 차원에서 소지인을 두터이 보호한다고 하더라도 원칙상 그 약속어음상의 의무만을 부담하는 것이다(大判 1964년 10월 20일, 64다865). 그런 뜻에서 이 大法院判決을 지지하는 바이다. 어음의 숨은 保證行爲의 경우에 民事上의 保證이 수반한다고 해석할 수는 없으며, 이와같은 民事上의 保證을 수반하는지 여부에 상관없이 소지인(원고)의 권리행사는 權利濫用 내지 信義則에 반하는 것으로서 背書人(피고)의 抗辯을 구성한다고 해석하여야 할 것이다. 

法律新聞 2365호 법률신문사 株主總會決議不存在 일자:1993.10.12 번호:92다28235 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 피고주식회사 삼양금속은 1971년 1월경 소외 망 박응식이 전액 출자하여 설립한 사실상 위 망인의 1인회사였는데, 위 망인은 1984년 5월 29일경 일본의 소외 소지금속주식회사(이하 소외회사라고 한다)와 외국인투자계약을 체결하면서 그 투자분에 해당하는 피고회사 총주식의 15%를 위 소외회사의 소유로 하였다. 그후부터 피고회사의 주주는 실제로 위 망인(총주식 85%소유)과 소외회사(총주식의 15%소유)의 2인으로 되었다. 그런데 위 망인은 피고회사 설립시부터 그 자신의 과점주주로서의 세제상의 불이익을 방지하기 위하여 주주명부상의 주주를 위 망인외 8인 등으로 등재하는 등 수시로 그 명의를 변경하여 오면서 위 소외회사외 다른 주주들의 도장을 피고회사에 보관하고는 필요에 따라 이를 사용하였다. 또한 망인은 그 사망전 주주총회를 개최함에 있어서 다른 주주들에게 그 개최 등을 알리지도 아니한 채 모든 결정을 하고 회의록 등에 이를 기재하였다. 한편 원고 방응규는 위 망인의 친형으로서 위 망인에 의하여 주주명부에 주주로 등재되어 있기는 하였으나 피고회사에 대하여 출자를 하거나 실제로 당해 주식을 인수하고 그 가액을 납입한 사실이 전혀 없으며 주주총회에 참석하여 주주권을 행사한 사실도 없었다. 또한 위 원고를 비롯한 주주명부상의 다른 주주들도 위 망인의 사망전에는 피고회사의 배당이나 증자등에 대하여 전혀 모르고 있다가 위 망인이 사망한 1986년 2월경에 이르러 비로소 그들이 주주명부에 주주명부로 등재된 사실을 알게 되었다. 1987년 2월 12일 당시 피고회사의 대표이사인 소외 이상은은 피고회사의 주주명부상 주주로 등재되어 있는 원고를 비롯한 모든 주주들에게 같은 달 26일 10시00분 서울강서구등촌동638의12 소재 피고회사 사무실에서 임시주주총회를 개최하기로 하였으니 참석하라는 주주총회 소집통지를 하였다. 그래서 위 같은 일시, 장소에 위 소외 망 박응식의 상속인들과 원고 박응규를 비롯한 주주 거의 전부가 참석하였으나 위 이상은이 개회선언하기 전부터 주주로 참석한 사석한 사람들 사이에 서로 이해관계가 얽혀 고성이 오가고 서로 밀고 당기는 등 소란이 계속되었고, 점심식사 후 14시00분경 다시 이상은이 회의를 진행하려고 하였으나 위와 같은 소란이 계속되자 위 이상은 및 위 망인의 4녀로서 망인의 주식중 15분의 1지분을 상속한 소외 박성연은 도중에 회의장을 빠져나갔고, 원고 박응규, 소외 회사의 대표이사인 일본국인 소지정수등이 임시의장을 선출하여 회의를 개최하려고 하자 주주총회의 사회를 맡아 보기로 하였던 소외 이상언은 당일 16시00분경 대표이사도 없고 위 이상은, 박성연의 불참으로 총회 개최 정족수도 미달되어 이번 임시주주총회는 개최할 수 없다고 하면서 산회선언을 하였다. 그 후 몇몇 나머지 주주들이 회의장 주변에서 그날 18시00분경까지 회의진행의 추이를 지켜 보았으나 위 곳에서는 제1결의는 이루어지지 아니하였다. 그 후 위 이상은, 박성연 및 위 이상은은 별도의 장소에 모여 1결의를 한 다음 그와같은 내용의 임시주주총회회의록을 작성하고 나아가 법인등기부에 이러한 내용을 등재하였다. 1987년 3월 27일 피고회사의 정기주주총회가 위 제1결의에 의하여 이사로 선임되고 위 결의에 의하여 구성된 이사회에서 피고회사 대표이사로 선임된 소외 배장권, 이상언등에 의하여 소집되어 제2결의가 이루어지고 그 내용의 1987년 3월 27일자 주주총회의사록이 작성되고 법인등기부에 그 내용의 결의가 기재되었다. 이에 원고는 피고회사의 1987년 2월 26일자 임시주주총회결의와 같은해 3월 27일자 정기주주총회결의는 각 존재하지 아니함을 확인하는 소를 제기한 것이다. 二. 法院判斷 원심인 서울고등법원 제10민사부는 「…소의 이익유무를 묻는 본안전 판단에서…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, 달리 위 원고에게 피고회사의 이 사건 주주 총회결의의 존재유무나 유효여부에 따라 법률상의 권리 또는 이익에 중요한 영향을 미치게 되는 사실이 있음에 대한 아무런 주장, 입증이 없으므로 위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적합하여 각하되어야 할 것이다」고 하고, 본안에 관한 판단에서 「…피고회사에서 1987년 2월 26일 10시00분에 개최할 예정이었던 임시주주총회는 그 소집절차는 있었으나 이 사건 제1결의와 같은 내용의 결의를 의결하기는커녕 개회선언조차 하지못하고 산회되었다 할 것이므로 결국 피고회사 주주총회 회의록에 기재되고 나아가 법인등기부에 기재된 이 사건 제1결의는 법률적으로 부존재하다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다」고 하였고, 피고소송대리인이…피고회사 주식총수중 73.66%를 보유하고 있는 주주3인의 의사가 합치면 필요한 의안을 가결할 수 있었는 바 이들이 이 사건 제1결의의 내용을 찬성하고 위와같은 내용의 의사록을 작성한 것이므로 이는 유효한 결의라고 주장하므로, 「살피건대, 피고주장대로 피고회사의 명의신탁된 주주들을 제외한다고 하더라도 피고회사의 주주로서는 위 3인외 소외회사, 원고 박선애, 소외 박선자등 6인이 있다 할 것인 바, 아무리 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라 하더라도 주주전원이 출석하여 만장일치로 의결한 경우라면 모르되 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 전혀 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회 소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고는 도저히 볼 수 없다고 할 것이므로 피고소송대리인의 위 주장은 이유없다 할 것이다」고 하였으며, 1987년 3월 27일자 행하여진 피고회사 제2결의도 「…이 사건 제1결의가 법률적으로 부존재함은 위에서 본바와 같고, 이에 비추어보면 이 사건 제2결의는 부존재하는 위 임시주주총회결의에 의하여 구성된 이사회에서 대표이사로 선임된 자로서 주주총회의 소집권한이 없는 위 소외인들에 의하여 소집된 주주총회에서의 결의라 할 것이므로 이 역시 법률적으로 부존재한다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다(서울高判 1992년 5월 29일, 91나2382, 91나2436(병합))판단하고 있다. 대법원제2부는 서울고등법원의 법률판단을 받아들여 (1)대표이사가 1987년 2월 26일 10시00분 회사 사무실에서 임시주주총회를 개최한다는 통지를 하였으나 주주총회 당일 16시00분경 소란으로 인하여 사회자가 주주총회의 산회선언을 하였는데 그 후 주주 3인이 별도의 장소에 모여 결의를 하였다면, 위 주주 3인이 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라고 하더라도 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없고, (2)제1주주총회결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 제2주주총회결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것이다(大判 1993년 10월 12일, 92다28235, 28242(병합))라는 판단을 내놓고 있다. 三. 評 釋 (1)決議不存在訴訟의 類型 判例는 1984년전의 商法에는 주주총회결의부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여 그 효력이 미치지 않는다는 입장을 취하였으나(大判 1968년 2월 20일, 67다1979, 1980, 주주총회결의무효등), 大法院은 1982년 9월 14일 全員合意體判決에서 現行商法 제380조의 규정에 근거가 되는 판결을 하였다(大判 1982년 9월 14일, 80다2425, 임시주주총회결의무효확인 등). (2)決議不存在의 原因 商法 제380조 후단에 의하면, 決議不存在의 원인이 되는 경우는 「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 存在한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다. 判例에서 다루어진 경우를 보면, 이 사건과 같이 총회가 소집권한이 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(大判 1962년 12월 27일, 62다473, 주주총회결의부존재확인등), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우〔大判 1964년 4월 21일, 63마31, 담보제공명령결정에 대한 재항고사건 大判 1969년 9월 2일, 67다1705, 1706, 회사해산행위취소(본소), 임시주주총회부존재확인등(참가소)〕, 주식명의대여자가 한 총회의 결의(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회결의부존재확인)등이다. (3)訴의 當事者 決議不存在確認의 訴를 確認訴訟으로 해석하는 이상 확인의 이익을 가지는 자는 모두 原告適格을 가질 수 있는 것이며, 決議取消의 訴와는 달리 提訴權者는 반드시 株主·理事 또는 監事에 국한되지 아니한다. 제3자도 회사에 대하여 결의의 부존재를 주장함에 대하여 확인의 이익을 가지면 이 소를 제기할 수 있다. 會社의 株主가 그 會社의 總會決議不存在確認의 訴를 제기할 수 있는 原告適格을 가지는 것에 이론의 여지가 없다. 다만 단순한 名義貸與者에 불과한 자들은 會社의 株主로 볼 수 없으므로 총회결의에 중대한 하자가 있는 경우에 그 부존재확인을 구할 정당한 지위에 있지 않다고 할 것이라 한다(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회 결의부존재확인). 이 사건에 대한 서울고등법원의 판결문에서 보면, 소의 이익유무에 관한 본안전 판단에서, 「…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, …위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이다」라고 하고 있다. 판례에 맞는 판단이라 할 것이다. (4)訴의 節次·判決의 效力 決議不存在確認의 訴도 決議無效確認의 訴의 경우와 같이, 단순한 確認의 訴이지만, 商法은 「第186條 내지 第188條, 第190條, 第191條, 第377條와 第378條의 規定은… 決議不存在의 확인을 請求하는 訴에 이를 準用한다」(商法 380조)고 하고 있다. 이에 의하여 商法 제190조가 준용될 때에 그 해석이 문제가 된다. 대법원 판결문에는 「…주주총회결의부존재의 효력이 소급하지 않는다는 상법 제190조의 규정은 부존재한 결의에 의하여 선임된 대표이사에게 주주총회의 소집권을 부여하여야 한다는 의미는 아니다」라고 판시하고 있으나, 「…이 사건 제1결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 이 사건 제2결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것인 바, …」라고 한 것은 商法 제190조의 단서를 적용하지 아니한 것으로 보아야 하며 이러한 입장에서 이 판결에 찬성한다. 이러한 입장은 商法 改正試案에도 반영됐다. 

法律新聞 2299호 법률신문사 商行爲性의 推定要件 일자:1993.10.26 번호:92다55008 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事 實 피고(강옥수, 일명 강병호)는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고(김철환)로부터 금5백40만원을 이자는 월6푼, 변제기는 1981년1월10일로 정하여 차용하기로 하고, 원고는 그 지급을 담보하기 위하여 피고로부터 액면 금5백40만원, 발행일은 위 대여일, 지급기일은 위 변제기로 한 위 손동규 발행의 약속어음 1매를 배서양도받으면서 피고에게 선이자를 공제한 금5백6만5천원을 교부하였다. 피고는 위 금원사용 당시에도 단추, 버클등의 제조 및 판매를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 위 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인함에 있어 피고의 표시를 「한림산업사대표 강병호」라고 기재해 주었다. 원고가 1990년12월26일에 위 대여금중 선이자를 공제하여 실제로 교부한 위 금5백6만5천원 및 이에 대한 이자제한법 소정의 제한이율범위내인 연2할5푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 구함에 대하여, 피고는 위 금원은 그 차용당시 상인이던 피고가 그 영업을 위하여 차용한 것이므로 원고의 피고에 대한 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권으로서 5년의 상사시효가 완성되어 이미 소멸되었다는 취지로 항변하였다. II. 法院의 判斷 (1) 항소심인 서울민사지법 제4부는 「…피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는 한 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다 할 것인데, 원고는 피고는 자신의 위 영업과는 아무런 관련없이 친구인 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않다고 하더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다는 취지의 주장을 하나, 위 증인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 결국 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 위 금원차용행위는 상행위로 간주되고 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것인바, 원고는 이 사건 대여금채권의 변제기인 1981년1월10일로 부터 5년의 상사시효기간이 만료된 이후임이 역수상 분명한 1990년12월26일에야 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 원고의 이 사건 대여금채권은 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다 할 것이니 피고의 위 항변은 이유있다 할 것이다…」(91나27531, 대여금)하여 1심판결을 지지하였다. (2) 大法院 제2부는 「…피고가 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 원고로부터 이 사건 금원을 차용할 당시에도 이를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인을 함에있어 피고의 표시를 「한림산업사 대표 강병호」라고 기재하여 주었다면 피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는한 상인인 피고가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보아야 할 것이다…」고 하였다. III. 評 釋 (1) 論點의 提起 商法 제47조 제1항은 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲는 商行爲로 본다」고 규정하고 있으나, 실제로는 商人의 個個行爲가 營業을 위하여 하는 것인지 아닌지가 반드시 명확한 것이 아니다. 그러므로 商法 제47조 제2항은 「商人의 行爲는 營業을 爲하여 하는 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 이것은 去來의 安全을 도모하기 위함이다. 따라서 身分法上의 행위와 같이 행위 자체의 객관적 성질로부터 「營業을 爲하여 하는 行爲」가 아닌 것이 의심의 여지가 없는 경우에는 이 推定規定이 적용되지 아니하지만, 의심이 있는 경우에는 그 적용을 받기 때문에 행위의 商行爲性을 다투는 당사자는 그 행위가 營業을 위하여 한 것이 아님을 증명하여야 한다. 이 사건에서 단추, 버클들의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 하는 피고의 원고로부터의 금원차용행위가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보기 위해서 두 가지 문제를 살펴야할 것이다. (2) 行爲主體의 商人性 (가) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」즉 補助的 商行爲는 이른바 完全商人(商法4조)의 행위만 국한할 것이 아니라, 小商人(商法9조)의 행위도 상관없으나, 行爲당시 현실의 商人인 者의 行爲이어야 한다. 會社는 企業活動의 주체로서 영업을 떠나서는 존재하지 아니하고, 그 商人性은 會社의 모든 생활을 대변하는 것이므로 會社가 하는 去來行爲는 營業으로 하는 것이 아니면, 모두 商人이 營業을 위하여 하는 행위에 해당된다. 判例도 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보는것」이라고 하고 있다(大判 1967년10월31일, 67다2064). 個人商人의 경우에는 영업과는 관계가 없는 생활이 있기 때문에, 그 商人性은 모든 생활을 대변하는 것이 아니다. 따라서 그 행위중에서 어디까지를 영업을 위하여 하고 있는가(行爲의 營業과의 關聯性), 그리고 언제부터 商人資格을 취득하여 언제까지 商人資格을 가지고 商人資格에서 그 행위를 하고 있는 것으로 인정할 수 있는가(行爲主體의 商人性)라는 商人이 營業을 위하여 하는 행위의 한계가 문제가 된다. (나) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」 즉 補助的 商行爲는 行爲主體의 商人性에서 도출되는 개념이지만, 그것은 行爲主體의 商人性과 行爲의 商行爲性과의 관계는 논리적 관계이지, 시간상의 전후관계가 아니다. 따라서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 영업으로 하는 基本的 商行爲(商法47조3호)를 함으로써 商人資格을 취득한 被告가 그 基本的 商行爲를 위하여 하는 金員借用行爲는 補助的 商行爲가 되는 것이다. 基本的 商行爲를 營業으로 할 의도에서, 즉 營利의 목적으로 집단적·계속적·반복적으로 행할 의도에서 최초의 행위를 행한다면 그후 계속적으로 하지 아니한다고 하더라도 최초의 행위에 의하여 商人資格이 인정되는것에 변함이 없다. (3) 營業과의 關聯性 (가) 여기서 「營業을 爲하여 하는 行爲」라 함은 賣買商人이 하는 商品運送의 의뢰등과 같이 영업자체를 수행하는 것, 또는 營業所의 購入·賃借, 營業資金의 借入·替當 기타 金融을 받는 행위, 從業員의 고용, 商品·營業所등에 保險을 거는 행위 등과 같이 영업을 보조하는 것, 去來先에 金錢貸付·替當 기타 金融을 얻어주는 행위, 去來先을 위한 保證, 去來先에의 贈與등과 같이 널리 영업과 관련해서 영업의 유지·편익을 꾀하기 위하여 하는 행위, 즉 營業을 유리하게 이끌기 위한 행위는 이것에 포함되며, 그 행위가 有償이든 無償이든 묻지 아니한다. 또한 商人이 營業用 겸 住居用의 家屋新築資金을 借入하는 것처럼 借入金이 營業用에만 사용되는 것이 아닌 경우에도 포함된다. (나) 商人槪念을 이끌어 내는 기초가 되는 基本的 商行爲(營業的 商行爲)는 法律行爲에 국한되지만, 商人槪念으로부터 도출되는 補助的 商行爲는 財産法上의 行爲인 이상 法律行爲뿐만 아니라, 事務管理·催告·通知 등의 準法律行爲로부터 支給·受領등의 事實行爲까지도 포함된다. 문제는 商行爲로부터 생기는 不當利得返還請求權(民法741조)이나 不法行爲(民法750조)도 이에 포함되는가이다. 일본의 학자 중에는 이를 포함시키는 견해가 있으나(西原寬一, 商行爲法, 1960년, 89면; 田中誠二, 新版商行爲法(再全訂版), 1983년, 30면), 大法院判例는 商人간의 不法行爲로 인한 損害賠償債務에 대하여 商事法定利率을 적용할 것인가를 놓고, 「상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다」(大判 1985년5월28일, 84다카966)라고 하고 있다. 判例의 입장에 따르는 바이다. 한편 判例는 「대한석탄공사가 석탄채취에 관한 영업을 위하여 체결한 근로계약은 보조적 상행위로 볼 것이므로 상사법정이율인 연6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다」(大判 1977년4월12일, 76다497)고 하여 勤勞契約에 대하여 補助的 商行爲性을 인정하고 있다. (4) 補助的 商行爲의 推定 (가) 어느 행위가 「營業을 爲하여 하는 行爲」인지 아닌지는 행위의 상대방에 대한 관계에 있어서는 행위의 外觀에 의하여 결정하여야 하기 때문에, 상대방이 商行爲가 아닌 것을 立證하려면 행위의 外觀上 「營業을 爲하여 하는 行爲」로 인정되지 아니함을 증명하는 것으로써 충분하며, 行爲者인 商人으로부터 商行爲임을 주장함에는 단순히 사실상 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 立證하는 것만으로는 충분치 않고, 행위의 外觀上으로도 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 증명하여야 한다. 그리고 이 推定規定에는 별다른 제한이 없으므로 當該商人 및 상대방뿐만 아니라, 第三者도 이를 援用할 수 있다. (나) 會社는 設立되면서부터 商人이고, 營業生活을 떠나서 일반사생활이라는 것은 없기 때문에 商法 제47조 제2항은 적용할 여지가 없다고 할 것이다(일본의 通說, 反對는 大隅健一郞, 商行爲法, 1974년, 23면 참조). 大法院判例는 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 商行爲로 보는 것이므로 회사에 대한 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것이다」(大判 1967년10월31일, 67다2064)라고 하고 있다. IV. 結 語 (1) 피고는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로 하는 사업을 하는 個人商人이 분명하며, 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고로부터 금원을 차용하는 행위가 단추, 버클등의 제조 및 판매 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 주장하기 위하여 外觀上으로도 한림산업사라는 상호의 사용 즉 사업자등록 및 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인과 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함교부로 증명하고 있고, 法院은 이를 충분한 立證으로 받아들이고 있다. 그러나 법원이 사업자등록을 했다든가 명함을 주었다는 것만으로 상인성을 너무 폭넓게 인정한 것은 수긍하기 어렵다. (2) 이와 반대로 원고가 금원차용행위의 外觀上 「營業을 爲하여 한 行爲」로 인정되지 않음을 증명하는 것으로서 원고가 위 금원대여 당시 피고를 알지 못하였다가 피고가 위 명함 뒷면에 그의 주소도 기재하였다는 등의 소론은 받아들여지지 않고 있다. 또 원고는 피고가 자신의 영업과는 아무런 관련없이 소외 손동규를 도울 목적으로 위 금원을 차용하여 이를 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다고 하는 주장은 아무런 증거가 없다고하여 채택하지 아니하였다. 

法律新聞 2259호 법률신문사 공리스와 리스保證金의 支給 일자:1991.12.10 번호:90다19114 裵炳日 嶺南大學校副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 事實槪要 세방통상주식會社(이하 세방통상이라 한다)와 국민리스주식會社(이하 국민리스라 한다. 원고)는 1987년1월6일 세방통상이 국민리스로부터 주방기구 제조기계 및 부속설비를 리스 받기로 하는 리스契約을 체결하였다. 위 세방통상은 위 리스契約의 채무이행을 담보하기 위하여 같은 날 대한보증보험주식會社(이하 대한보증보험이라 한다. 피고)와의 사이에 保險契約者를 세방통상, 被保險者를 국민리스, 保險期間을 리스物件 受領證書 發給일로부터 6년간, 위 保險期間 동안 保險加入 금액범위내에서 세방통상이 위 리스契約에 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 국민리스가 입게되는 손해를 보상하도록 하는 등을 내용으로 하는 리스보증保險契約을 체결하였다. 그런데 리스物件이 引渡되기 전에 국민리스가 입은 손해에 대하여는 대한보증보험이 담보책임을 부담하지 않는다는 특약을 한 후 세방통상의 대표이사가 1987년1월6일 국민리스와 앞으로 새기계를 구입하기로 리스契約을 체결하였음에도 불구하고 이미 같은 종류의 物件을 공급처들로부터 1986년8월경부터 같은 해 12월29일까지 사이에 구입하여 사용중임을 기화로 그 각 공급자들로부터 작성일자를 1987년1월6일로 허위 기재한 주문수락서를 發給받고 세방통상 명의의 1987년1월6일자 리스 物件受領證을 작성하는 등 마치 위 物件들은 리스契約에 의하여 국민리스가 구입하여 대여하는 것처럼 소요서류를 갖추어 국민리스로부터 리스대금을 交付받았을 뿐 리스契約이 정한 목적물의 어느 것도 국민리스의 명의로 매수하여 引渡받은 바 없다. 判決要旨 리스利用의 契約上 채무불이행으로 인하여 손해의 보상을 목적으로 한 保證保險契約에서 리스物件의 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않는다는 내용의 특약을 한 경우 리스物件受領證書가 發給되었다고 하여도 아직 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險者는 保證保險金을 지급할 책임이 없다. 評 釋 1. 問題의 提起 이 사례는 공리스라고 불리는 리스契約의 전형적인 악용사례중의 하나로서, 리스會社가 공리스로 인하여 리스利用者로부터 입은 손해에 대하여 保險會社가 保險金을 지급하여야 하는가하는 것이다. 이 사례에서 논의될 수 있는 문제는 리스契約의 法的性質, 物件受領證(借受證)發給의 意味, 리스會社의 리스物件引渡義務등이 있다. 2. 리스契約의 意義 리스契約이라 함은 기계 설비 등을 구입하여 사용 수익하기를 원하는 리스이용자가 공급자와의 사이에 교섭 결정한 기계 등의 물건을, 리스會社가 취득하거나 대여 받아 리스이용자에게 일정기간 사용 수익시키고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할지급받음으로써 그 투자금을 회수하는 것을 내용으로 하는 契約을 말한다. 리스契約에 관하여 규정하고 있는 法律은 施設貸與業法인데 이 法은 애초 施設貸與産業育成法이란 명칭에서 변경된 것이다. 이 법에서는 리스契約을 시설대여라고 하고 있다. 동법에 의하면 施設貸與란 貸與施設利用者가 선정한 特定物件을 施設貸與會社가 새로이 취득하거나 대여 받아 貸與施設利用者에게 일정기간 이상 사용하게 하고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할하여 지급 받으며, 그 기간종료후의 物件의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 物的金融이라고 한다. 3. 리스契約의 法的性質 리스契約의 法的性質을 논하는 것은 리스契約의 작성이나 해석에 法的性質이 기본적 전제가 되고, 리스契約書上 명문규정이 없을 때 참고할 수 있으며, 리스契約의 내용을 이해하는데 도움이 된다. 따라서 본 사례에서 리스保證保險金의 지급과 관련하여 대단히 중요한 해석의 기준이 된다. 우리 나라의 학설은 통상의 賃貸借에 비하여 특수성을 가지고 있고 그것이 賃貸借에 속한다고 하더라도 통상의 賃貸借에 관한 규정을 모두 그것에 적용해야 하는 것은 아니고 오히려 그 특수성을 고려하여 적용의 유무를 결정하여야 한다는 점을 충분히 유의하여 賃貸借의 일종으로 보아도 무방하다는 特殊한 賃貸借契約說(김주수, 채권각론, 316면)과 현재의 리스契約의 관행을 고려할 때 리스契約 관계를 순수한 소비대차와 채권담보로 파악하는 것은 곤란하나 賃貸借형식을 취한 특수소비대차라고 이해하는 特殊한 消費貸借說(이은영, 채권각론, 294면), 賃貸借契約과 金錢消費貸借契約이 혼합된 契約으로 형식에 있어서는 賃貸借와 유사하나 실질은 物的金融의 성질을 지니는 非典型契約說(이철송, 판례월보, 194호: 강희갑, 김기선교수 고희기념논문집, 561면)이 있다. 우리 나라에서 많이 이용되는 금융리스契約은 금융적 성격이 두드러진 것이고 시설대여업법상으로도 물적 금융이라는 것을 밝히고 있어 非典型契約說이 타당할 것이다. 판례도 非典型契約說을 취하고 있다(대판 1986년8월19일 84다카503, 504: 동 1987년11월24일 86다카2799, 2800: 동 1990년5월11일 89다카17065: 동 1992년7월14일 91다25598). 또한 리스契約은 리스物件의 引渡를 契約의 성립의 요건으로 하지 않는 諾成契約이다. 雙務契約이고 리스利用者의 리스료지불의무에 대비되는 리스會社의 의무는 신용의 공여 혹은 융자이다. 4. 리스會社의 리스物件引渡義務 리스契約에서 리스會社는 리스契約上의 의무로서 리스物件 引渡義務를 부담하는가. 이 문제는 리스契約의 法的性質과 깊은 관계가 있다. 리스契約을 賃貸借契約이라고 하면 임대인인 리스會社는 利用者에게 목적물을 사용 수익시키기 위한 목적物件의 引渡義務를 부담한다고 할 것이다. 그러나 융자라는 리스契約상의 실질적 의의에 중점을 두면 리스契約은 消費貸借契約 내지 그에 유사한 契約으로 파악할 수 있고 消費貸主인 리스會社에게는 物件引渡義務가 없다고 할 것이다. 따라서 실질은 物的金融이라는 非典型契約說을 따르는 학설이나 판례에 의하면 리스會社는 리스物件의 引渡義務가 없다고 할 것이다. 그러나 가령 리스契約도 형식상 賃貸借와 유사하므로 리스會社에 전혀 引渡義務가 없다고 할 수도 없고, 또 리스契約書上 리스會社의 引渡지연에 관한 면책규정, 리스利用者의 기간만료후의 반환의무에 관한 규정등 리스會社의 引渡義務를 전제로 하지 않으면 이해할 수 없는 조항이 있는 것등을 고려하여 物件引渡義務가 있다고 하더라도 리스會社는 목적物件의 引渡有無에 관하여는 物件受領證의 形式的 審査로서 충분하다는 形式的 確認義務만이 있다고 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 5. 物件受領證(借受證)發給의 意味 리스利用者가 리스物件受領證을 리스會社에 發給한 이상 현실적으로 리스物件이 引渡되기 전이라고 하여도 이때부터 리스기간이 개시되고 利用者의 리스료지급의무도 발생한다. 즉 금융리스에 있어 리스物件 受領證의 發給 또는 交付가 반드시 리스物件의 引渡를 전제로 하고 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 리스利用者는 경우에 따라 리스物件을 引渡받기 전에도 그 受領證을 리스會社에 交付할 수 있고 이 경우 설령 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 못하였다 하더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 리스료의 지급을 거절할 수 없다(대판 1990년11월13일 90다카17924). 이와 같이 物件受領證의 發給은 리스契約에 있어서 대단히 중요한 의미를 가지고 있다. 또한 본 사례에서도 핵심적인 문제로 부각되어 있다. 物件受領證의 交付에 관하여는 다음과 같이 견해의 대립이 있다. 먼저 物件受領證의 交付를 가지고 목적물의 수령이 있었던 것과 같이 동일시하거나 간주하는 견해가 있다. 이 견해는 리스會社의 物件引渡義務를 긍정한 후에 그것을 가능한 한 관념적인 것으로 파악하여 物件受領證의 交付가 있으면 유효한 引渡가 있었다고 취급하는 견해이다. 그리고 物件受領證을 交付한 리스利用者가 후에 목적物件의 引渡가 없었다고 하는 것은 信義則에 反하는 것으로 주장할 수 없다는 견해도 있다. 그러나 非眞意意思表示의 類推適用이나 禁反言의 法理적용에 따라 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 引渡가 없었던 것에 관한 악의 또는 그것을 알지 못한 것에 관한 과실이 없는 한 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 하는 견해가 타당하다고 할 것이다. 6. 結 論 판례는 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 아니한 채 가공의 리스物件受領證을 작성하여 리스보증保險證券과 함께 리스會社에 交付한 후 리스대금을 지급 받아 편취한 경우 保險證券의 특기사항란에 物件受領證 發給 이전에 발생한 채무는 담보치 않음이라고 명기되어 있더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 리스료의 지급을 거절할 수 없고, 따라서 리스物件受領證의 交付를 리스物件의 현실적引渡와 같은 뜻으로 볼 수 없다고 하면서 保險會社는 保險金을 지급하여야 한다고 한다. 그러면서 保險證券의 특기사항란에 리스物件 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않음이라고 기재된 경우 리스物件受領證이 發給되었다고 하더라도 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險金을 지급할 책임이 없다고 한다. 본 사례에서 본다면 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에 대하여 리스會社가 공리스라는 것에 관한 악의 또는 알지 못한 것에 관하여 과실이 없는 이상 리스物件의 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이와 같이 리스利用者가 리스會社에 대하여 주장할 수 없는 사실을 保險者인 保險會社가 특약으로 배제할 수 있는가. 리스利用者의 契約上 채무불이행으로 인한 손해의 보상을 목적으로 한 보증保險은 保險金額의 한도 내에서 리스利用者의 채무불이행으로 인한 손해를 담보하는 것으로서 보증에 갈음하는 기능을 가지고 있고 保險者의 보상책임은 본질적으로 보증책임과 같다(대판 1991년4월9일 90다카26515). 그렇다면 保險者는 리스利用者가 物件受領證을 交付한 이상 物件引渡가 없었음을 이유로 保險金지급을 거절할 수 없고 이것은 禁反言則에 배치되는 특약으로도 배제할 수 없다고 할 것이다. 더욱이 리스會社로서는 리스物件의 引渡義務를 부담하지 않기 때문에 리스會社에게 리스物件이 引渡되지 않음으로써 발생한 손해에 대한 책임을 부담시킬 수 없다. 따라서 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 리스物件의 引渡가 없었음에 대하여 惡意이거나 그것을 알지 못함에 대한 過失이 없는 경우 리스物件의 引渡가 없음을 주장하지 못한다. 그러므로 保險契約者인 리스利用者의 保險者인 保險會社는 物件이 引渡되지 않았다는 이유로 保險金의 지급을 거절할 수 없고 리스會社에게 保險金을 지급하여야 한다. 

法律新聞 2226호 법률신문사 承諾被保險者의 承諾의 方法 일자:1993.1.19 번호:92다32111 李基秀 高麗大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 피고 소유의 부산 6다3749호 그레이스 승용차에 관하여 피고를 보험계약자 및 기명피보험자로 하는 자동차종합보험계약을 피고가 원고와 체력하였다. 피고는 1990년 9월 22일 15시경 소외 양용만(이하 소외인이라고 한다)으로부터 전화로 그가 내일 관광차 경주로 가려고 하니 피고 소유의 이 사건 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 소외인 경영의 부산동래구사직동 소재 신성카인테리어 사무실에서 소외인에게 이 사건 자동차를 인도하고 피고자신도 차량을 사용해야 할 일이 있어 소외인으로부터 그 소유의 맵시나 승용차를 빌렸다. 소외인은 같은날 19시경 같은 사무실에서 박경수로부터 그 다음날 인천에서 거행되는 이종4촌 여동생의 결혼식때 하객수송을 위해 필요하니 피고로부터 빌린 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 피고의 동의없이 이를 박경수에게 대여하였고, 박경수가 같은달 23일 05시경 이사건 자동차에 하객을 태워 부산을 출발하여 인천에서 거행된 결혼식에 참석한 후 다시 부산으로 돌아오던 중 이사건 교통사고를 일으켰다. 二. 論議의 爭點 피고가 원고와 保險契約을 締結함에 있어서 준거로 삼은 自動車綜合普通約款에 의하면 被保險者가 被保險自動車의 운행으로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 하여 自動車損害賠償保障法에 의한 損害賠償責任을 짐으로써 입은 損害를 원고가 약관에 따라 보상한다고 규정(제1조, 제9조)하는 한편 被保險者를 保險證券에 기재된 被保險者(記名被保險者), 記名被保險者의 承諾을 덛어 被保險自動車를 使用, 管理중인 자(承諾被保險者) 등으로 열거하여 규정(제11조)하고 있다. 이때에 누가 承諾被保險者가 될 수 있는가 하는 승낙의 방법이 이 判決의 爭點이다. 三. 原審判決 原審判決(부산고등법원 1992년 6월 25일 선고, 91나12615 판결)에서는 위 약관에서의 「記名被保險者」라 함은 被保險自動車에 대한 運行支配나 運行利益을 가지는 被保險者를 말하고, 또 그 承諾은 明示的이거나 個別的일 필요는 없고 默示的 또는 包括的이어도 무방하나 被保險者로부터의 直接的인 承諾임을 요하며 承諾을 받은 자로부터 다시 승낙을 받은 사용자는 承諾被保險者에 해당하지 아니한다고 판단하고서, 위 박경수가 피고소유의 이사건 자동차를 운행한 거리가 다소 장거리이고 그 소요기간이 긴 시간이었다 하더라도 피고는 소외인과 위 박경수를 통하여 여전히 이 사건 자동차에 대한 운행지배와 운행이익을 가지고 있다 하겠으나, 위 약관 소정의 承諾被保險者에는 해당되지 아니하고, 원고는 이 사건 교통사고에 관하여 위 약관에 따른 保險金支給責務를 負擔하지 아니한다고 判斷하였다. 四. 大法院判決 要旨 이사건 保險約款에서 承諾被保險者는 記名被保險者로부터의 明示的, 個別的 承諾을 받아야만 하는 것이 아니고 默示的, 包括的인 承諾이어도 무방하나, 그 承諾은 記名被保險者로부터의 承諾임을 요한다는 原審의 判斷은 정당하고, 記名被保險者로부터의 承諾인 이상 그 承諾은 承諾被保險者에게 직접적으로 하건 轉貸를 승낙하는 등 간접적으로 하건 상관이 없다. 그리고 자동차를 빌려주면서 包括的인 管理를 위임한 경우에는 轉貸까지를 승낙한 것으로 보아야 할 것이며, 그 轉貸의 승낙도 明示的, 個別的일 필요는 없고 默示的, 包括的이어도 무방할 것이며, 자동차를 빌린 사람만이 사용하도록 그 승낙이 한정되어 있지 아니하고, 자동차의 轉貸可能性이 예상되며, 또는 記名被保險者와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래 관계가 있어 轉貸를 제한하지 아니하였을 것이라고 追認할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 轉貸의 推定的 承認도 인정할 수 있을 것이다. 五. 評 釋 1. 對人賠償任意責任保險에서의 被保險者 自動車對人賠償責任保險은 自動車의 所有, 使用, 管理중에 생긴 사고로 被保險者가 제3자의 死亡이나 被害에 대하여 지는 責任에 의한 損害를 保險者가 보상하는 것을 말하는데, 이에는 自動車損害賠償保障法에 의한 强制責任保險과 임의로 自動車綜合保險契約의 체결에 의한 任意責任保險으로 二元化되어 있다. 任意責任保險은 自動車保險制度의 실효성을 도모하기 위하여 被保險者의 범위를 ① 保險證券에 기재된 被保險者, ② 記名被保險者와 같이 살거나 살림을 같이하는 親族으로서 自動車를 사용 또는 관리중인자, ③ 記名被保險者의 承諾을 얻어 自動車를 사용 또는 관리중인 자(그러나 自動車整備業, 駐車場業, 給油業, 洗車業, 自動車販賣業, 自動車託送業등 자동차를 취급하는 것을 業으로 하는자가 業務로서 위탁받은 자동차를 사용 또는 관리하는 경우에는 被保險者로 보지 아니한다.) ④ 記名被保險者가 자동차를 사용자의 업무에 사용하고 있는 때에는 그 사용자(個人用 自動車綜合保險約款 제11조)등으로 확대하고 있다. 2. 承諾被保險者 個人用自動車綜合保險約款 제11조 제3호의 承諾被保險者는 그 범위를 실질적으로 판단하여야 한다. 記名被保險者의 승낙은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우를 포함하며, 事前承諾일 뿐만 아니라 사후의 追認도 가능하다고 본다(同旨, 崔基元. 保險法, 1993년, 博英社, 396쪽). 記名被保險者의 승낙은 被保險自動車를 사용할 때마다 개별적으로 하여야 할 필요는 없고 포괄적인 승낙만으로도 충분하다고 본다(同旨, 崔基元, 앞의책 397쪽). 이와 같은 내용의 損害保險判定으로는 「記名被保險者로부터 그의 친구 등에게 被保險車輛을 일시 빌려주는 것을 포함한 일체의 管理權을 포괄적으로 일임받은 者가 다시 이 자동차를 빌려주었을 경우 이 자동차를 빌린 자는 記名被保險者의 승낙을 얻은 것으로 보는 것이 상당하고 따라서 被保險者에 해당한다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 11월 29일 85―48)고 한 것과 「記名被保險者에 준하는 地位를 가진 자로부터 선후배관계등 특수한 관계에 있는 자가 被保險車輛을 빌렸을 경우에는 記名被保險者의 승낙을 얻어 被保險車輛을 사용한 자에 해당한다고 봄이 타당하다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 4월 25일 85―16)고 한 것이 있다. 3. 大法院判決 피고와 소외인은 오랜 친구간이고, 위 박경수는 소외인의 신성카인테리어 사무실을 함께 사용하는 관계로 안면이 있는 사이이며, 이 사건 사고 이전에도 소외인이 피고와 서로 자동차를 빌리고 빌려주어 사용한 적이 있었고, 소외인이 피고에게 전화할 때 관광차 경주에 가기 위하여 봉고차가 필요하다고 말한 것은 사실이나 그렇다고 하여 피고가 소외인이 스스로 운정하여 경주에 가는 것으로 운전자나 운행범위를 제한한 것은 아니고, 오히려 피고는 목적지를 정확히 모르나 탑승인원이 많다는 것을 알고 빌려주었다는 것이며, 여기에다 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려준 것은 장거리용으로 상당히 긴시간 동안의 사용을 예정한 것이고 피고도 그 동안 소외인 자동차를 사용하기로 하였던 사정 등 원심이 인정한 사정을 더하여보면, 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려줌에 있어서 소외인만 사용하고 그 轉貸는 금하였다고 볼 수 없고, 오히려 포괄적인 관리를 위임하였다고 인정하는 것이 옳을 것이며, 이와 같은 경우에는 그 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承諾하였다고보는 것이 옳을 것이다. 그렇다면 원심판결에서는 이 사건 보험약관 소정의 승낙피보험자의 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 위 박경수의 被保險者性을 인정하지 아니한 違法이 있다고 할 것이고, 논지는 이 점을 지적하는 범위안에서 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 4. 評 釋 大法院判決에 찬성한다. 自動車責任保險은 자동차의 증가와 도로망의 확장등으로 인하여 가장 중요한 責任保險이 되고 있으므로, 責任保險의 일반적 기능이 갖고있는 自動車의 保有者나 運轉者등 被保險者의 利益을 보호하는 自衛的 機能과 被害者를 보호하는 社會的 機能을 다하고 있다. 自動車責任保險의 원래의 목적은 賠償責任으로 인한 被保險者의 財政損失을 補償하는데 있고 被害者의 利益保護는 부수적이었는데, 근자에는 오히려 被害者保護가 제일 중요한 目的이 되어가고 있다. 自動車綜合保險約款의 체결에 의한 自動車對人賠償任意責任保險에서의 保險者는 被保險者가 제3자에 賠償責任을 짐으로써 입은 損害가운데 自動車損害賠償保障法에 따라서 지급되거나 지급될 수 있는 金額을 넘는 損害를 補償하고(個人用自動車綜合保險普通約款 제9조 제1항), 保險者가 被保險者에 대하여 補償責任을 지는 한도내에서 被保險者가 損害賠償請求權者와 행하는 절충, 합의, 중재 또는 소송에 대하여 協調하며(同 約款 제12조), 合意訴訟代行(同 約款 제13조), 損害賠償請求權者의 直接請求權(同 約款 제16조) 등을 규정하여 被保險者와 被害者의 보호를 최우선 목표로 하고 있다. 따라서 自動車對人賠償任意責任保險은 자동차의 보유자와 교통사고로 인한 被害者에게 다같이 유익한 保險이 되어가고 있다. 이러한 관점에서 被保險者의 범위를 확대하여 記名被保險者외에 承諾被保險者등도 被保險者의 범주에 넣고 있으며, 이 때의 承諾의 方法은 明示的·默示的, 事前·事後, 個別的·包括的인 경우를 포함하고 있다. 특히 承諾被保險者의 범위의 판단은 실질적으로 하여야 한다. 本事件에서와 같이 자동차의 包括的인 管理를 위임한 때에는 그 자동차의 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承認하였다고 보아야 하며, 이렇게 판단하여야만이 自動車對人賠償任意責任保險이 제기능을 발휘한다고 생각한다.