【판결요지】 1. 변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 취급하는 법률상의 대리뿐만 아니라, (중략) 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 할 뿐 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 경우도 당연히 포함된다. 2. 원심이 법무사 A가 법무사 아닌 B 등(파산·면책 등 전문브로커들)과 법률사무 취급행위를 하기로 공모한 후 그들에게 법무사 사무실 일부와 법무사 명의를 사용토록 하고 그 대가로 수임 사건당 40만원 또는 수익금 중 30%를 분배받았다는 이유로 법무사 A를 B 등의 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공동정범으로 처벌한 것은 정당하고, 거기에 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 1. 사실관계 원심인 대구지방법원 2006.6.8. 선고 2006노366 항소심 판결의 내용을 중심으로 사실관계를 단순화하여 정리하면 다음과 같다. 피고인 B 등 3명은 (주)C카드 대구지부에서 채권추심업무를 담당하다가 개인회생·파산업무에 종사해 보려고 2005년1월경 함께 위 회사를 그만두고, 그 무렵 법무사인 A와 사이에 위 법무사 사무실 일부를 사용하면서 위 법무사 명의로 직원을 채용·관리하고 생활정보지 등에 사건수임 광고를 게재하며 수임 및 그 전과정을 전담하여 처리하되, 수임료 중 건당 40만원을 법무사의 명의대여료 내지 사무실사용료 조로 지급하기로 약정하였다. 법무사 아닌 B 등 3명은 자신들 비용으로 직접 여직원을 채용하고, 광고를 통하여 파산 등 사건을 포괄적으로 수임하면서 위 사건 전체를 한 건으로 하는 수임료를 지급받은 다음, 이에 대한 서류작성부터 종국결정을 받을 때까지 모든 업무를 대행했으나, 법무사 A는 이들 B 등 3명의 업무에 관여하거나 지휘, 감독을 한 바가 전혀 없고, 이들 3인은 파산 등 신청서의 대리인란에 ‘법무사 A’라 기재한 다음, 자신들이 보관하고 있던 A 법무사 인장을 직접 날인하였다. 그 후 B 등 3명은 법무사 A가 자신들의 업무에 관여하려고 한다는 이유로 법무사 A와의 약정을 파기하고, 대신 동일한 방식의 약정을 다른 법무사와 체결하고 2005년11월21일부터 15일간 동일 방법으로 사건 수임 및 처리를 하였다. 2. 소송의 경과 대구지방법원 (2006.1.27. 선고 2005고단7671) 제1심 유죄판결에 대하여 피고인들이 항소하였고, 대구지방법원(2006.6.8. 선고 2006노366) 항소심 판결에서 1심 판결을 파기하고 법무사 A는 벌금 2,000만원에 추징금 7,800만원, 법무사 아닌 B 등 3명은 각 징역1년 실형에 각 추징금 1억2,300만원을 선고하였다(벌금 등은 대략 금액). 피고인들이 모두 상고하였으나, 대법원은 2007년 6월 28일 상고를 모두 기각하면서 위와 같이 판시하였다. 3. 불법 조각적 소극 신분과 공범의 성립 신분으로 인하여 범죄의 성립이나 형벌이 조각되는 경우를 ‘소극적 신분’이라 한다. 14세 미만의 형사미성년자나 범인은닉죄와 증거인멸죄에서 친족·호주·동거친족은 책임 조각적 신분이고, 직계혈족·배우자·동거친족·호주·가족 등 친족상도례(형법 제328조)는 범죄가 성립되지만 형벌만 면제되는 형벌조각신분이다. 이 사건 대상판결의 판시 내용은 일반인에게 금지되어 있는 행위를 의사, 법무사, 변호사 등에게는 특히 허용하는 이른바 ‘불법 조각적 신분’ 또는 ‘불구성적 신분’에 해당한다. 대법원은 “신분관계로 인해 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 종범)의 규정을 적용한다”는 규정(형법 제33조)에 근거하여, 아들과 공모하여 남편을 살해한 아내를 존속살해죄의 공동정범으로 의율하고 있다(대판 1961.8.2. 4294형상284). 치과의사가 환자의 대량유치를 위하여 치과기공사에게 내원환자들의 진료행위를 하도록 지시하였다면 무면허 의료행위의 교사범에 해당하고(대판 1986.7.8. 86도749), 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법 제25조 제1항이 규정하는 무면허 의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다(대판 1986.2.11. 85도448)고 판시하고 있다. 대상판결은 법무사 아닌 전문브로커들의 변호사법 위반행위에 A 법무사가 분배 약정을 하고 이들에게 가공한 행위를 공모공동정범으로 판시하고 있다. 위에 열거한 여러 대법원 판례에 따른다면, 불법 조각적 소극신분자인 변호사가 변호사 아닌 사건브로커들의 변호사법 위반행위에 같은 방식으로 서로 약정하여 가담한 경우에도, 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공모공동정범이 되는 동시에, 같은 법 제109조 제2호(변호사 아닌 자와의 동업 또는 변호사 명의대여 등 금지) 위반죄와의 상상적 경합이 될 것이다(1호, 2호는 같은 형벌). 따라서 이 사건 대상판결의 판시도, 공범과 신분에 관한 종전의 판례와 기본적으로 그 궤를 같이 한다고 보아야 할 것이다. 4. 변호사법 제109조 제1호의 해석 대상판결이 법무사 아닌 B 등 브로커 3명에게 변호사법 제109조 제1호를 적용하면서, 여기서 말하는 ‘대리’에 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 취급하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 할 뿐 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 경우를 포함한다고 해석한 것도 기본적으로는 타당한 판시이다. 이것 또한 새로운 판결이라기보다 대법원(1999.12.24.선고) 99도219 판결과 대법원(2002.11.13. 선고) 2002도2725 판결에서 이미 같은 내용으로 판시한 바 있다. 5. 국민의 사법접근권과 법무사 사건수임 방식 (대상판결의 문제점) 대상판결의 가장 큰 문제점은 대법원이 상고를 기각하면서, 법무사 A에게 법무사 아닌 B 등 브로커 3명의 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공모공동정범으로 처벌하는 것이 정당하다고만 판시하였다는 것이다. 국민이 특정 법무사에게 지속적인 법률상담을 받고 사건의 종결에 이르기까지 연속하여 상담과 법원제출 재판 서류의 작성 및 제출 대행을 포괄적으로 맡기는 것을, 마치 대법원이 법무사 업무 범위 초과라고 판시한 것처럼 많은 일간신문이 보도하고 있다. 대법원은 많은 비용을 들여 법무사들에게 파산·면책과 채무자회생절차 사건 처리요령을 교육하였고, 서울중앙지법 파산과는 파산관련 민원인들을 법원 내 법무사 파산상담실로 보내 안내하게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 7월10일자 각 신문에는 “개인파산 대행업무, 법무사는 할 수 없다”라는 제목으로, 대법원 3부(주심 이홍훈 대법관)가 파산업무를 대행한 법무사를 변호사법 위반으로 유죄판결을 했으며, 이들 업무는 변호사 고유 업무라는 이유에서라고 보도하고 있다. 언론이 대법원 판결의 취지를 오해하여 잘못 보도한 탓이 크지만, 대법원은 마땅히 지속적 법률상담과 포괄적 사건 위임을 무조건 업무 범위 초과라고 본 항소심 판결이유 부분의 잘못을 분명하게 지적하였어야 옳았을 것이다. 국민의 재판청구권은 헌법상 중요한 국민의 기본권이다(헌법 제27조). 이 재판청구권을 실질적으로 보장해 주는 것이 법무사와 변호사 등 법률전문가의 조력을 받을 권리이다. 판결절차도 아닌 비송사건에까지, 법정구두변론이 아닌 법원제출 서류의 작성 제출까지도 사건 종결시까지 포괄 위임해서는 안 되고, 오직 서류 하나씩만 법무사에게 일일이 반복 위임하도록 국민에게 고통을 가해야 하겠는가(대법원이 인가한 법무사 보수규정에도 특정 사건의 지속적 법률상담료로 월30만원 받는 것을 허용하고, 또 의뢰인의 정서는 한번 보수를 주면 사건 종결시까지 해주는 것으로 인식하고 있다). 법률서비스 시장에서 법원은 언제까지 특정 공급자의 시장 지배와 경제력 남용(헌법 제119조 위반)을 두둔할 것인가. 법무사와 변호사 이원제 법률가를 둔 국가에서 법무사에게 소송대리권을 전혀 인정하지 않는 나라가 대한민국 외에 어디 있는가. 권위주의 독점시대는 지나갔다. 열린 시민중심사회의 시대정신에 맞게 법률소비자인 시민의 사법접근권을 강화하는 방향으로 발전되어야 한다. 그렇다면 가장 폐쇄적 독소조항인 변호사법 제109조 제1호는 그 적용범위를 최소화해야 하고, 적어도 인접 법률전문가인 법무사에게는 더욱 그러하다. 대법원이 이 사건 상고를 기각하면서, 법무사가 법무사 아닌 자와 공모하여 그들의 변호사법 위반행위(법무사도 아닌 자가 계속 반복하여 신청인 본인 명의로 파산 신청한 것)에 함께 가담하였으므로 공모공동정범 죄책을 면할 수 없지만, 법무사가 파산·면책 등 사건을 종결 때까지 포괄하여 수임 처리하는 것 자체가 법무사 업무 범위를 초과하는 것은 아니라고 판시했어야 하지 않을까. 변호사 제도를 지키는 일도 중요하지만, 서민층을 위한 법무사 제도의 입법취지를 잘 살려야 하는 것도 그에 못지않게 소중하기 때문이다.

Ⅰ. 머리말 1. 대상판결의 요지(파기환송) 민법 제276조 제1항은 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다’, 같은 조 제2항은 ‘각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다’라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라고 판시하였다. 2. 문제의 제기 민사소송의 목적에 관하여 어느 견해(권리보호, 사법질서유지, 분쟁해결, 절차보장 또는 다원설)를 따르더라도 집행에 의한 실현을 전제로 한다. 그리하여 결국 민사소송은 법적불안 또는 불확실과 권리·의무자와 그 객체의 불일치를 제거할 수 있을 때에만 그것이 제도로서의 필요성을 갖게 된다. 더 나아가 민사소송제도는 그 특성상 그 절차가 공정·신속·경제적·적정을 요건으로 구비하여야 그 가치가 있다. 그렇다면 민사소송은 그 입법이나 해석에 있어서 이러한 목적과 그 요건으로서의 이상을 실현하는 쪽으로 발전되어 나아가야 할 것이다. 대상판결은 민법상의 총유관련 규정에 그 보존행위를 각자가 할 수 있다는 규정이 없다는 이유로 당연히 그러한 규정이 있는 공유 및 합유와 다르게 보아 그 구성원에게 당사자 적격 없다는 논리는 민사법의 구체적 타당성(타당한 해결)의 원칙을 무시한 것이다. 더불어 대상 판결은 총유가 공유나 합유에 비하여 그 주체의 단체성이 강하고 구성원의 지분권이 인정되지 않기 때문이라는 점을 부가하였으나 이는 구차하다. Ⅱ. 종중재산의 보존행위 1. 총유물 보존행위의 의의 우리민법은 공유나 합유와 달리 총유의 보존행위에 관한 언급없이 관리·처분과 사용·수익에 관하여만 규정하고 있다. 일반적 보존행위개념은 이용행위, 개량행위와 함께 관리행위의 일부로 본다. 그러나 이용행위와 사용행위의 개념이 명백하게 구분된다고 보기 어려운 것처럼 보존행위가 반드시 위 법조문상의 관리행위라고 단정해서는 안 된다. 우리민법은 공동소유 목적물에 대한 처분·관리·변경·보존을 각각 규정한 것으로 보아 별개의 개념으로 사용하고 있는 것으로 보인다. 즉, 처분 또는 관리(변경포함)행위와 같이 현상이 변경되어 다른 구성원의 권리를 침탈하거나 구성원에게 손해를 입게 할 염려 있는 경우를 제외하고 오히려 이를 수호하여주는 행위는 보존행위로서 위 민법상의 처분·관리·변경행위의 개념과 다른 별개의 개념으로 보아야 한다. 2. 총유재산 보존행위에 대한 판례 총유물에 관한 보존행위에 관하여 판례는 혼란스러웠다. 총회에서 결의로 수권을 받은 대표자 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다는 판결도 있고(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결, 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결), 종중원은 보존행위의 소송을 할 수 없다는 판결도 있었으며(대법원 1972. 8. 22. 선고 72다882 판결), 권리능력 없는 사단 명의나 구성원 전원이 당사자가 되어야 한다는 판결도 있었다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결). 또한 총회 결의에 의한 특별수권 없이도 제반규정에 의한 대표자가 소송을 수행 할 수 있다는 판결도 있고(대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카659 판결), 각자가 단독으로 행할 수 있다는 판결도 있었다(대법원 1960. 5. 5. 선고 4292민상191 판결). Ⅲ. 총유재산의 특징 1. 공동소유형태별 관리·처분요건의 비교 공유나 합유의 처분은 공동소유자들의 ‘전원동의’가 필요하지만(민법 제264, 제272조) 총유는 ‘전원동의’는 필요 없고, ‘결의’(총구성원 3분의 2 정도의 동의: 대법원 2006.4.20. 선고 2004다 37775 전원합의체판결)만 필요할 뿐으로 그 처분 요건을 완화하는 규정을 두었을 뿐이다. 2. 구성원의 지분권과 사용수익권 법인 아닌 사단에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않고, 다만 법인 아닌 사단의 재산소유형태로서의 총유에 관한 규정을 민법 제275조 내지 제277조에 두고 있을 뿐이다. 그러므로 사단의 실체·성립·대표· 운영·자격의 득실·해산사유와 같은 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 대한 규정을 유추적용 할 수밖에 없다. 그리하여 법인격 없는 사단 명의로 등기 할 수 없는 경우나 총회 결의에 의하여 구성원들의 공동소유로 등기하려면 각 구성원에게 지분 이전의 등기를 하게 된다(1982. 7. 30. 등기 제310호, 등기선례요지집 제1권, 123면). 총유는 그 구성원에게 양적으로 분할할 수 있는 지분권이 인정되지 않는다고 하더라도 개별적으로 사용수익권이 있다. 3. 총유물 관련 소송의 합일확정 합일확정이 필요한 소송은 판결 효력의 충돌(저촉)을 피할 것이 요구되거나, 소송에 참여하지 않은 제3자가 판결에 의하여 불이익을 당하게 되고, 피고에게 여러 차례 응소를 강요하는 결과가 발생하여 법원의 부담이 증가하는 것을 방지하는 것이 요구되는 소송을 의미한다. 이러한 요구는 구체적 사안에 따라 결정되어야 할 것이지만 총유물의 공동소유자나 그 법인 아닌 사단을 피고로 한 소송에서의 피고 당사자적격과 비법인 사단이 사실상 권리능력의 주체로서 보존행위가 아닌 새로운 권리취득에 대한 소송으로 공시(등기나 등록)집행의 필요성이 있는 소송물에 대한 소송은 고유필요적소송에 해당한다고 할 것이다. 그러나 구성원 개별로 사용수익권을 인정하면서도 이것을 침탈당하였을 때에 보존행위의 개별적 당사자 적격을 인정하지 않는다면 이는 논리적으로 모순된 구조를 인정하는 것이거나 당사자의 재판 받을 권리를 축소내지 박탈하는 결과를 가져오게 된다. Ⅳ. 맺음말 1. 대상판결의 검토 우선 대상판결과 같은 사안의 경우 합일확정의 필요가 있는지 의문이다. 둘째, 일반적으로 (대)종중은 그 구성원이 수백에서 수십만명에 이르는데 그 주소지를 파악한 다음 대표권자로 하여금 소집 통지를 하여 총회를 개최하고 결의를 하는 일련의 절차를 거치게 할 것을 기대하기는 어렵고 극단적으로 이제 여성도 종중구성원으로 인정되고 있고, 호주제도마저 폐기한 마당에 이미 출가하여 수십년 동안 살아왔거나 행방불명되고 또는 사망함으로써 구성원이 존재하고 있는지 여부조차 알 수 없는 것이 현실적이다. 그리하여 대법원은 문제해결의 차원에서 종중의 경우 그 특성상 극히 일부분의 종원이 매년시제일에 모여 대소사를 논하여 온 경우 이를 적법한 총회로 인정하고 있기도 하다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결). 그럼에도 불구하고 자신의 사용수익권을 보호하기 위한 보존행위 마저 총회 구성원의 결의를 요구하거나 필요적 공동소송의 대상으로 본다면 법률적인 분쟁해결이 불가능하게 되거나 해결이 가능하다 한들 긴시간과 많은 절차 및 비용을 필요로 하게 되어 사실상 법원은 심판을 거부하는 것이나 마찬가지가 된다. 셋째, 종중에서 특별히 어느 지파가 또는 어느 지파를 배제 하고 서류 위조 등의 방법으로 무효의 등기를 마치더라도 배제된 지파나 구성원은 위 무효의 등기말소절차 이행을 구할 수 없어 실체 관계에 부합하지 않는 등기의 존재를 용인 할 수밖에 없다. 넷째, 같은 이론으로 특정 구성원이나 지파 종중원이 종중재산을 독점적으로 점유사용·수익 하여 다른 구성원이나 다른 지파의 사용 수익권을 침탈하여도 이를 방치할 수밖에 없어 종국에는 다수지파 또는 소수 집행부의 부당점유나 처분이 사실상 정당한 것처럼 유지되는 결과에 이르고 만다. 2. 입법과 또 다른 제안 앞에서 살펴 본 것처럼 총유재산에 대한 보존행위 조차도 고유필요적공동소송을 고집하게 되면 민사소송의 목적달성은 물론 그 이상실현에 멀어져 나아간다. 그리하여 이를 유사필요적공동소송이 가능하도록 하거나, 고유필요적소송 해당여부를 명확히 하고 고유필요적공동소송에서 공동원고로 되어야할 자가 소송을 거부하면 강제로 그 참여를 명할 수 있는 제도를 마련할 필요가 있다. 한편, 대상판결 사건은 파기 환송 후 각하로서 종결되었다. 그러나 법원은 소송의 당사자를 소장의 표시만에 의할 것이 아니고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 그 확정당사자가 소장의 표시와 다를 때에는 당사자의 표시를 정정 보충시키는 조치를 취하여야 할 것인바, 대상판결 사건에서 원고가 소장에 개인을 원고로 표시하였으나 그 변론의 내용에 의하여 원고는 원고보조참가인종중 또는 그 구성원 전원을 대표하여 말소를 구하고 있음을 알 수 있는 만큼 소장의 기재에 불구하고 진정한 원고가 위 종중이고 원고는 그 대표자였음을 알아차리지 못할 바가 아니다 그러하다면 법원으로서는 먼저 원고보조참가인 종중이 위 비법인 으로서의 당사자 능력을 갖춘 사단인지 여부에 대한 판단을 한 후 그러한 단체로 인정된다면 원고의 표시를 정정케하는 조치를 취하여야 한다. 그럼에도 불구하고 법원이 위와 같은 판단이나 조치를 취한 흔적도 없이 막연히 원고 개인을 당사자로 확정하여 동인에게는 필요적 공동소송의 관계에 있는 전원의 합유 또는 총유에 속하는 부동산 이전등기말소 청구의 원고가 될 자격이 없다하여 그 소를 각하하였음은 위법하다(대법원 1965. 12. 21. 선고 65누104 판결, 1997. 6. 27. 선고 97누5725 판결).더 나아가 소송기술상 원고보조참가인이 독립당사자로 참여 하였더라면 하는 아쉬움이 남는다.

I. 사실관계 및 사건의 경과 피신청인 회사는 증권거래법상 주권상장법인이며 신청인들은 피신청인 회사의 발행주식총수 중 1,000분의 10 이상인 2.56%에 해당하는 주식을 2007. 1. 30. 기준으로 6개월 전부터 계속하여 보유하고 있는 피신청인 회사의 주주이다. 신청인들은 2007. 3. 16. 자 정기주주총회 6주 전인 2007. 1. 30.경 피신청인 회사의 이사들에 대하여 위 정기주주총회에서 이사 10인과 감사 1인의 선임을 내용으로 하는 의안을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안하면서, 위 의안의 요령을 상법 제363조에서 정하는 통지와 공고에 기재할 것을 청구하였다. 그러나 피신청인 회사의 이사회는 2007. 2. 22. 위 의안을 이 사건 주주총회의 목적사항으로 상정하지 아니한 채 주주총회의 소집결의를 하고 그에 따른 소집통지와 공고를 하였다. 이에 신청인들은 피신청인 회사를 상대로 위 의안을 정기주주총회의 목적사항으로 상정하고, 그에 따른 소집통지와 공고를 하여야 한다는 내용의 가처분신청을 제기하였다. II. 대상 결정의 요지 증권거래법 제191조의14, 증권거래법 시행령 제84조의21 제3항 각호에 규정된 주주제안거부사유들은 주주제안권의 명백한 남용을 방지하기 위한 예외적 규정으로서 마련된 것이므로, 그 남용의 위험이 명백하지 않는 한, 소수주주의 주주제안권의 폭넓은 실현을 위하여 엄격하게 해석되어야 한다. ‘주주총회의 의안으로 상정될 실익이 없거나 부적합한 사항’이라 함은 이미 이익이 실현되었거나 회사 이익과 아무런 관련이 없는 사항, 영업관련성이 없는 사항 또는 주식회사 본질에 적합하지 않은 사항 등으로서 형식적 판단에 의해 주주총회의 의결사항이 되기에 적당하지 아니한 것을 의미하는데, 이사 또는 감사의 선임을 내용으로 하는 의안이 그 자체로서 주주총회의 의결대상이 되기에 실익이 없다거나 부적합하다고 할 수 없다. III. 대상 결정의 검토 대상 결정은 이사회의 주주제안 부당거절시 법원을 통한 구제방법에 대해 중요한 선례가 될만한 결정이고, 실제 본 결정으로 인해 신청인들이 주주제안한 의안은 주주총회의 목적사항으로 추가되었다. 이하 두 가지 논점에 한정하여 본 결정을 검토한다. 1. 주주제안 부당거절에 대한 가처분신청의 가부 및 그 피신청인 적격 회사가 부당하게 주주제안을 거절한 채 총회를 개최하려 하는 경우, 주주제안을 한 소수주주가 주주총회 결의 전에 사전적으로 가처분을 통하여 권리를 구제받을 수 있는지 여부에 관하여 그동안 명시적으로 이를 다룬 판결이 존재하지 않았으므로, 실무상 가처분의 피신청인적격 및 신청취지를 어떻게 구성하여야 하는가에 대해 다양한 견해가 존재하였다. 일단 피신청인적격자와 관련하여 의안상정의무의 실체적 이행의무자를 회사로 볼 것인지에 관해 견해가 대립하였다. 상법 제363조의2, 증권거래법 제191조의14 문언상 소수주주에 대해 의안상정의무를 부담하는 자는 이사회 또는 의안으로 상정하는 것에 반대한 개별이사들이라고 보아야 한다는 견해가 상당히 설득력이 있다고 보이기 때문이다(본 결정의 피신청인 회사 역시 이와 같은 이유로 신청인의 가처분 신청은 당사자적격을 결여한 것으로서 부적법하다고 항변한 바 있다). 또한 상법 제366조에 의하면 소수주주가 임시주주총회소집허가신청을 하여 법원의 허가를 얻는 경우 주주가 직접 총회소집을 할 수 있는 반면, 주주제안권에 관한 상법 및 증권거래법의 규정상 이와 달리 소수주주에게 직접 의안상정권한을 부여하는 내용이 없기 때문에, 주주제안권의 부당거절에 대해 의안상정 등의 소를 제기하여 승소하는 경우에도, 그러한 의안상정 및 주주총회 소집통지 공고는 여전히 회사의 이사회를 통하여야 할 것이다. 그러나 법인의 기관에 불과한 이사회는 소송상 당사자능력이 없다고 할 것이고, 의안으로 상정하는 것에 반대한 개별이사들이 실체적 이행의무자라고 한다면 개별 이사가 주주제안이 부당하다고 판단하여 주주제안을 의안으로 상정하지 아니하기로 하는 의사의 진술을 하였음에도 법원의 결정에 의하여 이를 의안으로 상정하도록 강제하는 의사의 진술을 명하는 형태의 가처분이 가능한지 여부가 문제될 것이다. 이에 관하여는 반대의 견해가 없지는 아니하나, 민사소송법 제695조 제1항 규정상 판결 확정 전에는 의사표시를 명하는 가처분을 할 수 없고, 가처분으로 의사표시를 명하여도 그것을 강제할 방법이 없으며 의사표시가 된 것으로 의제하는 규정이 없는 이상 가처분은 실효가 없을 것이므로 이는 허용될 수 없다고 하는 견해가 다수설로 보인다. 이에 의하면 개별 이사들을 상대로 의안상정을 명하는 형태의 의사표시를 명하는 가처분은 허용될 수 없을 것이다. 그러나, 위와 같은 해석에 의하면 주주제안을 부당거절당한 소수주주의 가처분신청을 통한 구제가 불가능하다고 밖에 볼 수 없다. 그러나 이사회가 경영정책에 관한 의사결정의 주도권을 독점함으로 인해 생기는 폐해를 해결하고 소수주주권을 보호하기 위해 마련된 주주제안제도의 취지에 비추어보면, 주주제안 부당거절에 대하여 가처분을 통하여 소수주주를 구제하여야 할 정책적 필요성은 부인할 수 없는 것으로 판단된다. 이에 대상 결정은 가처분의 본안소송 피고적격자는 회사이므로 피신청인적격 역시 회사에게 인정되어야 한다는 논리로 가처분의 피신청인적격을 회사에게 인정하였다. 주주총회의 효력을 다투는 본안소송의 피고적격이 회사에게 있다는 것은 확립된 판례라 할 것이므로 문제가 없으나 의안상정을 구하는 본안소송의 피고적격자를 회사에게 인정한 부분에 대해서는 비판이 있을 수 있다고 판단된다. 물론 의안상정을 구하는 본안소송이 이행의 소라면 이행의 소의 피고적격은 이행의무자로 주장된 자에게 있으므로 위와 같이 의안상정을 구하는 소수주주가 회사를 상대로 본안소송을 제기한 경우 회사에게 피고적격이 있다고 할 수 있을 것이나, 이와 같은 논리라면 소수주주가 개별 이사들을 상대로 본안소송을 제기한 경우 개별 이사들에게 피고적격이 있다고도 볼 수 있다(또한 만약 회사가 실체적 의안상정의무이행자가 아니라면 결국 회사를 피고로 한 그 본안소송은 청구기각되어야 할 것이다). 생각건대, 이사회가 주주제안을 주주총회의 의안으로 상정하는 기관임은 분명하나, 이사회는 주주제안의 내용이 명백히 법령상 주주제안 거부사유에 해당하지 않는 한 이사회의 독자적인 경영판단에 의해 주주제안을 거부하는 것이 허용되지 않으므로 주주제안에 있어서 이사회의 의안상정권은 위와 같은 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 따라서 주주제안이 거부당하여 그에 관한 소송이 법원에 제기되고 이에 따라 법원이 주주제안된 의안을 주주총회의 의안으로 상정할 것을 명하는 경우 그 의안상정의무는 더 이상 이사회가 아니라 회사 자체가 부담하게 된다고 해석할 수 있다. 이러한 취지에서 주주제안의 부당거절시에는 실체법적으로도 의안상정 의무자는 회사가 되어야 한다고 볼 수도 있을 것이나, 대상 결정이 의안상정을 구하는 본안 소송의 피고적격자는 개별 이사가 아닌 회사라고 설시한 것이 이러한 의미인지에 관해서는 더 자세한 설명이 없어 아쉽다. 후속 판례 및 학설의 논의로 이 점이 좀 더 풍부하게 논의되기를 바란다. 2. 주주제안거부 사유의 엄격한 해석 증권거래법 제191조의14 제3항 및 동법 시행령 제84조의21 제3항 각호의 규정은은 주주제안을 거부할 수 있는 사유들을 규정하고 있는데, 이사회는 위 각 사유에 해당하지 않는 한 독자적인 경영판단에 의해 주주제안을 거부할 수 없다고 해석된다. 그러나, 상법 및 증권거래법이 정하고 있는 주주제안거부사유들은 지나치게 광범위하고 불명확하여 주주제안권의 실효성을 살리지 못할 수 있다는 점이 꾸준히 지적되어 왔다. 특히 증권거래법 시행령 제84조의21 제3항 제6호에 기재된 사유 중 하나인 ‘주주총회의 의안으로 상정할 실익이 없거나 부적법한 사항’은 이를 광의로 해석한다면 주주총회에 상정해 보아야 결의될 가망성이 없는 사항까지 포함되어, 결국 주주제안의 허용 여부에 관해 이사회에 광범위한 재량권을 줌으로써 주주제안제도의 근본적인 취지를 살리지 못하게 될 우려가 있다는 점이 비판되어 왔다. 본 결정은 ‘주주총회의 의안으로 상정할 실익이 없거나 부적법한 사항’이라는 사유를 주주제안거부사유의 추상적인 일반규정으로 보고, 이에 대하여는 이사회의 자의적인 판단이 개입될 여지를 차단하지 위해 더욱 엄격한 해석이 요청된다는 점을 명시하였다. 특히, 본 사안에서 피신청인 회사의 이사회는 주주제안이 부실경영을 야기한 책임을 지고 경영에서 배제된 전 대표이사가 이사 후보로 되어 있어 회사의 발전과 주주 권익을 침해할 상당한 우려가 있어 주주제안을 거부하였다고 주장하였으나, 법원은 이러한 사유는 주주제안거부사유에 해당하지 아니하고, 일단 주주총회에 상정하여 주주들로 하여금 자유로운 표결을 통해 경영참여 여부를 결정하게 하는 것이 주식회사의 본질에 비추어 바람직하다는 점을 분명히 하였다. 소수주주의 주주제안권 보호를 위해 주주제안거부사유를 엄격히 해석하여야 함을 전제로 증권거래법 제191조의14, 증권거래법 시행령 제84조의21 제3항 각호에 규정된 제안거부사유에 명백히 해당하지 않는 한 회사는 이를 주주총회 목적사항으로 상정하여야 한다고 본 결정의 태도는 타당하다고 보인다. 그러나 입법론적으로는 주주제안권의 실효성을 저해할 수 있는 현행 상법 및 증권거래법상의 주주제안거부사유를, 주주제안권의 남용으로 인한 회사의 피해를 방지할 수 있으면서도 주주제안 제도의 긍정적 효과를 살릴 수 있는 합리적인 범위로 개정하는 것이 근본적인 해결책이라고 보인다.

Ⅰ 사건의 개요와 대상판결의 요지 1. 사건의 개요 1) 원고(한국토지공사)는 인천마전지구 공동주택지(이하 ‘택지’로 약칭)의 판매가 저조하자 판매가 잘 되는 부천상동지구 택지를 판매하면서 인천마전지구 4블럭을 매입한 자에게 부천상동지구 택지 21블럭 및 22블럭의 매입우선권을 주는 방식으로 연계판매를 실시하였고, 이에 따라 비인기지구인 인천마전지구 택지 4블럭을 매입한 (주)창보종합건설에게 인기지구인 부천상동지구 택지 21블럭 및 22블럭을 판매하였다. 2) 또한, 원고는 남양주 호평·평내·마석 3개 지구 택지의 판매가 저조하자, 판매가 잘 되는 용인 신봉·동천·죽전·동백 4개 지구 택지를 판매하면서 남양주 호평·평내·마석 등 3개 지구 택지를 매입하는 자에게 용인신봉·동천·죽전·동백 등 4개 지구 주택지의 매입우선권을 주는 방식으로 연계판매를 실시함으로써, 1999. 9.에서 2000. 9. 사이에 비인기지구인 남양주 호평·평내·마석 등 3개 지구의 택지를 매입한 현대산업개발(주) 등 7개회사에 인기지구인 용인신봉·동천·죽전·동백 등 4개 지구의 택지를 판매하였다. 2. 대상판결의 요지 1) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제5호 (가)목의 ‘거래강제’ 중 ‘끼워팔기’는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역을 상대방에게 공급하는 것과 연계하여 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역(종된 상품)을 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 자기 또는 자기가 지정하는 다른 사업자로부터 상대방이 구입하도록 하는 행위를 말한다 할 것이고, 이러한 끼워팔기가 정상적인 거래관행에 비추어 부당한지 여부는 종된 상품을 구입하도록 한 결과가 상대방의 자유로운 선택의 자유를 제한하는 등 가격과 품질을 중심으로 한 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 2) 법 제23조 제1항 제3호 후단 및 법시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제5호 (가)목의 끼워팔기에 해당하기 위하여는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역(주된 상품)을 공급하는 사업자가 주된 상품을 공급하는 것과 연계하여 거래 상대방이 그의 의사에 불구하고 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역을 구입하도록 하는 상황을 만들어낼 정도의 지위를 갖는 것으로 족하고 반드시 시장지배적 사업자일 필요는 없다. Ⅱ 연 구 1. 끼워팔기의 의의와 주요쟁점 ‘끼워 파는 행위’라 함은 위 판결에서 나온 바와 같이 ‘거래상대방에 대하여 자기의 상품 또는 용역을 공급하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 다른 상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정하는 사업자로부터 구입하도록 하는 행위’를 말한다. 그 동안 끼워팔기는 인기양주를 공급하면서 거래상대방의 의사와는 관계없이 비인기양주를 끼워판 사례, 자동차 제조업체의 선택사양품목 구입강제행위, 모 병원 장례식장의 음식물일체 반입제한행위, 몇몇 혼인예식장의 드레스 등 예식장 부대물품의 이용강제행위 등등이 공정거래위원회 의결단계에서 문제되었으나 대법원판결로는 이 건이 첫번째 사례로 손꼽힌다. 끼워팔기의 동기에는 신제품의 판로를 확보를 위하여 기존 상품과 끼워팔기를 하거나 매출실적이 부진한 상품을 시장에서 유력한 상품에 끼워서 판매하는 경우, 공급량이 부족한 상품에 남아도는 상품을 끼워파는 수도 있다. 끼워팔기를 전형적인 행위로하는 부당한 거래강제는 소비자에 대하여 자기가 공급하는 상품·용역의 거래에 있어서 다른 상품·용역을 동시에 구입할 것을 강제하거나, 또는 사업자에 대하여 자기가 공급하는 유력한 제품·용역과 다른 상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정하는 제3자로부터 구입할 것을 강제하는 것이다. 끼워팔기의 형식적 요건을 보면, 그 상대방은 사업자와 그의 대리점과 같은 다른 사업자일 수도 있고 일반 소비자일 수도 있고, 다른 상품 또는 용역이라 함은 끼워팔리는 상품·용역을 말하는 데 주된 상품과 다른 상품(주된 상품과 밀접불가분한 구성요소가 아니고 독립하여 거래대상이 될 수 있는 상품)일 것을 요한다. 독립된 거래대상으로 되는 상품일지라도 두개의 상품을 조립함으로써 별개의 특징을 가진 단일한 상품으로 되는 경우에는 형식적 요건에 해당되지 않는다. 2. 끼워팔기와 공정경쟁저해성 끼워팔기는 ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 행위’이므로 끼워팔기를 통하여 ‘경쟁저해성’이 인정되어야 한다. 경쟁저해성을 판단하기위하여는 첫째, 행위자가 거래상대방에 비하여 상대적으로 우월적 지위에 있을 것이 필요하다. 우월적 지위는 객관적인 영업 또는 거래여건에 비추어 볼 때 거래불응시 사실상의 불이익을 가할 수 있는 수단을 보유한 자이면 족하다. 둘째로, 거래의 강제성이 존재하여야 한다. 거래의 강제는 상대방의 자유로운 의사결정을 구속하는 행위로서 만약 행위자의 요구에 불응할 경우 불이익을 가하겠다는 의사를 밝힌다거나 객과적으로 보아 불이익제공이 분명한 경우 또는 실제로 불응한 결과 거래의 중단 등 불이익이 가해진 경우 거래강제가 존재한다고 볼 수있다. 끼워팔기는 거래상대방의 자금을 압박하거나 일반소비자가 원하지도 않는 제품을 구입케 하는 결과를 초래하기 때문에 고객의 선택자유를 왜곡하는 경쟁수단이라고 할 수 있다. 그러므로 특히 끼워팔기 판매에 있어서는 끼워 파는 상품 또는 용역시장에서의 행위자의 지위를 이용하여 행하여지기 때문에 끼워 팔리는 상품 또는 용역시장에서의 경쟁을 감소시킬 우려가 있다. Ⅲ 대상판례에 대하여 1. 부당성 판단의 기준 끼워팔기 규제에 관한 이 판례의 특색을 살펴보면, 비록 지역은 달리 하지만 주된 상품과 종된 상품이 ‘택지’라는 점이고, 끼워팔기 행위자가 공기업이며 그 상대방이 일반소비자가 아닌 사업자라는 점이다. 끼워팔기 규제의 주된 근거를 종된상품 시장에서의 경쟁의 감소에서 찾는 이상에는 주된 상품과 구별되는 종된 상품 시장의 존재 여부에 대한 진지한 검토가 요구된다고 할 것이다. 그러나 끼워팔기를 우월적 지위를 가진 사업자가 그 지위를 남용하는 행위로만 보거나 상품선택상의 자유제한으로 보는 한에서는 상품의 독립성 또는 주된 상품과 종된 상품의 별개성에 관한 검토는 큰 의미가 없을 것이다. 대상판례는 끼워팔기에 대한 부당성판단의 기준을 종된 상품을 구입하도록 한 결과가 상대방의 자유로운 선택의 자유를 제한하는 등 가격과 품질을 중심으로 한 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는지 여부에 따른다고 하였다. 이는 ‘거래상대방으로 하여금 자기가 구입하고자 하지 않는 상품의 구입을 강제함으로써 거래 상대방의 선택의 자유를 침해… ’라고 한 원심의 판단을 확인한것으로서 일본이나 우리나라의 통설적 견해이기도하다. 그러나 비인기토지 시장에서의 경쟁감소내지 저해의 문제는 ‘자유로운 선택의자유’에 가리워저 어느 정도 고려되고 검토되었는지 모르겠다. 2. 행위자와 시장지배적 사업자성 대상판례는 행위자인 사업자에 관하여, 사업자는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역(주된 상품)을 공급하는 사업자가 주된 상품을 공급하는 것과 연계하여 거래 상대방이 그의 의사에 불구하고 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역을 구입하도록 하는 상황을 만들어낼 정도의 지위를 갖는 것으로 족하고 반드시 시장지배적 사업자일 필요는 없다고 하여 우월적 지위만으로 족하다는 통설의 입장과 같은 견해를 취하고 있다. 만약 행위자인 사업자가 시장지배적 사업자라면 거래강제로 규제하기보다는 거래상의 지위남용행위로 규제하는 것이 타당할 것이다. Ⅳ 맺는 말 대상 판례는 ‘끼워팔기’에 대한 최초의 판례이며, 택지를 ‘끼워팔기’의 목적물로 인정한 최초의 판례라는 데 큰 이미가 있다. 다만, 그 위법성의 근거를 고객의 상품선택상의 자유를 제한 한다는 점 뿐만 아니라 끼워팔리는 상품시장에서의 경쟁감소 문제도 아울러 검토되어야 할 것으로 생각된다. 이 때에는 토지공사의 ‘끼워 팔기’ 행위가 조직적이고 반복적으로 계속하여 행하여졌는가의 여부, 행위의 범위, 상대방의 수·규모, 비인기토지 분양사업자의 시장점유율, 비인기토지를 둘러싼 경쟁자의 수·규모 등이 광범위하게 검토되어야 할것이다.

Ⅰ. 事案의 槪要 우리나라 제지 생산·판매업체인 동아제지(주) 등은 2002. 9. 30. 무역위원회에 대하여 인도네시아 및 중국으로부터 정보용지 및 백상지가 정상가격 이하로 수입되어 국내산업이 실질적인 피해를 받거나 받을 우려가 있으므로 관세법의 관련 규정에 따라 위 물품에 대한 덤핑방지관세부과에 필요한 조사를 하여 줄 것을 신청하였다. 무역위원회는 2002. 11. 14. 조사대상물품을 인도네시아·중국산 정보용지 및 백상지로서 일정한 것과 조사대상공급자로서 일정한 업체(원고)로 하여 덤핑사실과 실질적인 피해 등의 사실에 관한 조사개시결정을 하였다. 무역위원회는 이 사건 덤핑 및 산업피해 조사와 관련하여 조사신청회사들과 원고들 사이에 쟁점이 되었던 문제에 관하여, 원고인 인도네시아 4개 업체에 대한 조사를 한 다음에, 2003. 9. 24. 조상대상물품의 덤핑수입으로 인하여 동종 물품을 생산하는 국내산업에 실질적인 피해가 있다고 판정하고, 이에 따라 국내산업의 피해를 구제하기 위하여 원고들이 공급하는 물품에 대하여 각 8.22%, 에이프릴이 공급하는 물품에 대하여 2.80%, 중국 4개 업체가 공급하는 물품에 대하여 5.50% 내지 8.99%의 덤핑방지관세를 향후 3년간 부과할 것을 피고(재정경제부장관)에게 건의하기로 결정하였다. 피고(재정경제부장관)는 위 건의를 그대로 받아들여 2003. 11. 7. 원고들이 공급하는 물품에 대하여 2003. 11. 7.부터 2006. 11. 6.까지 8.22%의 덤핑방지관세율을 부과하는 것 등을 내용으로 한 재정경제부령 제330호 ‘관세법 제51조의 규정에 의한 인도네시아·중국산 정보용지 및 백상지에 대한 덤핑방지관세 부과에 관한 규칙’(이하 위 규칙 중 원고들에 해당하는 부분을 ‘이 사건 규칙’이라 한다)을 제정·공포하고 같은 날 관보에 게재하였다. 이에 원고들은 주위적으론 피고가 2003. 11. 7. 제정·시행한 ‘관세법 제51조의 규정에 의한 인도네시아·중국산 정보용지 및 백상지에 대한 덤핑방지관세부과에 관한 규칙’ 중 원고들에 해당하는 관련 규정 부분의 무효확인을 구하였고, 예비적으론 피고가 2003. 11. 7. 제정·시행한 ‘관세법 제51조의 규정에 의한 인도네시아·중국산 정보용지 및 백상지에 대한 덤핑방지관세부과에 관한 규칙’ 중 원고들에 해당하는 관련 규정 부분의 취소를 구하였다. Ⅱ. 被告의 본안전 항변에서의 주장 이 사건 규칙은 일반적·추상적인 법령으로 규칙 시행만으로는 원고들의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없고, 가사 이 사건 규칙이 행정처분에 해당한다고 하더라도 원고들로서는 이 사건 규칙의 무효 확인보다는 위 규칙에 따라 수출물품에 대하여 관세가 부과되는 경우 이를 다투는 것이 더 발본색원적인 수단이므로 이 사건 소가 분쟁해결을 위한 직접적이고도 유효·적절한 수단이라 할 수 없어 그 확인의 이익이 없다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다. Ⅲ. 對象判決의 (處分性與否의 물음과 관련한) 要旨 이 사건 규칙이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부에 대하여 보건대, 행정입법이나 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것인바(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결 참조), 관세법 제53조 제1항은 재정경제부장관은 덤핑방지관세의 부과 여부를 결정하기 위한 조사가 종결되기 전이라도 그 물품과 공급자 또는 공급국 및 기간을 정하여 잠정적으로 추계된 덤핑차액에 상당하는 금액 이하의 잠정덤핑방지관세를 추가하여 부과할 것을 명하거나 담보의 제공을 명하는 조치(잠정조치)를 할 수 있다고 규정하고 있고, 관세법 제54조 제1항, 제2항은 당해 물품의 수출자 또는 재정경제부장관은 덤핑으로 인한 피해가 제거될 정도의 가격수정이나 덤핑수출의 중지에 관한 약속을 제의할 수 있고, 위 약속이 수락된 경우 재정경제부장관은 잠정조치 또는 덤핑방지관세의 부과 없이 조사가 중지 또는 종결되도록 하여야 한다고 규정하는 등 관세법은 조사대상공급자에게 덤핑방지관세의 부과 절차상 잠정조치의 대상 또는 협상 상대방으로서의 법적 지위를 부여하고 있는 점 및 관세법 제50조 제1항 소정의 관세율표에 의한 기본세율 및 잠정세율과는 달리 덤핑방지관세는 덤핑으로 인하여 국내산업에 실질적인 피해가 있다고 인정되는 경우에 그 물품과 공급자 또는 공급국을 지정하여 당해 물품에 대하여 부과되는 것이기 때문에 그 물품의 우리나라에 대한 수출에 직접적인 영향을 미친다는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 규칙은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 원고들로서는 이 사건 규칙에 대하여 항고소송을 제기함으로써 위 규칙이 유효함을 전제로 하여 향후 조사대상물품을 수입하는 수입자들에게 부과될 관세부과처분과 관련된 모든 분쟁을 일거에 해결할 수 있을 것이므로, 이 사건 소는 분쟁해결을 위한 직접적이고 유효·적절한 수단이라고 할 것이다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다. Ⅳ. 對象判決의 問題點 대상판결은 자신의 논증의 출발점을 이른바 ‘두밀분교통폐합조례사건’에 두고 있다. 동 사건에 관한 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결은 이제까지 의례적 논의에 머물렀던 이른바 ‘처분적’ 명령(조례)의 존재를 처음으로 시인하였다(한편 곧바로 처분성이 인정되는 양 誤解를 낳는 ‘처분적’ 명령(조례)이란 용어는 하루바삐 시정되어야 한다. 日人學者(山田 晟)의 ‘ドイツ法律用語辭典’(1984)에서도 ‘Mabnahmegesetz’을 措置法으로 바르게 옮겨 놓고 있다(p.251)). 종래 광범위하게 행해졌던 법규헌법소원심판이 적어도 조례의 경우에는 보충성의 원칙으로 인해 더 이상 허용되지 않게 되었다. 법원으로선 법규헌법소원심판에 대해서 처분성확대를 통해 크로스카운터 펀치를 날린 셈이다. 그 후 대법원 2003. 10. 9. 자 2003무23 결정에서 특정 ‘고시’(항정신병 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시)의 처분성이 인정되었다(당해 결정에 대한 동지적 평석으로는 박해식, 고시의 처분성과 제약회사의 당사자적격, 대법원판례해설 제47호, 2003. 하반기, 642면 이하 참조). 이제 대상판결을 통해서 법규명령의 전형인 시행규칙까지도 처분성의 인정가능성이 열리게 되었다. 95누8003 판결이후 10년 만에 ‘조치적(처분적)’ 명령이 행정작용형식의 하나로 자리를 잡은 셈이다. 이를 두고서 결과적으로 법규에 대한 헌법재판의 가능성을 축소하긴 했지만, 법원이 전향적으로 처분성확대를 도모하였다고 호평할 수 있다. 그렇지만, 현행의 공법질서 특히 규범체계로선 심각한 난맥상에 처하게 되었다. 입법자가 선택한 규범으로서의 법적 성격이 법원의 판단에 의해서 부인되는 결과가 빚어진 것이다. 종래 법형식의 선택이 법적으로 특히 권리구제의 측면에서 어떤 법적 결과를 초래하는지, 그리고 법형식과 그 실질이 불일치할 때 무엇이 최종적인 가늠자가 되는지에 관한 활발한 논의가 殆無하였다. 이하에선 이런 문제점을 중심으로 전개하고자 한다(95누7994·95누8003판결의 문제점에 관해선, 졸고, ‘措置的 命令 내지 個別事件規律的 命令에 대한 權利保護에 관한 小考’, 법조, 2002.11. 90면 이하; 김남진 교수 역시 법규명령이나 조례가 ‘처분’의 성질을 갖는다 하더라도, ‘규범통제’라는 正道를 통해 문제를 해결해야 함을 역설한다. 동인, ‘행정상 확인소송의 가능성과 활용범위’, 고시연구, 2005.5, 22면 주15)). Ⅴ. 권리구제방도를 嚮導하는 行政作用形式 행정작용형식의 체계는 이론적으로 다양한 착안점에서 전개할 수 있다. 공통된 적법성요건, 공통된 법효과와 공통된 하자효과가 독립된 작용형식을 성립케 하는 유형화징표이다. 본시 연계된 효과(Wirkungen)와 법적 결과(Rechtsfolgen)에 의해서 鑄造된 작용형식이 문제되었기에, 작용형식은 본래 하자유형체계에서 비롯되었다. 공법에선 오래 전부터 현행 법질서와의 모든 相違를 ‘법하자’(Rechtsfehler) 즉, ‘위법’(Rechtswidrigkeit)으로 여겼다. 하자결과(Fehlerfolgen)의 개념이란, 절차법이나 실체법에 반하는 국가행위의 법적 운명에 관한 물음 즉, 법하자에 대한 제재수단에 관해서 추상적으로 만들어진 집합명사이다. 요컨대 현행의 권리보호체제하에서 하자결과(효과)에는 무효, 消效可能性(취소가능성, 폐지가능성), 무결과(Folgenlosigkeit, 대단치 않음, 유효) 뿐만 아니라, 원상회복청구권(부작위청구권도 포함하여)과 (원상회복불가능시엔) 손실보상청구권도 포함된다. 그리하여 하자결과의 관점에서 행정의 작용형식체계는 행정행위, 법률하위적 규범, 공법계약, 그리고 사실행위의 네 가지 유형으로 완성된다(상세는 졸고, 行政의 作用形式의 體系에 관한 小考, 공법연구 제30집 제4호, 2002.6., 297면 이하 참조). 그에 따른 권리구제방도와 관련해서 행정행위, 법률하위적 법규범에 대해선 각기 항고소송, 규범통제가, 공법계약과 사실행위에 대해선 당사자소송(독일의 경우엔 일반이행소송)이 강구된다(이를테면 법형식과 권리구제방도의 牽聯關係). 요컨대 입법자는 그가 택한 法形式을 통해서 司法的 권리보호의 방법을 정한 셈이 된다(Mutius, Rechtsnorm und Verwaltungsakt, in: FS fur H.J. Wolff z.75. Geburtstag, 1973, S.181). Ⅵ. 行政作用形式의 가늠잣대-形式인가 實質인가 ? 작용형식을 정한다 함은, 해당 행정작용을 지배하고 그에 대한 법적 판단을 내리는 법제도를 선택한다는 것을 의미한다. 그런데 법형식과 실질(실체)이 交錯할 때 무엇이 가늠자가 되어야 하는가? ‘두밀분교통폐합조례’와 이른바 ‘법규명령형식의 행정규칙’을 통해서 알 수 있듯이, 우리의 판례는 기본적으로 실질에 절대적 비중을 둔다. 독일의 경우에, 이 문제는 우리나 일본에서와는 다른 의미에서, 형식적 행정행위냐 아니면 실질적 행정행위냐를 둘러 싼 논의가 전개되었다. 독일의 과거 지배적 입장은 실질을 규준으로 삼았지만, 오늘날의 지배적 입장은 형식을 규준으로 삼는다. 그리하여 행정행위와 같은 ‘個別事件的 規律’이 법률, 법규명령, 조례의 형식으로 발해진 경우에 내용적으론 행정행위에 해당할 순 있겠지만, 결코 형식적으로는 행정행위가 아니며, 따라서 행정행위처럼 쟁송취소의 대상은 될 수가 없고, 규범통제의 방법을 취해야 한다고 한다. 반면 만약 법규명령으로 발해야 할 것을 잘못하여 법규명령 대신에 행정행위로 발하였다면, (위법한 행정행위로서) 그것의 쟁송취소가 허용되고 이유있게 된다고 한다. 즉, 행정행위와 명령의 구분을 위해선 우선적으로 문제의 규율의 외부적 형식에 좌우되어야 하되, 다만 그 형식이 다의적이거나-형식선택의 자유를 전제로 하여-권리보호를 제한하기 위한 명백한 형식남용이 있는 경우에만 규율의 실질을 목표로 삼아야 한다고 주장된다. Ⅶ. 맺으면서-處分性認定의 限界 일찍이 95누8003 판결이 취한 처분성인정의 공식-다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격-자체가 문제점을 내포한다. 법효과란 궁극적으로 법규범에서 기인한다는 점에서, 오히려 과거보다 도드라진 법(권리)인식으로 인하여 결과를 선취한 것은 아닌지 저어된다. 그리고 대상판결의 시행규칙이 관세법 제51조에 의한 위임규정인 점에서, 대상판결이 처분성논증에서 제시한 법효과가 과연 동 시행규칙으로부터 구체적 직접적으로 발생하는지 의문스럽다. 결과를 선취하여 이를 법적 성격에 바로 직결시키는 판례의 경향은, 개별공시지가결정, 관리처분계획, 도시계획변경입안제안의 거부 등의 경우에서도 확인된다. 물론 이런 기조에 벗어나서 환지계획의 처분성을 정당하게 부정하기도 하였다. 입법, 판례, 법학계, 행정실무, 어느 누구도 행정법도그마틱의 造形에 관해서 독점을 누리지 못하고 나름대로 각기 분화되어 무엇이 행정법인지를 공동으로 결정한다(Bachof, VVDStRL 30(1972), S.224f.). 사실 행정법의 작용형식의 유지, 체계화, 적응화 그리고 창설은 전통적으로 판례와 행정법학이 담당한 소임이나, 이는 입법자가 아무런 언급을 하지 않은 경우에만 자명하게 통용된다(Ossenbuhl, Eine Fehlerlehre fur untergesetzliche Normen, NJW 1986, S.2805(2806)) 권리구제의 확대를 도모하기 위한 처분성의 확대인정 자체는 異論이 있을 순 없지만, 법집행행위를 무색케 만드는 과도한 처분성인정은 규범통제의 항고소송화는 물론, 행정법도그마틱의 不全까지도 초래할 수 있다. 요컨대 처분성인정에서 미미해선 아니 되지만(過少禁止), 지나쳐서도 아니 된다(過剩禁止). 政策法院이 立法法院으로 誤解되어선 아니 된다.

1. 사안의 개요 채권자와 채무자 간에 2005. 1.경 채무자와 채무자의 기술을 이용한 제품의 독점생산 및 판매에 관한 양해각서를 체결하였으나 양자 간에 분쟁이 생겼고, 채권자는 채무자를 상대로 이미 지급한 금원의 반환을 청구하는 본안 소송을 제기하기에 앞서, 채무자의 재산에 대하여 가압류를 해 놓고자 하였는데, 채무자는 외국법인으로서 국내에 별다른 유형적 재산을 갖고 있지 않았다. 다만 채무자는 특허청에 2000. 1. 자신의 발명에 대하여 특허출원을 한 상태였고, 이 특허출원은 같은 해 11.에 공개되고 심사 중이었다. 이에 채권자는 채무자의 위 특허출원권에 대하여 채권가압류의 방식으로 특허청장을 제3채무자로 하여 가압류신청을 하였는데, 서울중앙지방법원은, 특허권에 대한 사법상의 기대권(‘특허를 받을 수 있는 권리’)을 압류의 대상으로 하는 것은 혹 몰라도, 출원의 심사 및 특허부여에 대한 출원자의 청구권(공법상의 특허부여청구권)을 압류의 대상으로 삼아 특허청장을 제3채무자로 하여 이를 가압류하는 것은 허용되지 않는다는 이유로 채권자의 가압류신청을 각하하였다. 채권자는 위 각하 결정에 불복하여 서울고등법원에 즉시항고하였는데, 항고심 계속 중 위 특허출원에 대하여 특허청이 등록사정을 하고 채무자가 특허권을 취득하였다. 이처럼 더 이상 가압류신청을 유지할 실익이 없게 되었으므로 채권자는 위 가압류신청을 취하하여 사건이 종결되었다. 2. 쟁 점 필자는 10여년전 특허청장을 제3채무자로 하여 특허출원권에 대한 가압류신청을 한 적이 있고, 당시 서울지방법원은 위 가압류신청을 인용하는 결정을 하였다. 그런데 본 검토대상 사안의 경우에는 서울중앙법원이 각하 결정을 하였다. 그리고 다른 법원의 경우 특허청장을 제3채무자로 하는 특허출원권 가압류를 허용한 사례가 있는가 하면, 특허청장을 제3채무자로 하지 아니한 채 ‘특허를 받을 권리’에 관한 양도, 출원인명의변경, 담보제공 기타 일체의 처분행위를 금하는 가압류결정을 한 사례도 보이는 등 이 문제에 관한 법원실무가 아직 정착되어 있지 아니한 것으로 보인다. 이 사건의 쟁점은 특허출원권을 채권가압류의 방식으로 가압류할 수 있는지 여부이다. 3. 특허법상의 ‘특허를 받을 수 있는 권리’의 개념 및 성격 가. 특허법에서의 특허를 받을 수 있는 권리는 발명의 완성에서부터 특허를 출원하여 특허를 부여받기 전까지 각각의 상태에 대응하여 변화하는 권리로서, 각 단계에 따라 특허법이 규정하거나 특허법의 해석상 인정할 수 있는 내용과 성격을 가진 것이라고 할 것이고, 따라서 이를 하나의 권리로 보아 그 성격이나 내용을 논하는 것을 부적절하다고 생각되나, 결국 공권과 사권의 양 성격을 모두 가진다고 할 것이다. 새로운 기술적 아이디어를 법적으로 보호받는 방법으로서 발명자(또는 발명자로부터 위 권리를 승계한 자)는 두 가지 중 하나를 선택할 수 있는데 첫째는 영업비밀로서 보호받는 것이고 둘째는 특허권(또는 실용신안권이나 의장권, 이하 특허권을 중심으로 검토하기로 함)으로 보호받는 것이다. 나. 발명자가 발명에 대하여 갖는 특허출원권은 실제의 특허출원 전에는 영업비밀에 대한 권리와 유사하다. 특허출원 후 특허출원자는 특허청장에 대하여 a) 특허출원의 심사를 요구할 권리, b) 특허법상의 특허요건을 충족한 것을 조건으로 특허사정을 받을 권리, c) 특허사정 후 등록료의 납입 및 등록에 의하여 특허권을 창설받을 권리 등을 갖게 된다. 이들 권리는 단순한 ‘기대권’이 아니라 특허법상 특허청장에게 구체적인 행위를 요구할 수 있는 청구권이다. 이에 비하여 특허출원 전에는 권리자는 특허청장에 대하여 아무런 구체적인 행위를 요구할 권리를 갖지 못하고, 특허출원을 조건으로 하는 잠재적인 기대권을 갖는 데 불과하다고 할 것이다. 다. 특허출원 후에 특허출원자가 갖는 발명 자체에 대한 권리도 그 시점에 따라 변화하게 된다. 즉 출원 공개 전에는 당해 발명은 ‘영업비밀’로서의 성격을 완전히 잃는 것은 아니므로 이에 대한 특허출원자의 권리는 ‘노하우’ 등 영업비밀에 대한 권리와 유사하고, 특허권자는 이러한 권리 외에 앞서 본 특허청장에 대한 권리(즉 채권적인 권리)도 함께 갖는다. 라. 특허출원 후 발명이 공개된 후의 특허출원자의 권리는 그 성격이 크게 달라진다. 즉 출원 공개 후에는 발명은 더 이상 ‘비밀 상태’의 노하우나 영업비밀이 아니므로 이러한 발명 자체에 대하여 특허출원자는 영업비밀로서의 법적 보호를 향유할 수 없다. 따라서 출원 공개 후에는 특허출원자는 발명 자체에 대하여 지배권 유사의 재산권을 행사할 수 없고, 단지 발명의 사용에 대하여 제3자로부터 금지를 당하지 아니할 소극적 권능만을 갖게 된다. 따라서 특허출원 공개 후 특허등록 전까지는 특허출원자는 현실적으로 위 나.항에서 본 권리들만을 특허청장에 대하여 행사할 수 있을 뿐이다. 이러한 특허출원자의 특허청장에 대한 권리는 단순한 기대권에 그치는 것이 아니라, 특허청장에게 구체적 행위를 요구할 수 있는 재산적 가치 있는 청구권이고 공법상의 채권에 해당한다고 할 것이다. 4. 이 사건 특허출원권의 구체적 성격 및 강제집행의 가부 가. 이 사건 특허출원은 2000. 1.경 이루어졌고, 이 출원은 2000. 11.경 공개되었다. 따라서 이 사건 특허출원권은 출원 공개 후의 특허출원권에 해당하고, 이 권리는 앞서 검토한 바와 같이 특허출원 전의 특허출원권 및 특허출원 후 출원 공개 전의 특허출원권과는 그 성격이 명확히 다른 권리라고 할 것이다. 이 사건 특허출원권은 특허출원 후의 권리, 더 나아가 출원공개 후의 권리로서 기본적으로 공법상의 채권으로서의 성격을 갖고 있다. 즉 이 단계에 있어서는 ‘발명’이라는 재산적 가치 있는 정보에 대한 지배권으로서의 성격은 약하고, 특허청장에 대한 청구권, 즉 채권으로서의 성격을 주로 갖고 있다고 보아야 할 것이다. 나. 순수한 공법상의 권능 내지 기대권에 불과한 영업허가권 등은 집행의 대상이 될 수 없다고 할 것이고, 건설업면허나 여객자동차운수사업면허권 등은 사업의 양도에 따라 이전되는 것이므로 그 면허만을 그 밖의 재산권으로서 집행의 대상으로 삼기 어렵다고 보아야 하지만(대법원 1994. 12. 15. 94마1802, 1803 결정, 1996. 9. 12. 96마1088결정, 법원실무제요 민사집행 III 470쪽 참조), 공법상 행정기관을 대상으로 하는 채권이라고 하더라도 독자적으로 양도 가능한 채권의 경우에는 이에 대한 가압류가 가능하다고 보아야 하다. 특허법 제37조는 특허출원권만의 양도를 명문으로 허용하고 있고, 같은 법 제38조 제4항은 특허출원 후의 특허출원권의 양도의 효력발생요건으로 특허청장에 대한 신고를 규정하고 있다. 이처럼 특허출원권은 그 자체의 양도성이 특허법에 의하여 인정되고 있고 재산적 가치 있는 공법상의 채권임이 명백하므로 위 영업허가권, 건설업면허 등과는 그 법적 성격이 다르다. 다. 특허출원권에 대하여 강제집행이 가능한지 여부에 관하여 부정설이 있지만, 강제집행에 의한 발명의 공개 우려의 문제는 출원 후의 권리에 관하여는 전혀 고려할 필요 없고 출원 전의 권리의 경우에도 환가방법의 선택의 단계에서 회피가 가능하고, 압류의 공시방법이 없다는 점은 채권자의 집행절차상의 지위를 불안정하게 하지만 이러한 불이익을 아는 채권자의 집행신청을 배척하는 것이 오히려 불합리하고, 특허를 받을 수 있는 권리가 현실적으로 재산권으로 양도되고 거래되는 등 경제사회에서 통상의 재산권으로서 기능하고 있는 점 등을 고려한다면 긍정설이 타당하고 이것이 우리 나라의 다수설이라고 생각된다. 라. 특허출원권은 민사집행법상 기타의 재산으로서 채권집행의 예에 의하여 강제집행할 수 있을 것이다. 따라서 집행법원은 경매에 대신하여 집행법원이 정한 가액으로 채권자에게 양도할 것을 명하거나 적당한 방법으로 환가할 것을 명할 수 있고, 이 방법에 의하여 강제집행에 의한 공개라고 하는 사태를 피할 수 있을 것이며, 특히 출원 전의 특허출원권의 경우에는 위 방법 외에는 강제집행의 방법을 생각하기 어려울 것으로 보인다. 실제로 강제집행을 하려면 대상의 특정이 필요한데, 출원 전의 특허출원권의 경우에는 노하우와 같이 대상의 특정이 상당히 어려울 수 있고, 아울러 공시수단이 없기 때문에 불안정을 피할 수 없을 것이다. 그리고 압류만으로 채권자가 출원을 할 수 없음은 물론이고, 채권자에 대한 양도 명령 후에만 채권자 명의로 출원할 수 있을 것이다. 이와 관련하여 출원 후의 특허출원권이 강제집행에 의하여 양도된 경우 이에 관한 특허법 규정이 없어 일응 앞서 본 출원 전의 특허출원권의 경우와 마찬가지의 상황이 발생할 것으로 보이는데 출원 후의 특허출원권의 경우에는 이미 절차가 특허청에서 진행 중이므로 특허청이 이에 관한 공시규정을 마련하는 등의 조치를 강구할 필요가 있을 것이다. 5. 이 사건 결정 이유의 검토 가. 이 사건에서 법원은 특허출원권이 공법상의 권리이기 때문에 가압류가 허용되지 아니한다는 취지로 판단하였는데, 우선 권리의 발생 근거가 ‘공법’이라는 이유 때문에 당해 권리가 가압류의 대상이 될 수 없다는 논리는 전혀 타당하지 아니하다. 특허법은 민법의 특별법으로서 공법과 사법의 성격을 모두 갖고 있고, 앞서 본 바와 같이 특허출원권은 공권과 사권의 성격을 모두 갖고 있다고 보는 것이 통설적 견해이다. 따라서 특허법이 공법이라는 이유로 이 법에 기초한 권리의 법적 성격을 구체적으로 살피지 아니한 채 일률적으로 가압류가 불가능하다는 판시는 쉽게 납득하기 어렵다. 나. 다음으로, 특허청장을 제3채무자로 하는 권리를 가압류하는 것이 허용되지 않는다는 판단에 관하여 보면, 이 사건 특허출원권은 출원 공개 후의 권리로서 특허청장에게 일정한 행위를 요구할 수 있는 청구권, 즉 채권적 성격의 권리이고 둘째, 이 사건 특허출원권은 재산적 가치가 있는 권리로서 재산권의 일종이고, 셋째, 이 사건 특허출원권은 특허법에 의하여 그 양도성이 인정되고 있는 등 채권, 재산권, 양도성 있는 권리로서 강제집행이 가능한 권리이다. 따라서 이 사건 특허출원권이라는 권리의 행사 상대방에 해당하는 특허청장이 국가기관이라는 이유만으로 특허청장을 제3채무자로 하는 가압류가 허용되지 않을 이유가 전혀 없다고 할 것이므로 위 판단 역시 잘못되었다고 생각된다. 다. 이 사건에서 채권자는 특허청장을 제3채무자로 하여 가압류신청을 하였는데, 과연 특허청장이 제3채무자가 될 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있을 수 있다. 즉 이 사건과 같은 경우에는 대한민국이 제3채무자가 되어야 하고, 특허청장이 제3채무자가 될 수 없다고 보는 견해가 있을 수 있다. 종래 재산권상의 청구의 경우 국가나 지방자치단체를 당사자로 보는 것이 일반적인 견해라고 할 수 있다. 이와 같은 종전의 해석론이나 이에 따른 실무에 비추어 본다면, 이 사건에 있어서도 채권자가 대한민국이 아닌 특허청장을 제3채무자로 한 것은 잘못이라고 생각될 수 있다. 다만 이 사건에서 법원은 이 점에 관하여 명확히 설시를 하지 않고 있은데, 제3채무자 적격의 측면보다는 특허출원권 자체의 집행대상적격의 측면에서 판단을 한 것으로 보인다. 6. 결 론 가. 특허출원권은 사권인 특허권의 모태가 되는 권리로서 사권과 공권의 양 성격을 갖는 것으로 보는 것이 통설적 견해이고, 특허법 자체도 특허출원권의 청구권적 성격에 기초한 여러 법규정을 두고 있는 점에 비추어 본다면 특허출원권, 특히 이 사건의 경우처럼 출원 공개 후의 특허청장을 상대방으로 하는 특허출원권을 순수한 공법상의 권리로만 파악하는 것은 타당하지 않다. 나. 특허출원권에 대하여 채권가압류의 방식으로 가압류를 하는 것이 허용되지 아니한다면, 채권자에게는 피보전권리 보전의 방법으로 발명 그 자체에 대한 재산권을 가압류하는 방법(앞서 소개한 다른 사례의 경우) 밖에 남지 않게 되는데, ‘출원 공개 후’의 특허출원권은 사실상 특허청장에 대한 청구권으로서의 성격만 남을 뿐 발명 그 자체에 대한 지배권으로서의 성격이 미약하므로 설사 가압류가 허용되더라도 권리 보전의 의미가 거의 없다. 특허법은 특허출원 전후를 불문하고 특허출원권만의 양도를 허용하므로 만일 채권자가 특허청장을 제3채무자로 하는 특허출원권의 가압류가 불가능하여 발명에 대한 재산권의 가압류만을 한 후 채무자가 특허출원권을 제3자에게 양도해 버리면 제3자는 유효하게 특허출원권을 취득하고 궁국적으로 특허권을 취득하는 것도 가능하게 되므로 위 가압류는 결과적으로 무용지물이 된다. 그리고 출원공개 전에는 발명에 대한 재산권의 가압류는 노우하우, 영업비밀에 대한 가압류와 같은 성격을 가질 수 있으나, 출원 공개 후에는 당해 발명이 노우하우나 영업비밀로서의 성격을 거의 상실하기 때문에 이에 대한 가압류가 아무런 의미가 없게 된다. 다. 특허출원권의 성격 및 내용은 특허출원권이 어느 단계에 있느냐에 따라 변화한다. 앞서 본 법원실무제요 민사집행편은 각 단계별로 그 법적 성격과 내용이 변하는 특허출원권의 성격을 고려하지 아니한 채 일반적으로 집행적격을 긍정하는 취지의 설명을 하고 있으나, 이 사건 특허출원권은 ‘특허출원 공개 후’의 권리이고 이는 단순한 공법상의 기대권에 그치는 것이 아니라 재산적 가치 있고 양도 가능한 공법상의 채권이므로 당연히 채권에 대한 강제집행과 동일한 방식으로 강제집행을 하는 것이 허용되어야 할 것이다. 특히 법원실무상 특허권 등과 같은 지적재산권은 물권에 유사한 준물권임에도 불구하고 이에 대한 압류명령의 신청은 일반의 채권 압류에 준하여 처리되고 있으므로, 이 사건 특허출원권과 같이 채권에 극히 유사한 재산권에 있어서는 더더욱 채권에 준하여 가압류를 허용하는 것이 타당하다고 생각된다. 라. 특허권은 특허출원권이 변화된 결과물이라고 할 수 있으므로 특허출원권에 대한 가압류는 이 권리에 기초한 특허권에도 당연히 그 효력이 미친다고 해석하여야 할 것이다. 다만 이 경우 법상의 공시방법이 없으므로 특허등록 후 특허권자로부터 위 특허권을 양도받거나 기타 담보권을 설정받는 자는 불측의 손해를 입을 가능성이 있는데 이 점은 제도적으로 보완할 필요가 있을 것이다.

1. 서설 이건 사안의 개요는 첫째, J타운 이외의 다른 업체들에게는 당해 월말에 인쇄대금을 청구하여 다음달 초에 현금으로 결제토록 하는 반면 J타운의 생활정보지에 대하여는 다음 달 말에 인쇄대금을 청구하고 6개월 어음으로 인쇄비를 지급받았다는 점 둘째, 1997. 4. 1.에서 2000. 2월까지의 기간 동안 계열회사인 J엠앤비등 4개 사의 광고를 총 210회에 걸쳐 무료로 게재하였다는 점 셋째, 계열회사인 조인스닷컴에게 기업간 전자상거래에 의한 구매를 위탁하고 기존에 구매하여 오던 가격에 수수료(1.81%)를 더한 비싼 금액을 지급하였다는 점이다. 위 사안에 대하여 원심은, 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’으로 약칭) 제23조 제1항제7호에 정한 부당지원행위는 자금·자산·인력의 거래에만 적용될 뿐 위 사안과 같은 상품·용역거래에는 적용되지 않는다고 하였고, 대상판결은 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니고 그것이 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 하였다. 이에 그 당부를 검토하여 보기로 한다. 부당지원행위의 개념 법 제23조제2항을 근거로 한 법시행령 제36조제1항은 〈별표1〉로 일반 불공정거래행위의 유형 및 기준을 마련하였다. 이 기준 제2항는 법 제23조제1항제1호 후단의 ‘부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위’에 관하여 가격차별 등 가목에서 라목까지 네개의 차별유형을 제시하고 있다. 둘째, 법은 제14조(대규모기업집단의 지정 등)제1항의 규정에 따라 지정된 대규모기업집단 소속 계열회사들이 경쟁제한적인 내부거래를 하거나 우월한 경제력을 남용함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하는 경우에 대하여 법 제23조제2항에 의거 고시된 불공정거래행위의 유형 및 기준을 적용하여 이를 시정함에 있어서 객관적이고도 구체적인 처리기준을 제시한다는 목적하에 1992. 7. 1. 대규모기업집단의불공정거래행위에대한심사기준이 제정되었다. 부당지원행위가 신설되기전에는 6가지 유형의 불공정거래행위를 금지함으로써 종래 상품·용역거래에 대한 규제를 하여왔으나, 상품·용역거래보다 지원효과면에서 훨씬 강력하고 직접적인 자금·자산·인력지원행위가 규제되지 아니하여 계열사간 자금·자산·인력지원을 통한 공정거래저해행위 내지 경제력집중심화현상에 대하여 적절히 대처하지 못하고 있다는 비판이 제기되어 오던 중 1996년말 법개정시 이를 수용하여 법 제23조제1항의 불공정거래행위의 한 유형으로 규제하게 되었다. 법 제23조제1항제7호에 부당지원행위가 신설되면서 일반 불공정거래행위의 유형 및 기준 에 제10호가 추가되어 〈부당한 자금·자산·인력의 지원〉이라는 제하에 지원내용과 효과에 초점을 두어 자금지원행위, 자산지원행위, 인력지원행위로 나누어 기준을 설정하였고 1997. 7. 29. 공정위의 지침으로 ‘부당한지원행위의심사지침’(이하 ‘심사지침’으로 약칭)이 제정·고시되었다. 위 심사지침에 따르면 「‘지원행위’라 함은 지원주체가 지원객체에게 직접 또는 간접으로 제공하는 경제적 급부의 정상가격이 그에 대한 대가로 지원객체로부터 제공받는 경제적 반대급부의 정상가격보다 높은 경우에 이루어지는 것으로서 지원주체가 지원객체에게 경제상 이익을 제공하는 것을 말한다」고 하였다. 먼저 위 정의로부터 지원행위란 급부와 반대급부를 수반하는 것이라는 점에서 ‘거래’를 전제로 하고, 이러한 거래를 매개로 경제적 급부와 반대급부가 오가는 경우를 상정하고 있다. 법 제23조제1항제7호는 가지급금, 대여금, 인력, 부동산 등을 예시하고 있고, 법 시행령 [별표1] 제10호는 지원행위를 다시 자금지원, 자산지원 및 인력지원으로 나누고 있으나 자금은 통상 용역으로, 자산은 상품으로 이해할 수 있는 것처럼 거래의 전형적인 목적물을 열거하고 있으며, 심사지침은 공통적이고 대표적인 지원행위 행태외에도 부당지원행위가 될 수 있음을 밝히고 있음은 앞에서 본 바와 같다. 그러므로 부당지원행위의 전제인 ‘거래’의 대상 내지 목적물을 반드시 자금, 자산 또는 인력에 한정하는 것이 아니고 거래의 대상이 ‘상품·용역’인 경우도 매매나 임대차 등의 형태로 지원행위가 이루어 진다고 하겠다. 2. 부당지원행위와 여타 불공정거래행위의 관계 1) 적용범위 및 부당성의 입증 법 제23조제1항제7호의 부당지원행위는 법문상 계열회사간 내부거래에 국한되지 않음을 명시하고, 다양한 수단의 내부거래를 포섭하는 ‘상위개념’으로서 보다 일반적이고도 구체적인 기준을 제시하고 있음에 비하여 여타 불공정거래행위는 주로 대규모기업집단 소속 계열회사 상호간의 경쟁제한적 내부거래를 규제하기 위한 것으로서, 동일인을 포함한 여타 특수관계인과의 거래에는 적용되기 어려울 뿐만 아니라 내부거래 중에서도 특히 자금대여행위나 출자행위 등의 부당성 판단을 위한 구체적인 기준으로는 미흡하다. 지원행위의 경우, 공정위가 지원객체가 속하는 시장의 구조, 지원기간, 지원객체의 시장점유율의 추이 등을 종합적으로 고려하여 그것이 부당한 지를 입증하여야 함에 비하여 차별적 취급 등 여타 불공정거래행위는 ‘정당한 이유’가 없는 한 금지되는 행위 이른 바 당연 위법행위로 규정하고 있다. 2) 특별법적관계 내지 경합관계 법 제24조의2는 부당지원행위에 대하여 매출액의 100분의 5 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 함으로써 나머지 불공정거래행위에 대하여 매출액의 100분의2 범위 안에서 과징금을 부과할수 있도록 하고 있음에 비하여 그 제재수위를 한층 강화하였다. 법 제50조제5항은 부당지원행위의 조사에 한정하여서만 공정위에 계좌추적권을 인정함으로써 보다 효과적이고 강력한 조사수단을 허용하고 있고, 부당성의 입증방법이나 정도에 있어서도 차이가 있음은 전술한 바와 같다. 위와 같은 점을 종합하여 보면 부당지원행위는 다분히 여타의 불공정거래행위에 대한 특칙으로서의 성격을 갖는다고 하겠다. 부당지원행위의 경우 부당성 판단에 반드시 경제력집중의 심화여부를 아울러 고려하여야할 것이므로 예컨대, 계열회사를 위한 차별취급이라도 그것이 지원행위에 해당하는 경우에는 법조경합이 발생하는 것으로 보아 여타의 불공정거래행위와 다른 특수한 목적을 가진 제7호가 적용되어야 할 것이다. 3) 소결론 이상의 검토를 통하여 부당지원행위에는 상품·용역거래에도 적용되어야 한다는 것을 밝혔다. 측면을 달리하여 보면, 여타 불공정거래행위에서 문제 삼은 계열회사를 위한 차별 취급 등 역시 그 해석상 상품·용역을 목적으로 하는 거래에 국한되지 않고 자금·자산·인력거래에도 적용될 수 있는 것이다. 오히려 부당한 거래거절이나 차별취급 등은 계열회사를 위하여 비계열회사와의 거래를 거절하거나 비계열회사에만 불리한 조건을 부과하는 경우와 같이 처음부터 지원행위에 해당하지 않거나 설사 지원행위에 해당하더라도 당해 기업집단의 규모나 계열회사의 수, 지원효과 등에 비추어 경제력집중을 심화시킬 우려가 미미하다고 판단되는 경우에만 적용할 수 있는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 3. 대상판결에 대하여 원심판결이 여러 가지 논거를 들면서 관련법규의 해석상 상품·용역내부거래를 부당한 지원행위금지조항으로 의율할 수 없다고 한데 대하여, 대상판결은, 법이 부당 지원행위의 규제대상을 포괄적으로 규정하면서 ‘가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권’을 구체적으로 예시하고 있을 뿐 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 상품·용역거래와 자금·자산·인력거래를 상호 구별하여 대응시키거나 상품·용역거래를 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 않은 것으로 판단하였다. 이와 같은 판단은 2004. 10. 14.선고 2001두2935판결과 더불어 상품·용역거래도 부당한 지원행위의 금지대상이 될 수 있음을 밝힌 선례로서의 의미를 지닌다. 다만, 결론에 이른 정교하고 치밀한 논리가 생략된 것은 아쉬움으로 남는다.

Ⅰ. 사건의 개요 1. 사실관계 가. 진로쿠어스맥주 및 소외 오비맥주, 소외 하이트맥주는 맥주의 제조 및 판매사업 등을 목적으로 하는 독점규제및공정거래에관한법률 제2조 제1호 소정의 사업자들이고, 맥주 3사의 1997년말 맥주 거래분야에서의 시장점유율은 99.9%(하이트맥주 47.5%, 오비맥주 35.4%, 진로쿠어스 17.1%)에 이르고, 맥주 3사의 맥주판매금액은 출고가격 기준으로 주류시장 전체의 약 51%에 이른다. 나. 하이트맥주는 1998. 2. 21. 오비맥주는 같은 달 23., 진로쿠어스는 같은 달 24. 병맥주, 캔맥주, 생맥주의 규격별 출고가격을 동일한 인상률로 순차 인상하였다. 다. 이에 공정거래위원회는, 맥주 3사가 동일 인상률로 인상한 행위가 법 제19조 제1항 제1호 소정의 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하여, 1999. 5. 26. 전원회의 의결 제99-76호로 맥주 3사에 대하여 시정명령, 법위반사실 공표명령 및 과징금 납부명령을 하였다. 2. 원심의 판단 가. 맥주 3사는 맥주의 종류별, 규격별 가격을 동일한 인상률을 적용하여 일제히 인상한 후 이 사건 처분이 있을 때까지 그 가격을 그대로 유지하여 왔던 점이 인정되고, 이러한 동일한 인상률에 의한 공장도 가격 인상행위는 그 가격결정에 관한 공동행위로 추정된다 할 것이다. (부당한 공동행위의 추정) 나. 맥주 3사의 가격 공동행위는 독점시장에서와 같이 절대적이라고 보이므로 그들의 위 행위는 국내 맥주 공급시장에서 경쟁을 실질적으로 제한할 수 있는 행위인 점도 인정된다 할 것이다. 그렇다면, 맥주 3사의 가격 인상의 공동행위는 법 제19조 제5항의 규정에 의하여 같은 조 제1항 제1호의 부당한 공동행위를 한 것으로 일응 추정된다 할 것이다. (실질적 경쟁 제한성) 다. ① 재정경제원과 국세청과의 사전협의 내지 사전승인이 법령에 명문의 규정이 없는 일이라고 하더라도, 행정지도 등을 통하여 가격 인상률을 사실상 통제하여 온 점, ② 재정경제원과 국세청은 맥주 3사의 가격 인상 요구에 훨씬 미치지 못하는 인상률만을 허용함으로써 맥주 3사는 허용된 인상률 전부를 가격에 반영할 수밖에 없게 되어 맥주 3사의 맥주가격 인상률이 동일해질 수밖에 없는 점, ④ 국세청은 가격선도업체와 협의된 종류별, 용량별 구체적인 가격 인상내역을 다른 맥주 제조업체에게 제공하고, 다른 업체가 이를 모방한 인상안을 제시하면 그대로 승인하여 왔고, 그 인상시점 또한 국세청의 지도에 따라 결정되는 점 등을 종합하면, 가격선도업체인 오비맥주가 재정경제원으로부터 인상한도율을 허용 받고 국세청과의 협의 및 승인을 거쳐 종류별, 용량별 가격 인상률을 확정하였고, 하이트맥주와 진로쿠어스도 오비맥주의 가격 인상률을 일방적으로 모방한 가격 인상안을 제시하고, 국세청의 승인까지 받음으로써 결과적으로 맥주 3사의 인상률이 동일하게 되었던 것일 뿐, 맥주 3사간의 의사의 연락에 의한 것은 아니라고 판단되므로, 이 사건 가격 인상에 관한 합의 추정은 복멸되었다. (추정의 복멸) Ⅱ. 대법원 판결이유 가. 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제19조 제5항에 따라, 공정거래위원회가 ‘2 이상의 사업자가 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있다’는 사실과 그것이 ‘일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’라는 사실을 입증하면, 이에 추가하여 사업자들의 명시적이거나 묵시적인 합의 또는 양해를 추정하게 할 정황사실을 입증할 필요 없이, 그 사업자들이 그러한 공동행위를 할 것을 합의한 것으로 추정되지만, 그러한 추정을 받는 사업자들로서는 공동행위의 합의가 없었다는 사실을 입증하거나 위 일치된 행위가 합의에 따른 공동행위가 아니라는 점을 수긍할 수 있는 정황을 입증하여 그 추정을 복멸시킬 수 있다. 나. 맥주 3사의 동일한 가격인상률에 의한 맥주가격인상이 맥주 3사 간의 의사 연락에 의한 것이 아니므로 부당한 공동행위의 합의가 있었다는 추정이 복멸되었다는 원심의 판단을 수긍한다. Ⅲ. 판례연구 1. 부당한 공동행위에 대한 규제 가. 부당한 공동행위 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’이라 약칭한다) 제19조 제1항은 “사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘부당한 공동행위’라 한다) 하여서는 아니된다”고 규정하여 부당한 공동행위를 규제하고 있다. 법 제19조 제1항 각호의 1에 해당하는 행위를 하기로 하는 합의가 있으면 바로 부당한 공동행위가 되어 규제가 되며 실제로 행위가 나갔는지 여부는 부당한 공동행위의 성립에 지장이 없다. 따라서, 합의의 존재를 입증하는 것이 부당한 공동행위를 규제함에 있어 가장 중요한 핵심적인 요소로 작용하게 되는데, 부당한 공동행위에 대한 규제가 강화되면서 사업자간의 합의는 은밀하게 이루어지고 증거를 남기지 않는 경향이 있음에 따라 경쟁당국이 사업자간 합의의 존재를 직접증거에 의해 입증하기는 더욱 곤란해지고 있는 실정이다. 나. 입증곤란 해소를 위한 합의의 추정 부당한 공동행위에 대한 합의의 입증부담을 경감시키기 위하여 법 제19조 제5항에서 일정한 요건이 충족되면 합의를 추정하는 규정을 두고 있는데, 이에 대하여 입법론적으로 법률상 추정이 필요한가에 대해 비판이 있으며 현재 추정 조항의 해석과 관련해서도 그 요건 및 효과에 대해 많은 논란이 제기되고 있다. 위 제5항과 관련하여 대법원은 2002. 3. 15. 선고 99두6514,6521 판결(이하 ‘커피사 판결’이라 한다)에서 최초로 견해를 밝힌 이래 2002. 5. 28. 선고 2000두 1386 판결(이하 ‘화장지사 판결’이라 한다)에서는 화장지 제조사간의 단순한 가격모방행위에 대해 공동행위 합의의 추정이 번복된다고 판시한 바 있는데, 대상판결은 이에 이어 행정지도가 합의의 추정을 복멸시킬 수 있는 요소임을 밝혔다는데 의미가 있다. 2. 합의의 추정 가. 합의 추정의 의의와 취지 위 제5항은 “2이상의 사업자가 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 제1항 각호의 1에 해당하는 행위를 하고 있는 경우 동사업자간에 그러한 행위를 할 것을 약정한 명시적인 합의가 없는 경우에도 부당한 공동행위를 하고 있는 것으로 추정한다”고 규정하고 있는데, 이는 부당한 공동행위에 대한 입증책임을 전환시키는 법률상의 추정으로서, 사업자는 추정의 전제요건인 간접사실의 부존재를 입증하거나 합의에 따른 것이 아닌 독자적인 경영판단의 결과임을 입증함으로써 추정을 복멸시킬 수 있다. 위 5항의 취지에 대하여, 대법원은 커피사 판결에서, 공정거래위원회로 하여금 합의를 입증하는 것에 갈음하여 “2 이상의 사업자가 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있다”는 사실(이하 ‘행위의 외형상 일치’라 한다)과 그것이 ‘일정한 거래 분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’라는 사실(이하 ‘경쟁제한성’ 이라 한다)의 두 가지 간접사실만을 입증하도록 함으로써, 부당한 공동행위에 대한 규제의 실효성을 확보하고자 함에 있다고 판시하고 있다. 나. 추정의 요건 (1) 행위의 외형상 일치 우선 2이상의 사업자가 법 제19조 제1항 각호의 1에 해당하는 행위를 하고 있다는 사실이 인정되어야 한다. 행위가 외형상 일치하기만 하면 되는 것이므로 의식적 병행행위나 동조적 행위보다 더 넓은 개념이라 할 것이다. 사안의 경우 맥주3사가 1998. 2. 21.부터 같은 달 24.까지 사이에 맥주의 종류별, 규격별 가격을 동일한 인상률을 적용하여 일제히 인상한 후 이 사건 처분이 있을 때까지 그 가격을 그대로 유지하여 왔던 점을 근거로 행위의 외형상 일치를 인정하였는데, 인상시기가 매우 근접해 있고 인상폭이 동일했던 점에 비추어 보아 이러한 법원의 판단은 타당한 것으로 보인다. (2) 실질적 경쟁제한성 대법원은 합의 추정의 요건으로 행위의 외형상 일치 외에 그것이 일정한 거래 분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위라는 사실이 입증되어야 한다고 판시하고 있는데, 이는 위 5항에서 “일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 제1항 각호의 1에 해당하는 행위를 하고 있는 경우”라고 규정하고 있는 현행법 해석상 추정의 요건으로 보는 것은 타당한 것이다. 대법원이 ‘실질적 경쟁제한성’을 판단하는 판단기준 요소에 있어 시장구조 즉 시장점유율을 평가한 시장지배력의 형성에 더 큰 비중을 두어 판단하고 있는 점만은 명백한 것으로 보이며, 이러한 판례의 태도 변화는 타당한 것이다. 3. 추정의 복멸 가. 대상판결이 의의를 갖는 점은 추정을 복멸시킬 수 있는 구체적인 판단기준의 하나로서 행정지도에 따른 행위를 인정하였다는 점이다. 행정지도는 일정한 행정목적 또는 행정질서를 실현시킬 목적하에 이루어지는 것으로서 비권력적인 사실행위라는 특성을 가지고 있으며, 다양한 행정수요에 신속하게 대응하고 행정운영의 탄력성을 확보한다는 장점이 있지만 한편 실질적으로 규제작용을 하고 그 내용이나 책임소재가 명확치 않다는 문제점을 안고 있으나, 현실적 편의성으로 인해 광범위하게 이용되고 있는 실정이다. 나. 행정절차법 제48조 제1항은 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요되어서는 안된다고 명시하고 있으나, 주무부서의 행정지도는 관계 기업에게 사실상 규제로 작용할 수밖에 없는 현실을 고려하면 행정지도로 인해 행위의 외형상 일치를 이루었다하여 이를 사업자의 부담으로 할 수는 없는 것이다. 대상판결에서도 대법원은 재정경제원과 국세청이 맥주가격결정에 협의를 하거나 승인을 하는 명문의 규정은 없으나 행정지도를 하여왔고 맥주3사간에 인상시기나 인상률이 동일하게 된 가장 큰 이유를 사업자 간의 합의가 아니라 그 규제작용의 결과로 본 것이다. 4. 맺는말 추정 조항이 적용되는 경우 사업자들로서는 추정을 번복시키기가 매우 어렵고 과연 어떠한 사정들이 추정을 번복시킬 수 있는 사유가 되는지 명확치가 않았는데, 대상판결은 대법원이 가격인상의 경우 비록 행위의 외형상 일치가 있다고 하더라도 그것이 관계당국의 행정지도에 의한 결과라면 합의의 추정이 번복된다고 밝힌 점에서 의의가 있다. 또한 대법원은 화장지사 판결에 이어 제5항 추정의 다른 요건인 ‘실질적 경쟁제한성’과 관련하여 앞선 커피사 판결과는 다르게 판단기준을 완화하고 있는데, 향후 대법원이 이러한 기준을 이어 나갈 것인지 여부가 주목된다.

I. 판결 사안의 개요 소외 D 주식회사는 1984. 11. 경부터 ‘옥시크린’이라는 산소계 표백제를 제조ㆍ판매하기 시작하였는데, 이 제품이 크게 성공함에 따라 생활용품사업부를 독립시켜 1990. 12. 27. ‘옥시’를 상호로 포함하는 원고를 설립하였다. 원고가 설립된 이후에도 ‘옥시크린’제품의 매출액은 계속 증가하여 시장점유율이 매년 90%를 상회하였고, 다양한 매체에서 많은 광고를 하였으며 각종 수상을 하기도 하였다. 원고는 ‘옥시크린’ 제품 외에도 전국에 걸쳐 생활용품 20여 종을 제조ㆍ판매하였는데 제품 모두에 상호를 표시하여 왔다. 이에 반해, 소외 P 주식회사는 1991. 3. 경부터 ‘옥시화이트’라는 산소계 표백제를 제조ㆍ판매하여 오다가 1995. 12. 30. 그 영업을 피고에게 양도하였고, 그 이후부터 피고는 ‘옥시화이트’ 제품을 제조ㆍ판매하여 왔다. II. 당사자의 주장 및 대상 판결의 요지 ‘옥시’라는 표장은 원고의 상호로서 국내에 널리 인식되어 있으므로 이를 포함한 상표를 산소계 표백제 제품에 사용하는 피고의 행위는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 함) 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다는 원고의 주장에 대해, 피고는, 부정경쟁방지법 소정의 표장의 주지성 구비 여부는 변론종결시가 아닌 침해표지의 사용 개시 시점을 기준으로 하여야 하는데, ‘옥시화이트’제품은 1990. 12. 27. 설립된 원고의 상호가 주지성을 획득하기 이전인 1991. 3. 경부터 제조ㆍ판매되기 시작한 것이므로 피고는 이른바 선의의 선사용자로서 부정경쟁방지법 소정의 부정경쟁행위를 한 자에 해당하지 않는다고 주장하였다. 대법원은 본 사안을 심리한 원심(서울고등법원 2002. 1. 9. 선고 2001나4332 판결)의 판단을 모두 수긍하면서 아래와 같이 판시하였다. 1. 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구에 있어서 같은 법 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인의 상호ㆍ상표 등 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지의 여부는 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단하여야 할 것임을 전제로 이 사건에 나타난 원고의 영업규모, 제품의 종류 및 내역, 판매액수, 광고 및 홍보활동의 방법 및 빈도, 원고가 그 상호를 사용한 기간 및 사용 태양 등에 비추어, 원심 변론종결 당시를 기준으로 원고의 그 상호는 상품의 출처를 표시하는 상품의 표지로서 국내의 거래자 또는 수요자들 사이에 널리 알려져 있다고 판단한 원심은 정당하다. 2. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위에 있어서는 ‘부정경쟁행위자의 악의’또는 ‘부정경쟁행위자의 부정경쟁의 목적’ 등 부정경쟁행위자의 주관적 의사를 그 요건으로 하고 있지 아니할 뿐더러 부정경쟁방지법상 선의의 선사용자의 행위를 부정경쟁행위에서 배제하는 명문의 규정이 없으므로, 가령 원고가 그 상호에 관한 주지성을 획득하기 이전부터 피고가 원고의 상호의 존재를 알지 못한 채 또는 부정경쟁의 목적이 없는 상태에서 ‘옥시화이트’ 상표를 사용하여 왔다고 하더라도, 원고의 상호가 주지성을 획득한 상품의 표지가 되었고, 피고의 그 상표가 주지된 원고의 상호와 혼동될 위험이 존재한다고 인정되는 이 사건에서는 피고의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위를 구성한다는 취지로 판시한 원심은 정당하다. III. 대상판결 관련 주요 쟁점 및 논의 1. 부정경쟁방지법 제4조 소정의 금지청구권을 행사하기 위한 요건으로서의 표장의 주지성 구비 여부에 대한 판단 시점 가. 대상판결 선고 이전 견해의 대립 부정경쟁방지법 제4조 소정의 금지청구권과 제5조 소정의 손해배상책임, 제6조 소정의 신용회복청구권 등은 모두 부정경쟁행위의 존재를 구성요건으로 하고 있고, 부정경쟁행위는 보호받고자 하는 표지가 주지성을 가짐을 요건으로 하므로 결국 위와 같은 청구를 하는 경우 당해 표지의 주지성이 전제되어야 함은 물론이다. 그런데, 문제는 예를 들어 침해표지의 사용시점에는 주지성을 취득하지 못했던 표지가 추후 주지성을 취득하는 경우 주지성 구비 여부의 판단 시기를 어느 시점으로 할 것인지에 따라 금지청구권의 인용 여부가 달라진다는 것이다. 이에 관하여는 법상 명문의 규정이 없어 논란이 되어 왔고, 일본도 사정이 동일하였다. 이 문제와 관련하여서는 우리나라나 일본에서 종래 사실심 변론종결시를 기준으로 판단해야 한다는 事實審辯論終結時說과 침해표지의 사용시점을 기준으로 판단해야 한다는 相對方標識使用時說이 대립되어 왔다. 사실심 변론종결시설은, ① 부정경쟁방지법 상의 보호를 받을만한 객관적 사실관계가 구비된 이상 보호를 하는 것이 법의 규범적 측면에서 바람직한 것이고, ② 주지표지에 대한 보다 넓은 범위의 보호를 하는 것이 부정경쟁방지법의 입법취지에도 맞는 해석이며 ③ 악의의 주지성 취득의 경우에는 굳이 상대방 표지사용시설을 택하지 않더라도 권리남용 등의 법리로서도 충분히 해결할 수 있다는 점을 논거로 한다. 상대방 표지사용시설은 ① 주지성 구비 시점 이전부터 당해 표지를 사용하여 온 선의의 사용자가 있는 경우 ② 1심에서 패소판결을 받아 항소한 원고가 항소심 재판 도중 대대적인 선전광고 등을 하여 변론종결시까지 주지성을 구비하는 경우 ③ 선사용자가 특정 표지를 먼저 사용하고 있음을 알고도 당해 표지를 독점하기 위한 ‘악의’로 당해 표지에 대한 주지성을 형성한 경우(이른바 ‘악의의 주지성 취득’의 경우) 등에는 사실심변론종결시설에 의하면 불합리한 결과가 발생한다는 점 등을 논거로 내세어 왔다. 일본의 법원은 한때 상대방표지사용시설을 택하기도 하고 사실심변론종결시설을 택하기도 하였는데, 소위 ‘어스팰트’ 사건에서 일본의 최고재판소는, 금지청구권 행사의 경우에 있어서는 사실심변론종결시에, 손해배상청구에 있어서는 상대방의 표지사용시부터 주지성이 구비되어야 한다는 판시를 하였다 (일본 최고재판소 1988. 7. 19. 판결). 대상 판결이 선고되기 이전, 우리나라의 학설 상으로는 사실심 변론종결시설에 따르는 견해가 보다 유력했던 것으로 보이고, 대법원은 이 문제에 관하여 명확한 입장을 밝힌 바 없으나, 하급심의 경우에는 상대방 표지사용시점설을 취하는 판결례도 있었고(광주고등법원 1999. 12. 16. 선고 99나662 판결, 부산고등법원 1999. 12. 1. 선고 98나888판결, 서울고등법원 1999. 4. 28. 선고 98나31417 판결), 사실심변론종결시설을 취한 판결례도 다수 있었다 (서울고등법원 1999. 8. 25. 선고 99나23507 판결 등). 나. 대상판결의 판시 내용 전술한 바와 같이 대상판결은 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구에 있어서 같은 법 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인의 상호ㆍ상표 등 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지의 여부는 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단하여야 한다고 판시함으로써, 이 문제에 관한 종래의 논의에 종지부를 찍는 최초의 판례를 형성하였는데, 그 후다른 사건에서 대법원은 다시 한번 이러한 원칙을 확인하였다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결). 2. 선의의 선사용권 항변 인정 여부 선의의 선사용권 항변이란, 부정경쟁방지법 상의 보호를 받고자 하는 표지가 주지성을 취득하기 이전부터 선의로 당해 표지를 사용한 선의의 선사용자에 대해서는 부정경쟁방지법에 따른 권리의 행사가 인정되어서는 아니되는 항변을 말한다. 즉, 주지 표지에 대한 권리 자체를 부인하는 것은 아니며, 다만 행사의 대상에 있어서 선의의 선사용자는 제외되어야 한다는 것이다. 일본의 부정경쟁방지법은 이를 인정하는 명문의 규정을 두고 있다(제12조). 그러나, 이러한 명문의 규정이 없는 우리 부정경쟁방지법의 해석으로도 이와 같은 항변을 인정할 수 있는지가 논의되어 왔다. 대상판결은 우리 부정경쟁방지법 하에서는 선의의 선사용권 항변을 별도로 인정할 수 없다는 점을 최초로 확인하였다. IV. 결 어 대상판결은 법문상 명문의 규정이 없어 그간 논란이 있었던 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구에 있어서의 같은 법 제2조 제1호 (가)목 소정의 표지의 주지성 구비 여부의 판단시점과 선의의 선사용권 항변 인정 여부에 대해 최초로 판단한 판례로서 큰 의미를 가지며, 이후 판례에서도 이러한 입장은 지지되고 있다. 브랜드의 가치가 나날이 중요시되는 거래계의 첨예한 이해관계에 따라 다양한 견해가 있을 수 있을 것이나 ① 산업재산권 법령 중 특허법 제103조, 실용신안법 제42조, 디자인보호법 제50조 등은 선의의 선사용자를 보호하기 위한 규정을 별도로 두고 있는데 반해, 상표법의 경우에는 상표가 가진 공익적 기능을 우선시하여 선등록 권리자를 절대적으로 보호하고 선의의 선사용자 보호에 대한 규정을 두지 않고 있는데, 우리의 부정경쟁방지법도 주지 표지가 가진 상품출처표시기능을 보호하고 소비자들의 상품 출처에 대한 오인ㆍ혼동을 예방한다는 공익적 관점에서 비록 선의의 선사용자라고 하더라도 그에 대한 예외적 보호를 할 수 없다는 의식 하에 일본과 달리 선의의 선사용자에 관한 보호규정을 두지 않은 것으로 보이고 ② 부정경쟁행위를 금지하는 목적은 타인의 노력으로 획득한 상품 표지의 주지성에 편승하는 행위를 금지하기 위한 것이므로, 가사 선의로 당해 상품표지를 사용하기 시작했다고 하더라도 어느 순간 상대방의 표지가 상대방의 노력에 기하여 주지성을 획득하게 되었고 그로 인해 자신이 사용해 오던 표지가 공중으로 하여금 상품 출처에 관한 오인이나 혼동을 야기하게 되면서 자의건 타의건 상대방 표지의 주지성에 편승하게 되는 상태에 이르게 된다면, 그때부터는 사용을 중지하여야 하는 것이 부정경쟁방지법의 입법 목적은 물론 정의 관념에도 부합하는 것이라고 보이며 ③ 대상판결은 ‘부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구’에 있어서 표장의 주지성은 사실심 변론종결시점에 구비되면 족하다는 취지로 판시하고 있을 뿐, 동법 제5조 소정의 손해배상 청구에까지 동일한 기준을 채택하겠다고 밝힌 것이 아니므로, 사실심 변론종결 당시 주지성이 인정되는 표장이라는 이유로 주지성을 취득하기 이전의 시점에까지 손해배상청구권이 소급 인정되는 부당한 경우가 발생하는 것은 아닌데다가 (표장이 주지성을 획득하지 못한 시점에는 부정경쟁행위 자체가 성립하지 않아 손해배상청구권이 발생할 여지가 없을 것이다) ④ 악의의 주지성 취득의 경우에는 권리남용 등의 실정법상 법리로도 충분히 공평 타당한 해결을 할 수 있다는 점 등에서 대상판결은 타당하다고 하겠다.

1. 사안의 개요 가. 원고 화이자 프로덕츠 인크는 발기기능장애 치료용 약제를 지정상품으로 하는 ‘Viagra’ 및 ‘비아그라’ 문자상표와 항생물질제 등을 지정상품으로 하는 ‘PFIZER’ 문자상표의 상표권자인데, 발기기능장애 치료제인 비아그라(Viagra)는 원고 화이자 프로덕츠 인크에 의해 1997년말경 개발되어 판매가 개시되자마자 미국, 한국은 물론 전세계적으로 선풍적인 인기를 끌게 되어 위 ‘Viagra’ 및 ‘비아그라’ 상표는 위 원고가 개발, 판매하는 발기기능장애 치료제를 지칭하는 상품표지로, 위 원고의 등록상표 및 상호인 ‘PFIZER’는 위 원고가 생산하는 의약품을 지칭하는 상품표지 및 영업표지로서 국내에서도 널리 알려지게 되었다. 원고 한국화이자제약 주식회사는 원고 화이자 프로덕츠 인크의 한국내 독점판매수입권자이다. 나. 피고들은 이 사건 도메인이름 ‘viagra.co.kr’의 홈페이지에서 원고 화이자 프로덕츠 인크의 ‘viagra.com’의 홈페이지 화면을 일부 무단으로 사용하였고 위 홈페이지에서 Viagra에 대한 관련자료, 신문기사, 정보 등을 취합, 정리하여 제공하면서 ‘제작사인 화이저(PFIZER)사에 따르면 비아그라(Viagra)는… ’이라는 표현 등을 사용하는 방법으로 원고들의 등록상표인 ‘PFIZER’, ‘Viagra’, ‘비아그라’와 동일한 문자를 사용하는 한편 위 홈페이지로부터 링크된 다른 페이지에서 ‘건강식품에 관한 것’이라는 제목하에 구체적인 건상식품을 소개하면서 인터넷 통신상으로 주문자들에게 판매하였다. 한편 생칡즙 유형을 소개하는 페이지의 상단에는 ‘Viagra’ 표장이 함께 사용되었다. 그 후 피고들은 원고들로부터 경고서한을 받고 이 사건 도메인이름의 홈페이지와 비아그라 페이지를 연결하는 링크를 삭제하고 남아 있는 페이지에서 ‘Viagra’, ‘비아그라’ 및 ‘PFIZER’ 등의 표현 전부와 위 건강보조식품들의 소개내용 일부를 삭제하고 서버에 남아 있던 비아그라 페이지 파일(file) 전부를 삭제하였으나, 여전히 이 사건 도메인이름은 말소하지 않은 채 그 홈페이지에서 건강식품으로 생칡즙을 판매하였다. 2. 쟁점 이 사건의 주요 쟁점은, 이 사건 저명상표인 ‘viagra’와 유사한 ‘viagra.co.kr’이라는 도메인이름의 사용이 상품주체(영업주체) 혼동행위에 해당하는지 여부, 이 사건 도메인이름의 사용이 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 함) 제2조 제1호 (다)목 소정의 ‘부정경쟁행위에 해당하는지 여부이다. 3. 도메인이름의 상품출처표시 적격 가. 원심은, 피고들이 이 사건 도메인네임하에 개설한 홈페이지에서 원고들의 위 각 등록상표 및 상호인 ‘Viagra’, ‘비아그라’ 및 ‘PFIZER’와 동일한 표지를 사용하면서 건강식품판매를 한 피고들의 위 영업행위는 원고들의 상품 및 영업과 사이에 상품주체 및 영업주체의 혼동을 일으킨다고 판시하였으나, 대법원은, ‘피고들이 이 사건 도메인 이름으로 개설한 웹사이트에서 판매하고 있는 제품에는 별도의 상품표지가 부착되어 있고, 그 제품을 판매하는 웹페이지의 내용에서는 이 사건 도메인 이름이 별도의 상품표지로서 사용되고 있지 않으며, 달리 이 사건 도메인 이름이 피고들이 판매하는 상품의 출처표시로 인식된다고 볼 만한 사정도 없으므로, 이 사건 도메인 이름이 피고들이 취급하는 상품의 출처표시로서 기능한다고 할 수도 없다’고 판시하였다. 나. 도메인이름의 상표적 사용 여부가 쟁점이 된 하급심판결이 다수 존재하는데, 법원은 등록 상표나 서비스표와 동일, 유사한 도메인이름으로 웹사이트를 개설하여 등록 상표나 서비스표의 지정상품이나 지정서비스업과 동일, 유사한 상품이나 서비스업을 판매하거나 취급하는 경우 대체로 당해 도메인이름의 사용을 상표적 사용으로 보아 등록 상표권이나 서비스표권의 침해로 보고 있지만, 서울지방법원 2000. 11. 17. 선고 99가합88101 판결(하이마트 사건, 항소취하간주로 확정) 과 서울지방법원 2000. 11. 10. 선고 2000가합31286 판결(레고 사건, 확정) 등의 사례들에 있어서는 피고가 정상적으로 상표권자의 상표가 부착된 제품을 그대로 판매하고 도메인이름은 단지 홈페이지에서 피고의 판매영업을 표시, 광고하기 위한 목적으로만 사용한 경우에는 상표권이나 서비스표권의 침해로 보지 않았다. 다. 부정경쟁방지법상의 표지의 ‘사용’의 개념은 상표법의 그것과는 달리 보다 탄력적이고 넓게 해석되고, 여기서 말하는 ‘혼동’은 광의의 혼동을 의미하는 것으로 보는 것이 통설, 판례의 입장이다. 그리고 부정경쟁방지법에서는 실질적인 혼동의 초래 여부가 중요하므로 표지의 유사 여부는 혼동 초래 행위인지 여부를 판단함에 있어서의 보조적, 자료적 사실로서의 의미만을 가진다고 보아야 한다. 종래의 하급심판결들을 보면, 도메인이름의 웹사이트에서 취급하는 상품이 국내에서 주지된 타인의 상표, 서비스표 등의 지정상품이나 지정서비스업과 동일, 유사한지 여부가 혼동을 초래하는지 여부의 중요한 판단기준이 되어 왔다{서울고등법원 2000. 11. 15. 선고 99나61196 판결(샤넬 사건), 서울지방법원 2000. 12. 8. 선고 2000가합38185 판결(훼더럴 익스프레스 사건), 서울지방법원 2001. 3. 9. 선고 2000가합 57452 판결(다우 사건) 등}. 앞서 본 하이마트 사건, 레고 사건에서 법원은 상표권침해는 인정하지 않았지만, 피고이 행위가 영업주체혼동행위로서 부정경쟁행위에는 해당한다고 판시하였다. 라. 부정경쟁방지법상 ‘혼동’의 개념이 동태적이므로 상품표지 또는 영업표지의 사용의 개념도 넓게 탄력적으로 해석되므로 상품표지 또는 영업표지를 매개로 하여 상품 및 영업의 출처에 대하여 혼동을 일으키는 행위가 있다고 판단되기만 하면 그 방법, 태양 등을 묻지 않고 표지 사용행위의 요건은 충족한 것으로 보는 것이 타당하다. 대법원은 앞서 본 하이마트 사건에서 서울지방법원이 상표권 침해 여부를 판단함에 있어서 적용한 기준과 유사한 기준을 이 사건에 적용하여 이 사건 도메인이름이 상품출처표시로서 사용되었는지 여부를 판단하고 있는데 이는 대법원이 상표의 사용의 개념과 상품표지 또는 영업표지의 사용의 개념 간의 근본적인 차이점을 간과하였기 때문이 아닌가 생각된다. 마. 한편 혼동의 개념을 광의로 이해하는 통설, 판례의 입장에서 본다면, 피고들이 이 사건 도메인이름을 자신의 웹사이트의 주소로 사용하면서 자신들의 제품을 판매하는 영업활동을 하고 있고 그 과정에서 원고의 ‘비아그라’ 제품에 관한 설명 등을 하고 있다면 비록 피고들 자신의 제품에는 이 사건 원고들 등록상표와는 다른 상표가 사용되어 있다고 하더라도 피고가 마치 원고와 일정한 거래상, 경제상, 조직상, 계약상 밀접한 관계가 있는 것은 아닐까 하는 생각이 들게끔 하는 혼동, 즉 원고들의 영업상의 시설이나 활동과 혼동을 초래할 위험이 있는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 특히 원고들이 줄곧 피고들의 행위가 상품표지 및 영업표지 혼동행위에 해당한다고 주장하고 있는 이상, 위와 같은 영업표지로서의 사용이 원고들의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 초래하고 있는지 여부도 판단했어야 할 것이라고 보이는데 대법원이 이에 관한 판단을 생략한 것은 타당하지 않다고 생각된다. 4. 저명표지 손상행위 가. 대법원은, ‘부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목은 2001. 7. 10. 시행된 현행 부정경쟁방지법에 신설된 규정으로서’… ‘위 규정의 입법 취지와 그 입법 과정에 비추어 볼 때, 위 규정에서 사용하고 있는 ‘국내에 널리 인식된’이라는 용어는 ‘주지의 정도를 넘어 저명 정도에 이른 것’을, ‘식별력의 손상’은 ‘특정한 표지가 상품표지나 영업표지로서의 출처표시 기능이 손상되는 것’을 의미하는 것으로 해석함이 상당하며, 이러한 식별력의 손상은 저명한 상품표지가 다른 사람에 의하여 영업표지로 사용되는 경우에도 생긴다.’고 판시하고, 더 나아가 ‘피고들이 이 사건 도메인 이름으로 개설한 웹사이트에서 생칡즙, 재첩국, 건강보조식품 등을 인터넷상으로 판매하는 행위를 한 것은, 원고들의 저명상표와 유사한 표지를 영업표지로 사용한 것에 해당하고, 이처럼 피고들이 위 상표들을 영업표지로 사용함에 의하여 위 상표들의 상품표지로서의 출처표시기능을 손상하였다고 할 것이며, 원심 또한 피고들이 이 사건 도메인 이름을 사용하여 생칡즙 판매 등의 영업을 한 것을 식별력 손상행위 중의 하나로 들고 있으므로, 피고들의 행위가 위 법률 제2조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 본 원심은 그 결론에 있어서 정당’하다고 판시하였다. 다. 부정경쟁방지법에 제2조 제1호 (다)목은 진정한 상표권자의 보호를 통한 건전한 상거래 질서를 확립하고, 불필요한 통상마찰을 방지하기 위하여 미국 등 선진국이 체택하고 있는 저명상표의 희석화 방지규정을 도입한 것이다. 원래 저명상표의 희석화란 저명상표의 출처의 혼동이나 경쟁관계가 없음에도 불구하고 상표의 식별력이나 명성을 희석화하는 것을 말하는데, 기존의 혼동이론(confusion theory)이 소비자 혼동에 주안점이 있는데 비하여 희석화이론(dilution theory)은 상표의 관련된 식별력 또는 goodwill을 약화시키는 희석화행위에 중점을 두고 있다. 라. 문리적으로는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목의 보호 대상이 되는 상품표지나 영업표지는 같은 항 (가)목 및 (나)목의 상품주체 또는 영업주체 혼동행위의 그것과 동일하다. 그런데 상표의 희석이란 저명한 상표의 소유자와 이를 사용하는 자 간에 경쟁 유무, 혼동가능성이나 착오 또는 기망 등의 유무에 관계 없이 저명한 상표가 상품이나 서비스를 표시하고 식별하는 능력을 약화시키는 행위를 말한다. 이러한 희석화이론(dilution theory)은 당사자간에 경쟁이 존재하지 않더라도 동일하거나 상당히 유사한 상표를 승낙받지 아니하고 사용하는 경우에 혼동의 야기가 없음에도 불구하고 상표권의 침해를 인정함으로써 상표권자를 보호하려는 이론으로서 상표가 갖는 상업적인 흡인력(commercial magnetism)이나 판매력(selling power)를 보호하는 법이론이라고 설명되고 있다. 상표의 희석은 보통 상표의 약화에 의한 희석(dilution by blurring)과 손상에 의한 희석(dilution by tarnishment)의 두 가지로 나뉘는데, 전자는 상표권자의 상표와 동일, 유사한 상표를 계속적으로 사용하여 상표가 식별력을 대부분 잃어버리게 되는 유형의 희석인데 비하여, 후자는 상표권자의 것보다 열등하거나 저속한 품질의 상품이나 서비스에 허락을 받지 않고 상표권자의 상표를 사용하거나 상표권자의 상표를 불건전하거나 불유쾌한 방법으로 사용함으로써 상표가 무형의 재산적 가치(goodwill)를 잃게 되는 것이다. 그런데 우리 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목은 ‘타인의 상표의 식별력이나 명성을 손상하게 하는 행위’라고 규정함으로써 ‘희석’이라는 용어를 사용하고 있지 않지만 위 규정상의 ‘식별력 및 명성의 손상’ 행위는 강학상 약화에 의한 희석과 손상에 의한 희석 양자를 포함하는 개념으로 해석하여야 할 것이다. 마. 대법원은 이 사건에서 비록 법문 자체는 주지 표지가 보호 대상인 것처럼 되어 있지만, 그 입법취지에 비추어 저명 표지만이 그 보호 대상임을 판시하였는데, 이러한 해석은 위 규정의 연혁이나 희석화행위 금지의 도입배경에 비추어 볼 때 타당하다고 생각된다. 다만 대법원은 위 규정에 의하여 금지되는 행위가 손상에 의한 희석에 한정되는지, 약화에 의한 희석도 포함되는지 명백히 밝히고 있지는 않지만 이 사건 사안이 대상으로 하는 행위 태양이 약화에 의한 희석 행위 유형이라고 보이고 대법원이 이러한 행위가 금지된다고 판시한 점에 비추어 우리 대법원도 약화에 의한 희석도 금지대상에 포함된다고 해석하고 있는 것으로 이해된다. 5. 결론 이상에서 검토한 바와 같이 이 사건에서 대법원이 피고들에 의한 이 사건 도메인이름 ‘viagra.co.kr’의 사용이 상품주체혼동행위에 해당하지 아니한다고 판시한 점 및 영업주체혼동행위 해당 여부의 판단을 누락한 점은 납득하기 어렵지만, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목 소정의 저명표지 손상행위의 보호대상을 명확히 하여 위 규정 문언의 미비점을 해석에 의하여 보완한 점은 매우 타당하다고 생각된다.