Ⅰ. 事實關係 대법원판결로부터 알 수 있는 사실관계를 이 평석에 필요한 한도에서 간단하게 보면 다음과 같다. 원고가 1987년 8월에 甲에게 이 사건 부동산을 매도하였는데, 甲은 대금을 다 지급하기 전에 이를 피고에게 매도하였다. 피고는 1989년 1월에 갑에 대하여, 그리고 甲을 대위해서 원고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기청구소송을 제기하였었다. 이 소송은 대법원이 두 차례나 파기환송되는 곡절을 겪으면서, 1998년 10월에야 상고기각으로 종결되었다(원고에 대한 대위청구부분에 대하여는 “원고는 甲으로부터 매매잔금을 지급받음과 동시에 甲에게 소유권이전등기절차를 이행하라”는 내용의 판결이 확정되었다). 그런데 그 소송이 마지막으로 대법원에 계속 중이던 1997년 7월에, 즉 사실심에서의 변론종결 후에, 원고는 甲에게 기간을 지정하면서 잔금의 이행을 최고하고 그 기간이 도과하면 매매계약은 해제된다는 내용의 서면을 보냈다. 甲이 그 기간을 도과하자 피고는 동년 8월에 甲에게 매매계약이 해제되었다는 뜻의 서면을 다시 보냈다. 이 사건에서 원고는, 사건명이 「채무부존재확인」인 점 등으로 미루어 보면, 원고가 위와 같이 甲의 채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제하였으므로 피고가 前訴에서 대위행사하였던 甲의 소유권이전등기청구권은 이제 존재하지 않음을 확인할 것을 청구한 것으로 추측된다. 원심은 원고의 청구를 기각하였다. 그 이유는 요컨대 원고가 대위채권자인 피고를 관여시킴이 없이 매매계약을 해제하고 이를 피고에게 주장하는 것은 신의칙에 반한다는 것이었다. 대법원은 원고의 상고를 기각하였는데, 그 이유는 원심판결에서과 같이 신의칙 위반을 인정한 것이 아니었다. Ⅱ. 判決趣旨 “채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인데… 원고가 피고의 채권자대위권 행사에 의한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 종전 소송의 재파기환송 후 그 청구를 인용한 항소심판결에 대하여 상고를 제기하여 그 사건이 상고심에 계속되어 있던 중에, 채무자인 甲에게 반대의무의 이행을 최고하였으나 甲이 아무런 조치를 취하지 아니하여 원고로 하여금 甲의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것 역시 채무자인 甲이 원고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것이므로 이를 채권자인 피고에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자인 원고 또한 그 계약해제로써 피고에게 대항할 수 없다” Ⅲ. 評釋 1. 序 민법 제405조 제2항은 채권자대위의 목적인 채무자의 권리를 채무자가 처분하는 것을 제한하고 있다. 대상판결은, 피대위권리가 매매계약에 기하여 발생한 소유권이전등기청구권인 경우에 그 상대방(즉 매도인. 이하 피대위권리의 상대방을 제3채무자라고 부르기로 한다)이 채무자(즉 매수인)의 매매대금지급의무 불이행을 이유로 催告要件을 준수하여 당해 契約을 解除하는 것도 위와 같이 제한되는 「처분」에 해당됨을 정면에서 밝히고 있다. 그러나 이러한 見解에는 찬성할 수 없다. 여기서는 이 구체적인 사건이 어떻게 해결되어야 하는가, 가령 원고의 주장이 원심판단과 같이 신의칙에 위반되는가는 검토하지 아니하고, 단지 이 추상적 견해 그 자체의 當否만을 살펴보기로 한다. 이 역시 여러 관점에서 행하여질 수 있겠지만, 민법 제405조 제2항의 연혁이나 입법례에 비추어 본 문제점, 그 규정에 대한 입법론적 비판 등에 관하여는 지면관계로 생략하기로 한다. 또한 對象判決이 그 효력을 제한하고 있는 언필칭 「처분」이 있은 것은 채권자대위소송의 사실심변론종결 후이다. 그리하여 대상판결은 채권자대위로 인한 채무자의 처분제한은 언제까지 그 효력이 미치는가 하는 문제도 제기한다. 그것은 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하고 있는 동안에 한정되는가? 아니면 만일 채권자대위소송이 제기되었다면, 그 事實審의 변론이 종결된 후에도, 나아가 그 소송이 모두 종결된 후에도, 채무자는 여전히 자신의 권리를 처분하지 못하는가? 그러나 이 점 대하여도 역시 논하지 않기로 한다. 2. 다른 處分制限制度와의 均衡 (1) 아마도 채권에 대한 처분제한의 전형적인 사유는 채권의 押留 또는 假押留를 들 수 있을 것이다. 그런데 大判 82.10.16, 82다카508(集 30-3, 179) 이래 근자의 大判 2001.6.1, 98다17930(공보 2001하, 1482) 등에 이르기까지 우리 판례는 일관하여 채권압류의 처분금지효는 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다는 태도를 견지하고 있다(법원실무제요, 민사집행[Ⅲ], 305면:[Ⅳ], 208면도 참조). 그리하여 大判 2000.4.11, 99다51685(공보 2000하, 1177)은 “소유권이전등기청구권의 가압류나 압류가 행하여지면 제3채무자로서는 채무자에게 등기이전행위를 하여서는 아니되고, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없다 할 것이나, 가압류나 압류에 의하여 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자와 제3채무자의 처분까지도 구속되는 것은 아니므로 기본적 계약관계인 매매계약 자체를 해제할 수 있다”고 판시하고 있다. 만일 對象判決과 같이 채권자대위권이 행사된 경우에 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 계약을 적법하게 해제한 것을 채권자에게 대항할 수 없다고 한다면, 이는 채권자가 집행권원에 기하여 正式의 강제집행절차를 통하여 채무자의 채권을 압류하는 것보다도 더욱 강력한 효력을 채권자대위에 인정하는 결과가 된다. 과연 누가 이것을 타당한 처리라고 할 수 있을 것인가? (2) 특히 채권압류의 경우에 제3채무자가 채무자에게 자신의 채무를 이행할 수 없고 채무자가 이를 수령할 수 없음은 물론이며(民執 제227조 제1항 등 참조), 이는 소유권이전등기청구권이 압류된 경우라고 하여 다를 바 없다. 그런데 채권자대위에서는 제3채무자가 채무자에게 채무를 변제할 수 있으며 채무자는 이를 유효하게 수령할 수 있다고 한다(우선 民法注解[IX], 795면(金能煥 집필) 참조). 특히 大判 91.4.12, 90다9407(공보 1991, 1366)은, 對象判決의 사안에서와 같이 부동산이 甲으로부터 乙, 乙로부터 丙으로 전전 매도된 후에 丙이 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사한 후에 乙이 丙으로부터 소유권이전등기를 경료받은 事案에 대하여, 타당하게도 “채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고, 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로, 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다”고 판시한 바 있다. 이처럼 채권자대위에서는 일반적으로 채권압류에서보다 채무자가 행할 수 있는 「處分」의 범위가 넓은 것이다(물론 변제의 수령은 엄밀한 의미에서는 처분이라고 할 수 없으나, 이로 인하여 채권이 소멸된다는 점에서 이 맥락에서는 통 상 처분에 준하여 처리된다). 그런데 하필 피대위채권의 발생원인이 되는 기본적 계약관계의 해제에 관하여 채무자의 「처분」을 더욱 제한하여야 할 이유는 없을 것이다. 3. 債權者代位에서 第3債務者의 地位 원래 채권자대위권의 목적이 된 권리의 상대방, 가령 피대위권리가 채권이면 그 상대방이 되는 제3 채무자는 채권자대위권이 행사되었다고 해서 자신의 법적 지위에 기본적으로 영향을 받지 않는다. 채권자는 단지 채무자에 대위해서 채무자의 채권을 행사하는 것뿐이므로, 제3채무자로서는 채무자 자신이 그의 채권을 행사하는 경우에 비교해서 불이익한 지위에 놓일 이유가 없는 것이다. 채권의 귀속 자체가 변경되는 債權讓渡(즉 처분의 「제한」을 문제삼기 전에 이미 채권, 나아가 그 처분권 자체가 다른 사람에게 이전되는 제도)에 있어서도 채무자는 양도통지의 도달시까지 양도인에 대하여 생긴 사유를 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 그리하여 양도통지가 있은 후 양도인이 채무자에 대한 계약상 반대채무를 불이행함으로써 채무자가 피양도채권의 발생원인이 되는 계약을 해제한 경우(예를 들어 매도인이 매매대금채권을 양도하였는데 그 후 그가 자신의 소유권이전채무를 이행하지 아니하여 매수인이 매매계약을 해제한 경우)에는 채무자가 그 해제를 양수인에게 대항할 수 있다고 일치하여 해석되고 있다(우선 民法注解[X], 592면(李尙勳 집필) 참조. 일본의 학설로, 我妻榮, 525면; 奧田昌道, 442면; 林良平 등(補訂版), 503면 등 참조). 그렇다면 권리의 귀속 자체에 아무런 변경이 없는 채권자대위권의 경우에 제3채무자는 대위채권자에의 대항사유라는 점에서 채권양도의 경우 이상으로, 아니면 적어도 동등하게 보호를 받아야 하지 않을까? 4. 合意解除와 法定解除를 구별할 必要 (1) 對象判決에 대하여는 혹 다음과 같은 설명이 가능할는지 모른다. 즉 大判 93.4.27, 92다44350(공보 1993, 1551)(이 사건의 제1차 환송판결이다); 大判 96.4.12, 95다54167(공보 1996상, 1516) 등 종전의 재판례는 채권자대위에서의 채무자의 처분제한이 채무자와 제3채무자가 대위행사의 목적이 된 권리의 발생원인이 되는 계약을 당사자 간의 합의로 해제하는 것에도 미친다는 태도를 취하여 왔다. 대상판결은 그 취지를 법정해제의 경우에 연장하였을 뿐이라는 것이다. 그런데 먼저 종전 재판례의 태도가 타당한지가 문제이다. 그것은 일단 앞의 2.(1)에서 본 채권압류의 효력이 기본적 법률관계에 미치지 않는다는 판례의 태도와 수미일관하지 않을 뿐 아니라, 보다 근본적으로 필자는 채권압류의 경우에도 合意解除(약정해제권이 행사된 경우가 아니라, 解除契約이 체결된 경우를 말한다)에 대하여는 채권압류의 처분금지효가 미쳐야 한다고 생각한다. 이러한 해제계약에 동의하는 채무자의 의사표시에는 채권압류로저지하려는 「채권 자체의 처분」이 성질상 당연히 포함되어 있기 때문이다(이에 대하여는 梁彰洙, “債權假押留 후 債務者와 第3債務者 간의 契約關係消滅에 관한 合意의 效力”, 同, 民法硏究, 제5권, 429면 이하=저스티스, 31권 2호, 122면 이하 참조). (2) 그러나 채무불이행책임의 한 내용으로서의 법정해제의 경우는 달리 보아야 한다. 물론 해제계약이 채무자의 채무불이행문제를 처리하는 일환으로 행하여진 경우는 별론으로 하고(그러한 의미에서 최근의 大判 2001.6.1, 98다17930(공보 2001하, 1482)가 채권가압류의 처분제한효가 “채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우”에는 합의해제에도 미친다는 뜻으로 종전에 없는 판시를 한 것은, 새로운 법전개의 端緖라는 면에서 흥미롭다), 법정해제와 해제계약은 혹 그 법률효과에서는 서로 유사할지 모르나(그래도 판례는 해제로 인한 금전반환의무에 관한 민법 제548조 제2항이 해제계약에 적용되지 않는다고 한다), 그 성립원인이나 법적 성질에 있어서는 현격한 차이가 있다. 특히 채권자대위나 채권압류의 효력으로서의 「처분제한」에서와 같이 집행채권자 또는 대위채권자의 권리만족 내지 실행확보의 이익을 도모할 필요와 채무자의 자유를 보호·신장할 원래적 필요의 조화가 문제되는 국면에서는 더욱 그러하다. 거칠게 말하면, 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응이고, 해제계약은 채무자의 의사행위를 하나의 요소로 하여 채권관계를 소멸시키는 것이다. (3) 이와 관련하여 對象判決은 “채무자 甲이 제3채무자인 피고의 매매대금 이행최고에 아무런 조치를 취하지 아니하여 피고로 하여금 해제를 할 수 있도록 한 것”이 채무자의 피대위채권에 대한 「처분」에 해당한다고 한다. 이는 어떠한 의미에서도 處分이라는 법개념의 부당한 확장일 뿐만 아니라, 앞의 2.(2)에서 본 대로 채권소멸을 가져오는 변제의 수령도 여기서의 處分에 해당하지 않는다고 판단한 대법원이 이제 와서 돌연 이러한 무리를 하여야 할 이유가 무엇인지 이해하기 어렵다. 5. 實際的 問題 對象判決과 같은 입장은 실제적으로도 부당한 결과에 이르게 된다. 이 사건에서와 같이 채무자가 매매대금을 지급하지 아니하기 때문에 제3채무자가 매매계약상의 소유권이전등기의무를 이행하지 않고 있는 동안에는, 제3채무자로서는 채무자의 매매대금 지급과 相換으로만 소유권이전등기를 할 것을 대위채권자에 대하여 주장할 수 있다. 그리하여 前訴에서의 확정판결이 그러했던 것처럼, 그러한 내용의 판결이 선고되어 확정되더라도, 제3채무자로서는 어쨌거나 그 후 매매대금을 지급받기까지는 소유권이전등기를 넘기지 않아도 된다. 그런데 그 확정판결 후에도 채무자가 종내 매매대금을 지급하지 않는다고 해 보자. 그러면 제3채무자로서는 그 때 이행최고를 하고 계약을 해제할 수 있음은 물론일 것이다. 만일 그가 이 권리를 행사한다면, 그는 확정판결의 집행력을 배제하기 위하여 “변론이 종결된 뒤”에 생긴 그 사유를 주장하여 채권자를 상대로 請求異議의 訴(民執 제44조)를 제기하여야 할 것이다. 제3채무자에게 이와 같이 迂遠한 방도를 취하게 강요할 필요는 없지 않을까? 어차피 채무자가 그의 채무를 불이행하고 있는 이상에는, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소유권이전등기소송에서 제3채무자로 하여금 원래대로 해제를 허용하고 이로써 채권자에게 대항할 수 있도록 하는 것이 일을 간명하게 처리하는 길이다. 6. 結論 이상에서 본 바와 같이 對象判決의 판결취지는, 채권자대위에서의 제3채무자의 법적 지위의 파악이라는 점에서도, 다른 처분제한의 경우나 기타의 제도와의 균형이라는 점에서도, 「처분」이라는 법개념의 왜곡이라는 점에서도, 실제적 문제해결의 타당성이라는 점에서도 찬성할 수 없다. 혹 문제의 근원은 채권자대위에서 채무자의 처분제한을 별다른 제한 없이 인정하는 듯이 표현되어 있는 민법 제405조 제2항의 문언 자체에 있을는지도 모른다. 이에 대하여는 별도의 論考에서 다루기로 한다.

[사실관계] 원고(건설회사)는 피고(사찰)가 1988년5월17일 소외인 A에게 사건 토지를 임대보증금 3,000만원, 임대기간 19년으로 정하여 임대하여 A가 위 토지를 사용하고 있는 사실을 알면서도, 피고 사찰 주변이 국민관광단지로 지정되자 그 일대에 스포츠타운 및 오피스텔을 건축하고자 피고에게 요청하여 사건 토지를 임대하게 되었다. 피고는 선행 임차인인 A를 상대로 사건 토지의 인도를 구하는 소송을 제기하였으나 1992년6월25일 패소한 후 원고는 그와 같은 사실을 알면서도 1992년12월10일경 당초 의도했던 대로 사건 토지 위에 스포츠타운 등을 건축하기 위한 공사에 착수하여 대지조성 및 지하굴토작업을 상당부분 진행하였다. 그런데 피고는 1992년11월9일 A에게 사건 토지를 3억5,000만원에 매도하였고 결국 1994년10월18일 A명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 원고는 A 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이후 이를 알면서도 스포츠타운 등의 공사를 계속하다가 A로부터 토지인도 및 시설물 철거를 요구받게 되어 결국 1995년4월25일경 공사를 중단하였다. 이에 원고는 피고에게 임대차계약의 존속을 믿고 임차대지상에 스포츠타운 등 시설공사를 위하여 지출한 공사비용 전액에 대하여 배상책임을 묻는다. 원심은 원고의 청구를 인정하였다. [대법원의 판단] 1. 손해배상의 범위에 대하여: 원고가 피고의 채무불이행으로 입게 된 손해는 이 사건 임대차계약의 존속을 믿고 임차대지상에 스포츠타운 등 시설공사를 위하여 지출한 공사비용 상당액이다. 2. 과실상계에 대하여 : 원고는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하더라도 이행불능이 될 가능성이 높다는 사실을 처음부터 충분히 예견하고 있었음에도 손해가 발생되지 않거나 발생되더라도 최소한에 그치도록 필요한 대비책을 마련하지 않은 상태에서 스포츠타운 등 공사를 위한 비용을 지출하였다고 할 것이므로, 원고에게도 피고의 채무불이행으로 인한 손해의 발생 내지 확대에 관하여 과실이 있다고 할 것이고, 이와 같은 과실이 인정되는 이상 법원으로서는 직권으로 손해배상의 책임 및 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 한다. [評釋] I. 債務不履行의 可能性과 信賴投資의 賠償문제 사안에서 원고는 피고의 계약이행 즉 임대차의 목적토지를 지장없이 사용·수익케 할 것으로 믿고 계약의 진행중에 목적토지에 대해 비용을 투자하였다. 이러한 투자비용 이른바 ‘신뢰투자’는 손해배상의 범위에 들어가는가가 문제된다. 이에 대해 대법원은 ‘채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다’(大判 2002년6월11일, 2002다2539)며 이를 인정하고 있다. 그런데 아직 진행중인 계약관계에서 채무불이행으로 귀결될 가능성이 있는 경우에도 채권자의 신뢰투자는 보호되는가? 참고로 개정독일민법은 채무자의 이행을 신뢰하여 지출한 채권자의 지출비용의 배상을 인정하는 규정(동법 제284조)을 신설하였는데 요건으로 비용지출의 ‘정당성’(Billigkeit)을 요구하고 있다. 정당성이 인정되는 기준은 채권자가 비용지출시 채무자가 급부를 이행하리라는데 대해 의심을 할 만한 사정이 있었는가이다. 예컨대 채무자의 이행의 곤란성이 예견된다거나 계약의 유효성이 다투어지고 있다거나 하는 경우에는 채권자에게 문제들이 해결될때까지 비용의 지출을 중단할 것이 요구된다고 한다. 대상판결에서는 ‘이행불능이 될 가능성을 충분히 예견할 수 있었음에도’라고 표현하여 이행불능의 가능성을 예견한 상태에서 이루어진 채권자의 지출은 배상범위에서 제외되어야 한다고 밝히고 있다. 이 경우 채권자의 지출에는 정당성이 없다고 보아야 할 것이다. 결국 이 사안에서 도출해낼 수 있는 법리는 채권자가 채무자의 이행을 신뢰하여 지출한 신뢰투자에 대하여는 비용의 지출시에 채권자가 채무불이행이 일어날 가능성을 알지 못한 경우에 한하여 배상범위에 들어간다는 것이다. 이것은 종래 판례가 해온 채권자의 지출이 ‘통상적인 지출비용의 범위내에 속하는가’ 라는 지출비용의 통상성의 판단에 있어 하나의 새로운 기준을 제시하였다고 볼 수 있을 것이다. II. 債權者의 損害輕減義務의 법리 사안에서 대법원은 원고를 ‘손해가 발생되지 않거나 발생되더라도 최소한에 그치도록 필요한 대비책을 마련하지 않은 상태에서’ 비용을 지출했으며 이는 원고에게도 채무불이행으로 인한 손해의 발생 내지 확대에 관하여 과실이 있다고 비난하고 이를 손해배상의 범위를 정하는데 마땅히 참작하여야 할 것이라고 설시하고 있다. 여기에서 채권자는 일반적으로 채무자의 불이행으로 인한 손해를 회피하거나 경감할 조치를 취할 의무를 지는가가 이론적으로 문제될 수 있다. 비교법적으로도 이러한 채권자의 손해경감의무는 영미법에서는 이른바 손해경감(mitigation)의 법리로 발전하였으며 유엔매매법(제77조)이나 최근의 유럽계약법(Art. 9:505)등에서 규정되어 있고 독일민법도 채권자의 손해경감의무(Schadensminderungspflicht)를 정하고 있다(동법 제254조 제2항). 이미 우리 판례도 다양한 유형에서 채권자에게 채무자의 불이행으로 인한 손해의 확대를 방지할 의무를 채권자에게 부과하고 있으며 이를 다하지 못한 경우 채무자의 손해배상의 범위를 제한하고 있다. 예컨대 매도인이나 수급인이 하자있는 물건이나 완성물을 인도한 경우에 매수인이나 도급인이 하자를 발견하지 못했거나 하자를 보수하고 그 비용을 청구하는 등의 조치를 취하지 아니하여 하자가 확산된 경우 등에 매수인의 이러한 과실을 참작하여 손해배상범위를 제한한 다수의 사례들이 있다(大判 1993년11월23일, 92다38980, 大判 1990년3월9일, 88다카31886). 또는 도급인이 수급인의 공사중단시 즉시 해제하고 제3자와의 잔여공사계약을 체결하는 것이 가능함에도 이를 지체한 경우에 지체기간에 상응하여 지체상금을 인정하지 않기도 하였다(大判 1999년10월12일, 99다14846 등). 또는 채무자의 불이행시에 채권자는 잔여재료나 유휴노동력을 적절히 처분 또는 활용하여 손해를 줄여야 하며 채권자가 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득은 손해액을 산정함에 있어 공제되어야 한다고 하였다(大判 2002년5월10일, 2000다37296). 사안에서도 법원은 채권자에게 손해의 확대에 대하여 책임을 물어 손해배상을 감액하여야 한다는 결론을 이끌어내고 있는데, 이를 위해 기존의 판례들과 같이 과실상계의 법리를 적용하고 있다. 그러나 채무불이행으로 인한 손해의 확대에 기여한 채권자의 행태를 일괄하여 채권자의 과실로서 파악하는 것은 이에 관한 실제적인 법리의 발전을 저해하는 면이 있다. 첫째로 채권자의 손해경감은 이미 발생한 불이행에 대해 그로 인한 손해를 감소시키는 합리적 조치를 취할 것을 요구하는데 비해, 과실상계의 법리는 채무불이행의 발생 자체에 채권자의 부주의가 기여하는 점에 초점이 맞추어져 있다. 따라서 이미 발생한 손해의 확대에 관하여는 채권자의 과실의 법리보다는 손해배상의 범위의 제한의 문제로 다루는 것이 더 적절하다고 생각된다. 더구나 사안처럼 채무불이행의 가능성이 문제되는 경우에 채권자의 행위에 대한 판단으로 나아가게 되면 채권자의 과실개념을 적용하는 것이 더욱 부적절해진다. 행위주체에게 어떠한 행위의무가 부과되지 않고 단지 자신에게 돌아올 손익을 계산하여 손해를 회피하는 방향으로 움직이게 하는 원리를 과실개념으로 파악하는 것은 문제의 본질을 오히려 흐리기 쉽다고 생각한다. 둘째로 과실상계의 법리를 제한없이 계약상의 채무불이행의 경우에 적용하는 것은 부적절한 경우가 많다. 채무불이행의 경우에 과실상계이론을 적용하여 법원이 적절하게 채무자의 손해배상액을 감액하는 것은 법원에게 계약당사자간에 합의된 위험의 분배를 변경하는 권한을 허용하고 계약책임의 예측가능성을 해하는 면이 있다. 계약상의 채무의 이행여부의 판단은 원칙적으로 결과의 달성여부 또는 계약상 요구되는 주의의무를 채무자가 다하였는지 등 채무자의 행태를 기준으로 판단되어야 할 것인데, 채권자측의 행태를 이와 동가치의 의미를 갖는 과실로서 파악하여 법원이 그것을 불이행책임의 여부와 금액을 정하는데 채무자의 항변도 필요없이 임의로 반영할 수 있다는 것은 계약책임에 있어 불확실성을 증가시키는 면이 크다고 할 수 있다. 그러면 우리 민법상 채권자의 손해경감의무의 법리를 인정한다면 이는 어디에 근거지울수 있는 것인가가 문제된다. 그것은 제393조의 손해배상의 범위를 정하는 또 하나의 기준으로서 의미를 가질 것이다. 즉 통설은 제393조를 상당인과관계설에 입각하여 해석하면서 인과관계의 상당성의 판단기준으로서 개연성 이외에 규범목적이라든가 하는 것들을 수용함으로써 상당성의 내용을 풍성하게 할 것을 제안한다(이은영, 채권총론 289면). 바로 이러한 상당성의 내용을 구성하는 또 하나의 요소로서 채권자에게 손해를 경감하기 위하여 적절한 조치를 취할 것이 요구될 수 있었는가 즉 손해의 회피가능성이 또 하나의 요소로서 추가될 수 있다. 이런 점에서 최근의 한 판례에서 ‘원고가 주장하는 영업손실 상당의 손해는 원고가 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러하지 아니한 탓에 발생한 것으로도 볼 수 있어 피고의 채무불이행과 상당인과관계에 있다고 보기 어렵다’(大判 2002년5월24일, 2000다42540)고 한 것은 흥미롭다. 결국 채무불이행에 있어 과실상계가 적용되는 경우는 불이행 자체의 발생에 대하여 채권자가 공동의 원인제공자인 경우에 한하는 것이 바람직하고 채무불이행의 발생후에 채권자가 불이행의 결과를 악화시키거나 또는 손해를 경감시킬 수 있는 적극·소극의 합리적 조치를 취하지 않는 경우는 이를 ‘회피할 수 있었던 손해’로 보아 인과관계의 상당성이 부인되어 제393조 상의 손해배상의 범위안에 들지 않는다고 구성하는 것이 좀 더 명쾌한 이론구성이 되었을 것이다.

1. 머리말 대법원은 최근 신용장의 이른바 비서류적 조건(Non-Documentary Conditions)의 유효성에 대해서 주목할 만한 판결들을 선고하였는바, 대법원 2000. 5. 30. 선고 98다47443 판결과 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결이 그것이다. 위 두 판결은 거의 같은 취지의 것이므로, 여기서는 선례가 되는 대법원 2000. 5. 30. 선고 98다47443 판결을 검토해보기로 한다. 2. 사안 가. 미국 회사인 웨어훼브 인코퍼레이티드(웨어훼브)는 국내 회사인 주식회사 코드(코드)와 사이에, 직물류를 미국으로 수입하되 그 대금결제를 위하여 미국 회사인 피고 보조참가인 효성 아메리카에게 요청하여 피고 보조참가인은 1992. 4. 9. 피고 한일은행 뉴욕지점에 신용장개설을 의뢰하였고, 피고 은행 뉴욕지점은 1992. 4. 11. 수익자를 코드로 한 취소불능신용장을 개설하였는데, 그 특수조건(Special Conditions) ⑸항은,”최종매수인이 선하증권의 선적일로부터 75일 내에 신용장에 언급된 상품대금을 지급하지 않는 경우 인수된 어음과 서류들은 만기일에 지급되지 않는다 (In case final buyer fails to pay merchandise referred to under this letter of credit within 75 days from the on board date of the B/L, the draft and documents accepted shall not be paid on maturity date)로 규정되어 있고, 한편 위 신용장에는 특별히 명시되어 있는 경우를 제외하고는 이 신용장은 국제상업회의소의 1983년 제4차 개정 신용장통일규칙에 따른다고 기재되어 있다. 나. 원고 대구은행 남일동 지점은 위 수출입계약에 따라 직물류를 선적한 위 코드로부터 위 선적분에 대한 화환어음 및 선적서류를 모두 매입하고 이를 모두 피고 은행 뉴욕지점에 송부하여 위 뉴욕지점은 원고 은행에 이들의 인수(acceptance)사실 및 그에 따른 만기일을 통보하고, 그 신용장대금 중 곧 만기가 도래하는 일부의 신용장대금 8건에 대하여는 위 특수조건 ⑸항에 기하여 그 만기가 각 연장되어 총 44건 중 30건에 대한 신용장대금이 원고 은행에 지급되었으나, 나머지 14건에 대한 신용장대금에 대해서는 최종매수인인 위 웨어훼브가 물품대금을 피고 은행에 입금하지 아니하여 위 특수조건 ⑸항이 충족되지 않았다는 이유로 그 대금 지급을 거절하였다. 3. 판결요지 위 특수조건 (5)항은 비록 신용장 첨부서류에 의하여 조건의 성취 여부를 판정할 수 없는 비서류적 조건에 해당하지만 그 내용이 신용장 기재의 문언 자체에 의하여 완전하고 명료하다고 할 것이고, 수익자를 포함한 이 사건 신용장 개설 당사자 사이에 그 조건에 따르기로 합의가 성립되어 있으며, 나아가 비록 이 사건 신용장의 수익자인 코드가 위 특수조건 (5)항 조건의 성취에 관하여 책임이 있거나 통제할 수 있는 상황은 아니지만 코드는 신용장 개설시부터 그러한 사정을 알고 이를 용인하면서 이 사건 수출 거래나 신용장 거래에 임하여 온 사정을 알 수 있으므로, 이와 같은 신용장 개설 및 비서류적 특수조건이 삽입된 경위, 비서류적 특수조건의 내용, 수익자가 그 비서류적 특수조건을 응락하였는지의 여부, 그 특수조건의 성취에 관하여 수익자가 관여할 수 없는 사정을 용인한 점 등에 비추어 보면, 신용장에 부가된 이와 같은 비서류적 특수조건은 신용장의 본질에 비추어 바람직하지 않기는 하지만 사적자치의 원칙상 이를 무효라고는 할 수 없고, 일단 그 유효성이 인정되는 한 그 이후에 그와 같은 조건의 존재를 인식하거나 충분히 인식할 수 있었던 신용장 매입은행에게도 그 특수조건의 효력은 미친다고 볼 것이다. 4. 평석 가. 비서류적 조건의 의의 은행은 제시된 신용장의 요구서류가 신용장의 조건과 일치하는 지의 여부를 심사하여 일치하는 경우에는 신용장대금을 지급하게 된다. 그러므로 신용장의 조건은 의당 은행이 심사하여야 할 서류를 명시하기 마련인데, 그럼에도 불구하고 신용장에 있어서 서류의 지정 없이 조건만을 언급하고 있는 것을 비서류적 조건(Non-Documentary Conditions) 또는 서류 없는 조건(Documentless Conditions)이라고 한다. 예컨대 신용장의 조건이 「수익자는 선적 후 선적통지를 하여야 한다」라고 기술되어 있을 뿐 구체적으로 그것을 표시하는 서류(shipping advice)가 명시되어 있지 않은 때에는 위 조건을 비서류적 조건이라 한다. 이 비서류적 조건의 허용여부에 대해서는 1983년 제4차 개정 신용장통일규칙(UCP 400)에는 명시적인 규정이 없었으나, 이는 신용장의 독립·추상성의 원칙을 침해한다는 논란이 계속되던 중 1993년 제5차 개정 신용장통일규칙(UCP 500) 제13조 c항은, “신용장에 제시되어져야 할 서류에 관하여는 명시하지 않은 조건이 포함되어 있는 경우에는 은행은 그러한 조건이 제시되지 않은 것으로 간주하고 이를 무시하여야 한다.”는 규정을 신설하게 되었다 나. 비서류적 조건의 취급례 비서류적 조건의 허용 여부 및 그 취급방법에 대해서는 여러 가지 논의가 있으나(상세는 서울지방법원 발행 국제거래·상사소송의 실무 58-60쪽 참조), 여기서는 국제상업회의소와 그 동안의 우리 하급심 법원들의 실무례를 살펴본다. ⑴ 국제상업회의소 은행위원회 (ICC Banking Commission)의 입장 국제상업회의소 은행위원회는, 신용장에 제4차 개정 신용장통일규칙의 준수문구가 기재되고, “이 신용장 대금은 수출신용장에 따라 의류가 전량 수출되고 그 대금이 회수되는 경우에 지급된다(payment against subject L/C will be made as and when full quantity of garments under export L/C. … dated, is exported and proceeds repatriated)”라는 특수조건이 기재되어 있는 경우, 이러한 신용장의 대금지급을 거절당한 인도 회사가 보낸 질의에 대한 유권해석에서, ‘그와 같은 신용장은 발행하지 않는 것이 바람직하다’고 하면서도, ‘이러한 신용장을 수락한 것은 선하증권상 수하인이 신용장개설은행으로 되어 있음에도 불구하고 개설은행의 개설의뢰인에 대한 물품인도를 허락한 것을 의미한다. 위 사건은 신용장의 문구 및 그 실제 의미가 면밀히 검토되지 않은 사안으로서, 위 신용장은 수익자에게 아무런 담보(security)를 제공하지 못하고, 이 신용장을 사용함으로써 수익자는 물품과 대금의 손실에 대한 전적인 책임을 부담한다’는 취지의 해석을 내린 바 있고(ICC Publication NO. 494, Opinions of the ICC Banking Commission 1989-1991, Case R 179.), 제5차 개정 신용장통일규칙(UCP 500)이 시행된 이후에도 유사한 질의에 대하여 위 상환조건조항에 대한 종전의 해석을 다시 원용하고 있다(Case Studies on Documentary Credits under UCP 500-Charles del Busto p 104-105.). ⑵ 하급심의 실무례 그 동안 우리 하급심 판결들은 대체로 비서류적 조건은 존재하지 않는 것으로 취급하여 무시하거나, 비서류적 조건을 삽입한 개설은행에게 불리하게 신용장을 해석함으로써 실질적으로 그러한 조건이 없는 것과 마찬가지의 결론이 되게 하는 입장을 취하였다고 볼 수 있다. 즉 이 사건 대법원 판결의 원심 판결인 서울고법 1998. 8. 19.선고 95나39313 판결을 비롯하여 그 제1심 판결인 서울지법 1995. 8. 24. 선고 93가합85407 판결과 위 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결의 원심 판결인 서울고법 1998. 6. 12. 선고 97나42160판결과 그 제1심 판결인 서울지법 1997. 7. 31. 선고 96가합4126 판결 등이 그것이다. 반면에 같은 특수조건이 붙은 유사한 사안에서{원고 중소기업은행, 피고 (주)한일은행, 피고 보조참가인 효성아메리카인코포레이티드}, 서울지법 항소부 1999. 12. 10. 선고 95나54180판결은 결론을 달리 하여, 위 조건은 비서류적 조건에 해당하지만 그 뜻이 완전하고 명료한 이상 유효하다고 보아야 한다고 하여 결론을 달리하였다. 결국 상급심의 최종판결이 주목되던 중 이 사건 대법원 판결이 나온 것이다. 다. 이 사건 대법원 판결의 의미 ⑴ 대법원 판결의 의의 비서류적 조건의 허용범위를 명백히 한 점에 이 사건 대법원 판결의 의의가 있다. ㈎ 즉 비서류적 조건은 바람직한 것은 아니지만, 사적자치의 원칙상 그 내용이 신용장 기재의 문언 자체에 의하여 완전·명료하고, 수익자를 포함한 신용장 개설 당사자 사이에 그 조건에 따르기로 한 합의가 있으면 유효하다는 것이다. 이 때 주의할 것은 비서류적 조건의 내용이 신용장개설의뢰인의 의사에 따라 좌우될 여지가 있는 경우라 할 지라도 그 사유만 가지고 그 내용이 불명확한 것은 아니라는 점이다. 또 수익자는 그 비서류적 조건의 성취에 관여할 수 있어야 하지만 관여할 수 없는 경우라 할 지라도 수익자가 그러한 사정을 용인하면 역시 유효하다는 것이다. 이러한 제4차 개정 신용장통일규칙 하에서의 비서류적 조건의 유효성에 관한 대법원의 입장은 앞서 본 국제상업회의소 은행위원회의 입장과도 일치된다 할 것이다. ㈏ 그리고 위와 같은 요건을 갖추어 일단 비서류적 조건의 유효성이 인정되는 한 그 이후에 그와 같은 조건의 존재를 인식하거나 충분히 인식할 수 있었던 신용장 매입은행에게도 그 특수조건의 효력은 미친다는 것이다. 즉 매입은행은 신용장 개설 당사자는 아니지만 비서류적 조건의 존재를 알았거나 알 수 있는 제3자의 지위에 있으므로 그가 특수조건의 성립에 합의를 하였는지 여부 또는 그 조건의 성취에 관여할 수 있는 지위에 있는지 여부 등을 묻지 않고 비서류적 조건의 유효 여부가 결정된다는 것이다. 결국 매입은행은 스스로 비서류적 조건의 유효성을 용인하고 신용장 요구서류를 매입한 것인 만큼 나중에 비서류적 조건의 무효를 주장할 수 없다고 본 것이다. ⑵ 문제점 ㈎ 그러나 이러한 대법원의 판단이 서류거래를 원칙으로 하는 신용장제도의 기능을 약화시키는 측면이 있는 것은 부정할 수 없다고 하겠다. 그리고 이 사건 신용장의 개설은행은 피고 한일은행 뉴욕지점인 만큼 그 준거법은 미국법 내지 미국뉴욕주법이 되므로 최소한 위 준거법 하에서 비서류적 조건이 어떻게 취급되는지에 대한 언급도 있었어야 할 것이다. ㈏ 한편 제5차 개정 신용장통일규칙은 앞서 본 바와 같이 제13조 c항을 신설하여 비서류적 조건은 제시되지 않은 것으로 간주하고 이를 무시하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 통일규칙의 명문규정을 준수한다고 보아야 할 매입은행이 비서류적 조건이 명시되어 있는 신용장을 취득했다는 점만 가지고 바로 매입은행이 그러한 비서류적 조건을 용인했다고 단정하기는 어려운 점이 있고, 더욱이 국제상업회의소(ICC)는 이 신설규정의 중요성을 강조하면서, ‘이는 신용장에 비서류적 조건을 삽입하는 전적으로 잘못된 관행을 근절하기 위한 특별한 목적(the specific purpose of eradicating the totally wrong practice of incorporating nondocumenttary condition(s) into documentary credits)을 가진 것이고,… 따라서 은행은 다른 신용장 조건에 일치하는 서류를 제시받았을 때에는 적법한 것으로 접수하여야 한다. …’ 는 지침을 내리고 있으므로(The 3rd ICC Position Paper of September 1, 1994.), 제4차 개정 신용장통일규칙 하에서 내려진 이 사건 대법원의 판단이 과연 제5차 개정 신용장통일규칙 하에서도 타당한 것인지가 문제된다. 앞서 본 바와 같이 국제상업회의소 은행위원회는 제5차 개정 신용장통일규칙 하에서도 비서류적 조건의 유효성을 인정하는 질의회답을 하고 있는 점에 비추어 위 제5차 개정 신용장통일규칙의 신설규정은 강행규정이 아니라는 전제에 서 있는 것으로 보인다. 분명하지는 않지만 만약 이 사건 대법원 판결이 이러한 은행위원회의 입장을 수용하는 취지라면 제5차 개정 신용장통일규칙상의 위 신설규정의 의미는 반감된다고 볼 수밖에 없을 것이다.

Ⅰ. 서 주택임대차보호법은 제3조 제1항에서 「임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다」고 규정하여 등기되지 아니한 주택임차권이라도 일정한 요건하에 대항력을 인정하고 있다. 그런데 위 규정은 통상 임차인이 주택소유자로부터 주택을 임차하여 점유사용하는 경우를 예상하고 있는 것으로 보여지고 주민등록을 한뒤 주택을 점유사용해 오던 주택소유자가 이를 제3자에게 매도하면서 계속하여 그 주택을 임차사용하는 경우를 예상하고 있는 것으로는 보이지 아니한다. 따라서 전자의 경우에 주택의 인도와 주민등록을 마친 임차인이 그 익일부터 제3자에 대하여 대항력을 가지는 점에는 의문이 있을 수 없으나 후자의 경우에 임차인이 제3자에 대하여 대항력을 가지는 시기는 소유권이전등기시점인가 아니면 소유권이전등기를 한 익일인가가 문제된다. 여기서는 후자의 경우에 촛점을 맞추어 2000. 4. 11. 선고된 99다 70556 대법원 판결(2000. 2. 11. 선고된 99다 59306 대법원 판결도 마찬가지 취지임)을 중심으로 이를 검토 비판하고 사견을 피력해 보고자 한다. Ⅱ. 사건개요 (1) 피고의 남편인 소외 김○○는 1991. 2. 22. 이사건 건물을 신축하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료해 두고는 그 무렵부터 피고등 가족과 함께 주민등록을 하고 그곳에 거주해왔다. (2) 그후 위 김○○는 사업에 실패하여 그 충격으로 병을 얻어 거동이 불편해지자 피고는 위 김○○를 대리하여 1996. 4. 5. 이사건 건물과 대지를 대금450,000,000원에 소외 지○○에게 매도하면서 계약금45,000,000원을 수령하고 나머지 대금은 같은해 5. 30.까지 수령하기로 하였다. 그러나 위 지○○는 약정기일에 대금을 지급하지 못하였고 그 바람에 같은해 7. 10. 피고는 종전부터 거주하고 있던 이사건 건물4층 부분을 임차보증금 금60,000,000원에 위 지○○로부터 임차하기로 약정하고(임대차계약서상 임차인명의는 피고임) 소외 이○○에 대한 임차보증금 25,000,000원 반환채무는 위 지○○가 인수하면서 나머지 대금320,000,000원은 이사건 건물과 대지에 대한 소유권이전등기를 넘겨받는 즉시 근저당권설정을 하여 그 대출금으로 지급하기로 하였다. (3) 그후 같은해 7. 22. 부산지방법원 접수 제61652호로 1996. 4. 5. 매매를 원인으로 한 위 지○○명의로 소유권이전등기가 경료된 뒤 바로 같은날 위 같은 법원 접수 제61653호로 채무자 위 지○○, 근저당권자 소외 (주)부산은행으로 한 채권최고액 금420,000,000원의 근저당권 설정등기가 경료되었으며 그 대출금중 320,000,000원이 잔대금으로 지급완료되었다. (4) 피고와 그 가족들은 그후에도 이사건 건물 4층에서 거주해 왔으나 이사건 건물과 대지는 1998. 3. 6. 위 근저당권에 기한 임의경매가 개시되어 같은해 12. 16. 위 같은 법원 접수 제49177호로 1998. 12. 11. 낙찰을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기가 경료되었다. (5) 그후 원고는 소유권에 기한 이사건 명도청구를 하게 되었고 피고는 주택임차권의 대항력을 주장하게 되었다. Ⅲ. 법원의 입장1. 1심 법원의 입장 이사건 1심 법원은 「....주택을 매도하면서 동시에 그 주택을 임차하는 경우 그 주택임차인이 이미 인도와 주민등록의 요건을 갖추고 있는 이상 그 임대차계약체결과 동시에 또는 늦어도 매수인에게 그 주택에 관한 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 주택임대차보호법상의 대항력을 취득한다고 보아야 할 것」이라고 하여 피고의 임차권의 대항력을 인정하였다. 2. 원심법원의 입장 이에 반하여 이사건 항소심은 「....일반의 임차권이 임차인의 주민등록 다음날부터 대항력을 갖는 것과 마찬가지로 이 경우 매도인의 임차권도 그 주택에 관하여 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 다음날 비로소 대항력을 갖는다고 할 것」이라고 하여 피고의 임차권의 대항력을 부인하였다. 3. 대법원의 입장 이에 대하여 대법원은 「....주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 하는 것이므로 주택에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 주민등록 전입신고까지 마친후 이에 거주한 자가 그 주택을 매도함과 동시에 매수인으로부터 다시 이를 임차하여 임차인의 자격으로 이에 거주하는 경우에는 매도인의 주민등록은 그 주택에 관하여 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후에야 비로소 매도인과 매수인 사이의 임대차관계를 공시하는 유효한 공시방법이 되고(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다 32939 판결등 참조) 이 경우 매도인이 임차인으로서 가지는 대항력은 주택임대차보호법 제3조 1항의 취지에 따라 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 다음날부터 효력이 발생한다」고 판시하여 피고는 임차권의 효력을 주장할 수 없다고 하였다. Ⅳ. 평 석1. 서 먼저 대법원이 「....주택에 관하여 자기명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 주민등록 전입신고까지 마친후 이에 거주한 자가 그 주택을 매도함과 동시에 매수인으로부터 다시 이를 임차하여 임차인의 자격으로 이에 거주하는 경우에는 매도인의 주민등록은 그 주택에 관하여 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후에야 비로소 매도인과 매수인 사이의 임대차관계를 공시하는 유효한 공시방법이 된다」고 판시한 부분은 거의 확립된 판례로 보여지고 달리 이론의 여지가 없는 타당한 결론이라고 사료된다. 그러나 이어 「....이 경우 매도인이 임차인으로서 가지는 대항력은 주택임대차보호법 제3조 1항의 취지에 따라 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 다음날부터 효력이 발생한다」고 판시한 부분에 대해서는 이설이 있고 아래에서 보는 바와 같이 결론적으로 이 설이 더 타당하다고 사료되므로 이를 자세히 검토하기로 한다. 2. 학설(아래 두 학설의 명칭은 필자가 편의상 임의로 붙인 것임) 가. 소유권이전등기익일설 위와같은 경우 매도인이 임차인으로서 가지는 대항력은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 취지에 따라 매수인명의의 소유권이전등기가 경료된 다음날(엄격하게는 소유권이전등기가 접수된 다음날) 영시부터 효력이 발생한다는 설로서 위 대법원 판결이 취하고 있는 입장이다. 나. 소유권이전등기시설 위와같은 경우 매도인이 임차인으로서 가지는 대항력은 물권변동의 일반원칙에 따라 매수인명의의 소유권이전등기가 경료된 시점(엄격하게는 소유권이전등기 신청서 접수 시점)부터 효력이 발생한다는 설로서 이사건 1심과 위 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다 32939 판결및 그 원심인 서울지방법원 1998. 6. 2. 선고 98나 115 판결이 취하고 있는 입장이다.(위 대법원 98다 32939 판결은 임차권의 효력발생시기가 쟁점이 된 사건은 아니나 그 판결이유의 설시에서는 소유권이전등기시설에 입각한 것으로 보여짐) 3. 학설의 검토및 비판 가. 먼저 소유권이전등기익일설은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 취지를 그 근거로 내세우고 있으나 위 규정은 주택의 인도나 주민등록이 공시방법으로서 불완전하기 때문에 이를 보완하고 명확히 하는 의미에서 그렇게 하고있는 것으로 보여지고 따라서 부동산 물권변동의 공시방법으로서 가장 완비된 기술적방법인 등기의 경우에는 해당되지 아니한다 할 것이다. 나. 그리고 민법은 제186조에서 「부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생기는 것」으로 규정하고 있고 또 등기의 선후에 의하여 부동산물권의 우선순위가 결정되며, 이에 대하여 예외를 인정하고자 할 경우에는 특별히 법률에 규정이 있어야할 것인바, 위 소유권이전등기익일설은 특별히 법률에 규정된 바가 없음에도 불구하고 소유권이전등기시가 아닌 그 익일에 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 하여 법해석·적용의 한계를 벗어나 있음을 알수 있다. 다. 그리고 법해석·적용의 한계를 벗어나면서까지 소유권이전등기익일설을 취하여야 한다면 그럴만한 거래의 안전이나 선의의 제3자 보호등의 필요성이 있어야 할것인데 문제는 소유권이전등기시설을 취하더라도 거래의 안전이 위협받거나 선의의 제3자가 불측의 피해를 입는 경우가 생기지 않는다는 점이다. (지면관계상 구체적사례 생략) 라. 또 소유권이전등기익일설은 법현실이나 당사자의 의사에도 부합되지 않는 점이 있다. (지면관계상 구체적사례 생략) 마. 또 앞서본 바와같이 주택임대차보호법의 입법취지가 사회법적 차원에서 임차인의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다면 법률에 특별한 규정이 있거나 거래의 안전이나 선의의 제3자보호등 특별한 사정이 없는 한 위 입법취지에 맞추어 법해석·적용이 이루어져야 할 것임에 비추어 보더라도 소유권이전등기익일설은 특별한 사정도 없이 임차인에게 일방적으로 불리한 입장을 취하고 있음을 알수 있다. 4. 소 결 따라서 위에서 자세히 검토한 바와같이 소유권이전등기익일설은 그 근거가 박약할 뿐만 아니라 법현실이나 당사자의 의사에도 부합되지 아니하고 부동산물권변동에 관한 일반법원칙에도 어긋나며 법해석의 한계를 벗어날 뿐만 아니라 주택임대차보호법의 입법취지에도 반하고 예외를 인정하면서까지 이를 유지해야될 현실적인 필요성도 없다 할 것이므로 굳이 이를 취할 것이 아니라 별다른 단점도 없는 소유권이전등기설을 취하는 것이 타당할 것으로 사료된다. Ⅴ. 결 론 이상으로 대법원 99다 70556 판결의 사안과 쟁점, 소유권이전등기익일설과 소유권이전등기설의 검토및 비판, 그리고 나름대로의 결론을 도출해 보았다. 주택임차권의 효력발생시기에 관하여는 별다른 논문등을 발견하기가 어려워, 특히 위 학설의 검토와 비판에 관하여는 필자의 주관적인 견해가 주류를 이루고 있음을 부인할 수 없다. 그러나 가능한 한 객관적인 입장에서 다루려고 나름대로 노력을 많이 하였다. 결론적으로 소유권이전등기익일설에 입각한 대법원 판결은 소유권이전등기익일설이 앞서본 바와같이 많은 문제점을 내포하고 있는 반면에 소유권이전등기시설이 별다른 단점이 없는 점을 고려한다면 좀더 깊이 있는 연구와 검토를 거친 다음에 하루라도 빨리 소유권이전등기시설로 변경되어 억울하게 피해를 당하는 선의의 임차인이 생겨나지 않기를 기대하면서 그 변경을 촉구해 본다.

[사 실 관 계] X는 A소유의 甲건물을 담보로 A를 채무자로 하는 근저당권자이고, Y는 甲의 불법점유자이다. A의 채무불이행으로 甲에 대해 경매가 신청, 경매개시결정이 내려졌지만, Y의 불법점유로 인해 매수인이 나타나지 않아 경매절차는 중단되었다. 이에 X는 Y를 상대로, 근저당권의 피담보채권인 대금채권을 보전하기 위해, A의 甲의 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위행사하여, 자신에게 甲의 명도를 구하는 소를 제기하였다. X의 청구를 인용한 원심에 대해 Y가 상고하였지만, 최고재는 다음과 같은 이유로 기존의 판례를 변경하며 Y의 상고를 기각하였다. [판 지] 제3자가 저당부동산을 불법점유함으로써 경매절차의 진행이 방해되고, 적정한 가격보다 매각가격이 하락할 우려가 있는 등, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되어 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란한 상태라면, 이는 저당권자에 대한 침해라고 평가된다. 그리고 저당부동산의 소유자는 저당권에 대한 침해가 발생하지 않도록 저당부동산을 적절히 유지관리해야 한다고 말할 수 있다. 따라서 저당권의 효력으로서, 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대해, 그가 갖는 권리를 적절히 행사하는 등, 저당부동산을 적절히 유지 또는 보존할 것을 구하는 청구권을 갖는다고 해야 한다. 그렇다면 저당권자는, 이러한 청구권을 보존할 필요가 있는 때에는 민법423조[한국민법404조:筆者注]의 법의에 따라, 소유자의 불법점유자에 대한 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 아울러 제3자가 저당부동산을 불법점유함으로써, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되고 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란한 상태에 있는 때에는, 저당권에 기한 방해배제청구로써 저당권자가 이 상태의 배제를 구하는 것도 허용된다고 해야 한다. 最高裁 平成元年(オ)第1209호同3年3月22日第二小法廷判決·民集45권3호268면은 이상과 저촉하는 한도에서 이를 변경해야 한다. 본건에서는 Y가 점유할 권원없이 甲을 점유함으로써, 甲의 경매절차의 진행이 방해되고 그 교환가치의 실현이 곤란해진 것이므로, X의 우선변제청구권의 행사가 곤란하다는 것을 용이하게 추인할 수 있다. 이러한 사실관계에서는, X는 소유자인 A에 대해, 甲의 교환가치의 실현을 방해하고 X의 우선변제청구권의 행사를 곤란하게 하는 상태를 시정하도록 요구하는 청구권을 가지므로, 이 청구권을 보전하기 위해 A의 Y에 대한 방해배제청구권을 대위행사하고, A를 위해 甲을 관리함을 목적으로 하여, Y에 대해 직접 자신에게 甲을 명도할 것을 요구할 수 있다고 해야 한다. 본건 청구는 근저당권의 피담보채권을 대위의 원인으로 하지만, 근저당권을 토대로 그 교환가치의 실현을 저해하는 Y의 점유의 배제를 구하기 위해, 소유자를 대위하여 Y에 대해 甲의 명도를 청구하는 취지를 포함하는 것이라고 해석할 수 있다. [奧田昌道裁判官의 補足意見] 나는 법정의견에 동조하지만, 저당부동산이 불법점유되어 있는 경우의 저당권자의 구제방법에 대해 의견을 보족하여 언급하고자 한다. 1. 제3자의 행위 등에 의한 저당권침해의 성부에 관하여 저당권에 인정되는 저당부동산의 교환가치에 대한 배타적 지배의 권능은 교환가치가 실현되는 저당권실행시(환가·배당시)에 가장 첨예하게 나타나지만, 이것에 국한되지 않고 저당권설정시부터 환가에 이르기까지, 저당부동산에 대해 실현되어야 할 교환가치를 恒常的·繼續的으로 지배할 수 있는 점에 저당권의 물권으로서의 의의가 있다. 따라서 저당권설정시로부터 환가에 이르기까지 저당부동산의 교환가치를 감소시키거나, 교환가치의 실현을 곤란하게 하는 제3자의 행위 내지는 사실상태는, 이를 저당권의 침해로 보아야 하고, 그러한 침해를 저지하거나 제거할 법적 수단이 저당권자에게 용의되어 있어야 한다. 또한 저당권의 교환가치는 경매절차에서 실현되는 것이므로, 제3자의 행위 등이 저당부동산의 교환가치를 감소시키거나 교환가치의 실현을 곤란하게 하는 것으로써, 저당권의 침해에 해당하는지의 여부에 관해서는, 당해 행위 등의 내용만이 아니라, 경매절차에서의 당해 저당권자에 대한 배당의 가능성 등도 고려해야 한다. 왜냐하면 모든 저당권자에게 동등한 구제를 인정하는 것은 적당하지 않고, 배당을 받을 가능성이 전혀 없는 후순위저당권자에 의한 구제수단의 남용을 방지하는 것도 고려해야 하기 때문이다. 2. 저당권에 기한 방해배제청구권에 대해서 물권의 실현이 방해받거나 방해받을 우려가 있는 경우에, 물권의 권리자가 물권의 효력으로써 방해자에 대해 방해의 배제 또는 예방을 청구할 수 있는 것(물상청구권)이 널리 승인되어 있다. 저당권은 목적물에 대한 사실적 지배(점유)를 동반하지 않고 그 교환가치를 비유형적·관념적으로 지배하는 권리이지만, 본건에서와 같이, 제3자가 저당부동산을 아무 정당한 권원없이 점유함으로써, 경매절차의 진행이 방해되고 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되어 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란해지는 상태가 발생한 때에는, 당해 불법점유자에 대해 저당권자는 저당권에 기해, 방해의 배제, 즉 부동산의 명도를 청구할 수 있다고 해야 한다. 물론 이 경우에 저당권자가 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있는가, 저당부동산의 소유자에게 명도할 것을 청구할 수 있음에 그치는가는 더 검토해야 할 문제이다. 3. 저당권자에 의한 소유자의 방해배제청구권의 대위행사에 관해 저당권의 침해에 대한 구제수단으로써 저당권 그 자체에 기한 방해배제청구권이 인정된다면, 나아가 그 이외에 저당부동산의 소유자가 갖는 방해배제청구권을 저당권자가 대위행사할 수 있음을 인정하는 점에 대해서는 이론이 있을 수 있다. 첫번째 문제점은, 민법423조가 규정하는 채권자대위권은 “자신의 채권을 보전하기 위해” 인정되는데, 저당권침해의 경우에 피보전채권이 되는 것은 무엇인가이다. 두번째 문제점은 채권자대위권의 소위 전용사례(부동산소유권의 수차적인 양도의 경우의 전득자에 의한 중간자의 등기청구권의 대위행사나, 부동산임차권에 대한 침해의 경우의 임차인에 의한 소유자의 방해배제청구권의 대위행사)에서는, 권리의 대위행사가 달리 적절한 구제수단이 없어 불가피하게 인정된 편법으로 되어 있는데, 저당권침해의 경우에는 저당권자에 대해 저당권에 기한 방해배제청구권을 인정함으로써 충분하다는 반론을 생각할 수 있다는 점이다. 첫번째 문제점에 대해서는, 저당권설정자 또는 저당부동산의 양수인은 담보권(저당권)의 목적물을 실제로 관리하는 입장에 있는 자로서, 제3자의 행위 등에 의해 그 교환가치가 감소하거나 교환가치의 실현이 곤란해지지 않도록, 이를 적절히 유지 또는 보존하는 것이 법이 요청하는 바라고 생각된다. 그 반면으로 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대해 저당부동산의 담보가치를 유지 또는 관리하도록 요구할 청구권(담보가치유지청구권)을 갖는다고 해야 한다. 그리고 이 담보가치유지청구권은 저당권설정시로부터 그 실행(환가)에 이르기까지 항상적으로 존속하는 권리이고, 제3자가 저당부동산을 훼손하거나 저당부동산을 불법점유함으로써, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해받는 상태가 발생했음에도 불구하고, 소유자가 적절한 조치를 취하지 않는 경우에는 이 청구권의 존속, 실현이 곤란해질 사태를 발생시키는 것이므로, 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대한 담보가치유지청구권을 보전하기 위해 저당부동산의 소유자가 침해자에 대해 갖는 방해정지 또는 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다고 인정해야 한다. 두번째의 채권자대위권의 전용사례에서의 보충성(달리 적절한 구제수단이 없는 점)의 점에 대해서는 저당권에 기한 방해배제청구권의 요건 및 효과(청구권의 내용)에 대해 논의가 충분하다고는 할 수 없고, 앞으로도 검토해야 할 문제가 있는 현재로서는, 대위청구에 의한 구제의 길을 막아서는 안된다고 생각한다. 그런데 대위권행사의 효과로서 저당권자는 저당부동산의 점유자에 대해서 직접 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있는가라는 점에 대해서는, 저당권자는 저당부동산의 소유자의 방해배제청구권(명도청구권)을 동인을 대신하여 행사함에 불과한 점, 저당부동산의 소유자의 명도청구권의 내용은 동인 자신에게 명도하라는 것이므로, 저당권자에 의한 대위행사의 경우에도 동일하다고 생각해야 할 것처럼 보이지만, 저당부동산의 소유자가 수령을 거부하거나 소유자가 수령하는 것을 기대할 수 없다는 사정이 있는 때에는, 저당권자는 저당부동산의 소유자를 대신하여 수령한다라는 의미에서, 직접 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 그리고 본건과 같은 경우에는, 원칙적으로 저당권자는 직접 자신에게 저당부동산을 명도할 것을 요구할 수 있다고 해야 한다. 그 경우 저당권자가 취득하는 점유는 저당부동산의 소유자를 위해 관리하는 목적에서의 점유, 소위 관리점유라고 할 수 있다. 아울러 어떠한 경우에 대위권의 행사가 인정되는가에 관해서는 사안에 따라 검토해야 할 문제이지만, 본건과 같이 저당권자에 의한 경매가 신청된 사안에서는 대위권행사를 인정함에 아무런 장애도 없다고 생각한다. [연 구] 본고는 판례의 충실한 번역(이 부분도 분량관계로 몇 군데 요약하였다)과 그 약간의 해설에 해당한다. 최근의 일본의 대법정(우리의 전원합의체에 해당)판결을 소개하고, 우리의 법해석에 관한 논의의 소재를 제공한다는 점에 목적이 있다(필자가 이 글을 쓰는 현재, 일본에서의 본판결에 대한 판례해설이나 판례평석에 접하지 못했다. 앞으로 발표될 수많은 판례연구를 보충할 필요가 있다). 본판결은 지금까지 일반적으로 인식되어 온 “저당권은 가치권이다” 라는 사고를 변경시키는 획기적인 판결이다. 저당권자의 명도청구를 인정한 가장 중요한 이유는 집행방해에 대처해야 한다는 것이고, 이는 민사집행이 국민경제에 밀접히 관련되어 있음을 반영한 것이다. 판지에 나와 있는 변경대상판결은 비점유담보물권으로서 “저당권은 가치권이다”라는 원칙에 충실하여, 저당권자의 명도청구를 불허하였다(대판1996.3.22, 95다55184도 동지). 본판결에 의해 저당권자는 직접 자신에게 저당부동산을 명도할 것을 불법점유자에게 청구할 수 있게 되었다. 명도청구권의 근거를 소유자의 방해배제청구권의 대위를 주된 것으로, 부수적으로 저당권에 기한 방해배제청구권으로 하고 있고, 그 행사의 요건은, (1)저당부동산을 제3자가 불법점유하고 있을 것, (2)이로 인해 저당권자가 신청한 경매절차가 방해받거나 이에 준하는 사정이 있을 것, 그리고 (3)불법점유가 없다면 발생하지 않을 저당권자의 우선변제청구권의 침해가 있을 것으로 요약할 수 있다. 아울러 奧田昌道(오쿠다마사미치·京都大명예교수)裁判官의 補足意見은 어떻게 보면 판례해설에 해당하는 부분이기도 하다. 최근에 새로 임명된 奧田재판관은 민법 또는 민사소송법 연구자라면 『債權總論』이나『請求權槪念の生成と展開』의 저작을 통해 익히 알고 있는, 민법 특히 청구권분야의 대가이다. 일본의 최고재판소재판관은 재판소장관을 포함 모두 15명으로 구성되어, 전원합의체(대법정)와 5명씩 구성되는 소법정으로 나누어 재판을 한다. 최고재판소재판관의 임명자격은 약간 복잡하지만 간단히 말해 판사, 검사, 변호사 그리고 법률학교수(실정국내법에 한하지 않음)에게 부여된다. 초창기에는 판사5명, 변호사5명, 검사·대학교수·기타5명이었지만, 그 후 현재에 이르기까지 판사6명, 변호사4명, 검사2명, 기타3명 선으로 임명되고 있다.

Ⅰ. 事件의 槪要 (1) 피고참가인(박0택)은 1996. 7. 1. 피고(서울특별시 성북구 제2동장)에게 서울 성북구 성북동 15의 96. 대 641㎡(이하 “이 사건 토지”라고 한다) 지상에 철근 콘크리트조 슬라브즙 차고 48.6㎡를 증축하는 내용의 증축신고를 하였다. (2) 이에 대하여 원고(송0석)는, 참가인이 이 토지를 독점적·배타적으로 사용·수익할 권리가 없음에도 불구하고 이 사건 토지위에 차고를 증축하는 것은 원고를 비롯하여 이 사건 토지를 통행하는 인근 토지소유자 등의 권리를 침해하는 것이며, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 것은 위법함을 이유로, 증축신고 수리처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. Ⅱ. 原審判決의 要旨1. 원고적격에 관한 판단 원고는 이 사건 처분의 상대방 아닌 제3자에 불과하지만, 이 사건 처분의 내용인 차고증축의 대상 토지는 도로이고, 원고는 위 토지를 사용수익할 권한이 있는 자에 해당하는데, 이 사건 처분은 위 도로를 보조참가인(박0택)이 독점적, 배타적으로 사용수익하게 되는 차고증축신고를 수리한 것이므로, 원고는 이 사건 소를 제기할 법률상 이익이 있는 정당한 당사자에 해당한다. 2. 피고적격에 관한 판단 피고는, 이 사건의 정당한 피고적격을 가진 자는 서울특별시 또는 성북구이며, 동장인 피고는 당사자적격이 없으므로, 이 점에서도 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 살피건대 건축법 제9조에 의하면 건축신고를 수리할 권한을 가진 행정청은 시장·군수·구청장으로 규정되어 있지만, 서울특별시성북구행정권한위임조례 제5조 별표 3항에 의하면 증축신고의 수리사무는 성북구청장으로부터 각 동장에게 위임되어 있으므로, 이 사건의 정당한 당사자는 바로 피고이다. 3. 이 사건 처분의 적법여부 (1) 이 사건 토지를 비롯한 3필지의 토지는 전소유자인 제일은행이 분할 전의 지번인 성북동 15의 1 대 4,590평을 택지로 개발하여 분할함에 있어 다른 토지의 효용가치를 높이기 위하여 일반 공중의 통로로 제공함으로써 그 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1997. 12. 12.선고, 97다27114 판결 ; 1998. 5. 8. 선고, 97다52844 판결 참조). (2) 그런데 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 승계한 자는 그와 같은 사용 . 수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다(대법원 1998. 5. 8.선고, 97다52844 판결 참조). (3) 그렇다면 피고 보조참고인은 이 사건 토지를 독점적·배타적으로 사용수익할 권리가 없다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이 사건 토지상에 차고를 증축하려는 것은 원고를 비롯하여 위 토지를 통행하는 인근 토지소유자 및 주민들의 권리를 침해하는 것으로서 위법하다고 할 것이고, 위법한 건축행위의 신고를 유효한 행위로 받아들인 피고의 이 사건 처분도 위법하다고 하지 않을 수 없다. Ⅲ. 大法院의 判旨 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무와 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니며, 구 건축법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제9조 제1항에 의하여 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 건축을 하고자 하는 자가 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 건축을 할 수 있는 것인 바(대법원 1995. 3. 14.선고, 94누9962판결 등 참조) 위와 같은 차고의 증축은 건축법 제9조 제1항에 규정된 신고사항에 해당하여 건축주인 참가인이 건축법에 의한 신고를 한 이상 참가인은 피고의 수리 여부에 관계없이 이 사건 토지상에 차고를 증축할 수 있으므로, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 행위가 참가인은 물론 제3자인 원고 등의 구체적인 권리 의무에 직접 변동을 초래하는 행정처분이라고 할 수 없다. (2) 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법한 것이어서 각하하여야 함에도 불구하고, 원심은 피고가 증축신고를 수리한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아 본안에 들어가 판단하였으니, 원심판결에는 행정처분에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. Ⅳ. 評 釋1. 爭點의 所在 이 사건에서 원심은, 피고인 동장에 의한 증축신고의 수리를 취소소송의 대상이 되는 처분으로 간주하여 그의 적법 여부는 물론 원고적격 및 피고적격의 문제에 관하여 판단하는 동시에, 그 증축신고수리의 취소판결을 하기에 이르렀다. 이에 대하여 대법원은, 피고에 의한 증축신고의 수리는 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않으며, 따라서 이 사건 소는 부적법하다고 판시하였다. 따라서 이하에서도 그 점에 관하여서만 살펴 보기로 한다. 2. 申告에 관한 理論·判例와 實定法 신고는, 신고인의 의사표시가 상대방에게 도달하면 바로 그의 법적 효과를 발생하며, 따라서 수리를 필요로 하지 않는다하여 흔히 “자기완결적 공법행위”라고 불려지기도 한다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 제6판수정판 143면 참조). 신고(특히 “금지해제 유보부신고”, “開始統制를 위한 신고”)의 그와 같은 의의, 성질은 이미 판례에 의하여 여러 차례 확인된 바 있다. [건축을 하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리처분이라는 별단의 조치를 기다리거나 또는 허가처분을 받음이 없이 당연히 건축할 수 있다](대판 1967.9. 19, 67누71. 동지판례: 대판 1988. 8. 9, 86누889; 1995. 3. 14, 94누9962 등)와 같은 판례가 그에 해당한다. 여기에서 특별히 유의할 점은, 위에서 본 바와 같은 신고에 관한 통설·판례의 입장이 실정법에 명문화 되어 있다고 하는 사실이다. 1996년말에 공포된 행정절차법에 있어서의 신고에 관한 규정(제3장, 제40조)이 그에 해당한다. 그에 의하면, 형식상 요건을 갖춘 신고는 [신고서가 접수기관에 도달한 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다](동조 제2항)고 되어 있다. 결론적으로, 이 사건에서의 대법원의 판결은, 신고에 관한 통설 ·판례의 견해만이 아니라, 실정법규정에 합치된다고 하겠으며, 따라서 그에 배치되는 내용의 원심판결이 나오게 된 이유를 이해하기 어렵다. 3. 實定法尊重의 요망 이 사건에서 대법원은 신고의 수리가 취소소송(항고소송)의 대상이 되지 아니함을 논하기 위하여 다시 한번, 대법원 특유의 처분개념을 앞세우고 있다(아울러 “대법원의 처분개념에 대한 의문”에 관하여는 졸고, 법률신문, 제2844호, 14면 참조요망). 그러나 이 기회에 다시 한번 법원이 실정법을 존중하며, 실정법에 의거하여 재판을 하여주기를 당부하고 싶다. 행정소송법에 “행정처분” 아닌 “처분”의 개념이 정의되어 있고(동법 제2조 1항), 신고에 관하여도 행정절차법에 명문규정이 있는 이상, 법원은 마땅히 그들 실정법을 인용·의거하여 판결을 하여야 할 것이다.

I. 序 說 不動産去來에서 買受人이 그 매매대금을 完給하고 그 부동산을 引渡받아 점유하여 使用.收益하면서 자기 명의로 所有權移轉登記를 할 수 있는 지위에 있음에도 여러 가지 사정상 所有權移轉登記를 하지 않고 있는 경우가 있다. 이 경우에 물권변동과 관련하여 形式主義를 취하고 있는 현행법 체계상 매수인을 소유자로 인정할 수 없다. 그렇다고 단순한 채권만을 지니고 있다고 보기도 어렵다. 이러한 상황하에서 매도인이 자신의 이름으로 등기가 되어있음을 이유로 매수인에 대하여, 더 나아가 매수인이 미등기 상태로 전매하였을 경우에 최종 양수인에 대해 소유권에 기한 목적물의 반환을 청구할 수 있는가(?) 하는 문제가 발생한다. 이것은 결국 미등기매수인의 법적지위를 현행 법체계하에서 어떻게 이해할 것인가의 문제로 귀결된다. 평석의 대상판결은 錯誤로 작성된 지적도에 의한 매매시 관련되는 다양한 쟁점을 포함하고 있는데, 本稿에서는 지면관계상 이중에서 未登記買受人에 대한 賣渡人의 所有物返還請求權과 관련해서만 고찰해보고자 한다. 따라서 사실관계 역시 이 점에 국한하여 요약 재구성하였다. II. 事實關係와 判決要旨1. 事實關係 原告 허순금은 1968. 10. 11. 소외 손인봉으로부터 1322의 27 잡종지 500평을 매수하여 소유권이전등기를 마친 후 1975.9.18 소외 허익에게 이를 매도하여 허익이 같은 달 24일에 소유권이전등기를 마쳤다. 이 1322의 27 토지는 그 후 이 사건 제3, 4 토지 등으로 분할되고, 이어서 전전 매도되어 그 중 이 사건 제3토지는 피고 이원특이, 이 사건 제4토지는 피고 변진술이 최종적으로 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 원고와 허익 사이의 위 토지매매 당시에 1322의 27 잡종지 500평의 지적도에는 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 위 분할전의 1322의 27 토지의 일부인 것처럼 지적도에 중복 기재되어 있었고, 현재에도 위 토지에서 분할 된 이 사건 제3, 제4 토지의 각 일부인 것처럼 지적도에 기재되어 있다. 그런데 산 162의 1 임야가 1967. 6. 5, 위 1322의 27 토지의 분할 전 토지인 1322의 2 잡종지 3,349평으로 등록전환되면서 지적도 작성 담당 공무원의 착오로 인하여 이 사건 임야의 일부인 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 위 1322의 2 잡종지 3,349평의 일부인 것처럼 지적도에 잘못 기재되었고, 이로 말미암아 위 1322의 2 토지에서 분할된 위 1322의 27 잡종지 500평의 지적도에도 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 그 토지의 일부인 것처럼 잘못 기재되었다. 다시 말해 지적도상으로는 원고의 매매계약에는 토지 ㉯, ㉱까지 포함되어 있는데 이에 대해서는 등기가 이전되지 않은 것이다. 따라서 원고는 최종 매수인인 이원특과 변진술에 대해 ㉯, ㉱토지의 반환과 그 토지상의 건물철거를 청구하였다. 2. 判決要旨 이 사건 ㉯, ㉱ 부분도 원고와 허익 사이의 매매의 대상에 포함된 것이라면, 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유 사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 원고는 그 이후의 매수인인 피고 이원특, 변진술에 대하여도 이 사건 ㉯, ㉱ 부분 지상의 건물철거 및 그 토지 인도를 구할 수 없다고 할 것이다. III. 未登記買受人의 法的地位에 대한 法理1.槪 說 대상판결에서처럼 賣渡人이 原買受人이 아닌 최종 매수인에 대해 자신의 이름으로 등기되어 있다는 것을 기화로 所有權에 기한 返還請求權을 행사했을 때 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있다면 그 반환을 거부할 수 있을 것이다 (제213조 단서). 따라서 우선 이 경우에 피고들인 최종 매수인들이 이러한 점유할 권리를 갖고 있는가 하는 것이 문제이다. 우선 원고인 법률상의 소유자와 현재 점유자 사이에 직접적인 契約當事者關係는 없다. 원래 매매계약당사자 사이에서 매수인의 점유는 매매계약의 이행으로 매도인에 의해 이전받은 것이므로 그의 점유는 계약상 점유할 권리로서 매도인에 대한 관계에서 언제나 주장할 수 있을 것이다. 왜냐하면 채권자인 매수인은 채권의 일반적인 효력에 의해 채무이행으로서 인도된 물건을 보유할 권리를 가지며, 부당이득에 의해 반환청구당하지 않기 때문이다. 그러나 계약 당사자가 아닌 전전 유통후 최후 매수인에 대해 반환을 청구하였을 때에는 이 같은 법리를 동일하게 적용할 수 없을 것이다. 이에 대해「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」과「物權的期待權」이라는 法理가 대립되고 있다. 2. 賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯 買受人이 登記를 하지 않고 있는 동안 법률상의 所有者인 매도인이 매수인에 대하여 목적물의 반환을 청구하는 법적 근거는 소유권에 기한 목적물반환청구권이다. 매도인이 이 청구권을 행사하는 경우에는 로마법에서 발달한「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」을 통해 매수인은 계속해서 점유할 수 있다고 하는 견해이다. (郭潤直, 物權法, 179면). 다시 말해 부동산매수인이 아직 등기를 갖추고 있지 않은 경우에도 그 매도인이 物權的請求權을 행사하여 반환을 청구한다면 매수인은「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」을 주장할 수 있다고 한다. 이에 대한 현행 민법상의 근거로서 민법 제563조는 매도인의 재산권이전의무를 정할 뿐이고, 목적물의 인도의무는 명문으로 규정하고 있지 않으나 매도인에게는 목적물의 인도의무가 있다고 해석하는 것이 통설과 판례의 태도라는 점을 들고 있다. 이와 같이 부동산의 매도인의 재산권이전의무에는 목적부동산의 점유이전의무도 포함된다고 한다면, 부동산의 매수인은 제213조 단서에서의「점유할 권리」를 가지는 자라고 하여야 하며, 따라서 부동산매수인이 아직 등기를 경료하지 않은 경우에 그 매도인이 物權的請求權을 행사하여 반환을 청구한다면 매수인은「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」을 행사하여 주장할 수 있다고 해야 한다. 3. 物權的期待權 賣渡人과 買受人 사이에 物權的 合意가 있었고, 나아가 賣渡人이 등기에 필요한 일체의 서류를 매수인에게 교부하여 이제는 매수인이 단독으로 등기를 경료할수 있는 상태에 이르렀을 때에는 물권적합의의 목적인 不動産物權을 취득할 수 있는 期待權을 가진다는 견해가 바로 物權的期待權論이다. 다시말해서 물권행위가 있고 그에따라 점유의 이전도 있었으나 등기만을 갖추지 못한자는 物權的期待權을 보유한 것으로 보는 견해이다 (金曾漢, 金學東,「物權法」, 93면; 金相容, 「物權法」, 191면). 물권변동과 관련하여 형식주의를 취하고 있는 현행법 체계하에서 등기하지 않은 부동산 점유자를 보호할 필요가 있느냐 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 아무리 형식주의를 취하고 있다 하더라도 등기신청에 필요한 서류를 모두 인도 받았으나 어떤 사정 때문에 등기를 하지 못한 자를 법의 보호밖에 방치할 수는 없을 것이다. 또한 지방세법 (182조) 이나 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법 (제2조) 등 여러 특별법에서는 아직 등기하지 않은 不動産讓受人에 대해 準所有者나 기타 유사한 명칭으로 부르면서 이들을 소유자에 준하여 취급하고 있다. 더 나아가 판례도 이러한 物權的旣得權의 法理에 가까운 견해를 보여주고 있다 (大判1978. 8. 22. 76다343). 따라서 物權的期待權은 形式主義下에서 등기를 갖추지 못한 진실한 권리자를 보호할 사회적 필요성을 반영하는 것이라 할 수 있다. 4. 私 見 이러한 두 견해 이외에도 間接占有의 法理를 類推適用하자는 견해 (李英俊, 「物權法」, 556면)와 제213조에서 규정하고 있는「占有할 權利」라는 것은 단지 점유를 소유자에 대한 관계에서 정당화하는 어떠한 法的 地位라고 파악하는 견해 (梁彰洙,「제213조」,「民法註解」, 226면)가 있다. 이 두 견해는 독일민법 제986조1항에서 시사받은 것으로 제213조 단서의 점유할 권리를 넓게 해석하면서 간접점유의 법리를 유추적용하고 있다. 논리적으로 설득력있는 견해로 여겨진다. 그러나 中間者가 間接占有를 하지 않는 경우에 유추적용한다는 점과 독일민법과 같은 규정이 없는 점들 때문에 우리 민법의 해석상 物權的期待權으로 해석하는 것이 오히려 바람직하다고 생각한다. 또한 매도되어 인도된 물건의 항변에 대해서도 대상판결이 최종 양수인의 법적 지위를 논하고 있다는 점과 최종 점유가 꼭 매매계약에 의한 것으로 국한시킬 필요도 없다는 점에 조화를 이루지 못하고 있다는 점을 지적할 수 있다. 따라서 비록 판례가 정면으로 物權的期待權을 인정한 것은 아니지만 정신을 수용한 것들이 있고, 여러 특별법에서 物權的期待權의 근거를 확인할 수 있기 때문에 상대적으로 바람직한 견해라고 여겨진다. IV. 判決에 대한 斷想 買受人의 占有는 매매계약의 이행으로서 매도인에 의해 이전받는 것이므로 그 점유는 계약상 점유할 권리로서 매도인의 대한 관계에서는 언제든지 주장할 수 있다고 해석해야 할 것이다. 왜냐하면 채권자인 매수인은 채권의 기본적인 효력에 의해 채무의 이행으로서 인도된 물건을 보유할 給付保有力을 가지고 있으며, 이러한 給付保有力에 의해 그가 점유하고 있는 부동산은 부당이득으로서 반환청구당하지 않기 때문이다. 이 경우에는 物權的期待權이나 매도되어 인도된 물건의 항변이라는 법리를 적용할 필요가 없다고 할 수 있다. 그러나 매수인이 등기하지 않은 채 전매하였을 경우 최종양수인이 법률상 소유자인 원매도인의 소유권에 기한 返還請求權을 배척하기 위해서는 매매계약에 의한 給付保有力에 의한 설명만으로는 부족할 것이다. 원매수인이 가지고 있던 채권을 양도받은 것으로 해석하기 위해서는 원매도인에 대해 대항요건을 갖추어야 하는데 대상판결에서는 대항요건을 구비하지 못하고 있다. 따라서 판례에서 처럼 매도인이 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 物權的請求權의 행사를 부정하는 근거를『토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유.사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 이 토지를 다시 매수한 자는 위와같은 토지의 점유 사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하다』는 것을 근거로 삼을수 없다고 여겨진다. 따라서 원매도인의 소유권에 기한 物權的請求權을 배척한 법적인 근거를 원매수인이 등기이전에 필요한 모든 서류를 보유하고 있어 곧 바로 소유권을 취득할 수 있는 단계인 物權的期待權을 가지고 있고 이러한 기대권을 최종양수인에게 양도한 것으로 해석하는 것이 법이론상 자연스러운 해석이라고 생각한다. 따라서 대상판결의 결론은 타당하지만 단순한 매매의 효력으로 物權的請求權을 배척할 수 있는 점유권이 발생한다는 견해는 논리의 비약뿐만 아니라 법이론상으로도 무리가 있는 것이라고 생각한다.

나. 대지사용권의 전유부분에 대한 종속적 일체불가분성 여부 토지 위에 집합건물이 존재하는 경우 당해 토지는 지상 집합건물의 존립을 위하여서만 사용되여 사실상 토지는 건물에 대하여 종속적인 지위에 놓이게 되므로 건물이 존속하는 한 건물과 토지의 법률적 운명을 함께 하도록 하여 건물의 유지·존속과 등기부의 간명화를 꾀할 필요가 있는데 집합건물법 제20조 제1항과 제2항 본문, 은 이러한 대지사용권의 전유부분에 대한 종속적 일체불가분성을 선언하고 있다는 견해가 있다(양경승, 「집합건물에 대한 집행」, 민사집행에 관한 제문제 재판자료 제72집, 법원행정처, 576p). 최근 대법원 1997.6.10. 자97마814 결정도 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미친다고 판시하였다(공보 1997-2253). 그러나 종래 저당건물의 소유자가 건물 소유를 위하여 대지에 대하여 갖는 지상권, 전세권, 임차권 등은 건물의 종된 권리로서 건물에 대한 저당권은 당연히 이를 종된 권리에 대하여도 효력을 미친다는 판례가 계속되어 오고 있지만(대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결), 상당히 견고하고 큰 규모의 일반 건물의 경우에도 건물의 부지는 사실상 당해 건물의 존립을 위하여 사용되고 있고 건물과 동반하여 거래되고 있어도 토지가 건물의 종물이라거나 종된 권리라고 하지 아니하고 오히려 토지가 건물에 대하여 우위를 점하고 있는 점을 보면, 토지가 건물의 존립에 공하여져 있다거나 집합건물의 대지사용권을 이루는 권리중에 지상권, 전세권 등이 포함되어 있다고 하여 모든 대지사용권 자체를 막바로 지상건물의 종된 권리라고 할 수 없고, 특히 대지사용권의 주류를 이루는 것이 소유권이고 지상권 내지 임차권과 같은 제한적 용익권은 예외적인 경우이며, 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있는 자의 구분소유권 매도청구권이 인정되고 있는 점(법 제7조)으로 보아 집합건물법 소정의 대지사용권을 전유부분의 종물 또는 종된 권리라고 단정할 수는 없다. 집합건물법 제20조 제1항과 제2항 본문 규정은 집합건물에 있어서 토지와 건물을 따로 따로 거래의 객체로 삼게 하고 공시를 하는 결과 법률관계가 복잡해지고 등기부가 방대 복잡해져 거래의 신속과 안정을 해치고 불필요한 거래비용만 증가시키기 때문에 이러한 폐단을 방지할 목적으로 특별히 둔 규정으로서, 대지사용권에 대하여서 뿐만 아니라 전유부분에 대하여도 독자적인 처분을 허용하지 아니하고, 집합건물이 전유부분을 중심으로 거래가 이루어지는 현상을 고려하여 대지사용권에 대한 처분의 유무 및 내용이 명확하지 아니하거나 전유부분과의 분리를 초래하는 처분인 경우 대지사용권의 향배를 결정하는 기준을 전유부분에 맞추도록 한 것에 불과하므로 위 법률 규정을 근거로 대지사용권을 전유부분에 대한 종된 권리라고 할 수도 없다. 특히 집합건물로서의 객관적 요건을 갖추었으나 구분소유의 객체로 삼지 아니하였던 건물을 새로 구분소유의 객체로 삼게 되는 경우, 대지가 그 이용상황이나 사회경제적 가치가 바뀌지 아니한 채 그에 대한 소유권이 대지사용권이 되는 점을 고려하면 대지사용권을 전유부분의 종된 권리라고 보기 어렵다. 다. 전유부분에 대한 저당권 실행시 대지사용권에 미치는 영향 대지사용권이 집합건물 전유부분의 종된 권리가 아니고 또한 민법 제358조가 유추적용되는 저당부동산의 종된 권리에 해당하지 아니한다고 하더라도 건물부분에 대한 저당권이 실행되어 경매절차가 진행되는 경우 집합건물법 제20조 제2항 본문에 의하여 대지사용권도 함께 경매되고, 전유부분의 경락인은 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 대지사용권도 함께 경락받는다고 하여야 할 것이다. 왜냐하면 집합건물법 제20조 제2항 본문은 집합건물에 관한 법률관계의 단순화와 공시의 간명화를 도모하기 위하여 건물과 토지가 일체로 처분되도록 하려는 강행규정이고, 동법에 의하여 분리처분이 금지되는 처분에는 매매와 같은 법률행위에 의한 처분 뿐만이 아니고 강제경매, 담보권실행을 위한 경매와 같은 강제적 매각처분과 공매, 수용과 같은 공법상의 처분 그리고 시효취득과 같은 사실상태도 포함되며, 동 규정에 반하는 분리처분은 무효이므로(대지사용권만의 처분은 분리처분가능규약이 없는한 당연 무효이고, 전유부분에 관한 처분은 그것이 전유부분만을 처분하려는 것이 명백하면 역시 무효이나 그렇지 아니하면 대지사용권도 함께 처분된 것으로 보게 된다). 저당권 실행으로 말미암아 전유부분과 대지사용권이 분리되는 결과가 발생하여서는 아니되고, 한편 저당권이 건물부분에만 설정되어 있다고 하여 그 실행을 저지하여서도 아니되므로 건물부분에 대한 저당권에 기한 경매신청시 대지사용권도 함께 일괄경매되도록 하되 다만 그 매득금에 대하여 저당권자의 우선권이 미치지 아니한다고 해석하여야 할 것이다. 즉 대지사용권이 함께 경매되는 근거는 그것이 저당부동산의 종된 권리이기 때문이 아니라 집합건물법 제20조 제2항 본문의 효력 때문이라고 하여야 할 것이다. 이때 건물부분을 경락받은 자는 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 대지사용권도 함께 경락받게 되는 것이다. 7. 결 론 가. 종전 구분건물의 소유자에 대하여 그가 구분건물의 대지에 관하여 가지고 있거나 가지게 될 지분소유권의 이전을 청구할 수 있는 권리를 대지사용권으로 보는 한, 매매, 경매 기타 사유로 구분건물의 소유권을 상실한 자가 뒤늦게 토지지분만을 취득하였다 하더라도 구분건물의 매수인 또는 경락인에게 집합건물법 제7조 소정의 매도청구권을 행사할 수 없을 것이다. 나. 전소유자에 대한 이전등기청구권이 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 구성하지 아니한다고 보는 경우에도 구분건물의 소유권을 취득하는 원인이 매매인 경우에는 장래 매도인이 취득한 대지소유권까지도 양도하기로 한 것으로 약정하는 경우가 대부분일 것이고 명시적인 약정이 없다 하더라도 묵시적인 합의가 있는 것으로 볼 여지가 많을 것이다. 따라서 구분건물의 최종 매수인이 전수유자를 수차 대입하여 이전등기를 구하고 이미 인도받은 대지부분의 반환을 거부할 수 있으므로 뒤늦게 대지소유권을 취득한 전소유자의 매도청구가 인용될 여지가 없을 것이다. 다. 구분건물의 소유권을 취득하는 원인이 경매인 경우, 이 사건 대법원 판결에 의하면 경락인이 대지사용권을 취득하기 위하여는 바로 전소유자가 대지소유권등 대지사용권을 가지고 있었어야 한다. 그리고 경락인이 건물을 경락받아 소유권을 취득한 이후에는 전소유자가 취득하게 된 대지사용권이 경락인에게 이전되지 아니한다. 종전에는 최초의 분양자가 토지소유권을 가지고 있었거나 아니면 전전 양도되는 도중에 어느 한 구분소유자가 대지에 관한 소유권을 취득하였다면, 이에 관하여 대지권인 취지의 등기가 있는지 여부를 불문하고 대지사용권을 구성하므로, 그 이후에 구분건물의 전유부분양수인(경락인)은 그 대지사용권(소유권)을 등기 없이도 취득한다거나(양경승, 집합건물에 대한 집행, 민사집행에 관한 제문제(하)599면) 또는 순차 이전등기를 청구할 수 있다고 생각되어 왔으나(1997.1.30. 등기 3402-77 법원행정처질의회답, 이 질의회답은 이 사건 대법원 판결이 선고된 이후에 있은 것으로서 종전의 실무례를 반영한 것이다), 위 판결은 구분건물의 경락인이 대지사용권을 취득할 수 있는 경우를 이 보다 훨씬 좁게 해석한 것이다. 그러므로 구분건물의 건물에만 설정된 근저당권에 기하여 건물을 경락받은 자도 경락시까지 전소유자에게 대지소유권이 이전되어 있지 아니하였다면 대지사용권 없는 구분건물만을 취득한 것이 되어 집합건물법 제7조에 의하여 다시 전소유자의 매도청구에 응하여야 하는 것이다. 물론 위 경매에서 대지사용권이 경매의 목적물이 될 수 없고 가사 가격평가에 있어서 토지가격이 고려되었다 하더라도 경락인이 대지소유권을 취득하지 못하는 것에는 변함이 없게 된다 이 사건 판결의 대상인 사안과 위 94다12722 판결의 대상인 사안을 비교하면, 후자는 근저당권 설정 당시 구분건물의 소유자(근저당권설정자)가 대지소유권을 취득하지 아니하였으나 경매시점에서는 이를 취득하고 있었고, 이에 비하여 전자는 근저당권설정 당시는 물론 경매 시점에서도 근저당권설정자가 대지소유권을 취득하지 아니한 채 전소유자에 대하여 이전등기청구권만을 가지고 있었다는 점이다. 전자의 사안은 구분건물의 소유자와 대지소유자가 일치한 것이 전혀 없어 소유권이전등기청구권을 대지사용권으로 보지 아니하는 한 집합건물법 제20조 제1항 소정의 전유부분의 처분에 따라 갈 무슨 권리가 없을 뿐 아니라, 제20조 제2항이 금하고 있는 대지사용권과 전유부분의 「분리처분」이 있을 수도 없는 것이다. 그 결과 구분건물의 전유부분과 대지부분이 사실상 분리처분되는 사태가 발생하게 되고, 경매의 경우 경매절차 종료시까지 전소유자가 대지소유권을 취득하느냐 여부에 따라 경락인의 지위가 달라지게 되어 경매절차 자체가 매우 불안해지게 될 것이다(물건명세서에 건물부분만 기재되었음에도 최저 경매가격은 토지가격까지 포함되어 공고되는 경우와 기존 건물의 대지지분을 주택조합에 신탁하고 나중에 재건축된 건물을 취득하여 소유권 보존등기를 하였으나 대지소유권은 여전히 조합에 남아 있는 구분건물이 경매되는 경우에는 경락인이 망외의 이득을 얻거나 불측의 손해를 입게 될 위험이 매우 클 것이다). 이러한 대법원의 해석은 실제의 거래실정과 크게 동떨어지는 것이고, 무엇보다도 구분건물의 전유부분과 대지사용권을 일체로 거래되도록 하고 전유부분의 처분에 따라 대지사용권의 향배를 결정하게 함으로써 분쟁을 방지하고 공시를 간명하게 하려는 집합건물법의 입법취지에 정면으로 반하는 것이라고 할 것이다. 그러므로 이 사건에 있어서는 원심의 견해와 같이 토지지분의 이전등기를 구할 권원을 대지사용권으로 보아 경매절차에서 물건명세서에 기재된 여부나 이에 대한 가격이 최저경매가격이 고려되었는지 여부를 불문하고 구분건물의 경락인에게 이전된다고 하여야 할 것이고, 이때 토지지분이 평가되지 아니함으로써 저당권설정자가 입게 되는 불이익은 부당이득의 법리로 회복하게 하는 것이 옳다고 생각한다. 나아가 현행 집합건물법은 여러 가지 점에서 입법미비의 흠을 보이고 있는바, 차후 법률개정을 통하여 이 사건과 같은 사례가 계속 반복되는 것을 방지할 수 있는 조치가 마련되어야 할 것이다.

1. 사건의 개요 소외 주택조합은 1985.7.10. 서울시로부터 토지를 매수하여 아파트를 건축한 다음 1986.11.12. 건물에 관하여는 조합원 갑에게 소유권보존등기를 마쳐주었으나 토지는 1989.8.3. 조합명의로 소유권이전등기를 받아, 같은 달 25. 갑에게 해당 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 갑은 1989.2.11. 아파트 전부(건물, 대지지분)를 원고에게 매도하고 건물에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐주었고, 원고는 1991.3.23. 건물에 관하여 을에게 근저당권을 설정하였는데, 1992.12.8. 동 근저당권에 기하여 건물부분만에 대한 경매가 진행되어 1993.4.28. 피고가 이를 경락받고 대금을 모두 납입하였다(동 경매절차에서 건물만 경매목적물로 공고되었고 가격도 건물부분만 평가되었다). 그후 원고는 1993.10.5. 갑으로부터 토지지분에 관하여 소유권이전등기를 받은 다음 피고가 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자임을 들어 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라고 함) 제7조에 기하여 피고를 상대로 아파트 건물부분을 자신에게 시가로 매도할 것을 청구하였다. 2. 원심 판결 원고와 갑 사이의 아파트 매매계약이 있던 1989.2.11. 당시 주택조합이 서울시에 매매대금을 완납함으로써 사실상 토지의 소유권을 취득하였고 갑은 건물과 함께 토지지분도 분양받은 지위에 있었으며, 을 명의의 근저당권이 설정된 1991.3.25 임의경매가 개시된 1992.12.8. 및 경락허가결정이 내려진 1993.4.28. 모두 원고는 갑에 대하여 1989.2.11. 자매매를 원인으로 한 토지지분 이전등기를 구할 권원을 갖고 있었으므로 그에 터잡아 건물부분에 상응하는 대지의 사용권한을 가지고 있었다. 따라서 원고가 가지고 있던 위 대지사용권이 전유부분에 관한 근저당권 설정시 목적물로 명시되지 않았고, 경매에서 평가되지 아니하였다 하더라도 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 당연히 근저당권의 대상이 되었고 경락인에게 이전되었다. 그러므로 피고가 토지지분에 관한 소유권을 직접 취득하지 못하였다 하더라도 원고가 가지고 있던 위 대지사용권을 취득하였으므로 원고가 건물부분에 대한 철거를 구할 수 있음을 전제로 한 매도청구는 이유없다. 3. 대법원 판결 집합건물법상 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호), 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이어야 하고, 단순히 구분건물과 함께 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 여기의 대지사용권에 해당하지 아니한다. 피고가 경락에 의하여 건물부분을 취득하기까지 원고가 토지지분에 관한 소유권을 취득하지 못하고 있었다면, 달리 원고가 이 사건 건물의 대지에 대하여 건물을 소유하기 위한 권리로서의 대지사용권을 취득하여 가지고 있지 않는 한, 피고 역시 경락에 의하여 건물을 소유하기 위한 대지소유권 기타 대지사용권을 취득하지 못하는 것이다. 따라서 피고는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하고, 원고는 대지지분의 소유자로서 건물의 철거를 구할 권리를 가진 자이므로 집합건물법 제7조에 의하여 구분소유권 매도청구권을 갖는다. 4. 쟁점의 정리 위 대법원 판결도 집합건물중 건물에만 설정된 근저당권에 기하여 경매가 집행된 결과 경락인이 건물만을 경락받은 경우라도 경락시까지 경매목적물의 소유자가 소유권 기타 대지사용권을 취득하였다면 경락인이 그 대지사용권까지 취득한다는 점을 전제로 하고 있는 듯하다. 결국 집합건물법상 대지사용권에 소유권, 지상권, 임차권 외에 소유권이전등기청구권이 포함되는가, 만약 소유권이전등기청구권이 대지사용권에 해당하지 않는다 하더라도 건물만에 설정된 근저당권에 기하여 이를 경락받은 자라도 토지지분소유자의 철거청구를 거부할 권리가 있는 것이 아닌가 하는 점이 이 사건의 쟁점이다. 5. 관련 판례의 검토 집합건물의 대지에 관한 등기(대지권 또는 지분이전등기)가 마쳐지지 않은 상태에서 건물에 설정된 근저당권에 기하여 이루어진 경매로 인하여 발생하는 문제에 관한 중요 판례는 다음과 같은 것이 있다. 가. 대법원 1993.3.9. 선고 92다52917 손해배상(기) 사건 판결 집합건물법 시행 전 주택분양업체와 수분양자 사이에 「공유지분에 대한 소유권이전등기는 공부정리가 완료된 후 공유지분으로 이전하며 수분양자는 공유지분에 관하여 분할을 청구하거나 대지지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다」는 특약이 있는 사건에서, 집합건물법 제20조 시행일 이전에 건물 및 대지지분을 분양받았으나 건물에 대하여만 소유권이전등기를 마친 소유자로부터 근저당권을 설정받았다면, 그 후 위 법 시행일 이후에 근저당권이 집행되었다 하더라도 경락인은 건물에 대하여만 권리를 취득할 수 있을 뿐 대지지분에 대하여는 아무런 권리를 취득할 수 없으나, 위 분리처분금지특약의 실질적 내용이 대지지분만을 분리하여 처분하는 것을 금지함에 그치는 것이 아니고 건물만을 분리하여 처분하는 것도 아울러 금지하는 내용을 포함하는 것으로서, 만약 수분양자가 이에 위반하여 건물만을 타인에게 양도하는 경우 분양자로서는 최후의 건물 소유자에게 대지지분에 관한 이전등기를 해 줌으로써 자신의 의무는 다하는 것으로 한다는 양 당사자의 의사가 담긴 것으로 볼 여지가 충분하다(동 판결에 대한 평석은 서울변회 판례연구 제8집 234면 이하 참조). 나. 대법원 1995.8.22. 선고 94다12722 배당이의사건 판결 아파트 수분양자가 은행에게 건물에 관하여 근저당권을 설정하면서 추후대지권등기가 마쳐지면 대지권에 대하여도 근저당권을 추가 설정해주기로 약정하고도 대지권등기 직후 타인에게 아파트 전체에 관한 담보가등기를 경료한 사건에서, 대법원은 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조는 저당부동산에 종된 권리에도 유추작용되고, 집합건물법 제20조, 제2조 제6호에 의하여 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 점유부분과 대지권이 동일소유자에게 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치므로 대지권에 대한 매득금도 근저당권자에게 우선 배당되어야 한다고 판시하여, 이와 반대로 구분건물에 관하여만 설정된 근저당권자가 추가근저당권설정등기를 하지 아니한 한 근저당권의 효력이 토지에까지 미치지 아니한다고 판시한 원심판결을 파기하였다(동 판결에 대한 평석은 서울변회 판례연구 제10집 121면 참조). 다. 대법원 1995.3.14. 선고 93다60144 소유권보존등기말소청구사건 판결) 주택건설회사가 그 소유의 1개 토지 위에 아파트와 상가를 각각 독립된 별개의 건물로 건축 분양한 다음 아파트 수분양자들에게는 건물 및 토지지분이전등기와 대지권등기까지 마쳐주고 상가 수분양자들에게는 우선 건물만 소유권이전등기를 마쳐주었다가 이 사건 소송 도중에 토지 잔여지분을 대지권으로 하는 등기를 마쳐준 사건에서, 상가건물 매수인은 그 상가를 취득할 때로부터 대지권에 대한 등기를 마칠 때까지는 이 사건 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진 주택건설회사(동 주택건설회사가 아파트 수분양자들에게 건물소유권이전등기와 함께 대지권등기를 한 토지지분을 제외한 나머지 지분을 공유하고 있었음)로부터 그 권리를 매수한 지위에서 이 사건 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 대지를 사용한 것이므로, 이 사건 상가건물의 대지에 대한 점유는 매수하였거나 대지권 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계없이 적법하다. 즉 집합건물의 매수인은 비록 건물부분만 소유권이전등기를 받았다 하더라도 종전 소유자에 대한 관계에서 동인이 가지고 있는 대지에 대한 권리를 매수한 지위에서 등기 없이도 적법하게 대지를 점유 사용할 수 있다는 것이다. 6. 대지사용권 가. 대지사용권의 종류 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 법률상 대지사용권이 될 수 있는 권리의 종류에 관하여 아무런 제한이 없으므로 소유권 지상권과 같은 물권은 물론 임차권, 사용차권과 같은 채권도 대지사용권이 될 수 있다. 물권인 대지사용권은 등기가 물권 변동의 효력요건이므로 수용, 경매와 같은 예외적인 경우를 제외하고는 등기하여야 성립하나, 대지권등기는 대지사용권 성립의 요건이 아니고 단지 집합건물법 제20조 제3항의 제3자의 선의 여부를 판단하는 기준과 부동산등기법 제135조의2, 제135조의4 및 제165조의2를 적용하는 기준으로서의 의미 밖에 없다(반대의 견해가 있다). 나아가 토지를 매수하여 이전등기를 마치지 아니하고 먼저 인도받아 지상에 집합건물을 건축 소유하는 경우와 같이 소유권이전등기청구권 내지 토지인도청구권이 대지사용권의 내용이 될 수도 있다. 왜냐하면 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리란 당해 대지에 관한 소유자의 철거 및 인도청구를 거부하고 이를 점유 사용할 권리를 말하는 것으로서, 전유부분과 함께 대지지분을 매수하여 전유부분을 점유 사용하고 있는 자는 매수인에게 인도된 물건의 반환을 거부할 수 있는 권리가 있고, 매도인은 대지지분이 아직도 자신의 명의로 등기가 남아 있다는 이유로 그 반환 내지 철거를 구할 수 없으므로 명실공히 집합건물법 소정의 대지사용권이 됨에 아무런 지장이 없다. 위 대법원 93다60144 판결은 건물 수분양자도 대지에 대한 소유권 취득 등기 전까지는 분양자에 대한 매수인으로서의 권리가 대지사용권을 구성하고 있음을 시사하였는데, 이러한 법원리는 전유부분이 전전 양도된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로 전유부분의 최종소유자는 앞의 모든 양도인들에 대하여 순차 소유권이전등기를 청구할 수 있는 권리를 대지사용권으로 갖고 있다고 할 것이다.

【대법원판결요지】 매도인에게 매매목적물의 하자로 인하여 발생한 확대손해 내지 2차손해에 대한 배상책임을 부담시키기 위하여는 매도인이 목적물 인도시에 매수인이 요구하는 품질과 성능을 갖춘 제품이라고 명시적 또는 묵시적으로 보증하였는데 공급받은 제품이 그러한 품질과 성능을 갖추지 못했다는 의무위반의 사실뿐 아니라 매도인에게 그러한 의무위반에 대한 귀책사유가 존재해야 한다(이 사건에서는 하자의 부존재 및 매도인의 의무위반이 없음을 이유로 배상책임을 부정했다). 【사실관계】 농기계의 제조판매업을 하는 원고(A, 매수인)는 피고(B, 매도인)가 제조판매하는 커플링(coupling)을 개당 1천원에 8백개를 공급받아(1994년9월) 그것을 부품으로 하여 농업용난로를 제작하여 판매했다. 소외인 C(최종소비자)는 A로부터 난로를 구입하여(1994년10월) 비닐하우스에 설치, 가동했으나 난로의 작동불량으로 농작물의 냉해피해를 입고 A로부터 1천만원의 손해배상을 받았다. 소외인 D도 A로부터 구입한(1994년10월) 농업용난로의 작동불량으로 냉해를 입어 1천5백만원의 손해배상을 받았다. 커플링은 버너와 모터와 오일펌프를 연결하는 동력전달장치이다. 그런데 냉해사고를 일으킨 난로의 버너부분을 분해한 결과 마구리부분이 마모되어 오일펌프의 축과 커플링이 헛도는 현상이 발생했음이 판명되었다. 【원심판결】 원심은 이 사실을 기초로 C와 D가 A로부터 구입한 난로의 작동불량의 원인은 B가 판매한 커플링의 하자로 인한 것이라고 보고, B는 A에게 냉해의 손해배상금에 관한 배상의무가 있다고 판단했다. 다만 원심은 과실상계를 인정하여 A가 C와 D에게 배상한 총2천5백만원중 2/3에 해당하는 1천5백만원과 그 지연이자의 지급을 명하였다(수원지방법원 1996년8월7일 선고, 95다7526). 【대법원판결】 대법원은 커플링의 제조판매자인 피고는 난로의 작동불량으로 인한 농작물냉해에 대해 전혀 손해배상책임을 질 필요가 없다고 보아, 원심판결중 피고패소부분을 파기하여 환송했다. 【판례평석】 【문제의 제기】 이 사건에서 문제의 초점이 된 법률문제는「하자담보책임」이다. 하자담보책임은 매도인과 매수인 사이 즉 계약관계가 존재하는 당사자 사이에서 문제되는 책임으로서「물건의 하자」가 책임원인이 된다. 그러나 이 사례는 통상의 하자담보책임에서와는 다른 몇 가지 특성을 가진다. 이 사례에서 매도인은 부품을 제조, 공급하는 사업을 하였고 매수인은 완제품을 제조, 공급하는 사업을 하였기 때문에, 통상 담보책임에서 문제되는「상인과 소비자 사이의 책임」과는 달리 이 사건에서는 「부품제조자와 완제품제조자 사이의 책임」이 문제되었다. 또한 통상 담보책임에서 매수인이 입은 직접피해가 문제됨에 반하여 이 사례에서는 매수인의 매수인, 즉 최종소비자 입은 피해로 인한 매수인의 간접피해(2차손해)가 문제되었다. 이 사례는 농업용구 및 그 부품을 제조판매하는 영세업자들의 문제로서 손해액이 그리 크지 않지만, 이 판례의 법리가 부품공급업자와 완제품제조자 사이의 부품하자를 둘러싼 분쟁에 언제나 적용된다면 그 파급효과는 매우 크게 될 것이다. 【하자의 존재 및 인과관계】 이 사건에서는「문제된 커플링에 하자가 있는가」및 하자가 인정된다면「그 하자로 인하여 난방기의 작동이 중단되었는가」라는 점에 관해 원심과 대법원이 다른 의견을 피력했다. 즉「하자의 존재」및「하자와 손해와의 인과관계」에 관하여 판단을 달리하였다. 하자의 존재 및 인과관계의 인정은 순수하게 사실입증의 문제만이라고는 볼 수 없고 하자담보책임 및 손해배상의 인정을 위한 규범판단의 문제라고 할 것이다. 원심판결에서는 C와 D가 구입한 난방기가 제대로 작동하지 않은 것은 B가 A에게 판 커플링자체의 하자로 인한 것이라고 인정했다. 즉 커플링의 샤프트가 모터의 회전중력을 충분히 흡수하지 못하는 바람에 오일펌프가 연결된 흠의 미끄럼방지장치가 쉽게 마모되어 버려 커플링이 모터의 동력을 오일펌프에 전달하지 못하고 공회전하여 오일펌프에서 연료가 분사되지 않은 때문에 난방기가 작동하지 않은 것이라고 보았다. 반면에 대법원판결에서는 다음의 근거에서 문제된 커플링(플라스틱제품)에 하자가 없다는 판단을 내렸다. 첫째, 대법원은 이 사건 DK커플링 2개가 플라스틱 커플링의 샤프트가 통상 갖추어야 할 품질이나 성능조차 갖추지 못한 것은 아니라고 판단하였다. 그 근거는 플라스틱으로 제작한 커플링이라고 하여 언제나 불량하다고 볼 수 없고 커플링의 용도를 떠나서는 하자의 유무를 판단하기 어렵다는 사실, 피고는 개당 1천원짜리 DK커플링 이외에 특수고무로 제작한 개당 2천원 내지 3천5백원짜리 커플링도 판매하고 있었다는 사실, 피고가 1994년 약1만8천개 정도의 DK커플링을 제작판매했으나 내한성이 문제된 경우는 이 사건 농업용난로에 사용된 2개뿐이었던 사실, 이 사건 농작물냉해가 발생한 날의 기온이 다른 날에 비하여 유난히 낮았던 사실, 농업용난로가 상당기간 잘 가동되다가 갑자기 날씨가 추워진 날에 가동이 중단된 점등이다. 둘째, 대법원은 B가 A에게 이 사건 커플링에 관하여 품질과 성능을 보증했다고 인정할 수 없다고 판단했다. 그 근거는 농업용난로의 제작자인 A가 커플링의 재질에 따라 등급, 가격, 용도에 차이가 있다는 점을 모를 리 없으며 B가 A에게 이 커플링을 냉해용으로 공급한 것은 아니라는 점등이다. 셋째, 대법원은 감정의견을 원심과 달리 해석하여 난로의 작동불량의 원인이 커플링에 있다는 인과관계를 부정하였다. 사견으로는 이 사건 커플링은 하자있는 부품으로 인정되어야 한다고 생각한다. 부품제조자가 커플링이 농업용난로에 사용되는 부품이라는 점을 알았다는 사실, 농업용난로는 추운 날씨에도 잘 작동되어야 제 기능을 발휘하는 것이라 할 수 있다는 점, 부품제조자가 싸기 때문에 성능이 미달하는 커플링을 팔때에는 그러한 성능미달을 매수인에게 알려 주었어야 한다는 점등을 근거로 한다. 【품질보증】 대법원판결은 품질보증에 관한 종전 판례(大判 1995년6월30일, 95다2616, 2623 공 1995, 2564)의 입장을 답습하고 있다. 1995년 판례는「매매계약 당시 매수인 스스로 매도인이 제공하는 카달로그 등에 의하여 자신이 매수하여 가공·완성할 제품의 재원과 사용 목적, 사용 방법을 검토, 고려하여 성능과 용량이 서로 다른 여러 종류의 제품중 특정종류를 선택하였다면, 매수인으로서는 매도인에게 매매목적물에 관한 성능과 용량의 차이로 인한 결함을 들어 하자담보책임을 물을 수 없다」하여 그 매매계약 체결당시의 특약 등에 관한 심리미진 등을 이유로 원심판결을 파기하였다. 사견으로는 매도인이 성능이 다른 여러 종류의 제품을 제공할 때에 그 중 어떤 제품은 통상 기대되는 성능을 갖추지 않았다는 사실을 매수인에게 알려주어야 한다고 생각하므로, 이 판례가 일률적으로「성능차이로 인한 결함을 들어 하자담보책임을 물을 수 없다」고 판시한 것은 부당하다고 생각한다. 결국 모든 상품은 그 가격에 불구하고 통상 그 제품에 기대되는 성능을 갖추어야 하며 선택가능성은 더 우월한 기능을 보증하는 기능을 가진다고 생각된다. 통상 기대되는 기능에 관하여는 특별한 품질보증은 필요없다고 보아야 한다. 【2차손해에 대한 채무불이행 책임】 대법원판결은 하자로 인한 확대손해 내지 2차손해에 대한 매도인의 배상책임의 요건은「매도인이 채무의 내용으로 된 하자없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반사실」과「그러한 의무위반에 대한 귀책사유」라고 판시하였다. 이것은「확대손해는 하자담보책임으로는 물을 수 없고 채무불이행책임으로만 물을 수 있다」는 취지를 피력한 것이라고 해석된다. 하자에 의한 2차손해가 민법 제580조 및 제581조에 의해 배상될 수 있는가에 관하여는 학설이 대립하고 있다. 제581조 종류매매를 직접 언급하는 이론은 없고 제580조의 특정물매매에 관해서만 이론이 전개되고 있다. 부정설은 2차손해(부가적 손해)는 제580조의 규정에 의하여 구제될 수는 없으며 귀책사유를 요건으로 하는 채무불이행책임에 의하여 해결될 수 있을 뿐이라고 주장한다(김형배, 채권총론 2백46면). 긍정설을 취하는 사견으로는 민법의 담보책임규정에 손해배상청구권이 발생함만 정하고 있고 배상범위에 관하여는 언급이 없으므로 배상범위는 일반원칙(제393조)에 의한다는 뜻으로 해석한다(졸저, 채권각론, 2백28면). 따라서 하자로 인한 2차손해, 확대손해, 하자결과손해등도 담보책임의 범위안에서 해결될 수 있다고 본다. 이 대법원판결은 이상의 학설대립을 의식하여 부정설의 입장을 피력한 것으로 해석된다. 사실 앞에서 보듯이 대법원이 이미 하자의 존재 자체를 부정하여 손해배상의무는 발생하지 않게 되었기 때문에 이러한 이론의 피력은 불가피하게 요구되는 것은 아니다. 아마도 대법원은 그 하자로 인하여 담보책임은 물론이고 채무불이행책임도 발생하지 않을 것이라는 점을 시사하려고 했는지 모르겠다. 사견으로는 하자로 인한 2차손해가 담보책임에 의해서 배상될 수 있다는 근거를 다음과 같이 제시하겠다. 첫째, 우리 민법에는 담보책임의 손해배상범위를 제한하는 규정이 없다. 둘째, 담보책임을 본질적으로 채무불이행책임을 가진 것으로 이해한다면 구태여 배상범위를 제한할 이유가 없다. 셋째, 근래 독일에서는 담보책임과 채무불이행책임을 통합하여 일원화해야 한다는 입법의견이 강하다. 그리고 독일민법의 해석론으로서도 부정설과 긍정설이 대립하고 있다. 원래 담보책임과 채무불이행책임의 배상범위를 구별하려는 법리는 독일의 양책임구분의 이원적 사고에서 기인하는데 현재에는 적절치 못한 것으로 평가되고 있다. 넷째, 채무불이행책임으로 처리하더라도 물건의 인도채무에서 채무자의 의무위반 및 귀책사유는 실제로 중요하지 않다. 하자가 있는가 없는가라는 사실이 중요할 뿐이다. 현재 과학기술로 개선책이 없는 경우를 하자라고 인정할 수는 없을 것이다. 이 대법원판결에서도「하자존재의 판단」에서 모든 사정을 고려했는데, 그것은 이러한 법리를 반영한 것이다. 다섯째, 손해배상청구권을 발생시키는 하자에「1차손해만 배상하는 하자」와「2차손해까지 배상하는 하자」의 두 종류가 있다고 보는 것은 타당하지 않다. 부정설을 취하면 이 두 종류의 하자를 구분할 수 밖에 없을 것이다. 【過失相計】 원심은 과실상계를 인정하여 A가 C와 D에게 배상한 총2천5백만원중 1/3에 해당하는 부분은 원고 A의 과실부분으로 보고 피고 B에게 2/3에 해당하는 1천5백만원을 배상토록 명하였다. 과실상계를 인정한 근거는 B는 A로부터 그 커플링을 사용하여 제작한 농업용난방기가 작동되지 않아 C가 피해를 입었다는 연락을 받고 공급한 8백개의 커플링을 개당 3천5백원짜리의 것으로 교체해 준 사실(1995년1월), 커플링의 교체작업이 그다지 어려운 일이 아니라는 사실 등을 인정했다. 따라서 A로서도 그 피해사건 이후 사고원인을 정확히 규명한 후 B가 공급한 커플링을 사용한 난방기의 구입농가를 파악하여 새 커플링으로 신속하게 교체해 주어 피해가 재발되지 않도록 대처해야 함에도 불구하고 그렇게 하지 않은 잘못이 있고 이는 D가 입은 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었으므로 피고 B의 배상액산정에 참작하였다. 원심의 이러한 과실상계인정은 대법원에서 배척하였다. 사견으로는 원심이 책임분담을 위해 사용한 과실상계의 법리는 적절하다고 여겨진다. 여기서는 무과실의 담보책임을 다루고 있긴 하지만 손해배상범위에 관하여는 과실상계의 기본원리를 유추적용하는 것이 바람직하다. 부품제조자와 완제품제조자는 소비자피해에 대하여 공동원인을 제공했지만 소비자는 완제품제조자에 대하여만 매매계약상의 담보책임을 물을 수 있기 때문에 내부적인 배상액분담은 과실상계의 법리에 따르는 수 밖에 없기 때문이다. 이 사건에서 커플링의 매수인(A)은 최종소비자가 아니라 완제품(난로)의 제조자로서 자기의 제품의 완전성을 위하여 각부품의 성능을 검사하고 우수한 부품을 선택하여 사용할 의무를 부담한다. 완제품제조자는 자기 제품의 하자를 막기 위하여 적절한 부품을 선택하여 사용할 의무를 소비자에 대한 관계에서 부담한다.「부품의 하자」와「완제품제조자의 과실」이 합성하여 완제품의 하자의 원인을 구성한 경우에, 각 원인제공자는 자기의 관여분에 따라 손해배상의무를 분담해야 할 것이다. 【맺음말】 대법원은 이 사건 커플링에 하자가 없다고 판단했지만, 사견으로는 원심과 같이 그 커플링은 하자있는 부품으로 보아야 한다고 생각한다. 통상 기대되는 기능에 관하여는 특별한 품질보증은 필요없으며, 어떤 상품이 그 기능을 갖추지 못한 경우에 하자를 인정해야 할 것이다. 결국 모든 상품은 그 가격에 불구하고 통상 그 제품에 기대되는 성능을 갖추어야 하며 선택가능성은 더 우월한 기능을 보증하는 기능을 가진다고 생각된다. 대법원은 하자로 인한 2차손해에 대하여는 채무불이행책임만을 물을 수 있다는 취지의 의견을 피력했지만 사견으로는 원심과 마찬가지로 2차손해도 담보책임으로 처리되어야 한다고 생각한다. 민법에 담보책임의 배상범위를 제한하는 규정이 없음에도 고전적 책임분리론에 따라 담보책임을 축소하는 것은 옳지 않다. 어차피 중요한 것은「하자」의 인정이므로 실제 결과는 담보책임이든 채무불이행이든 책임성립상 차이가 없게 된다. 한 건의 손해배상사건은 담보책임이든 채무불이행책임이든 한 소송에 의해 처리되는 것이 소송경제상 바람직하다는 점도 고려해야 할 것이다.