대상판결 : 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도15798판결 1. 대상판결의 쟁점 대상판결은 정비사업조합(이하 ‘조합’)의 이사가 이사 자격을 상실 또는 이사 임기 만료 후 후임이사가 선임되었음에도 불구하고 이사 퇴임등기가 되지 않은 상태에서 이사로서의 활동을 하며 금품을 수수한 사안인데, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’) 제84조에 의하면 조합의 이사는 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 보고 있는데, 이 사안에서 이사를 공무원으로 의제할 수 있는지 여부, 즉 해석에 의해 공무원 개념을 확장할 수 있는지 여부가 쟁점이다. 2. 사실관계 피고인은 2007년 7월 2일 이 사건 주택재개발 조합의 이사로 선임되어 2009년 7월 2일 임기 만료되었다. 그 후 2011년 5월 21일 후임이사가 선임되었으며, 2012년 6월 11일 피고인에 대한 이사 퇴임등기가 이루어졌다. 한편 사업시행구역 안에 있던 피고인의 부동산은 2010년 8월 25일 강제경매로 매각되어 부동산의 소유권을 상실함으로써 조합원의 자격을 상실하였다. 그럼에도 피고인은 2010년 8월 25일 부동산의 소유권을 상실하거나 2009년 7월 2일 임기가 만료되고 2011년 5월 21일 후임이사가 선임된 이후에도 이사 등기가 되어 있는 상태에서 대내외적으로 이사로서의 활동을 계속하였으며, 2011년 4월 20일 및 2011년 9월 29일경 두 차례에 걸쳐 금품을 수수하였다. 〈조합 정관의 관련규정〉 조합원은 사업시행구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자로 하고(제9조 제1항), 임원의 선임권 및 피선임권을 가지며(제10조 제1항 제3호) 조합원이 건축물의 소유권 등을 양도하였을 때에는 조합원의 자격을 즉시 상실하고(제11조 제1항), 조합의 임원은 총회에서 조합 설립에 동의한 조합원 중에서 선임하며, 임기가 만료된 임원은 그 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 수행한다(제15조 제2, 5항). 3. 판결 요지 위 사안에 대하여 대법원은, “도시정비법 제84조의 문언과 취지, 형법상 뇌물죄의 보호법익 등을 고려하면, 정비사업조합의 임원이 정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유권 또는 지상권을 상실함으로써 조합 임원의 지위를 상실한 경우나 임기가 만료된 정비사업조합의 임원이 관련 규정에 따라 후임자가 선임될 때까지 계속하여 직무를 수행하다가 후임자가 선임되어 직무수행권을 상실한 경우, 그 조합 임원이 그 후에도 조합의 법인 등기부에 임원으로 등기되어 있는 상태에서 계속하여 실질적으로 조합 임원으로서의 직무를 수행하여 왔다면 직무수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 그 조합 임원은 임원의 지위 상실이나 직무수행권의 상실에도 불구하고 도시정비법 제84조에 따라 형법 제129조 내지 제132조의 적용에서 공무원으로 보아야 한다.”라고 판시함으로써 해석에 의하여 공무원으로 봄으로써 공무원 개념을 확장하였다. 4. 평 석 가. 도시정비법 제84조의 규정 취지 도시정비법 제84조는 “형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 추진위원회의 위원장·조합임원·청산인·전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원 및 위탁관리자는 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는데, 이는 재건축·재개발 정비사업이 노후·불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라, 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여 정비사업을 진행하는 조합의 임원뿐만 아니라, 조합이나 조합설립추진위원회의 정비사업에 관한 주요 업무를 대행하는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590). 그리고 이와 같이 형법 제129조 내지 제132조 및 그 밖의 법률의 규정에 의한 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 규정을 두고 있는 법률은 도시정비법 외에도 여러 법률이 있는데(졸저, 뇌물죄론, 진원사, 2015, 79쪽 참조), 이들 법률에서 두고 있는 의제 규정의 취지도 마찬가지로 공공적 성격을 띤 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하기 위한 취지라 할 것이다. 나. 공무원 개념의 확장 (1) 공무원 개념 확장의 의의 및 필요성 위 사실관계에서 본 바와 같이 피고인은 사업구역 내의 자신의 부동산에 대한 소유권을 상실하여 조합원의 자격을 상실함으로써 더 이상 조합원이 아니게 되었고, 후임이사가 선출됨으로써 이사로서의 직무수행을 할 수 없게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이사로서의 등기가 되어 있는 상태에서 이사 퇴임 등기 시까지 대내외적으로 실질적으로 이사직을 수행하였던 것이다. 이와 같이 이사로서의 자격이 없으나 실질적으로 이사로서의 활동을 하며 금품을 수수한 경우에 과연 해석에 의하여 공무원으로 볼 수 있는지가 문제되는 것이다. 해석에 의한 공무원 개념의 확장은 국가공무원법, 지방공무원법 등에서 규정하고 있는 공무원 또는 공무원 간주규정에 의한 공무원이 아니라 하더라도 해석에 의하여 뇌물죄의 주체인 공무원으로 보고 뇌물죄를 적용하는 것이다. 이를 인정하는 이유는 반드시 개별법령에 기한 신분상 공무원의 지위에 있지 않더라도 법령에 근거하여 공무를 수행하는 이상 그러한 공무의 공정성이나 불가매수성 즉 뇌물죄의 보호법익(대법원 2014.3.27.선고 2013도11357판결 등에서는 뇌물죄의 보호법익을 공무원의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성으로 보고 있다)은 보호되어야 하기 때문이다. (2) 판 례 이와 관련하여 임용행위가 무효인 공무원, 즉 신분상 공무원의 자격이 없는 경우에 관해서 대법원은 “법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 공무 수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 이러한 사람은 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다”라고 판시하고 있는 바(위 2013도11357), 대법원은 해석에 의하여 법률상 적법한 공무원이 아니라 하더라도 공무원 임용이라는 외관과 실질적으로 공무원으로서의 직무수행을 한 경우에 이를 공무원으로 의제함으로써 공무원 개념을 확장하고 있는 것이다. 다. 대상판결의 의의 위 판례에 비추어 대상판결을 보면, 피고인은 조합원 자격을 상실하였거나 이사로서의 직무수행권도 없음에도 불구하고 형식적으로는 아직 이사 등기가 되어 있어 이사로서의 외관을 갖추고 있고, 실질적으로 이사로서의 활동을 하였으므로 비록 적법한 이사의 지위에 있지 아니하더라도 해석에 의하여 공무원으로 본 것으로 판시하고 있는 바, 이는 위 2013도11357판결에서 적시하고 있는 취지와 같이 하고 있는 것으로 보인다. 여기서 한 가지 의문을 가져보면, 만약 이 사안에서 이사 퇴임 등기가 된 경우 즉 이사 퇴임 등기가 된 상태에서 후임이사 선임으로 직무수행권이 없음에도 불구하고 실질적으로 이사로서 활동하며 금품을 수수한 경우에도 공무원으로 의제할 수 있을까 하는 의문이 생긴다. 생각건대, 퇴임 등기가 되고 후임이사까지 선임되어 있다면 이미 더 이상 이사로서의 외관이 존재한다고 볼 수 없으므로 위 판례에서 적시하고 있는 ‘공무원으로서의 외관’이 있다고 보기 어려울 것이다. 그리고 대상판결에서도, “…임원으로 등기되어 있는 상태에서 계속하여 실질적으로 조합 임원으로서의 직무를 수행하여 왔다면 그 직무수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 …는 보호되어야 한다”고 판시하고 있을 뿐 아니라 죄형법정주의 원칙상 범죄구성요건의 해석은 엄격하게 해석되어야 하는 점 등에 비추어 보면 공무원으로 의제할 수 있을지 의문이 든다. 오히려 이와 같은 경우에는 이사의 지위를 사칭한 사기가 될 가능성이 있을 것이다. 5. 결 어 대상판결은 위 사안에서 피고인을 공무원으로 보아야 한다고 판시함으로써 해석에 의하여 공무원 개념을 확장한 것으로 보이는 바, 이는 공무원으로 의제하기 위한 요건으로 공무원 임용이라는 외관과 실제로 공무수행을 하였을 경우에 공무원으로 의제한 종전 판시와 궤를 같이하는 판결로 볼 수 있을 것으로 생각된다. 덧붙이면, 해석에 의한 공무원 확장은 신분상 공무원이 아닌 자에 대하여 뇌물죄의 보호법익에 비추어 공무원으로 의제하여 이를 처벌하려는 것이다. 따라서 이는 해당 직무의 성격, 처벌의 필요성, 보호법익 등을 고려하여 죄형법정주의 원칙상 엄격하게 적용되어야 할 것이다.

- 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014두43653 판결 - 1. 사실관계 A그룹 회장이자 원고의 부(父)인 B는 1975년 12월 27일경부터 A그룹 부회장인 C 등 23명에게 A산업 주식회사의 주식 13만3265주(이하 ‘이 사건 주식’)를 명의신탁하였다. B가 1996년 11월 2일 사망함에 따라 원고는 이 사건 주식을 상속하였으나 원고 앞으로 명의개서하지 않았다. 피고들은 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정된 것, 이하 ‘구 상증세법’) 제41조의2 제1항(이하 ‘이 사건 규정’), 부칙 제9조를 적용하여 원고가 2005년 1월 1일 명의수탁자인 C 등 23명에 대하여 증여한 것으로 의제하여 위 C 등 23명에게 각 증여세를 부과하고, 명의신탁자인 원고에게도 연대납세의무자로서 각 증여세(이하 ‘이 사건 각 처분’)를 부과하였다. 2. 대상판결의 요지 대상판결은 이 사건 규정 중 두 번째 괄호 안에 ‘그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음날을 말한다’고 한 부분(이하 ‘명의개서해태 증여의제 규정’)은 명의신탁의 합의가 없더라도 증여의제 대상이 되도록 한 예외적인 규정으로서 주식을 취득한 자에게 명의개서를 할 특별한 의무가 부여되었다고 명확하게 인정되는 경우에 한하여 적용되어야 하는데, 주식이 명의신탁되어 명의수탁자 앞으로 명의개서가 된 후에 명의신탁자가 사망하여 주식이 상속된 경우에는 명의개서해태 증여의제 규정의 적용대상에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 3. 평석 가. 명의개서해태 증여의제 규정의 신설 경위 및 해석 원칙 (1) 신설 경위 2002년 12월 18일 법률 제6780호로 이 사건 규정이 개정되기 전에는 ‘주식 등 부동산 이외의 재산의 소유명의를 실제소유자가 아닌 사람 명의로 주주명부 등에 등재한 경우’, 즉 본래적 의미의 명의신탁만이 증여의제 규정의 적용대상이었고, 대법원은 이 경우 ‘실질소유자와 명의자가 명의신탁 합의를 한 경우’에만 적용될 수 있다고 판단하였다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누13531 판결 등 다수). 그런데 주주가 주식을 양수하였음에도 불구하고 명의개서를 하지 아니하는 경우 과세당국이 주식 등 변동 상황을 파악하지 못하는 문제점이 있고, 장기간 명의개서를 하지 아니하는 경우 그 실질이 명의를 신탁한 경우와 같으므로, 이러한 명의개서해태에 대한 제재를 가하기 위해 비록 명의신탁 합의가 존재하지 않더라도 이를 명의신탁으로 의제하여 과세를 강화하기 위하여 2002년 12월 18일 이 사건 규정의 두 번째 괄호 안으로 명의개서해태 증여의제 규정이 신설되었다. 다만 선의의 양도자를 보호하기 위해 양도자가 양도소득세 또는 증권거래세의 과세표준 등과 소유권변경내역을 과세관청에 신고하는 경우 조세회피목적의 추정이 번복되어 과세대상에서 제외되도록 하였다(구 상증세법 제41조의2 제2항 단서). (2) 해석 원칙 명의개서해태 증여의제 규정은 주식취득의 상대방이 주식취득자와 명의신탁 합의를 하지 않아 상대적으로 귀책사유가 적은 경우에도 명의신탁 합의를 한 명의수탁자의 경우와 동일하게 취급하여 불이익을 가하는 특별규정이라는 점에서 이를 엄격하게 해석·적용해야 하고 유추해석이나 확장해석은 엄격하게 절제되어야 한다. 나. 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용되는지 여부 (1) 의의 당초 명의개서해태 증여의제 규정은 주식을 양수한 자가 장기간 명의개서를 하지 아니하고 주식 양도인 명의를 그대로 유지하는 경우를 적용대상으로 하여 신설된 규정이므로, 그 입법취지상 이미 명의수탁자 앞으로 명의개서가 된 후에 명의신탁자가 사망하여 주식이 상속된 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. (2) 입법취지 등을 고려한 해석 명의개서해태 증여의제 규정을 입안한 기획재정부에서 작성한 2002 간추린 개정세법을 보면, 그 입법취지를 “매매에 의하여 주식의 소유권을 취득하였음에도 명의개서를 하지 아니하는 경우에는 그 실질이 명의를 신탁한 경우와 같으므로 이를 명의신탁으로 의제하여 과세를 강화하되, 선의의 양도자에게 증여세가 과세되는 것을 방지하기 위해 주식양도에 따른 양도소득세 또는 증권거래세를 신고하는 경우 예외를 인정하는 것”이라고 설명하여 ‘매매’로 주식을 취득한 경우를 적용대상으로 한다는 점을 분명히 했다. 국세청이 2011년 5월 20일 신설한 상증세법 기본통칙 45조의2~4도 “그 소유권 취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일까지 실제 소유자 명의로 명의개서를 하지 아니하고 종전소유자의 명의로 둔 경우에는 취득일이 속하는 연도의 다음연도 말일의 다음날에 종전소유자에게 명의신탁한 것으로 본다”고 규정하여, 명의개서해태 증여의제 규정이 취득자가 종전소유자에게 명의신탁한 것으로 보아 적용되는 것으로 예정하고 있다. 또한, 명의개서해태 증여의제 규정의 입법 당시 선행 입법례인 부동산의 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 및 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항이 3년간 장기 미등기시 명의신탁과 동일하게 과징금을 부과한다는 점이 고려되었는데, 부동산 장기미등기로 인한 과징금의 경우 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 한하여 부과되고 상속으로 인한 취득의 경우는 과징금 부과대상에서 제외되는 점과의 균형상 명의개서해태 증여의제 규정도 상속으로 인한 취득의 경우에는 적용되지 않는다고 해석함이 타당하다. (3) 상속 시 적용된다고 볼 경우의 문제점 만약 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용된다고 볼 경우 다음과 같은 법리적 모순 및 문제점이 발생한다. 첫째로, 기존 명의신탁 관계에서 명의신탁자가 사망하면 상속인과 기존 명의수탁자 사이에도 위 명의신탁 관계가 그대로 승계된다는 것이 대법원의 일관된 판례(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다2809 판결 등 다수)인데, 만약 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용된다고 본다면 상속인이 실명전환을 하지 않았다는 이유로 기존 명의신탁 관계가 그대로 존속함에도 불구하고 상속인과 기존 명의수탁자 사이에 재차 새로운 명의신탁이 성립한 것으로 의제되는 모순된 결과가 초래된다. 둘째로, 기존 명의수탁자는 최초 명의신탁 시 이미 1차례의 증여세 납세의무를 부담하는데, 그럼에도 불구하고 ‘명의신탁자가 사망하였다는 사실’이 발생하였다는 이유만으로 재차 증여세를 부담하게 된다면, 이는 단일한 행위(최초 명의신탁)에 대하여 추가로 담세력을 인정할 여지가 없음에도 중복된 납세의무를 부과하는 것으로서 이중과세에 해당한다. 특히 여러 차례의 상속이 일어난 경우를 가정하면 명의수탁자로서는 증여세를 3차례 혹은 그 이상 부담하게 되는 부당한 결과가 초래되는데, 현재 이러한 경우를 예정한 감면규정도 마련되어 있지 않다. 셋째로, 구 상증세법 제41조의2 제2항 단서는 ‘선의의 양도자’의 경우 명의개서해태 증여의제 규정의 적용을 스스로 회피할 수 있는 길을 열어 두고 있는데 반해 기존 명의신탁 관계가 상속으로 승계된 경우에 대해서는 그러한 배제규정을 두고 있지 않은데, 그럼에도 불구하고 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용된다고 볼 경우 기존 명의수탁자에게는 명의신탁자의 상속인으로 하여금 상속인 명의로 명의개서를 할 것을 강제할 어떠한 권원도 없음에도, 상속인이 명의개서를 하지 않았다는 이유만으로 증여세를 재차 부담하게 되는 결과가 발생하여 자기책임의 원칙에 반하여 부당하다. 넷째로, 2015년 12월 15일 법률 제7010호로 개정된 상증세법 제45조의2 제3항은 명의개서해태 시에도 조세회피목적이 추정되지 않아 과세가 배제되는 경우로서 기존의 일정한 요건을 갖춘 ‘양도’ 외에 일정한 요건을 갖춘 ‘상속’의 경우도 추가로 신설했고, 위 개정법 시행 이후 신고하는 분부터 적용되는데(부칙 제3조 제2항), 이는 창설적 규정으로 보는 것이 타당하다. 4. 결론 대상판결은 명의개서해태 증여의제 규정의 경우 명의신탁 합의가 없더라도 증여의제 대상이 되도록 한 예외적인 규정이라는 점을 분명히 하고, 따라서 주식을 취득한 자에게 명의개서를 할 특별한 의무가 부여되었다고 명확하게 인정되는 경우에 한하여 제한적이고 엄격하게 적용되어야 하는데, 주식이 명의신탁되어 명의수탁자 앞으로 명의개서가 된 후 명의신탁자가 사망하여 주식이 상속된 경우에는 명의개서해태 증여의제 규정의 적용대상에 해당하지 않는다고 판단함으로써 명의신탁 증여의제 규정을 엄격하게 해석하려는 대법원의 입장을 보여주었다는 점에 그 의의가 있다.

대법원 2013다17292 전원합의체 판결 Ⅰ. 서 론 대법원은 2016년 9월 22일 관습상의 분묘기지권에 관하여 공개변론을 실시한 후 판결을 선고하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결, 이하 대상판결이라 한다). 대상판결에 대한 공개 변론 당시 주요 쟁점은 조선고등법원 판결 당시(1927. 3. 8.) 및 공개변론 당시(2016. 9. 22.) 관습의 존재 여부 및 존재한다면 종전 판례 내용(기지 면적, 존속기간, 지료 지급 여부 등)을 변경할 필요성은 없는지 여부 등이었다. 그런데 대법원은 대상판결을 통해 대법원이 취해온 입장을 그대로 유지하였다. 이하에서는 대상판결의 태도가 타당한지 여부 등에 대하여 살펴보기로 한다. Ⅱ. 대상판결의 입장 1. 사실관계 대상판결 상의 분묘는 ① 1733년, ② 1987년 4월, ③ 1989년 봄(2기), ④ 1990년 11월경 각 설치된 5기의 분묘로, 원심 판결 당시(2013. 1. 25) 20년이 경과하여 취득시효형 분묘기지권 성립 여부가 쟁점이었는데 원심(춘천지방법원 2013. 1. 23. 선고 2012나3412 판결)은 관습상의 법정지상권을 종전 판례대로 인정하였다. 2. 대상판결 가. 상고이유 원심에서 패소한 피고는 장사법(2001. 1. 13. 시행) 시행으로 분묘기지권을 불허하는 법적 규율 변화, 화장률 증가 등의 장묘문화 변화와 묘지에 관한 전체 법질서의 변화 등으로 취득시효형 분묘기지권을 인정할 관습법이 더 이상 우리 법질서에 부합하지 않게 되었다는 이유로 상고하였다. 나. 다수의견 다수의견은 분묘기지권을 관습상의 물권으로 보고 승낙형, 양도형, 취득시효형 분묘기지권 등 세 유형을 종전 판례대로 인정하였다. 효사상, 조상숭배사상 및 조선시대 산림공유 원칙에 의해 인정되어 온 묘지 점권(분묘 점권)이 민법 시행으로 개인 토지 소유권과 분묘기지권의 충돌 과정에서 분묘기지권이 관습상 인정되어 왔다면서 존속기간의 영속성, 지료의 무상성 역시 종전 대법원 판례대로 인정하였다. 다수의견은 상고이유와 관련하여, 첫째, 사회 구성원들의 관습 소멸에 대한 법적 확신이 아직 확립되었다고 볼 수 없어 분묘기지권을 부정할 경우 법적 안정성이 침해되고, 둘째, 장사법이 동법 시행일 이후에 설치된 분묘부터 적용토록 한 것은 그 이전 설치 분묘의 분묘기지권 성립을 인정할 근거가 되며, 셋째, 분묘기지권 인정은 시효취득 인정으로 헌법 정신에 반하지 않고, 넷째, 화장률 증가에도 여전히 매장문화가 존재하므로 아직은 분묘기지권 인정 관습이 소멸되었다고 볼 수 없다며 분묘기지권을 그대로 인정하였다. 다. 소수의견 조선고등법원(1927. 3. 8.) 판결로 인정된 분묘기지권은 현행 민법 시행으로 소유권제도 및 사유재산제도가 정착되고, 토지 가치의 상승 및 화장문화 증가로 매장문화 퇴색, 무단분묘에 대한 분묘기지권 인정 관습의 사회적ㆍ문화적 기초가 상실되었으므로 이를 인정하는 것은 전체 법질서에 부합하지 않는다. 관습법도 시대변화에 따라 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 폐기되어야 하는바, 첫째, 이의 인정은 헌법상 재산권 보장과 민법의 사유재산권 존중 이념에 부합하지 않고(부동산물권변동의 등기, 즉 성립요건주의에 반하고), 둘째, 묘지 등에 관한 화장취체규칙, 매장법, 장사법 등이 무단분묘행위에 대해 형사처벌 및 강제개장을 허용하고 있고, 장사법 역시 토지 소유자 등에게 무단분묘에 대한 개장권, 무단분묘 연고자 등의 분묘기지에 대한 일체의 권리 주장 불허 등 묘지에 대한 공법적 규제뿐만 아니라 토지 소유자와 분묘 연고자 사이의 사법적(私法的) 관계까지 규정함으로써 더 이상 분묘기지권을 인정하지 않겠다는 입법적 결단이 이루어졌고, 셋째, 소유권 취득시효 인정 대법원 판례의 자주점유의 권원성 요구 취지에 비춰볼 때 분묘기지권(지상권 유사 물권)의 타주 점유의 권원성(사용권원) 역시 객관적으로 요구된다 할 것인데 무단점유에는 그러한 권원성이 인정될 수 없어 악의의 무단점유에 관습상의 분묘기지권을 인정하는 것은 사유재산권 보호에 반하며, 넷째, 장사법이 시행일 후 분묘기지권을 불허한 것은 종전 관습의 법적 확신 소멸을 반영한 것이고, 다섯째, 존속기간의 영속성과 무상 지료 관습법 인정은 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해하고, 여섯째, 사회적 인식이 변하였고(조상숭배사상 및 유교 문화의 후퇴, 교육수준의 향상, 핵가족화, 임야 개발, 화장시설 및 공설묘지 등의 정비 등), 일곱째, 장사법 시행으로 국민의 무단분묘 불허에 대한 사회적 인식이 고양됨에 비춰 볼 때 그러한 관습은 더 이상 국민의 법적 확신을 얻지 못하였다고 할 것이므로 폐기되어야 한다. 다만 분묘기지권이 관습법에 의해 인정될 수는 없지만, 통상적인 취득시효의 요건을 갖춘 경우(지상권에 대한 객관적 권원이 증명된 때)에는 통상의 지상권처럼 분묘기지권 역시 인정된다. 라. 다수의견에 대한 보충의견 매장법, 장사법 시행이 분묘기지권 인정 관습법의 폐기를 의미하지는 않으며, 소유권 취득시효에 관한 자주점유(객관적 권원 요구) 판례 취지는 분묘기지권에 유추적용될 것도 아니며, 분묘는 단순한 공작물이 아니라 조상의 영혼이 깃든 정신적 장소이자 망자에 대한 숭모의 장소로서 존중되어야 하므로 이러한 관습법 인정이 전체적인 법질서 체계에도 반하지 않는다. 마. 소수의견에 대한 보충의견 분묘기지권이 아니더라도 채권계약 또는 물권계약에 의해 분묘기지에 대한 사용수익권이 보장될 수 있으며, 관습상 분묘기지권의 취득시효에 관한 관습 존재 인정 자료도 없다. 그리고 분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 관습법에 근거한 것이라기보다는 실제로는 토지 소유자의 승낙 후 설치한 분묘에 근대적인 취득시효제도가 반영된 것으로 보는 것이 옳다. 소유권 취득시효의 요건인 자주점유처럼 재산권을 보유할 의사가 관습상의 분묘기지권에도 필요하다. 즉 지상권 유사의 물권이라면 분묘기지권의 시효취득에도 지상권 유사의 물권을 보유할 의사(타주점유이지만 지상권 유사의 물권에 대한 객관적 권원)가 있어야 하는데, 그러한 의사가 없는 상태의 무단분묘에 대해 분묘기지권을 인정하는 것은 취득시효제도에 부합하지 않다. Ⅲ. 판례에 대한 평석 1. 조선고등법원 판결 시 관습의 부존재 조선총독부 관습조사보고서는 무상의 승낙형 분묘기지권은 관습상 존재하지만, 취득시효형 분묘기지권을 인정하는 관습은 없으며, 조선총독부중추원의 민사관습회답취집 역시 광주지방법원 전주지청 등에 대해 취득시효형 분묘기지권 및 양도형 분묘기지권에 대한 관습이 없음을 밝히고 있다. 또한 취득시효제도에 대한 관습도 없다고 하였다. 조선시대에는 산림공유원칙에도 불구하고, 분묘침해를 다투는 소위 정려문산송(旌閭門山訟), 4葬4掘山訟(네 번 암장 네 번 강제 官掘) 등 수많은 산송이 있었는바, 이는 분묘기지권을 인정하는 관습 부존재를 증명하는 반증이라 할 것이다. 2. 대상판결 공개변론(2016년) 당시의 관습의 부존재 대상판결 판시이유처럼 재산권 보장을 천명한 헌법 및 민법의 제원칙에 비춰 존속기간의 무한성, 지료의 무상성 등을 인정한 관습상의 분묘기지권은 재산권을 본질적으로 침해하는 것으로 부당하다. 소수의견처럼 첫째, 화장취체규칙, 소위 매장법 및 장사법 모두 무단 사체 매장의 경우 형사처벌토록 하여 무단분묘의 설치가 위법행위임을 100년 이상 공지하여 왔고, 둘째, 도시화 및 핵가족화, 셋째, 임야의 경제적 가치 상승, 넷째, 다양하고 저렴한 장례문화 및 비용, 다섯째, 묘지의 이전 용이성 및 대체성 등에 비춰 분묘기지권을 인정하는 국민들의 법적 확신은 소멸되었다고 보는 것이 타당하다. 3. 현행 장사법에 비추어 장사법은 법 시행일 후 관습상의 분묘기지권을 인정하지 않는 입법적 결단을 하였다. 그렇다면 헌법상 평등권에 비추어 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하는 것이 타당하다. 따라서 동법 시행일 이전에 설치된 분묘 중 관습상의 분묘기지권 판결을 받은 기판력 있는 분묘의 경우에는 시행일에 분묘가 설치된 것으로 의제하여 최단 15년 내지 최장 60년의 분묘 설치기간을 보장하는 것으로 기득권을 보장하고, 판결을 받은 바 없는 분묘의 경우에는 분묘기지권을 인정하지 않는 것이 타당하다고 하겠다. Ⅳ. 결론 대상판결은 효사상 및 조상숭배사상에 근거하여 분묘의 정신적 가치를 중시하지 않을 수 없음을 밝히고 있으나, 분묘의 굴이 허용은 타인 토지 위에 존재하는 분묘의 이전을 요구하는 것일 뿐 새로운 토지에 분묘의 설치를 불가능하게 하는 것은 아니다. 즉 분묘의 이전성과 대체성 및 장묘문화 변화 및 장묘비용의 저렴화 등에 비추어 관습상의 법정지상권(건물의 토지 고착성)과 달리 적은 비용으로 분묘굴이가 가능하므로 제반 사회 여건 변화에 비추어 관습상의 분묘기지권을 더 이상 인정할 이유가 없다 할 것인바, 대상판결은 시대반영을 제대로 하지 못해 많은 아쉬움이 남는다 하겠다.

- 대법원 2016.12.15 선고 2015두2611 판결 - 1. 사실관계 론스타는 2001년 스타타워 빌딩을 매수하면서 그 빌딩을 소유한 국내법인의 주식을 취득하는 방법을 사용하였다. 구체적으로 벨기에 법인을 설립하고, 그 명의로 국내법인의 주식을 취득한 다음 국내법인이 빌딩을 매수하는 방법을 거쳤다. 그리고 2004. 12. 국내법인 주식 전부를 매각하면서 2,450억 원 상당의 양도차익을 얻었고, 한·벨 조세조약의 주식양도소득에 대한 비과세 적용을 신청하였다. 2. 과세처분의 경위 과세관청은 벨기에 법인이 도관에 불과하다고 보아 조세조약의 적용을 배제하고, 양도소득이 론스타가 설립한 미국, 버뮤다 파트너십(Limited Partnership)에 귀속되며, 이들을 소득세법 적용대상(비거주자)으로 보아 양도소득세를 부과하였다. 론스타는 이에 불복하였고, 대법원은 2012. 1. 27. 외국 파트너십은 법인세법상 납세의무자로서 과세형식이 잘못되었다고 보아 과세처분을 전부 취소하였으며, 과세관청은 동일한 소득에 대하여 법인세를 다시 부과하였다. 론스타는 다시 이를 다투면서, 실질귀속자 중 미국 파트너십 귀속 소득에 대하여는 한·미 조세조약의 주식양도소득에 대한 비과세조항이 적용되어야 함을 주장하였다. 3. 대상판결의 요지 부동산을 과다 보유하고 있는 회사의 주식이 양도됨에 따라 발생하는 소득은 외형상으로는 주식의 양도소득에 해당함이 분명하지만 그 실질은 부동산 자체가 양도됨으로써 발생하는 소득과 다를 바 없다고 볼 여지가 있다. 한·미 조세조약 제15조는 부동산소득의 경우 부동산 소재지국이 과세할 수 있다고 규정한 반면, 제16조는 자본적 자산의 매각 등에서 발생하는 소득은 타방 체약국에 의한 과세에서 면제된다고 규정하고 있으며, 부동산 주식양도소득을 따로 규정하고 있지 않다. 조세조약과 국내법의 우열관계를 신법우선의 원칙에 따르도록 한 미국은 한·미 조세조약 체결 이후 국내법으로 부동산 과다보유법인 주식의 양도소득을 미국 원천소득으로 과세하도록 하였고, 한국 역시 같은 내용의 규정을 두고 있다. 이러한 경우 한국과 미국 사이에 한국 부동산을 과다보유한 법인의 주식 양도소득에 대한 과세권 행사에 관하여 상호합의절차가 개시되어 한국 원천소득으로 합의하였다면 그 합의는 한·미 조세조약 제27조 제2항이 예정한 조약의 적용, 특히 특정 소득항목의 원천으로 동일하게 결정하는데 관하여 발생하는 곤란 또는 의문을 해결하기 위한 상호합의에 해당하여 유효하므로 한국은 한국 소재 부동산을 과다보유한 법인 주식의 양도소득에 대하여 과세할 수 있고, 국내에서 따로 조약 개정에 준하는 절차를 밟지 않았다고 하여 그 효력을 부인할 것은 아니다. 4.평석 가. 부동산과다보유법인 주식 양도소득에 대한 과세권의 의문 대부분의 조세조약과 마찬가지로 한·미 조세조약은 부동산 양도소득은 그 소재지국(제15조)이, 주식양도소득은 거주지국(제16조)이 과세권을 행사하도록 규정하였으며, 부동산 과다보유법인의 주식양도소득은 별도로 규정하고 있지 않다. 따라서 조세조약을 그대로 적용하면 한국은 부동산과다보유법인의 주식양도소득에 대하여 과세권을 행사할 수 없다. 그런데 미국은 1980년 세법을 개정하여 부동산 과다보유법인의 주식양도소득에 대한 과세권을 미국이 행사할 수 있도록 하여 조세조약상 주식양도소득 규정의 적용을 배제하고 있다. 한국 또한 1997. 12. 조세조약에서 부동산과다보유법인의 주식양도를 규정한 경우를, 2000. 12. 에는 조세조약이 체결되지 않은 법인에 대하여도 법인세를 과세할 수 있는 근거를 마련하였다. 그런데 개정된 내국세법을 조세조약의 우위에 두는 미국과 달리, 한국은 특별법 우선의 원칙에 따라 조세조약이 내국세법에 우월하다는 것이 일반적인 입장이므로 조약을 개정하지 않고 국내법의 과세근거만으로 과세권을 행사할 수 있는지 의문이 있다. 나. 한·미 상호합의의 체결 및 그 효력 이를 해결하기 위하여 한·미 과세당국은 1999. 6. 상호합의를 체결하여, 조세조약 제16조에도 불구하고 부동산 과다보유법인의 주식 처분에 대하여는 한국이 과세권을 행사할 수 있음을 확인하였고, 미국 국세청은 위 상호합의의 내용을 국세청 공고 형식으로 등재하였는데, 그 내용은 ① 한국법에 따르면 일정한 요건을 충족한 법인의 주식 양도소득은 부동산 양도소득으로 보아 국내 원천소득으로 취급하며 ② 미국과 한국은 조세조약의 목적상 이중과세방지를 위하여 한국법인 주식 양도소득의 원천이 부동산 소재지국에 있다는 점을 합의하였다는 것이다. 대상 과세처분은 위 상호합의에 근거한 것이다. 이에 대하여 상호합의는 소득의 원천을 합의한 것일 뿐 조세조약 제16조가 제한한 원천지국의 과세권을 변경할 수는 없으므로 한국의 과세권을 인정할 수 없다는 점 등을 들어 과세의 적법성에 대한 다툼이 진행되었다. 다. 한·미 상호합의로 부동산 과다보유법인에 대한 과세권을 행사할 수 있는지 조세조약은 국내세법으로 확인된 과세권을 배분하는 역할을 수행한다. 미국법인이 얻은 부동산과다보유법인의 주식양도소득에 대한 한국의 과세권은 법인세법에 따라 발생하였고, 이 부분에 대한 조세조약의 과세권 배분이 불명확하였으나 상호합의에 따라 명확하게 정리된 것으로 볼 수 있다. 그러나 부동산과다보유법인의 주식양도소득 또한 어디까지나 주식양도소득이고, 주식양도소득은 거주지국 과세원칙이 적용되므로 이를 개정하지 않고 상호합의만으로 부동산 소재지국의 과세권을 인정할 수 있는지 이의가 제기될 수 있다. 한·미 조세조약은 ?과세의 일반원칙?(제4조 제1항)에서, 타방체약국 내의 원천소득에 대하여 타방 체약국의 과세권을 확인하고 있고, 제6조는 소득의 원천을 열거하면서 열거되지 아니한 항목의 원천은 각 체약국의 법에 따라 결정된다고 규정하였는바, 이는 각 체약국이 소득의 원천에 관하여 독자적으로 규정할 수 있고 그에 따른 과세권 행사를 양해한다는 것으로 이해할 수 있다(곧 부동산과다보유법인의 주식 양도소득의 원천을 부동산 소재지국으로 보면 소재지국이 과세권을 행사할 수 있다). 그 결과 각 체약국의 법이 정한 소득의 원천이 서로 다르거나 쉽게 결정될 수 없는 경우 각 과세당국은 이중과세 회피 등을 위하여 체약국 공동의 원천을 확인할 수 있으며(같은 조 제9항), 각 체약국에 이중의 원천이 발생하는 등 협약의 적용에 관하여 발생하는 곤란 또는 의문을 해결하기 위하여 ?특정 소득항목의 원천을 동일하게 결정하는 것?을 상호합의의 직접적인 대상으로 규정하고 있다(조약 제27조 제2항 C호). 부동산과다보유법인의 주식 양도소득은 한미 과세당국이 각 국내세법에서 부동산소재지국의 과세권을 규정하였지만, 조세조약으로는 여전히 주식양도소득이므로 한국의 과세권을 인정할 것인지 의문이 제기되었고, 이를 해소하기 위하여 상호합의를 체결하여, 이중과세방지를 위하여 부동산과다보유법인의 주식양도소득의 원천이 부동산소재지(즉, 한국)에 있음을 확인함으로써, 한국의 과세권을 인정하였다. 요컨대 한·미 조세조약의 내용상 소득의 원천을 결정하는 것은 그 소득에 대한 과세권 유무를 결정짓는 요소인데 그 원천에 관한 합의절차를 조세조약 에서 마련하고 있고, 그 절차에 따라 원천에 관한 합의를 한 것이므로, 결국 상호합의에 따른 한국의 과세권은 조세조약의 내용 및 그 절차에 따라 정하여진 것이지 그 조세조약의 내용을 변경한 것이라고 볼 수는 없다. 상호합의의 의미를 위와 같이 되새긴다면 부동산 과다보유법인의 주식양도소득에 대하여 한국의 과세권을 행사하는데 의문이 없고, 이러한 전제에 있는 대상 과세처분은 적법하다. 라. 결론 대상판결은 론스타펀드가 스타타워 빌딩을 매각한 2004년 이후 무려 12년만에 한·미 상호합의에 기초한 부동산과다보유법인에 대한 과세의 정당성을 최종적으로 확인함으로써 오랜 분쟁에 종지부를 찍었다. 조세조약과 다른 내용으로 원천지국의 과세권을 인정하려는 경우 필요한 조항을 직접 개정하는 것이 바람직하지만, 조약개정이 쉽지 않은 상황에서 한·미 조세조약 스스로 상호합의절차를 마련하였으므로, 그에 따라 이루어진 상호합의의 효력을 함부로 부인할 수는 없다. 그리고 조세조약은 양국간 협상의 산물이고 동일한 수준의 이행이 보장되어야 하는데, 미국은 오래전부터 부동산과다보유법인의 주식양도소득에 대하여 자국의 과세권을 행사하고 있음에도 한국이 동일한 소득에 대하여 조세조약의 문언에 얽매어 과세권을 행사할 수 없다는 해석은 형평의 차원에서도 바람직하지 않다. 이러한 점에서 대상판결은 상호합의의 법적 의미를 확인하고, 향후 유사 사례에서 준거가 될 뿐 아니라 과세주권을 확인하였다는 점에서 의미가 있다.

- 대법원 2016. 12. 1. 선고 2016다228215 판결 - 1. 사안개요 甲 소유의 상가건물에 관하여, ㉠ 乙의 임대차계약 체결 및 대항요건·확정일자 구비, ㉡ 甲의 요청에 따라 乙이 丙에게 무상거주확인서(무상임대차확인서) 작성·교부, ㉢ 丙 명의의 담보권설정등기, 丙의 임의경매신청 및 그에 따른 경매절차 개시, ㉣ 丙이 경매법원에 무상거주확인서를 첨부하여 임차인배당배제신청서 제출(제1회 매각기일 전), ㉤ 사업자등록신청일, 확정일자를 받은 날, 보증금·차임 등을 기재한 부동산현황조사보고서(임대차관계조사서)·매각물건명세서 비치, ㉥ 丁의 제1회 매각기일 최고가매수신고(매각가격 75,200,000원, 감정가평가액 69,300,000원) 및 대금납부 등이 순차로 이루어진 후에, ㉦ 丁이 乙을 상대로 건물인도청구의 소를 제기하였다. 이에 대하여 乙은 대항력을 행사하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하였다. 한편, 등록사항 등의 현황서에 사업자등록신청일, 확정일자를 받은 날, 보증금·차임 등이 기재되어 있고, 부동산현황조사보고서에 “현장 방문시 아무도 만나지 못하였고 등록사항 등 현황서에 송△△이 기재되어 있으므로 점유관계 등은 별도의 확인 요망”이라고 기재되어 있다. 또한 부동산현황조사보고서·매각물건명세서에 무상거주확인서의 존재·내용 등은 기재되어 있지 않고, 乙은 경매절차에서 집행관에게 임대차관계의 존부에 관한 진술 등을 하지 않았으며 경매법원에 권리신고·배당요구 등도 하지 않았다. 2. 소송경과 제1심은 “… 비록 피고가 위와 같이 무상거주확인서를 작성해 주었다 하더라도 경매절차에서 임대차관계를 분명히 한 이상 원고들로 하여금 경매가격을 결정하게끔 신뢰를 준 것이라 할 수 없으므로, 피고가 대항력을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라 할 수 없다 … 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다 …”라고 판시하였다(원고 항소). 제2심은 “… 원고 회사는 위 임대차관계조사서를 보고 이 사건 임의경매절차에서 대항력 있는 피고의 임차권이 있다는 사실을 알고 이 사건 상가를 낙찰 받아 그 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 피고가 이 사건 임의경매 이전에 무상거주 취지의 임대차계약확인서를 작성하여 준 사실이 있다고 하더라도 위 경매절차에서 위 임대차관계를 분명히 한 이상 원고 회사로 하여금 경매가격을 결정하는 데 어떠한 신뢰를 준 것이라 할 수 없으므로, 피고의 항변이 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 반하는 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1852 판결 참조). 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다 …”라고 판시하였다(쌍방 상고). 3. 대상판결의 요지 대상판결은 “… 임차인이 작성한 무상임대차 확인서에서 비롯된 매수인의 신뢰가 매각절차에 반영되었다고 볼 수 있는 사정이 존재하는 경우에는, 비록 매각물건명세서 등에 위 건물에 대항력 있는 임대차 관계가 존재한다는 취지로 기재되었다고 하더라도 임차인이 제3자인 매수인의 건물인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다. … 이 사건 상가에 관한 임의경매절차에서 집행관이 작성하여 경매법원에 제출한 현황조사서에는 피고가 이 사건 상가의 임차인이라는 사정이 현출되어 있으나, 한편으로 근저당권자인 인성저축은행이 경매법원에 피고가 작성한 무상거주확인서를 첨부하여 권리(임차인)배제신청서를 제출하기도 하였으므로, 만일 원고 회사가 위 무상거주확인서의 존재를 알고 그 내용을 신뢰하여 매수신청금액을 결정하였다면, 임차인인 피고가 매수인이나 매수인으로부터 이 사건 상가를 승계 취득한 원고들의 인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다…”라는 이유로 원심판결을 파기환송하였다. 4. 평석 가. 금반언·신의칙의 적용요건 대상판결의 사안에서 매수인이 무상거주확인서를 작성·교부하지 않은 경우(위 ㉡ 및 ㉣의 사실이 없는 일반적인 경우)에는 임차인이 주택임대차보호법 제3조의5 단서에 의하여 대항력을 행사할 수 있음은 당연하다. 그러나 대법원은 1987년 이후 (A)임차인의 선행행위에 의하여 매수인이 대항력 있는 임차권이 존재하지 않는다고 신뢰하고, (B)주택임대차보호법 제3조의5 단서를 그대로 적용함으로써 선행행위와 모순되는 후행행위(대항력 행사)에 본래의 효력을 인정하고 매수인의 신뢰와 다른 결과를 인정하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른 경우에는 임차인의 매수인에 대한 대항력 행사가 금반언 또는 신의칙에 위반된다는 입장을 취하여 왔다. 위 (A)는 매도인이 임차인의 1차적 선행행위(대출단계에서 무상거주확인서의 작성·교부)에 의하여 대항력 있는 임차권이 존재하지 않는다는 신뢰 내지 확신을 직접적으로 또는 간접적으로 형성하고, 임차인의 2차적 선행행위(경매절차에서 임대차관계를 밝히지 않은 행위)에 의하여 그 신뢰·확신이 강화된 경우를 말한다. 즉 ① 매수인이 대출절차에서 무상거주확인서를 교부받았거나(1차적·직접적 신뢰형성 ; 무상거주확인서를 교부받은 사람이 매수인이 된 경우), 매각기일 전에 경매법원에 제출되거나 이를 교부받은 담보권자로부터 제시받아 그 존재·내용을 알았거나 알 수 있었고(1차적·간접적 신뢰형성 ; 무상거주확인서를 교부받지 않은 제3자가 매수인이 된 경우), ② 임차인이 경매절차에서 집행관에게 임대차관계의 존재에 관한 진술 등을 하지 않고(㉮) 또 경매법원에 권리신고·배당요구 등을 하지 않은 것(㉯)을 말한다(2차적 신뢰형성). 나. 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 매수인이 된 경우 이 경우 위 ① 중 ‘무상거주확인서의 존재·내용에 관한 매수인의 간접적 신뢰형성’은 금반언·신의칙의 적용요건이 아니다. 왜냐하면 매수인은 이미 대출단계에서 무상거주확인서를 교부받아 대항력 있는 임차권이 존재하지 않는다는 신뢰를 형성하였기 때문이다. 주택에 관하여 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 매수인이 된 경우에 관하여, 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1852 판결은 임차인이 집행관에게 임대차관계의 존재에 관한 진술 등을 한 사안에서(위 ㉮의 요건의 결여) 임차인의 인도거부가 신의칙에 반하지 않는다고 판시하였고, 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2788 판결과 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1708 판결은 위 (A) 및 (B)의 사유가 모두 있는 사안에서 임차인의 인도거부가 금반언·신의칙에 위반된다고 판시하였다. 다. 무상거주확인서를 교부받지 않은 제3자가 매수인이 된 경우 이 경우 매수인은 무상거주확인서를 교부받은 바 없기 때문에 위 ① 중 ‘무상거주확인서의 존재·내용에 관한 매수인의 간접적 신뢰형성’이 있어야 금반언·신의칙이 적용될 수 있다. 주택에 관하여 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 아닌 제3자가 매수인이고, 매수인이 무상거주확인서를 교부받은 담보권자로부터 매각기일 전에 이를 제시받아 그 존재·내용에 관하여 신뢰를 형성하는 등 위 (A)및 (B)의 사유가 모두 있는 사안에서, 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카1738 판결은 임차인의 인도거부가 금반언?신의칙에 위반된다고 판시하였다. 상가건물에 관하여 무상거주확인서를 교부받지 않은 제3자가 매수인이고, 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 매각기일 전에 이를 경매법원에 제출함으로써 매수인이 그 존재·내용에 관하여 신뢰를 형성하는 등 위 (A) 및 (B)의 사유가 모두 있는 사안에서, 대상판결은 앞의 ‘3’과 같이 임차인의 대항력 행사가 금반언·신의칙에 위반된다고 판시하였다. 라. 대상판결의 의의 등 대상판결은 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 아닌 제3자가 임차건물을 매수한 경우, 그 담보권자가 매각기일 전에 이를 경매법원에 제출함으로써 매수인이 그 존재·내용을 알고 매수하는 등 위 (A)및 (B)의 사유가 모두 있다고 인정되는 때에는, 매수인의 인도청구에 대한 임차인의 대항력 행사가 금반언·신의칙에 위반된다고 명시적으로 밝힌 최초의 대법원 판결이다. 따라서 매수희망자는 경매대상 건물에 소유자 아닌 사람의 주민등록 또는 사업자등록이 되어 있는 경우에는 무상거주확인서가 경매법원에 제출되어 있는지 잘 살펴 매수신청금액을 결정할 필요가 있다. 한편, 수원지방법원 2016. 8. 25. 선고 2015나27191 판결은 주택에 관하여 무상거주확인서를 교부받은 은행이 아닌 제3자가 매수인이고 임차인이 권리신고 및 배당요구신청서를 제출한 사안에서(위 ㉯의 요건의 결여) 乙의 대항력 행사가 신의칙에 위배된다고 판시하였다(2016. 9. 2. 피고 상고, 2016다248431). 판결상 위 은행이 매각기일 전에 무상거주확인서를 경매법원에 제출하거나 매수인에게 제시해 주었는지 여부는 분명하지 않으나, 위 ㉯의 요건을 결여한 이상 위 ① 중 ‘무상거주확인서의 존재·내용에 관한 매수인의 간접적 신뢰형성’ 여부를 불문하고 임차인의 대항력 행사는 금반언·신의칙에 반하지 않는다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.

- 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다218030, 218047 판결 - 1. 사실관계 피고는 캐나다 영주권을 취득한 '재외국민(대한국민 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자)'이고, 피고의 아내와 딸은 캐나다 국적을 취득한 '외국국적동포(대한민국 국적을 보유하였던 자로서 외국국적을 취득한 자)'이다. 피고는 2007. 6. 12. 계쟁 아파트 소유자로부터 아파트를 임대차보증금 3억3000만원에 2007. 7. 9.부터 2년간 임차하였다. 피고는 2007. 7. 4. 그 임대차계약에 대하여 확정일자를 받음과 아울러, 위 아파트를 인도받아 이를 거소로 거소이전신고를 마치고 거주 중이다. 피고의 아내와 딸은 그 직후 입국하여 2007. 7. 19. 위 아파트를 거소로 국내거소신고를 마치고, 피고와 함께 거주하여 오고 있다. A저축은행이 2008. 7. 4. 위 아파트에 관하여 채권최고액 8억3200만원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 피고는 2011. 8. 16. 위 아파트에 관하여 실시된 임의경매절차에서 임차인으로서 권리신고를 하였다. 원고는 2012. 5. 17. 위 임의경매절차에서 매각대금을 납부하여 소유자가 되었다. 2. 소송의 경과 제1심은 외국국적동포의 국내거소신고 및 거소이전신고는 주택임대차보호법(이하 주임법) 제3조 제1항에서 정한 대항요건으로서의 주민등록과 동일한 효력이 있음을 전제로, 피고는 동거가족인 처와 딸의 국내거소신고로써 주임법 제3조 제1항에서 정한 대항력을 취득하였다고 보았다. 이에 반해 원심은 재외국민인 임차인의 국내거소신고는 주민등록에 갈음할 수 없으므로, 이 경우에는 주임법상의 대항요건인 주민등록에 배우자나 가족의 주민등록이 포함된다는 법리가 적용되지 않는다고 보아 대항력을 인정하지 않았다. 3. 대상판결의 요지 출입국관리법 제88조의2 제2항과 '재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률' 제10조가 외국국적동포가 국내거소신고와 거소이전신고를 하면 주민등록법에 의한 주민등록 및 전입신고를 한 것으로 간주하는 것은 외국국적동포는 주민등록법에 의한 주민등록을 할 수 없는 대신 국내거소신고와 거소이전신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 해 주고자 하는 데 그 취지가 있는 점, 외국인등록 등이 공시기능에 있어 주민등록에 비해 그 효과가 제한적이지만, 주민등록의 경우에도 열람이나 등ㆍ초본의 교부가 본인이나 세대원 또는 정당한 이해관계가 있는 자 등에게만 허용되어 그 공시 기능은 부동산등기와 같은 정도에 미치지 못하는 한계가 있어, 외국인등록 등과 비교한 공시효과의 차이는 상대적인 데 그치는 점, 헌법 제2조 제2항은 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다고 규정하고 있는데, 이러한 헌법정신은 재외국민의 가족이 외국인 또는 외국국적동포인 경우에도 관철되어야 실질적으로 실현될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 외국인 또는 외국국적동포가 출입국관리법이나 재외동포법에 따라서 한 외국인등록이나 체류지변경신고 또는 국내거소신고나 거소이전신고에 대하여는, 주임법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항력 취득 요건으로 규정하고 있는 주민등록과 동일한 법적 효과가 인정된다고 보아야 한다. 이는 외국인등록이나 국내거소신고 등이 주민등록과 비교하여 그 공시기능이 미약하다고 하여 달리 볼 수 없다. 그리고 주임법 제3조 제1항에 의한 대항력 취득의 요건인 주민등록은 임차인 본인뿐 아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록도 포함되고, 이러한 법리는 재외동포법에 의한 재외국민이 임차인인 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 4. 평석 원심이 1심과 달리 판단한 것은 재외동포법 제9조가 "법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 주민등록증, 주민등록표 등본·초본, 외국인등록증 또는 외국인등록 사실증명이 필요한 경우에는 국내거소신고증이나 국내거소신고 사실증명으로 그에 갈음할 수 있다."고 규정하고 있으나, 위 규정은 그 문언상 국내거소신고증이나 국내거소신고 사실증명으로 주민등록증 등에 의한 사실증명에 갈음할 수 있다는 의미일 뿐, 국내거소신고에 대하여 주민등록과 동일한 법률효과를 인정한다는 취지로까지는 해석되지 않는다는 등의 이유로 재외동포법 제9조가 재외국민의 거소이전신고를 주임법 제3조 제1항 소정의 대항요건인 주민등록에 갈음하도록 하는 규정이라고 해석하기는 어렵다고 한 대법원 2013. 9. 16.자 2012마825 결정 때문이었다. 원심은 위 판결을 주된 근거로, 주임법상 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐만 아니라 그 배우자 등 동거가족의 주민등록을 포함하고(대법원 1987. 10. 26. 선고 87다카14 판결 등), 재외동포법 제6조에 따라 국내거소신고를 한 외국국적동포는 재외동포법 제10조 제4항에 따라 출입국관리법상 외국인등록 및 체류지변경신고를 한 것으로 보며, 출입국관리법 제88조의2에 따라 외국인등록 및 체류지변경신고가 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 하더라도, 재외국민인 피고 스스로 국내거소신고를 하더라도 주임법상 대항요건인 주민등록을 한 것으로 볼 수 없는 이상, 그 점유보조자인 동거가족이 국내거소신고를 갖춘다고 하여도, 피고가 그로써 주임법상 주민등록을 갖추었다고 볼 수 없다고 판단한 것이다. 반면에 대상판결은 거소신고에 주민등록의 효력이 인정되지 않는 재외국민의 동거가족인 외국인 등이 스스로 임대차계약을 체결하고 외국인등록 등을 한 경우에는 출입국관리법 제88조의2 제2항에 따라 주임법상 대항력 요건인 주민등록과 동일한 법률효과가 발생하는데, 이 경우와 거소신고에 주민등록의 효력이 인정되지 않는 재외국민이 임대차계약을 체결하고 그 동거가족인 외국인 등이 외국인등록 등을 한 경우의 법률효과에 형평의 원칙상 차이를 둘 이유가 없고, 외국인 등의 임대차와 관련해서는 출입국관리법 제88조의2 제2항이 주임법 제3조 제1항에 대응하는 규정인데, 위 조항은 외국인등록 등에 공시기능이 없음에도 불구하고 외국인 등이 주택의 인도와 외국인등록 등을 마치면 주임법상 대항력을 취득하는 것으로 규정하였는바, 공시기능이 없는 상황에서도 외국인 등 본인이 임차인으로서 외국인등록 등을 한 경우 대항력을 인정하였다면, 이를 유추적용하여 임차인인 재외국민의 동거가족에 해당하는 외국인이 한 외국인등록으로써 재외국민이 주임법상 대항력을 취득할 수 있다는 해석도 가능하다는 점 등을 고려하여 동거가족인 외국국적동포가 한 국내거소신고로써 임차인인 재외국민의 대항력 취득을 인정하였다. 입법의 미비를 법해석을 통하여 메워보려는 노력의 일환으로 생각된다. 출입국관리법 제88조의2 제2항, 재외동포법 제10조 제4항에 따라 외국인이나 외국국적동포가 주임법에 의한 보호를 받는다고 하는 대상판결의 판단은 정당하다. 그러나 국내와 연결의 정도가 상대적으로 더 강한 재외국민이 입법의 미비로 보호대상에서 빠져 있는 것은 문제지만, 원심판결이 지적하는 바와 같이 임차인인 재외국민 스스로 국내거소신고를 하더라도 주임법상 대항요건인 주민등록을 한 것으로 볼 수 없는데, 점유보조자인 동거가족이 국내거소신고 요건을 갖춘다고 하여 그로써 재외국민이 주임법상 대항요건을 갖추었다고 보는 것은 논리적으로 문제가 있다고 생각된다. 대법원은 같은 날 임차인이 '재외국민'이고, '외국인'인 동거가족이 외국인등록을 마친 사안에서도 같은 논거를 들어 임차인인 재외국민의 주임법상 대항력을 인정하였다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015다14136 판결). 이로써 그 동안 논란이 있어 왔던 '외국인', '외국국적동포'와 '재외국민'의 주임법상 대항력 인정여부 문제가 대부분 정리된 것으로 보인다(재외국민은 동거가족을 통하여 일부 우회적 보호). 주민등록법 개정으로 2015년 1월 22일부터 '재외국민'도 주민등록 대상이 되어(제6조), 재외국민의 주임법상 대항력 문제도 입법적으로 해결되었기 때문에 실무상 이 같은 논란이 생길 여지는 이제 거의 없다.

- 대법원 2016. 10. 19. 선고 2014다46648 판결 - 1. 사실관계 A는 1924. 3. 6. B와 혼인하여 슬하에 자녀들로 C, D, E 등을 두었다. A는 1961. 12. 13. 사망하였고, B는 1990. 4. 10. 사망하였다. A의 상속재산인 이 사건 부동산에 관하여는 1978. 1. 23. 남한에 있던 A의 처 및 자녀들 앞으로 소유권보존등기가 경료되었다. 한편 E는 1932. 5. 22. 출생하였는데 한국전쟁 발발직후인 1950. 9. 서울에서 실종된 이래 북한에서 생존해 있다가 2006. 12. 31. 북한에서 사망하였다. E의 딸인 원고는 2007. 9. 17. 북한을 탈출한 후 2009. 6. 11. 국내에 입국하였다. 원고는 "A의 사망 당시 E가 생존해 있었으므로 자신도 A의 재산을 상속받을 권리가 있다"며 2011. 10. 26. 피고 C와 D를 상대로 이 사건 상속회복청구의 소를 제기하였다. 2. 판결요지 남북가족특례법 제11조 제1항은 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민의 상속회복청구에 관한 법률관계에 관하여도 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용됨을 전제로 한 규정이라 할 것이며, 따라서 남한주민과 마찬가지로 북한주민의 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 상속권이 침해된 날부터 10년이 경과하면 민법 제999조 제2항에 따라 상속회복청구권이 소멸한다고 해석된다. A의 상속재산인 이 사건 부동산에 관하여는 1978. 1. 23. 남한에 있던 상속인들 앞으로 소유권보존등기가 경료 됨에 따라 E의 상속권이 침해되었고, E의 딸인 원고가 E의 상속권이 침해된 때부터 10년이 경과한 2011. 10. 26. 상속회복청구의 소를 제기하였으므로, 이 사건 상속회복청구의 소는 제척기간이 경과하여 제기된 소로서 부적법하다. 3. 반대의견 '소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다'는 민법 제166조 제1항을 제척기간의 기산점에 유추적용하되 '권리를 행사할 수 있는 때'라 함은 '북한주민이 남한에 입국함으로써 남한 내 존재하는 상속재산에 관하여 상속회복청구권을 행사할 수 있는 때'로 해석하여야 한다. 다음으로 권리행사기간에 관하여는 민법 제999조 제2항 전단을 유추적용하여 북한주민이 남한에 입국한 때에 민법상 제척기간이 경과한 경우에는 '남한에 입국한 때부터 3년'의 제척기간에 걸리고 민법 제999조 제2항 후단 소정의 '상속권 침해 시부터 10년'은 적용되지 않는다고 함이 타당하다. 비록 E의 상속권의 침해행위가 있은 1978. 1. 23.부터 10년의 기간이 경과하였지만, 원고는 남한에 입국한 2009. 6. 11.부터 3년이 경과하기 전인 2011. 10. 26. 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 이 사건 상속회복청구의 소는 적법하다. 4. 평석 가. 우리 민법상 상속회복청구권의 문제점 우리 민법은 부동산물권변동과 관련하여 상속의 경우에는 권리취득을 위한 어떠한 형식도 필요하지 않다고 규정하여(제187조), 형식주의의 예외를 인정한다. 이에 따라 상속이 개시되면 상속인은 당연히 상속재산에 대한 소유권을 취득한다. 소유권은 선의취득 등의 반사적 효과로 인해 소멸할 수는 있을지언정 일정 기간 행사하지 않았다는 사정만으로 소멸하지는 않는 권리이다. 그런데 민법 제999조는 제1항에서 상속권이 침해된 경우에 진정상속인이 상속회복청구권을 행사할 수 있다고 하면서, 제2항에서 제척기간을 두어 그 권리행사의 기간을 제한하고 있다. 즉 상속권의 침해를 안 날로부터 3년, 상속권이 침해된 날로부터 10년이 경과하면 상속회복청구권은 소멸한다. 공용징수, 판결, 경매 그 밖의 법률 규정에 의하여 부동산소유권을 취득한 사람과 달리, 상속에 의하여 부동산소유권을 취득한 진정상속인만은 그 권리행사에 제한을 받고 있는 것이다. 비교법적으로 볼 때 우리 민법과 같이 3년, 10년이라는 단기의 제척기간을 정하고 있는 입법례는 찾아보기 힘들다. 우리 민법상의 상속회복청구권은 진정상속인의 입장에서는 가장 불리한 입법에 속한다. 상속회복청구권의 존재의의가 제척기간을 통해 참침상속인을 보호하는 데 있다고 밖에 볼 수 없는 게 현실이다. 사견으로는 물권적 청구권과 별도로 상속회복청구권을 인정할 필요가 있는지 의문이며, 제척기간을 통해 진정상속인의 권리를 박탈하는 상속회복청구권 제도는 폐지해야 한다고 생각한다. 나. 재산권의 제한에 관한 법률유보원칙과 제척기간제도 제척기간은 기간의 경과를 이유로 예외적으로 권리를 소멸시키는 제도이다. 제척기간에 관한 규정이 없다면 원칙적으로 소유권은 소멸하지 않고 그 권리를 행사하는 데 기간제한이 있을 수 없다. 권리의 존속기간을 정함으로써 권리행사를 제한하는 것은 권리자에게 매우 불리하다. 따라서 이를 위해서는 반드시 명시적인 규정을 두어야만 하고 이를 규정하지 않은 이상은 권리의 존속 내지 행사에 있어서 기간제한은 없다고 보아야 한다. 이렇게 보는 것이 재산권 제한에 관한 법률유보원칙에도 부합한다(헌법 제23조). 진정상속인에게 치명적인 불이익을 가져다주는 상속회복청구권의 제척기간제도는 그 적용범위를 최소화시켜야 한다. 명문의 규정 없는 유추적용을 가급적 허용해서는 안 된다. 진정한 권리자의 희생 아래 참칭상속인을 보호해줘야 할 필요성은 생각보다 크지 않다. 그런데 남북가족특례법은 상속회복청구와 관련하여, 제11조 제1항에서 남북이산으로 인하여 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민은 민법 제999조 제1항에 따라 상속회복청구를 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 상속회복청구권의 제척기간에 관한 규정은 두지 않았다. 그렇다면 상속회복청구권의 제척기간에 관한 민법 제999조 제2항의 규정이 남북가족특례법에 의해 북한주민이 행사하는 상속회복청구권에도 당연히 적용된다고 볼 수는 없다. 오히려 위에서 언급한 것처럼, 제척기간에 관한 규정은 권리자에게 매우 불리한 것이기 때문에 법률상 명문의 규정 없이 제척기간을 인정해서는 안 된다. 진정상속인과 참칭상속인 중 누가 더 보호를 받아야 하는 사람인지도 생각해보아야 한다. 남의 것인 줄 모르고 남의 것을 가져갔으면 그것을 알고 난 후에는 원래 주인에게 돌려주는 것이 상식이다. 구체적 타당성과 법적 안정성이 충돌하는 상황에서 우리 법원은 법적 안정성을 선택하는 경우가 많다. 이번 사건도 그러한 예이다. 그러나 진정한 권리자를 보호함으로써 정의를 바로 세우는 것이 궁극적으로는 법적 안정성에도 기여한다고 생각한다. 다수의견은 친생자관계존재확인의 소나 인지청구의 소의 경우에는 민법의 특례를 인정하여 소의 제기에 장애사유가 없어진 날부터 2년 내에 소를 제기할 수 있도록 규정했으나 상속회복청구의 경우에는 이러한 특례를 규정하지 않았기 때문에 민법 제999조 제2항의 제척기간을 그대로 적용해야 한다고 판단했다. 이에 대해 반대의견은, 민법 제999조 제2항을 유추적용하여 '북한주민이 남한에 입국한 때로부터 3년'으로 제척기간을 연장해야 한다고 주장했다. 그러나 친생자관계존재확인의 소나 인지청구의 소의 경우에는 남북가족특례법이 제척기간에 관한 규정을 두었기 때문에 그에 따라 제척기간이 적용되는 것이다. 상속회복청구의 경우에는 남북가족특례법이 제척기간에 관해 아무런 규정도 두지 않았으므로 북한주민의 상속회복청구권에 관해서는 제척기간이 없다고 보아야 한다. 다수의견처럼 민법 제999조 제2항을 그대로 적용해서도 안 되고, 반대의견처럼 이를 유추적용해서도 안 된다. 이것이 남한주민에 비해 북한주민에게 과도한 특혜를 주는 것으로서 불공평하다면, 북한주민의 상속회복청구권의 제척기간에 관한 공평하고 합리적인 규정을 마련하면 될 일이다. 그렇지 않는 한 현재의 남북가족특례법 하에서는 북한주민의 상속회복청구권은 제척기간이 없어서 언제라도 행사할 수 있다고 보는 것이 소유권의 본질과 법률유보원칙에 부합한다. 다. 남한주민의 신뢰와 거래 안전을 위한 장치 북한주민의 상속회복청구권에 대해 제척기간을 적용하지 않을 경우 제3자의 신뢰 등 거래 안전에 심각한 위협이 될 수 있다. 또한 남한에서 피상속인과 함께 살면서 상속재산 형성에 기여한 남한의 다른 공동상속인은 북한주민에 비해 불공평한 상황에 처할 수도 있다. 그러나 이러한 경우에는 다음과 같이 이해관계를 조절할 수 있는 법적 수단이 마련되어 있다. 즉 남북가족특례법 제11조 제1항 제2문은 "이 경우 다른 공동상속인이 이미 분할, 그 밖의 처분을 한 경우에는 그 상속분에 상당한 가액으로 지급할 수 있다"고 규정하고 있는데, 이를 통해 상속재산을 양수한 제3자 등 거래의 안전을 보호 할 수 있다. 그리고 남한의 다른 공동상속인은 남북가족특례법 제11조 제2항에 따라 북한주민의 상속회복청구에 대하여 기여분 청구를 할 수도 있다. 원래 상속재산분할절차에서만 가능한 기여분 청구를 상속회복청구절차에서도 예외적으로 인정한 것이다. 이러한 규정들을 통해 남한주민의 신뢰와 거래 안전은 어느 정도 보호될 수 있을 것이다.

- 서울고등법원 2016르20039 이혼 등 - 1. 사실관계 A(원고)는 B(피고)와 혼인하여 세 자녀를 두었다. A는 C와 수년간 내연관계를 유지해오다가 1998년경 집을 나가 C와 동거하면서 그 후부터 지금까지 별거상태에 있다. B는 혼인생활 중 토지와 건물이 자신의 명의로 되어 있었기 때문에 이를 기초로 재산을 증식하고 자녀들의 교육 및 뒷바라지를 하였다. A는 별거 후 자녀들의 결혼식에 B와 함께 참석한 것 이외에는 연락을 단절한 채 지냈고, 약 1억원 정도를 자녀들에게 학비 또는 혼인비용으로 주었다. A는 2000년경 B를 상대로 이혼소송을 제기하였으나 유책배우자라는 이유로 기각판결을 받았고, 항소하였으나 항소 기각되어 판결이 확정되었다. A는 2006년 하객들을 초대하여 C와 결혼식을 치렀다. 그리고 A는 2014년 대장암 판정을 받았다. A는 2015년 B를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하는 소송을 제기하였는데, 1심(서울가정법원 2015드합30060)은 2015년 12월 9일 A의 이혼청구는 인용하고, 위자료와 재산분할청구는 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여는 A와 B가 모두 항소하였는데 항소심(서울고등법원 2016르20039)은 2016년 6월 14일 원심을 파기하고, A의 이혼청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 2. 판결 요지 (1) 제1심 원고와 피고가 서로 연락을 단절한 채 별거한 기간이 18년에 이르고 있고, 그 기간 동안 원·피고는 일체의 연락을 단절한 채 자녀의 결혼식과 같은 집안 행사에만 일시적, 형식적으로 참석하였던 점 등 여러 사정을 참작하면 원고와 피고의 혼인관계는 파탄에 이르렀다. 다만, 원고가 1992년경부터 C와 내연관계를 맺은 후 1998년 집을 나가 동거하는 등 부정행위를 한 잘못이 있으므로, 파탄의 주된 책임은 원고에게 있다. 다만, 원고는 고령으로 최근 대장암이 발병하였음을 확인한 후 이 사건 소송을 제기한 점, 원고와 피고는 별거를 시작할 무렵 및 그 이후로 18년간 별다른 간섭 없이 각자 생활하여 온 점, 별거 이후 피고는 부동산에서 발생한 임대소득을 취득하여 생계와 자녀들을 양육하는 데 큰 어려움이 없었던 점, 피고의 의사는 혼인관계의 회복을 진정으로 원하는 것이 아니라 재산분할의 결과가 C에게 이득이 될 것을 우려한 나머지 이혼에 불응하고 있는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등의 사정을 종합할 때, 이 사건은 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척하여야 할 정도로 남아 있지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다. (2) 항소심(대상판결) 혼인관계의 파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자는 이혼을 청구할 수 없음이 원칙이다. 피고는 종전 이혼소송에서부터 이 사건에 이르기까지 일관되게 이혼을 원하지 않고 있고, 자녀들도 이혼을 원하고 있지 않은 점, 피고는 원고가 집을 나간 후 자녀 3명을 양육하고 결혼을 시켰는데, 원고가 자녀들의 유학자금과 결혼자금을 일부 부담한 것 이외에는 별다른 지원을 하지 아니한 점, 원고는 피고가 부동산의 임대소득으로 자녀들을 양육하고 생활하는 데 어려움이 없었다는 취지로 주장하나, 원고가 가출한 후 피고를 상대로 위 부동산 중 2분의 1 지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 소송을 제기하였다가 패소한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 부동산의 임대소득에 기초하여 자녀들을 양육하고 생활한 것을 두고 원고의 유책성을 상쇄할 정도로 피고와 자녀들에 대한 보호와 배려가 이루어졌다고 보기는 어려운 점, 피고는 만 73세가 넘는 고령으로 원고와의 혼인관계에 애착을 가지고 혼인생활을 계속하겠다는 의사를 밝히고 있는 점 등의 사정이 인정된다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이거나 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않다거나 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 되어 예외적으로 유책배우자의 이혼 청구를 허용할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 평석 가. 대법원 전원합의체 판결의 기준 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지에 대하여는 그 동안 많은 논란이 있었으나, 대법원 2015.9.15. 선고 2013므568 전원합의체 판결[이혼]이 선고됨으로서 일단 일응의 기준이 마련되었다고 볼 수 있는데, 위 전원합의체 판결의 다수의견에 따른 기준은 다음과 같다. "유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있다. 그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는 유책배우자 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다." 위 전원합의체 다수의견에 따르면, 유책배우자의 이혼청구는 허용되지 않는 것이 원칙이나, 상대방 배우자 또한 혼인 계속 의사가 없거나, 이혼을 구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 이 사건에서 제1심 판결은 상대방 배우자의 혼인계속의사가 혼인관계의 회복을 진정으로 원하는 것이 아닌 점, 별거기간 동안 피고가 부동산의 사용수익으로 생활을 유지할 수 있었던 사정을 고려하여 원고의 이혼청구를 인용하였다. 그러나 대상판결은 피고의 혼인계속 의사에 진정성이 있고, 원고가 그 이전에 피고 소유의 부동산에 대하여 지분이전소송을 제기한 점에 비추어 유책성을 상쇄할 정도의 배려가 이루어졌다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이혼청구를 기각한 것이다. 나. 유책성을 상쇄할 정도의 보호와 배려 이혼에 있어서 '정의'를 요구하는 것이 우리의 기본적인 판례의 태도이다. 유책주의는 이러한 정의 관념을 전제로 하고 있다. 그러나 유책주의가 도전 받는 것은 혼인을 강제할 수 없다고 하는 판결의 실효성의 문제, 그리고 애정의 문제를 정의로만 규율할 수 없다는 문제가 제기될 수밖에 없기 때문이다. 위 대법원 전원합의체 판결은 기존의 유책주의를 유지하면서도 '유책성을 상쇄할 정도의 보호와 배려'가 있었다면 예외적으로 이혼을 허용할 수 있다는 것을 밝힌 것으로, 종전의 태도에 비하면 진일보된 것이라고 할 수 있다. 이는 '축출이혼'이라는 비난을 피할 수 있는 기준이기도 하다. 그러나 파탄주의 입장에서도 이와 같은 기준은 마찬가지로 필요하다. 파탄주의 법제에서 채택하고 있는 이혼 배우자에 대한 사후부양제도 같은 것은 상대방에 대한 보호와 배려를 기반으로 하는 것이다. 다만, 이혼을 전제로 할 것인가 여부의 차이일 뿐이다. 그러나 위 전원합의체 판결로 인해 이혼과 관련해서 배우자, 그리고 자녀에 대한 보호와 배려의 문제가 본격적인 논의의 대상으로 부각된 것은 다행스러운 일이라고 생각된다. 현재 기준으로 볼 때 유책배우자의 재판상 이혼이 허용되기 위해서는 이를 상쇄할 정도의 상대방 배우자와 자녀에 대한 보호와 배려가 있었음이 인정되어야 한다. 이 때 보호와 배려의 정도는 유책성의 정도와도 밀접한 관련이 있다. 서로 상쇄될 수 있어야 하기 때문이다. 애정이 남아 있지 않은 배우자에 대하여 정신적인 배려가 기대되지는 않을 것이므로 결국 경제적인 지원과 자녀에 대한 도리와 의무를 다하였는지 여부가 가장 중요한 기준이 될 수밖에 없다. 대상 판결은 이에 대하여 중요한 기준을 제시하고 있다. 다만, 유책성의 상쇄에 대하여는 향후 정의 관념에 부합하는 보다 구체적인 기준이 마련될 필요가 있다고 생각된다.

- 대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13297 판결 - 1. 사실관계 원고의 조부는 원고가 주주로 있는 법인에게 부동산을 증여하였고, 법인은 부동산을 증여받은 데 대하여 자산수증이익을 익금에 산입하여 법인세를 납부하였다. 피고는 법인의 부동산 수증에 따른 원고의 주식가치 증가분에 대하여 원고가 이를 조부로부터 증여받은 것으로 보아 원고에게 증여세를 부과하였다. 2. 판결요지 대법원은 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 '상증세법') 제41조(특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여) 제1항이 자산수증이익에 대하여 법인세를 부담하는 법인과의 거래로 인하여 주주가 얻은 이익을 증여세 과세대상에서 제외하고자 하는 입법의도에 기한 것임이 분명하므로, 동 조항은 결손법인과의 거래로 인한 이익 중 결손금을 초과하는 부분이나 결손금이 없는 법인과의 거래로 인한 이익에 대해서는 주주에게 증여세를 과세하지 않도록 하는 한계를 설정한 것으로 보아야 하고, 따라서 이와 같은 이익에 대하여는 상증세법 제2조 제3항을 근거로 주주에게 증여세를 과세할 수 없다고 판단하였다. 3. 검토 대상 판결 사안에서 (i) 법인의 재산 수증 시 주주에 대한 증여세를 법인세와의 관계에서 이중과세라고 볼 수 있는지, (ii) 상증세법 제2조(증여세 과세대상) 제3항 및 제42조(그 밖의 이익의 증여 등) 제1항 제3호가 증여세 부과의 근거조문이 되는지가 소송의 주된 쟁점이 되었다. 가. 이중과세의 문제 법인의 수증 사안에서 법인세 과세대상이 되는 소득(자산수증이익)과 증여세 과세대상이 되는 증여재산(주식가치 증가분)은 그 경제적 원천이 법인의 수증재산이라는 점에서 기본적으로 동일하므로, 법인의 수증 시 주주에 대한 증여세는 법인세와의 관계에서 이중과세라고 봄이 타당할 것이다. 법인이라는 개념이 소득의 계산단위로서 주주의 집합을 의미한다는 점{이창희, 세법강의(2014년판), 495면}을 감안하면, 법인의 재산 수증 시 그 순자산 증가의 효과가 귀속되는 주체가 법인과 주주로 구별되기 때문에 증여세가 법인세와의 관계에서 이중과세가 아니라는 주장은 설득력을 갖기 어렵다. 나아가 소득의 개념을 순자산증가설의 입장에서 파악하면 재산의 무상이전으로서의 증여도 그 본질을 소득으로 볼 수 있기 때문에 증여세는 소득세 및 법인세와 마찬가지로 소득에 대한 과세로서의 성격을 가지고(이동식, 소득세와 증여세의 이중과세조정 문제, 특별법연구 제8권, 529면), 따라서 증여세의 과세취지가 법인세의 그것과 구별된다고 보기 어렵다. 결국 양 조세의 과세취지가 다르기 때문에 증여세 부과가 허용된다는 주장 역시 설득력을 갖기 어렵다. 상증세법 제41조는 동일한 과세물건에 대한 법인세와 증여세의 중복 부과가 허용되지 않는다는 인식에 기초하여 법인이 수증재산에 대하여 법인세 부담을 지지 않는 경우에 한하여 주주에게 증여세를 부과하는 것으로 과세범위를 설정하고 있다. 이러한 규정취지가 증여세 완전포괄주의의 도입으로 인하여 변경되었다고 보기 어려운바, 결손금이 없는 법인의 재산 수증 시 주주에 대한 증여세 부과가 위법하다고 본 대상 판결의 태도는 정당하다고 생각된다. 나. 상증세법 제2조 제3항 상증세법상 개별예시규정에서 정한 개별과세요건을 충족시키지 못한 거래에 대해 상증세법 제2조 제3항을 적용하여 과세할 수 있는지에 대해 선행연구들{박요찬, 상속세 및 증여세법의 완전포괄증여규정과 개별예시규정을 중심으로 한 해석론, 조세법연구 [17-1], 415면; 임승순, 조세법(2013년도판), 847면}은 부정적인 결론을 내린 바 있다. 대법원은 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래 중 증여세 과세범위에서 제외된 거래가 상증세법상 증여의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다고 판단하였는데, 이러한 판단은 선행연구들의 결론을 받아들인 결과로 이해된다. 한편 상증세법 제2조 제3항은 '기여에 의한 타인의 재산가치 증가'를 증여의 개념에 포함시키고 있는데, 위 증여의 개념에 따른 과세범위를 어디까지로 볼 것인지가 쟁점이 된다. 상증세법상 재산가치 증가분에 대한 증여세 과세를 규정하고 있는 조항인 제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여) 등을 살펴보면, 이들 조문에는 부의 무상이전이라는 실질에 증여세를 부과하는 부분도 있고, 증여 이후의 가치증가에 증여세를 부과하는 부분도 있다(이창희, 앞의 책, 1110면). 그런데 사후적 가치변동 부분은 수증자가 증여를 받은 시점 이후의 가치변동이므로 증여의 포괄적 개념으로 보더라도 이를 증여로 보기 어려운 부분이 있으나, 실제로는 증여 당시의 가치가 불확실한 까닭에 부의 무상이전 부분과 사후적 가치변동 부분을 구별하기가 거의 불가능하고, 따라서 둘을 합하여 증여세를 부과하는 것이 낫다는 정책적 판단 하에 사후적 가치변동 부분에 대해서도 증여세를 부과하고 있는 것이다(이창희, 앞의 책, 1110면). 결국 상증세법의 일부 조항들이 증여 이후 재산가치 증가분에 대한 증여세 과세를 규정하고 있기는 하지만 위 재산가치 증가분에 대한 과세는 사실상 소득세의 성질을 가진다. 증여세 완전포괄주의는 당초 증여로 과세되어야 할 부분을 법원이 조세법률주의에 근거한 엄격해석의 원칙에 입각하여 그에 대한 과세를 인정하지 않았던 까닭에 이에 대한 반성으로 도입된 것이라고 볼 수 있다. 따라서 증여세 완전포괄주의의 도입을 통하여 증여세 과세범위를 넓힐 경우 이는 마땅히 증여로 취급되어야 했으나 조세법률주의에 기하여 증여세 과세가 허용되지 않던 부분을 그 대상으로 하여야 할 것이지 애당초 소득세로서의 성질을 가지나 정책적인 판단 하에 증여세를 부과하였던 부분까지 그 대상에 포함시켜 과세범위를 확장할 것은 아니라고 생각된다. 증여세 완전포괄주의의 도입 취지가 소득세로서의 실질을 가지는 부분에 대한 과세대상의 확대에 있지 않기 때문이다. 결국 상증세법 중 소득세로서의 실질을 지니는 증여세 과세조항에 대해서는 완전포괄주의 도입에도 불구하고 법 문언에 충실하게 과세범위를 설정하는 것이 타당할 것이다. 다. 상증세법 제42조 제1항 제3호 상증세법 제42조 제1항 제3호는 자본거래로 인한 주주의 이익에 대해 적용되는 규정이라고 봄이 타당한 것으로 생각된다. 동 조항의 개정 전 조문인 2000. 12. 29. 개정 상증세법 제42조 제1항은 자본거래를 이용한 신종 변칙증여에 대비하기 위하여 마련되었다. 이후 2004년 법 개정 시 기존 거래유형인 합병, 분할 등에 "사업양수도ㆍ사업교환 및 법인의 조직변경"이 더해졌는데, 현행 상증세법 시행령은 조직변경을 법인이 그 인격의 동일성을 유지하면서 다른 종류의 법인으로 전환되는 것을 의미하는 협의의 조직변경이 아닌, 광의의 조직변경 즉 합병ㆍ분할 등을 포함하는 일반적인 조직재편의 의미로 사용하고 있다(현행 상증세법 시행령 제15조 제6항 제3호 가.목). 조직재편, 즉 기업구조개편은 크게 기업결합과 기업분할로 나눠지는데, 기업결합은 합병뿐만 아니라 자산의 포괄적 양도 및 주식의 포괄적 교환ㆍ이전 등을 통해, 기업분할은 인적ㆍ물적 분할뿐만 아니라 영업양도에 의한 현물출자를 통해서도 이루어질 수 있다. 즉 조직재편은 다양한 방식으로 이루어질 수 있는바, 상증세법이 제42조 제1항 제3호에 '합병', '분할'만을 규정할 경우, 다양한 방식으로 행해지는 조직재편 및 이 과정에서 발생할 수 있는 부의 무상이전에 대처하지 못하는 문제가 발생할 수 있다. 이에 입법자는 합병, 분할을 포함하여 일반적인 조직재편의 의미를 가지는 '조직변경' 및 그 하위유형으로서 자산의 포괄적 양도 내지 영업양도에 의한 현물출자를 포섭할 수 있는 '사업양수도'를 규정함으로써 기업구조개편 과정에서 발생할 수 있는 다양한 유형의 변칙증여에 대처할 필요가 있었을 것이고, 이를 위해 동 호 후단에 '사업양수도' 및 '법인의 조직변경'을 추가한 것이 아닌가 생각된다. 만약 이와 달리 동 호의 '사업양수도'를 손익거래로서의 상법상 영업양수도로 이해하는 경우, 법인이 영업양수도 거래를 통해 얻은 소득에 대해 법인세를 납부하였음에도 주주는 동 호에 따라 증여세를 납부해야 한다는 결론에 이르게 되는데, 현행 상증세법 하에서 제45조의3(특수관계법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제) 등 증여의제 규정에서 예정한 경우를 제외하고 법인의 손익거래가 있을 때 주주에게 증여세를 부과하는 경우를 찾아볼 수 없다. 실제 수많은 손익거래 중 유독 사업양수도만 다른 손익거래와 구분하여 법인세 납부의무에도 불구하고 주주에게 증여세를 부과할 이유가 없는바, 동 호의 '사업양수도'를 상법상 영업양수도로 이해해야 한다는 주장은 설득력을 가지기 어렵다. 결국 법인의 재산 수증은 자본거래가 아니므로 상증세법 제42조 제1항 제3호 후단의 '사업양수도 등'에 해당하지 않고, 따라서 동 호는 주주에 대한 증여세 부과의 근거조문이 될 수 없다고 봄이 타당한 것으로 생각된다.

- 헌재 2016. 4. 28. 선고 2013헌바396, 2014헌바394(병합) 결정 - 1. 사건개요 甲은 乙과 사이에 딸 丙을 두었는데, 丙은 1940년 2월경 혼인하여 甲의 호적에서 제적되었다. 甲이 1948년 3월경 사망하자 乙이 같은 달 호주상속 신고를 하였다. 그 후 乙이 1954. 3.경 사망하여 호적부에서 제적되었고, 당시 호적부에는 甲의 이복 남동생 A와 처 B, 자녀들이 가족으로 남아 있었다. 乙 사망 후 사후양자가 선정되지 않자, A는 1963년 6월경 일가창립 신고를 하였고, 甲의 가(家)는 1969. 7.경 무후(無後, 대를 이어갈 자손이 없음을 의미)로 호적이 말소되었다. 丙은 2011년 7월경 사망하였고, 丙의 상속인인 X는 丙이 甲의 재산을 단독으로 상속하였는데, Y가 허위 서류를 이용하여 □부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다고 주장하면서 Y를 상대로 이전등기의 말소를 구하였고, 이와는 별개로 甲의 재산이 丙에게 귀속되었음을 전제로 국가를 상대로 ○부동산에 관한 소유권확인을 구하는 소를 제기하였다. 각 제1심 법원은 민법 시행 이전의 구 관습법에 의하여, 여호주 乙 사망 이후 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 아니함으로써 甲의 가(家)는 절가(絶家)되었고, 그 유산은 가족인 A에게 귀속되었다는 이유로 X의 청구를 기각하였다. X는 각 항소심에서 '여호주가 사망하고 호주상속인이 없어 절가되는 경우 그 유산은 절가된 가의 가족이 출가녀에 우선하여 승계한다는 구 관습법'에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 관습법은 위헌법률심판의 대상이 아니라는 이유로 각하되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 헌법재판소의 결정 요지 헌법재판관 6인의 다수의견은, 헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항에 따르면 위헌심판의 대상을 '법률'이라고 규정하고 있는데, 여기서 '법률'이라고 함은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함된다고 보아 관습법의 위헌법률심판 대상성을 인정하였으나, 이 사건 관습법은 헌법에 위반되지는 않는다고 보았다. 이에 반해 헌법재판관 3인의 소수의견은 위헌법률심판의 대상이 되는 '법률'이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것에는 아무런 의문이 있을 수 없고, 그 밖에 형식적 의미의 법률은 아니나 국회의 동의를 얻어 체결되고 법률과 같은 효력을 가지는 조약 등 '형식적 의미의 법률과 동일한 효력'을 갖는 규범들도 여기에 포함된다고 보았으나, 관습법은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 없으므로 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 될 수 없다고 보았다. 3. 해설 가. 문제의 제기 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 국민의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그 성립 시기는 법원이 판례에 의하여 그러한 관습법의 존재를 확인·인정하는 때이다. 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 범위에서 효력이 있으므로(민법 제1조), 법령이 잘 정비되어 있는 오늘날의 현실에서는 관습법이 적용되는 경우는 드물다. 1960년 1월 1일 민법이 시행되기 전에는, 조선민사령 제11조의 규정에 의하여 '조선민사령에 규정이 없는 친족·상속 문제'에 관하여는 관습에 의하도록 되어 있었으므로, 이 경우 법원의 판례에 의하여 확인되고 인정된 관습법이 사실상 유일한 법원(法源)으로 기능하게 된다. 적용법률이 부재인 상태에서 관습법이 실질적으로 법률과 같은 효력을 갖는 것처럼 보이는 것이 사실이다. 그래서 이 사건 결정의 다수의견과 같은 견해가 있을 수 있으나, 이는 우리 헌법·헌법재판소법의 명문 규정에 어긋나고, 헌법 제정의 연혁을 살펴보더라도 받아들일 수 없고, 무엇보다도 사법 수요자인 국민들에게 도움이 되지 않고 혼란만 야기할 우려가 있으며, 비교법적으로 살펴보더라도 받아들이기 어렵다. 나. 헌법 등 문언 헌법 제111조 제1항 제1호는 헌법재판소가 법원의 제청에 의한 '법률'의 위헌 여부의 심판을 관장한다고 규정하고 있고, 헌법재판소법도 위헌심판의 대상이 '법률'임을 명시하고 있다. 여기서 '법률'은 소수의견이 지적하는 바와 같이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률임이 분명하다. 헌법은 국가권력의 조직과 구성에 관한 법이고, 국가권력이 국민을 위하여 적절히 행사되기 위해서는, 국가권력의 배분에 관한 조항은 엄격히 해석되어야 하며 확장해석은 곤란할 것이므로 소수의견에 찬성한다. 또한 헌법재판소가 이미 폐지되어 1960년 1월 1일 이후 적용되지 아니하는 구 관습법을 위헌으로 선언하는 것은, 이를 적용한 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 삼는 것으로서 헌법재판소법 제68조 제1항이 명시적으로 금지하고 있는 재판소원을 허용하는 것이 된다. 다. 헌법 제정의 연혁 헌법기초위원회에 참여하여 우리 제헌헌법을 기초한 유진오 박사는 법원이 법률을 해석하여 위헌의 의심이 드는 경우 헌법위원회에 위헌법률심사제청을 하면, 헌법위원회가 그 위헌 여부를 결정하는 '새로운 제도'를 창안했으며, 이는 현행 헌법상으로도 그대로 유지되어오고 있다. 다만 헌법위원회가 헌법재판소로 명칭만 바뀌었을 뿐이다. 유진오 박사는 1948년 6월 23일 국회에 출석하여 "국회에서 제정된 법률이 헌법에 위반되는 경우에는 어떻게 하느냐 하는 이 문제에 관해서는 우리는 헌법위원회라는 새로운 제도를 생각해냈습니다"라고 밝혔다. 헌법 기초자가 생각했던 헌법위원회의 본래의 역할은 국회의 입법을 견제하는 것이었다. 법원의 확인·인정에 의하여 성립하는 관습법까지 위헌법률심판제청 및 위헌심사 대상으로 삼는 것은 우리 헌법의 제정 연혁과 어긋난다. 라. 사법 수요자인 국민의 입장 관습법의 승인·소멸은 법원의 사실인정에서 출발하는데, 사실인정 부분은 당사자주의 소송구조에 의하여 증거조사가 이루어지고 3심제가 보장되는 법원이 헌법재판소에 비하여 우위에 있고, 법원이 그러한 사실인정 부분을 담당하는 것이 적합하다 할 수 있다. 직권주의 소송구조를 취하는 헌법재판소는 확정된 사실관계를 토대로 헌법을 해석하고 적용하는 것을 주된 임무로 하고 있기 때문이다. 또한 법원은 관습법의 변화·발전을 파악하고, 사회가 발전함에 따라 기존의 관습법이 변화된 상황에 부합하지 않게 되면 이를 소멸시킬 수 있고 새로운 관습법을 승인할 수도 있음에 비해, 헌법재판소는 단순히 그 위헌 여부만을 판단하는 데 그칠 수밖에 없다. 대법원은 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법이 더 이상 법적 효력을 가질 수 없다고 보았고, 그 이유는 ① 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다는 점, ② 여성에게 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대해 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신이 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고 이러한 현상은 시일의 경과에 따라 더욱 심화될 것이라는 점을 언급한 바 있다. 그래서 소수의견도, 관습법의 승인·소멸은 그것에 관한 사실인정이 전제되어야 하고, 법원이 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐 아니라 이미 승인된 관습법의 위헌, 위법 여부는 물론 그 소멸 여부에 대하여도 판단하고 있으므로 관습법에 대한 위헌심사는 법원이 담당하는 것이 타당하다고 밝히고 있다. 관습법이 주로 문제되는 민사소송은 이른바 제로섬게임으로서 이득을 얻는 국민이 있으면 반대로 손해를 보는 국민도 있게 마련인데, 그 효력에 관하여 법원과 헌법재판소의 판단이 달라지는 경우 국민들은 큰 혼란에 빠질 수밖에 없다. 마. 비교법적 검토 재판소원이 인정되는 독일에서조차도 구체적 규범통제의 제청 대상이 되는 것은 형식적 의미의 법률에 한정되고, 법원이 관습법의 위헌 여부 판단에 관하여 헌법재판소에 결정을 구할 수 없다. 헌법재판제도의 발상지라 할 수 있는 오스트리아에서도 관습법은 위헌법률심판의 대상이 아니다. 바. 결어 관습법의 위헌법률심판 대상성이 문제된 헌재 2013. 2. 28. 선고 2009헌바129 결정에서는 재판관 8인 전원일치 의견으로 관습법도 위헌법률심판의 대상이 된다고 보았으나, 이번 결정에서는 이진성, 김창종 재판관이 종전의 견해를 변경하여 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다고 보았다. 다수의견도 합헌의견과 위헌의견으로 갈라졌고, 소수의견에도 별개의견이 붙었음에 비추어 재판관들 사이에 치열한 고민과 논의가 있었던 것으로 보인다. 관습법의 위헌법률심판 대상성은 앞으로도 계속 문제가 되겠지만, 소수의견과 같이 우리 헌법 문언과 연혁에 충실한 해석이 이루어지는 것이 바람직하고, 특히 사법 수요자인 국민의 이익을 위해 어느 기관에서 관습법에 대한 규범통제를 담당하는 것이 타당한지에 관한 깊은 고찰이 있어야 할 것으로 본다.