法律新聞 1245호 법률신문사 民法九○九조 一·二·四·五항의 解釋 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ (一) 言語는 그 性質上 一般的으로 表現하는 것이다. 修飾語를 總動員하여 가장 巧妙한 풀이를 하드라도 純個別的인 具體的 全體로 完全히 表現할 도리는 없는지 모른다. 그러기 때문에 万物流轉의 觀想에 투철한 希腦의 哲學者 크라투이로스는 말로 하지 않고 손가락을 움지겨서, 事物로 指摘했다.는 말이 전해 오고 있다. 法律에 있어서도. 言語는 一般的이며, 抽象的부분이어서 具體的 全體的이며 直接的인 法律現象을 正確하게 表現못하군 한다. 다음 判例에 있어서 親權者에 관한 判例의 態度는 이런 의미로 좋은 例가 아닐 수 없다. 비록, 判決의 理由中에서 이에 관해 밝힌 것이기는 하나 우리 나라 親權制度 乃至는 家族制度에 重大한 뜻이 있을 듯하며, 이 判例를 資料로 하며 親權者의 뜻을 反省하기로 한다. 二. 判決要旨 원결정이 민법 909조1항, 2항, 4항, 5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친 또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는 것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지로 보아서 같은 조 3항에서 말하는 생모도 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있음을 조건으로 하여 친권자가 된다고 판단하여 이 사건에서「갑」과 호적을 같이하고 있지 아니하는 그의 생모「을」이 한 후견인 선임결정 취소신청을 기각한 조처는 정당하다고 본다. 三. 評 釋 甲男乙女가 法律婚을 하고 그 사이 丙이 出生했는데 甲男乙女가 離婚을 했을 때 丙을 위한 親權者가 누가 설 수 있는가, 누가 되어야 하는가를 생각해 본다. 이러한 경우에 하나의 原則으로 一般論에 도달할 것이 아니고 具體的으로 나타날 수 있는, 나타나고 있는 例를 들어 과연 一般的인 原則이 또는 어떠한 成文法規의 常識的인 解釋이 모든 경우에 타당하느냐로 따져보고 만일 모든 경우에 타당할 수 없다면 새로운 解釋論이 要請될 것이고 그것을 위한 代案이 필요할 것 같다. (1) 甲男乙女가 未成年者인 丙子를 두고 離婚을 했을 경우 親權者가 누가 될가? 甲乙이 離婚했다고 해서 丙과의 親子關係에 變化가 있다고 할 수 없을지 모른다. 甲父나 乙母의 立場에서 볼 때 離婚前이나 離婚後나 變함없이 丙은 自己들의 子女이며 自己들은 丙을 保護하고 敎養할 權利義務가 있기 때문이다(民法 913條). 民法 第909條(改正前)에 의하면 「① 未成年者인 子는 그 家에 있는 父의 親權에 服從한다」고 했고, 「② 父가 없거나 기타 親權을 行使할 수 없는 때에는 그 家에 있는 母가 親權을 行使한다」로 되어 있다. 그러기 때문에 909條가 嚴然히 있는 以上, 離婚한 경우에는 더더군다나 父가 있는 以上 母가 親權을 行使하여야 한다는 生覺, 그 自體가 存在할 수 없다 할지 모른다. 그러나 우리나라는 이미, 昨年 12월 民法 改正이 있었고, 改正된 民法 第909條1項에 의하면 「未成年者인 子에 親權은 父母가 共同으로 行使한다…」로 改正되었다. 民法 第909條는 5項으로 되어 있다. 그런데 그중 第1項만 改正했을 때 其餘의 四個項과는 關聯 없이 獨立的으로 改正해도 좋은가? 또는 第1項의 改正으로 其餘의 四個項에는 전연 영향이 없는가? 그렇지 않다면 第1項의 改正은 根本的變革이기 때문에 餘他의 四個項은 第1項의 趣旨로 부연하여 規定한 部分이 많을진래, 당연히 참작을 하고, 그것에 呼應하여 餘他 四個項의 意議가 變하지 않을 수 없다. 따라서 民法 第909조 전체 3개項 사이며 矛盾이 없는 그러한 新解釋이 必要한가? 이러한 문제는 진지하게 검토해 보아야 할 것이나 本稿에서는 論外로 한다. 다만 우리와 유사한 制度를 갖고 있는 이른바 先進國에서는 離婚한 母가 당연히 親權者로서 제외되는 것이 아니고 當事者사이 議論을 하여, 母도 親權을 行使할 경우와 行使하지 않은 경우가 있다는 것을 읽은 기억이 있다. (2) 甲男乙女가 丙을 出生하고 만 다음 離婚을 하고 甲男이 丁女와 재혼했다고 前提해 본다. 甲 死亡後 미성년자 丙이 있다면 丙의 親權者될 사람을 생각한 본다. 첫째 丙의 親權者로서 생각할 수 있는 사람은 乙이다. 甲乙의 法律婚者사이며 出生한 丙이고 갑을이 이혼했다고 해서 모친 내지는 親權者로서의 乙의 地位의 변동이 있을 수 없기 때문이다. 둘째 丙의 繼母 丁이 丙의 친권자로서 등장할 수 있다. 甲家에 갑이 없고 前然히 모자관계가 있는 繼母 丁이 甲의 호주상속인 내지는 갑의 재산상속인 인 미성년자 丙의 친권자될 수 있는 資格을 충분히 가졌다 하겠다. 丙을 보호하고 敎養하는데에는 乙이 丁보다 한거름 앞섰다고 할 수 있고 갑의 뜻을 계승하고 갑의 유산이 丙을 위하여 잘 관리 유지되기 위해서는 丁이 乙보다 앞선 경우가 많을지 모른다. 이런 경우를 예측하고 民法 909조 5항이 마련된 것으로 이해된다. 丙을 위하여 乙도 친권을 행사할 수 있고 丁도 친권을 행사할 수 있을 때 그것이 共同親權行使할 수 있는 계제가 아니라면 그 先後 優劣을 정해야 한다. 909조 5항에 의하면 「부모가 이혼하거나 父의 死亡後 母家 친가에 復籍 또는 재혼한 때에는 그 母는 前혼인중에 출생한 子의 친권자가 되지 못한다」라고 규정되여 있다. 이 5項의 全規定을 여기서 다論할여는 것이 아니고 父母가 離婚한 경우만을 따져보기로 한다. 위의 規定과 위의 想定한 케이스를 綜合해서 判斷한다면, 未成年者 丙을 위해 婚姻中의 生母 乙이 親權者가 될 것이 아니고, 적어도 繼母 丁이 生存하고 있는 以上 丙에 優先해서 丁이 丙의 親權者가 되어야 한다. (3) 의 케이스에 있어서 甲乙이 離婚하고 甲은 未成年者丙子를 남겨두고서 再婚을 하지 않고 死亡했다고 前提해 본다. 이때에 丙을 위해서 그 親母 乙은 親權者가 될 수 없을까? 第909條5項이 또다시 등장되어야 한다. 「父母가 離婚하거나…한때에는 그 母는 前婚姻中에 出生한 子의 親權者가 되지 못한다」고 明白히 規定되여 있고, 그에게는 丙은 前婚姻中에 出生한 子임에는 疑心의 餘地가 없으니 말이다. 乙이 親權을 行使할 수 없다면 結局 未成年者를 위해서, 後見人은 이 경우 甲이 遺言으로 指定할 수 있다(931條). 그야말로 民主主義法體制下에 父가 親權을 使할 수 없게되면, 當然히 親母가 親權을 行使하여야 하지, 父가 단독으로 親母를 제쳐놓고 다른사람을 後見人으로 指定할 수 있을까? 그런 行爲를 容恕할 수 있을까?하고 反對意見이 나올 것 같다. 다음 이 경우 父가 後見人을 指摘하지 않고 死亡했다면 未成年者의 配偶者 直系血族, 3寸以內의 방계血族, 戶主의 順位로 後見人이 된다(932條). 未成年者의 配偶者가 親母보다 丙을 위해 앞설 수 있다함은 수긍이 갈 수 있겠으나 대부분의 경우 그런 例는 없을 듯 하고 伯父나 叔父 等이, 또는 異腹兄等이 丙의 後見人되는 것보다 親母 乙이 親權行使함이 낫지 않은가? 具體的 경우는 千差萬別이겠으나 一般的으론 또는 量的으로나 質的으로 볼 때 丙을 위해서 離婚한 母의 親權行使가 三寸以內의 방系血族의 代理權行使보다, 더 큰 妥當性이 있지 않을가? 더군다나 離婚할 때, 幼兒들을 大部分 實際로 親母가 養育하는 例가 많음을 감안할 때 이러한 結論이 나올 것 같다. 그렇게 생각이 미칠 때 909條5項이 있다해서 반드시 언제나 離婚母는 親權者될 수 없다는 理論은 나을 수 없다는 主張도 나옴직 하다. 離婚母와 繼母가 未成年者 丙의 親權者로서 競合할 때 繼母에게 우先順位를 認定한 909條5項의 趣旨는 일단 긍정한다해도 그 다음 嫡母와 生母사이의 親權을 생각해 본다. 民法 909條3項에 依하면, 婚姻外의 出生子에 對하여 前項의 規定에 依한 親權을 行使할 者가 없을 때에는 그 生母가 親權者가 된다 라고 規定했다. 다시 말하면 未成年者 丙의 親權者로서 父, 嫡母, 繼母, 離婚母, 生母等이 있으나 親權行使의 順位로서 첫째 父(民法改正前으로서는), 둘째 嫡母 또는 繼母, 셋째 生母인 것이다. 그렇다면 離婚母는 어찌될가? 이나라의 모든 學說 그리고 모든 判例(?)는 生母는 親權行使의 機會를 認定하면서 離婚母는 그런기회가 없는 것으로 解釋하는 것이 아닐가? 그러나 분명한 것은 離婚母를 아무리 賤待를 하드라도 生母이상이지 生母以下의 待接은 할 수 없다. 英國議會는 女子를 男子로, 男子를 女子로 만들 수는 없어도 그 外의 것은 다 할 수 있다 했거니와 우리 立法 判例 學說이 總動員하드라도 離婚母에게 最少限 生母가 누리는 權利마져 누리지 못하게 할 수는 없는 것 아닐가? 따라서 離婚母는 父亡後 繼母가 있을 경우에 繼母에 앞서서 親權行使할 수야 없지마는 繼母가 없다면 적어도 生母인 離婚母는 親權行使를 할 수 있다는 解釋이 된다. 다시말하면 離婚母가 前婚姻中에 出生한 子의 親權者가 되지 못한다는 뜻은 無制限으로 받아드릴 것이 아니고 繼母와 離婚母와의 親權問題가 發生했을 때 繼母가 있는 限 離婚母가 親權者(親權行使者)가 되지 못한다는 뜻이다. (4) 民法 909條 3項에 의하면 「婚姻外의 出生子에 대하여 前項의 규정에 의한 親權을 행사할 者가 없을 때에는 그 生母가 親權者가 된다」라고 했다. 生母가 親權者되기 위해서는 그 子의 父 또는 嫡母가 親權行使못하게 될 경우이고, 그것으로 足하고, 그 外에는 하등의 條件이 없는 것이다. 따라서, 生母가 親權을 행사할 수 있다면 그 보다 더 正正 當當한 地位를 가지고 있고, 道德的으로 法律的으로 確固한 地位를 갖고 있는 離婚母는 親權을 행사할 수 있음을 알 수 있다. 그런데, 判例에 의하면, 「원결정이 민법 909조, 1항, 2항, 4항, 5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친 또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는 것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지로 보아서 같은 조 3항에서 말하는 생모도 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있음을 조건으로하여 친권자가 된다고 판단…」하였다. 婚姻關係아닌 生母의 入籍이란 例外에 屬한 것이다. 生母는 다만 未成年者의 母이며, 未成年者의 保護를 하고 養育을 하는데, 最適者중의 한 사람이기 때문에 生母에게 親權을 行使할 機會를 마련한 것이다. 그럼에도 不拘하고 親權行使를 위해, 生母의 入籍을 要求를 함에 관하며, 正當한 理由를 發見할 수 없고, 더더구나 離婚母나 離婚母와 繼母사이의 親權順位規定을 誤解하고 나아가서는 論理必然性도 없이 무리하게 生母의 親權行使에까지 不當한 해석을 한 것 같다. (5) 혼인외의 출생자에 대하여 生母가 미성년자와 호적을 같이 할 경우에만 친권자가 될 수 있다는 판례를 前提로 할 때 離婚母도 미성년자와 호적을 같이 할 수 있지 않을까? 만일 같이 한다면 그때야 말로 離婚母도 生母와 같이 親權을 행사할 수 있지 않는가? 즉 民法 제785조에 의하면 「호주는 他家의 호주아닌 자기의 直系尊屬이나 直系卑屬을 그 家에 입적하게 할 수 있다」로 되어 있기 때문에 호주인 미성년자 丙은 生母를 자기의 호적에 입적시킬 수 있다. 그렇다면 甲과 乙이 이혼하여 乙이 친가에 復籍에 있다하드라도 甲사망후 호주가 된 丙이 乙를 다시 자기호적으로 입적시킬 수 있어야 한다. 乙은 분명히 호주가 아닐 경우이고을 분명히 丙의 直系尊屬이기 때문이다. 다음 生母(위의 경우 甲과 이혼한 일이 없는)가 丙의 호적에 입적함으로 의하여 미성년자 丙의 친권자가 된다면 法律婚을 하고 법률혼중에 丙을 出生한 을이 이혼을 해서 甲男은 떠났다가 甲死後 丙호주되여 丙家에 乙이 다시 입적되었을 경우 의심할 여지도 없이 乙은 미성년자 丙의 친권자가 된다고 해석된다. 以上(1)에서 (5)까지를 다시한번 要約하면 첫째 909條5項의 뜻을 살펴보면 離婚母는 繼母가 存在할 때만 繼母의 親權 때문에 前婚姻中에 出生한 子의 親權者가 되지 못한다는 뜻이고 둘째 909條3項의 뜻을 살펴보면 婚姻外의 出生子에 對하여 父나 嫡母가 없을 때에는 그 生母는 子의 家에 入籍與否를 뭇지 않고, 親權者가 된다는 뜻이다. 이렇게 해석함이 幼兒를 保護 敎育하기 위하여 좋은 結果를 가져올 蓋然性이 크기 때문이다. 

法律新聞 1242호 법률신문사 民法上生母의 親權行使 일자:1968.9.17 번호:76스6 鄭範錫 建大大學院長 法博 ============ 12면 ============ 一, 親子法은 家門을 위한 親子法으로부터 어버이를 위한 親子法으로 다시 어버이를 위한 親子法으로부터 子女를 위한 親子法으로 三轉하여 오늘날에 이르렀다함은 누구도 반대하지 않는 것이다. 따라서 親權法도 또한 동일한 발전적변화를 하여 오늘날에 이르렀다고 할 수있다. 親權은 원래 가장권 내지 가문격을 이어받아 父權으로서 존속하여 왔다. 前近代法에 있어서 가장권 내지 가부권에는 여러가지 유행이 있었으나 그중에 절대적지배권적인 로오마型이 있는가하면 그와 유사한 東洋型이 있다 할 수 있다. 그러나 近代法에 있어서는 이미 子女를 위한 親子法 親權法의 발전단계에 도래하며 父權에는 미성년자녀의 신상및 재산상의 監護를 목적으로 하는 權利임과 동시에 의무이라고 規定되고 있었다. 1900년부터 시행된 독일민법전에서부터 父權은 비로서 親權으로 개정되었다. 그러나 父의 親權의 제1차적 내지는 本來的이고 母의 親權은 제2차적 내지는 補充的인 것에 불과할 뿐만 아니고 母가 친권행사함에 있어서는 여러가지 制約이 立法的으로 또는 判例法的으로 가하여져 왔었다. 10세기에 들어와서 겨우 瑞西民法을 비롯하여 여러나라에서 오로지 子의 이익 또는 子의 福祉를 목적으로 하여 부모의 동시 親權 공동행사의 原則이 사용되었다. 생각컨대 개인의 존엄과 兩性의 본질적평등을 시인하고 이기본원측을 意法에서 채택하는 이상 이러한 親權法의 개정도 당연한 것이 아닐 수 없다. 우리나라는 5천년의 혁혁한 문화로 자랑하고 있으나 前近代的 요소가 親子法內에서도 상당히 도사리고 있어서 부모의 동시 親權공동행사의 원칙이 1977년 12월에 이르러서 비로소 채택되었다. 그러나 法例條文을 몇개 改正한다고 해서, 親權關係 또는 親權行使가 우리 社會에 맞고 時代에 뒤떨어지지 않게 원만히 이루어진다고 할수 없다. 다음 判例는 親權法의 現代的意義 내지는 現代的機能을 감안하여 고찰할때 여러가지 면에서 검토되어야 할줄 안다. 二, 判決要旨 원결정이 민법 909조1항, 2항, 4항, 5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지로 보아서 같은조 3항에서 말하는 생모도 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있음을 조건으로 하여 친권자가 된다고 판단하여 이 사건에서 『갑』과 호적을 같이 하고 있지 아니하는 그의 생모 『을』이 한 후견인 선임결정 취소신청을 기각한 조처는 정당하다고 본다. 三, 評釋 甲男乙女가 夫婦인데, 그 사이에 出生한 子女에 관해서는 甲男 (父) 第一次的으로 親權者 (昨年12月以前) 이라 할때, 대부분 반대하지 않을듯하다. 이에 관한 民法規定이 違憲立法이라는 立法이 있을수 있다. 그立法에는 귀를 기우리고, 검토하여야 할줄 아나, 夫婦에서는 論外로한다. 다음 甲男乙女의 法律婚 夫婦사이가 아니고 甲男乙女의 法律婚 夫婦사이가 아니고 甲男과 丙女 (法律上 夫婦가 아닌) 사이에 丁이 出生했다고 할 때, 丁을 해해서는 第一次的으로 甲이, 그리고 第二次的으로는 乙이 親權者된다고 할 때, 또한 하등의 反對가 없을듯하다. 甲이 死亡하고 그다음 乙이 死亡했을 때, 다른 특별한 일이 없으면, 丙이 丁의 親權者가 되어야 한다고 할 때, 이또한 反對가 없을 듯 하다. 우리 民法 第909조 3항에 의하면 「婚姻外의 出生子에 對하여 前項의 規定에 依한 親權을 行使할 者가 없을때에는 그 生母가 親權者가 된다」라고 明白히 規定하고 있기 때문이다. 그런데 위의 우리 大法院判例에 의하면, 위判決要旨와 같이 단순히 丁이 丙의 生母인 조건하나로 一定한 경우에 丙이 丁의 親權者가 될 수 있는 것이 아니고, 生母인 丙도 未成年者 丁과 같은 호적에 취적되어있음을 조건으로 하여 친권자가 된다고 했다. 다시말하면 丁의 生母 丙은 丁과 호적을 같이하지 아니할 때에는 丁의 친권자가 될 수 없다는 뜻이다. 과연 이 판결이 어떠한 경우라도 타당할까? 바꾸워말하면 丙의 환경이 어떠하던 丁의 가족관계나 친족관계가 어떠하던 어떠한 경우에 있어서도 丙이 丁의 친권자가 될 수 없을까? 굳이 이 판결만을 가지고 옳다 그르다 할수 없을지 모른다. 이 판결에 관한 구체사안을 전연 모르니 구체적인 경우에 혼인외의 출생자 丁의 친권자로서 丙이 등장하여 丁의 많은 재산을 탕진하고 丙의 좋지못한 환경에서 丁을 양육함이, 丁을 위해서 도저히 용서못한 사정일수도 있다. 그러나 추상적으로 또는 일반적으로 論할 때, 혼인외의 출생자 丁을 위하여 父甲도 사망하고 없을 때 무조건하고 生母丙이 친권자될수 없다는 취지라면 이 판례는 다시, 한번 검토되어야 할줄 안다. 그러나 이런 의심에 대해서는 여러 가지점에서 반대 할줄 안다. 첫째 우리 民法 제909조 5항에 의하면 「부모가 이혼하거나 父의 사망후 母가 親家에 復籍 또는 재혼한 때에는 母는 前 혼인중에 출생한 子의 친권자가 되지못한다」라고 규정되어 있다. 정정당당히 法律婚中에 출생한 子女라도 母가 그 家籍을 같이하지 않게 되면 그 子女의 친권자 될 수 없다함이 명백히 규정되어 있으니 그 보다는 훨씬 지위가 낮은 生母는 물론 친권자가 될 수 없다고 해석될법하다. 혼인외의 子에 대한 생모야말로 또한 子女와 호적을 같이 해본일도 없고 또한 夫의 재산에 관하여 상속권도 없을뿐만이 아니고 혼인외의 子를 출생하게된 일 자체가 용서받지 못할 反道德的, 違法的인 일이니말이다. 그러나 筆者의 意見으로서는 이러한 해석에 反對하지 않을수 없다. 아무리 妻가 離婚등으로 因하여 夫와 따라서 子女와 戶籍을 달리한다하드라도, 生母로서는 계속 親權者될수 있다고 解釋되기 때문이다. 그러나 이에 관한 것은 本稿의 論外로 하고 後日에 詳論할까 한다. 둘째 判例와같이 그子女의 家에 취적한 경우에만 生母가 親權者가 될 수있다고 縮小解釋을 한다면, 結果的으로 볼 때 民法 第909條3項은 실제로는 意味하게 되거나 이른바 "有若無"가 될 염려가 없지않다. 甲乙이 夫婦이고 甲丙사이에 丁이 出生했을 때, 甲戶主가 生存時 丙이 甲의 家에 入籍할수없음은 의심할여지가 없다. 甲이 死亡하면 未成年者丁에 대한 親權者는 嫡母乙이 되고 丁은 戶主가된다. 嫡母乙은 丁이 未成年으로 있을 期間 親權者가 됨이 原則이니 丙이 등장할 機會가 무슨 事故가 없는限, 있을수 없다. 甲이 死亡하고난다음 未成年者丁이 戶主로 있을때 乙이 死亡하면 어찌될까? 判例의 理論을따르면 丙과 丁이 戶籍을 같이하지 아니하니, 丙이 親權者될수 없다. 未成年者丁을 위해서 結局 그保護者로서 後見人이 登場하는길 以外는 다른 方途, 특히 丙이 丁의 親權者로서 自然的으로 登場할 수는 없는 것이 아닐까? 그렇다면 未成年者 丁을위한 後見人으로서 丙이 등장할 수 있는가를 살펴보아야 한다. 丁의 父甲이, 그리고 嫡母乙이 順次로 死亡했다면, 그 後見人을 두어야 한다 (928條) 後見은 後見開始原因인 事實이 發生한때부터 시작한다. 그리고 後見人은 1人으로 한다 (930條) 누가 後見人이 될 수있는가, 될 可能性이 많은가를 살펴 보아야 한다. 未成年者에 對하여 親權을 行使하는 父母는 遺言으로 未成年者의 後見을 指定할 수 있다. (931條) 위의 경우 丁을 위해서 丁의 嫡母가 遺言으로써, 丁의 後見人을 指定할 수있다는 뜻이다. 이럴 경우 嫡母乙이 丁의 生母를, 丁의 後見人으로 遺言에 의해 指定하는 경우가 많은가? 具體的경우에 乙과 丙과는 사이가 좋고, 丙이 甲家의 보호를, 그리고 丁을 잘 양육할 수 있을 때, 乙은 丙을 指定할 경우도 있을법하다. 그러나 대부분의 경우 乙과 丙과는 사이가 좋지 않을지 모른다. 사이가 좋지 않을 정도가 아니고, 원수와 같이 지낼지 모른다. 家門을 위함도 좋고, 어린아해 양육을 잘 하는 것도 좋겠으나, 그보다도 원수간이라만, 모든 것을 다제쳐놓고, 乙은 丙을 排除할 것이다. 다음 丁에게는 甲의 兄弟들이 있고. 또는 乙이 出山한 丁의 兄弟들이 있다고, 전제할 때, 그리고 더군다나, 甲의 집안은 이른바 古家로 家門을 존중하는 집안이라면, 乙은 斷然코, 丙을 指定하지 않는 丁의 後見人으로서 乙의 長男이나 그렇지 않으면, 甲의 兄弟中의 1人을 指定할듯하다. 아마 이러한 경우가 一般的일듯하다. 다음 法定後見人의 경우를 생각해 본다. 즉 親權者에 의해 後見人의 指定이 없는 때에는 未成年者의 配偶者, 直系血族, 3촌 이내의 傍系血族, 호주의 順位를 後見人이 된다. (932條) 이 경우에 丁의 祖父 즉 甲의 父親이 있고 丁의 生母 丙이 있다면어찌될까? 호적을 같이함을 重要視하는 判例의 理論을 따른면 여기서 말하는 直系血族中에는 호적주를 같이하는 사람만 뜻하고 따라서 丙은 丁과 호적을 같이 하지않고, 甲의 父 卽 그 祖父와 丁이 호적을 같이하기 때문에, 丙이 後見人이 되는 것이 아니고, 丁의 祖父가 後見人이 된다고 해석할듯하다. 舊韓國時代면 勿論 그러할것이고, 日帝時代만 하드라도, 丁의 祖父가 丁의 後見人이 되지 丁의 生母가, 後見人이 된다고 할 사람은 그렇게 많이 있을수 없는 듯하다. 現在에 이르러서도 그렇게 생각할듯하다. 다음 丁의 生母丙이 있고 동시에 丁의 長兄이 있으면 어찌될까? 아마 判例의 同戶籍重視의 理論에 의하면 長兄이 後見人이 되어야하지않을까? 同戶籍이 아닌분은 除外하여야하니 말이다. 이렇게 범위를 넓혀서 생각해볼 때 結局 法定後見人으로서 丙은 등장될 機會가 아주적지 않을까? 法定後見人이 될 수있는 사람도 없을경우에는, 法院은 第777條의 規定에의한 被後見人의 親族 其他利害關係人의 請求에 의하여 後見人을 選任하여야 한다. (936條). 이경우에 있어서도, 家門을 尊重하여야 하고, 婚姻關係를 所重히 하는 思考方式에 의하면, 丁의 從祖父니, 從兄이, 生母에 앞서서, 丁의 後見人으로서 選任될 가능성이 많을듯하다. 이렇게 살펴볼 때, 生母는 親權이 없다고 前提할 때, 生母는 後見人도 될 機會가 적다고 할수 있다. 果然 이렇게 해석하는 것이 옳을까? 親權者나 後見人의 存在目的은 未成年者의 監護養育에 있다. 그렇다면, 親權者, 또는 後見人될 수 있는 사람은 未成年者로 監護養育하는데 適任者라야 한다. 적어도 一般的으로 볼 때, 未成年者의 監護養育을 위해서는 生母보다 더 좋을 사람이없다고 할 수 있다. 戶籍을 같이함을 要求한다는 것은 未成年子女를 위한 親權者, 後見人보다는 家門을 위하는데 重點을 두워 親權者, 後見人을 생각하는 듯하다. 그러나 이미 戶主制度를 撤廢하고, 離婚한後에도 母도 親權者될 수 있다는 立法을 하고 있는 것이 現代文化國의 一般 추세이다. 勿論 우리나라에서 家門을 위하는 것을 反對할 理由가 없고 다만 家門을 위하기 때문에 子女의 監護養育에 지장이 있어서는 아니된다고 말하지 않을수없다. 要컨대, 生母를 親權者될수 없게 해석함이 未成年子女 養育에 支障이 있다면 生母는 親權者될 수 있게 해석할수 있는 길로 찾어야한다. 첫째, 民法 第909조3항을 文字 그대로 받아주면 된다. 親權을 行使할 者가 없을 때에는 그 生母가 親權者가 된다」고 했지, 아들과 生母가 戶籍에 취적되어있어야 한다는 規定은 없다. 둘째, 이 경우에 909條 5項은 반드시 참조하여야 한다는 論理的 根거는 없다. 위에서 말한바와 같이, 離婚한 母는 婚姻中의 母로서 親權者될수 없어도, 生母로서는 親權者될 수 있다고 해석될수 있다. 또 그렇게 해석하여야 되기떄문이다. 이렇게 따져볼 때 婚姻外의 子丁을 위하여, 그 生母 丙이 親權者될 수 있다는 主張이나 없다는 立장이나 모두 一面의 實理, 一面의 利益을 代辯해 주고있음을 알 수 있다. 그러나 어찌 쪽이나 完全無缺하여 相對方의 反論을 봉쇄할수 있는 것으로는 받아드릴수 없을 듯하다. 利害가 對立되고 各自의 立場에서 各自의 利益을 立法하는 것이기 때문이다. 그렇다면 어느쪽에 더 妥當性이 있고, 어느쪽에 親權制度의 本質에 맞고, 가장 重要한 目的을 具顯할수 있는가. 或은 그러한 可能性이 있느냐를 물어보아야 한다. 甲乙夫婦임에도 不拘하고, 甲丙의 罪되는 結合으로 丁이 났다면, 丁에게 何等의 罪된 責任을 지워서는 아니된다. 丁을 위해서 監護養育하여야 하고 子의 家門을 維持繁昌하게 하여야 하는데, 兩쪽의 目的이 完全一致하는것이 아니고, 충돌된 面이 있다면 前者를 위해서 後者는 양보되어야 한다. 丁의 監護養育을 위해서는 原則的으로 一般的으로 그生母가 丁의 祖父보다도, 異腹兄弟보다도 낫다면, 丙이 親權者되게 立法하여야 하고 現行法으로도 可能하다면 그렇게 解釋適用하여야 한다. 例外現象이 두려워서 原則的인 一般인 丙丁의 親權關係를 無視할수 없어야 한다. 

法律新聞 1220호 법률신문사 入養成立要件이 具備된 경우의 親生子出生申告效力與否 일자:1977.7.27 번호:77다492 ============ 12면 ============ 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 一. 序 言 養親子關係를 創設하려는 意思를 親生子 出生申告를 했을 때 入養의 效力의 發生與否에 관해 數三次의 大法判決이 있었다. 이런 경우에 入養의 效力이 發生하여야 한다는 主張을 筆者는 判例評釋을 通하여(1976. 8. 16 法律新聞1168號)發表한 바 있다. 따라서 制限된 紙面의 범위에서 여기서는 少數說에 관해 意見을 피력하기로 한다. 二. 判決理由 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 임야의 원래의 소유자인 소외망 양재일은 그 처 소외 김금과의 사이에 아들이 없어 6촌조카인 소외 양경석을 데려와 양자로 삼았으나 입양신고를 하지 아니하고 입양신고에 갈음하여 친생장남으로 출생신고를 한 사실 그 후 양재일은 소외 유학순을 소실로 얻어 동거하던 중 그 사이에 소외 양태석을 출산하였고 위 김금이 사망하자 유학순과 혼인신고를 하므로서 양태석이 호적상 친생자 남으로 된 사실(양재일은 양태석이 출생한 후로는 양경석을 자식(양자)으로 생각하지 아니하고 양경석 자신도 자식으로 행세하지 아니하였으므로 서로 따로 살아왔고 양재일의 봉양을 양태석이 맡았고)양재일이 1944.5.2.사망하자(양태석과 함께 양경석도 상주노릇을 하고 양경석이 호주상속신고까지 마쳤으나 복상제사등은 양태석만이 단독으로 하였으며)그 유산도 사실상 양태석이 관리하였다는 사실등을 확정한 후 이와같은 입양관계에 있어서 설사 양재일이 양경석을 양자로 할 의도아래 친생자로 출생신고를 하였다 하여도 위 신고당시 시행의 조선민사령11조2항에 의하면 입양을 소정의 신고에 의하여 법률상의 효력을 가지는 요식행위로 규정하고 있고 이 규정은 강행법규로 해석되므로 입양 신고의 요식을 구비하지 아니한 친생자 출생신고도 입양신고가 있는 것으로는 볼 수 없고 또 친생자 출생신고로서 입양신고의 효력을 인정하는 것은 신분관계의 공증을 위한 공부인 호적의 신용성을 크게 해치고 신분관계의 혼란을 초래하는 것이므로 허용될 수 없다고 하여 양경석은 양재일의 친생자도 양자도 아니므로 양재일의 호주상속인으로서 이 사건 임야를 상속할 수 없고 오히려 양태석이 양재일의 친생장남으로서 호주상속인이고 이건 林野를 相續하는 것이므로 양태석이 비록 關係文書를 위조하여 不法으로 자기 앞으로 所有權移轉登記를 넘겼다 하더라도 그 등기는 實體的權利關係에 부합하는 有效한 것이므로 이것이 原因無效라는 原理를 前提로 한 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 생각컨대 본시 신분행위의 申告라는 形式을 要求하는 실질적 이유는 當事者사이에 신고에 대응하는 意思表示가 있었음을 確實히 하고 또 이를 外部에 公示하기 爲함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 입양에 관한 合意의 存在와 그 內容을 明白히 하여 실질적 요건을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아보자는 것이 그 基本이라고 본다면 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 意思가있고 나아가 기타 입양의 成立要件이 모두 具備된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 形式에 多少 잘못이 있더라도 입양의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여 허위의 친생자 출생신고라도 當事者間에 法律上親子關係를 設定하려는 의사표시가 明白히 나타나 있고 養親子關係는 罷養에 의하여 解消될 수 있다는 점을 除外하고는 법률적으로 親生子關係와 똑같은 내용을 가지고 있는 것이므로 허위의 親生子出生申告는 법률상 親子관揭의 存在를 公示하는 신고로서 入養申告의 機能을 발휘한다고도 볼 수 있다고 할 것이다. 이러한 解釋은 혼인신고가 위법하여 無效인 경우에도 無效한 婚姻中 출생한 者를 그 戶籍에 출생신고하여 登載한 이상 그 者에 대한 認知의 效力이 있다는 當院判決(1971.11.15. 선고 71다1683 判決)과 대비하여 볼 때 더욱 明白해진다 하겠다. 그렇다면 未成年者를 養子로 한 이 事件에 있어 마땅히 入養의 實質的要件이 完備되었는지에 관하여 좀더 심리판단한 後에 그 要件이 모두 具備되었다면 親生子出生申告에 入養申告로서의 效力이 있다고 보아 入養이 成立된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 입양신고의 要式性만을 重視한 나머지 양경석이 양재일의 상속인이 될 수 없다고 判斷한 것은 入養의 效力에 관한 法理를 오해하였거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이것을 논란하는 취지의 上告論旨는 理由있다. 이 判決에 저촉되는 종전의 당원판례(1967.7.18. 선고 67다1004判決)는 廢棄하기로 한다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 審理判斷케 하기 위하여 관여법관중 大法院判事 朱宰璜·韓桓鎭·宋秉洙·李一珪·金容喆을 除外한 나머지 법관의 일치될 의견으로 주문과 같이 판결한다. (以下 少數意見에 관해서는 項目別로 써서 그에 관한 筆者의 意見을 發表한다.) 三. 評 釋 本判例에 있어서, 少數意見의 관해 五項目의 內容을 轉載하고 그것에 관한 筆者의 意見을 제시한다. ▲反對意見 第一項 本件 入養當時施行되던 조선민사령제 제11조2項에 의하면 入養은 조선호적령 제75조규정에 따라 당사자의 성명·本貫·出生年月日·本籍·양자의 실부모의 성명과 본적, 당사자가 가족인 때는 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계 등을 기재하고 당사자 쌍방과 성년증인 2인 이상이 연서한 신고를 함으로서 그 효력이 발생한다고 규정하고 동령76조는 양자가 일정한 미성년인 경우에는 부·모·기타의 자가 그 양자에 갈음하여 신고하여야 한다고 규정하여 현행민법878조·869조의 규정에 유사한 규정을 하고 있다. 그리고 이에 위반한 입양신고는 수리않으므로써 그 효력을 인정치 아니하여 입양신고를 요식행위로 하였을 뿐 아니라 입양의 실질적 효력발생요건과 기타 법령에 위반한 입양신고는 수리 안해야 한다고 규정되어 왔다. (민법831조참조)그러므로 본 판례는 구법시대의 사건일 뿐만 아니라 우리 현행법하에서도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용되어야 하므로 그 해석여하는 우리 친족법을 위시한 일상법률관계에 지대한 영향을 미칠 것임에 유의하여야 할 것이다. 이와 같이 입양을 요식행위로 규정한 입법이유는 호적상 창설된 신분관계를 공시하여 신분관계의 혼란과 각종 분쟁의 씨를 미연에 방지하고 입양의 실질적 성립요건의 위반을 사전에 방지하는 기능을 부여하는데 있다 할 것이다. 우리나라의 본건 입양당시 입양의 실질적 요건의 엄별 하여보면 입양당사자(양자의 대락자)간의 합의가 있어야 하고 양친은 기혼남자여야 하고 남자가 없어야 하되 양자는 1인에 한한다. 또 양자는 양부와 동성동본의 혈족으로서 자와 동일한 행열에 있는 자로서 근친의 남자임을(예외되었으나) 요건으로 한다. 소위 이성불양소목지서를 관습상의 원칙으로 한다. 그외에 양자는 호주 또는 장자 아님을 원칙적 요건으로 하는 등 이런 제한이 가해져 있고 우리 현행민법의 입양의 실질적 요건은 양친은 성년자임을 요하나 남녀·기혼·미혼을 불문하고 양자는 남자만 아니라 여자도 포함된다고 해석된다. 그리고 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아님을 요하고 처가 있는 입양당사자간의 입양에 있어서는 부부공동으로 입양신고를 하여야 하며 호주의 직계비속 장남은 본가상속을 위한 경우 이외에는 양자가 되지 못한다. 또 호주상속인이 될 양자외에는 양부자간에 동성동본임을 요하지 않음을 원칙으로 한다는 등 광범한 입양의 실질적요건을 규정하여 (민법866조 내지 877조참조)이에 위반하거나 호적법등이 정한 바에 의하면 신고하는 요식행위 등에 위반하면 신고를 수리할 수 없다고 규정하고 있다. (민법881조 878조 이하 참조) 참고로 양자제도에 관한 외국입법예에 의하면 영국·미국의 많은 주법, 서독 일본 등을 위시한 제국에서는 주로 법원이나 행정관청에 입양신고를 사전에 심사하여 당성유무까지 감안하여 그 타인허가여부를 하는 것을 성립요건으로 하고도 있다. 이와같이 입양의 성립요건으로 요식적신고를 우리법규를 위시해서 여러나라가 요건으로 하는 이유는 그 신고로 인하여 그 실질적요건의 구비여부를 사전에 심사하여 적어도 위법한 입양의 효력발생을 사전에 조사 방지하는데 있다. 이와같은 기능은 우리민법상도 무시못할 것이므로 요식의 입양신고없는 입양은 법제도상 그 효력을 인정않음이 타당하다고 본다. 그러므로 설사 사후심사결과 그 입양에 실질적 요건이 구비되었다해도 요식의 입양신고 없는 본건에 있어서 입양의 효력을 인정하는데에 찬성할 수 없다. 만일 本件에 있어서 당사자간에 실질적 입양의 요건이 구비되었다고 가정하여도 예컨대 1人의 연서만 있는 신고를 하였다고 가정하자. 이 비교적 사소한 요식위반의 입양신고라도 수리안되어 그 입양효력을 발생못하였을 것이다. (항차 이 경우를 확대하여 현행법하에서 그 양친자의 처중에 1인의 신고서의 연서에서 빠졌다고 가정하면 같은 결론이 나옴은 明白하다) 그런데 본건에 있어서 요식의 입양신고가 전연 없는데도 불구하고 다만 친생자의 출생신고라는 일종의 허위신고가 있다는 사실만 가지고 입양의 효력을 인정함은 전례에 비하여 그 균형을 잃은 입양효력의 인정이 될 뿐만 아니라 그 실결과도 전가에 비하여 막대한 심해 내지 혼란을 가져올 것이다. 反對意見 제1항을 생각해 본다. 첫째 양자신고를 하여야 할 경우에, 그에 가름하며 출생신고를 한 것은 구법에 있어서나, 현행법에 있어서나 위반된 것이며, 법으로서, 그러한 행위를 금하고 있음은 소론과 같다. 그러나 그렇다고 하여, 하등의 효력이 생기지 않으냐는 문제는 별도로 생각해야 한다. 혼인외의 자를 적출자로 신고하면, 잘못이요, 정녕 호적에 그와같은 잘못된 등재는 용서 못할 것이나, 인지로서 효력이 발생함은 판례와 학설이 인정하는 바이며, 호적상 甲乙이 부부로 되어 있는데 甲丙의 혼인신고는 제출해서는 아니되고, 수리해서는 아니되지만, 일단 수리되면 有效한 重婚이 된다(民法810, 816). 또는 무권리자가 상속을 할 수 없고 설령 자칭 상속자가, 外形上 정정당당히 상속했다고 하더라도, 진정한 相續人이 相續回復請求를 할 수 있다. 그러나 戶主相續回復請求權은 그 侵害을 안 날로부터 3년, 相續이 開始된 날로부터 10년을 經過하면 消滅한다(民法981-2). 이런 期間이 지나면 잠칭 相續人이 천하에 확인되어도, 어찌할 수 없다는 뜻이다. 이와같이 살펴볼 때, 아무리 身分法이라 하더라도, 禁止事項이 實行되었을 때 어떠한 效力도 發生하지 않는 것만은 아니다. 둘째, 양자신고를 하기 위하여는 여러가지 실질요건이 구비되어야 하는데, 양자신고대신에 적출자출생신고를 한다면, 양자신고로서 요건을 갖추지 못할 경우는 어찌되느냐고 걱정된다. 그러나 친생자로서 출생신고한 것이 양자신고로 보아야 한다는 뜻이지, 양자로서, 필요한 요건이 불비되어도, 그것이 양자신고로서 유효하다는 뜻은 결코 아니다. 양자신고 대신에 출생신고를 했다. 그러나 양자될 수 없는 조건이 있으면, 그것은 당연히 무효가 아니면 취소되어야 하고, 그렇게 할 수 있다. ▲反對意見 第2項 (1) 그런 의미에서 본건에 있어서 양부의 친생자 출생신고의 의사가 입양의 신고의사로 보더라도 기타의 당사자(예컨대 신민법의 경우는 양친 혹은 양자의 처 본건에 있어서는 대락자)는 물론 성년증인 2인의 연서가 없으므로 실제문제로 당사자간에 합의가 있었다는 점은 물론 2인의 증인의 보증도 확인할 길이 막혔다고 할 것이다. (2) 이 경우에 유아시대에 입양된 자는 자기가 양자임을 알기도 곤란한 경우가 있으므로 양자에게서 파양권을 사실상 박탈함은 물론 그 실부모가 누구인지 찾기 곤란한 비인도적이랄까 비정한 결과를 가져올 것이다. 반대의견 제2항을 생각해 본다. 양자를 친생자로 출생신고할 때에는 당연히 그 生家부모와 합의해서 한 것임을 알 수 있다. 그 경우 증인은 반드시 필수요건이 아니다. 유아시대에 그 생가 부모 모르게 한 것이라면 棄兒의 경우인데 "나은 사람도 부모요 키운 사람도 부모라"고 했는데 기아를 위해서 도움이 될 경우가 많을 듯 하다 예외로 발생할 수 있는 일을 미리 걱정해서 이 일을 막음은 현명하지 못하다. ▲反對意見第3項 그뿐만 아니라 양자는 비록 실가에서 이적하였다 하여도 그 실가와의 친족관계는 계속유지 된다고 볼 것이므로 양자는 실가에서도 일정한 상속권 부양의 권리의무가 있는데 이것조차 공시가 없으므로 일반에도 의외의 불편 손해를 줄 것이고 극단의 경우에는 양자는 이 권리들이 박탈될 예도 있을 것이다(양자가 실가를 모를 경우). 반대의견 3항을 생각해 본다. 그러나 양자는 언제나 그 생가부모와 친부관계 확인소송을 제기해서 그 관계를 확인하고 생가부모로부터 상속을 받을 권리 그리고 피차부양에 관한 권리의무를 누릴 수 있다. 결코 양자가 된 자가 양친의 적출자로서 출생신고 되었다 하더라도, 그의 친생부모의 상속권을 박탈할리 없거니와 그렇다고 본인이 원하지 않는다면 그것을 강권할 것도 아닐 듯 하다. ▲反對意見 第4項 심지어 극단의 경우에는 (신민법하에서 예컨대 실가가 백씨인 「백」 금남 「녀」이 양가인 석씨의 친생자로 호적상 사실상 「석」 금남 (녀)으로 되었을 경우를 상정하여보면) 신분상혼인의 금지된 지극한 근친결혼이 사실상 (법률상) 성립될 수도 있을 것이다. 황차 신민법하에서는 민족의 (과민성 금기) 또는 공서양속상 금혼의 범위가 타문명국에 비하여 과도히 광범위한데(민법809, 913, 815, 816조 참조) 이 강행법규위반의 혼인이 과오로 인하여 성립할 수 있고 또 합법적으로 호적상 용인될 수 있는 결과를 가져올 염려 내지 소지가 있는 폐단을 조작하는 결과가 되는 법해석을 하는 다수설에 우리는 찬동할 수 없다. 반대의견 제4항을 생각해 본다. 반대의견이 상정한 그대로 위반현상, 기타 폐단이 나타날 수 있다. 그러나 그러한 상정은 지극히 희소성이 있는 예외에 속한다. 그리고 그러한 걱정을 위해서 방법이 없는 것도 아니다. 양자될 사람을 친생자로 신고한 것은 언제든지 정정되고, 천하에 명시될 수 있으니, 그렇게 하면, 그런 걱정 그런 폐단은 없어지게 된다. ▲反對意見 第5項 사생자의 인지의 효력을 친생자 출생신고에 인정하는 판례의 정신과 비교하여 입양의 효력을 친생자 신고로서 인정하자는 논리에도 우리소수설은 찬동할 수 없다. 전자는 부친의 「단독행위」이나 후자는 (다수) 관계당사자간의 「합의」에 의하여 그것도 합식의 호적신고에 의하여서만 성립하는데 본건에 있어서는 요식성을 구비못한 더 정확히 표현하면 합식의 「합의」를 증명하는 입양신고가 없는 사건으로 본질적으로 전자와 후자는 다르다고 소수설은 생각한다. 우리는 이것을 논리법상의 소위 그릇된 비유가 아닌가도 생각하여 본다. 다만 우리는 일반적으로 장구한 세월에 걸쳐서 양자로서 양가를 위하여 전신전심을 다하여 전력한 사실상의 양인에게 양친사망후 돌연 나타난 원척이 상속권을 주장하는 경우에 양인의 딱한 입장에 장과 양가의 근원척을 놓고 상속권의 귀추에 대하여 생각해 볼 때 소수설의 입장에서도 양자에게 손해배상, 부당이득등의 구제방법이 전무하지는 않다 반면 본건과 같이 실질적입양관계가 냉각 내지 사실상 파양에 가까운 상태에 있으면서도 원래 친생자 출생신고라는 그릇된 신고를 한 까닭에 호적상의 파양신고를 끝내지 못하고 있었다고 가정하면 관계입양당사자(대락자도 포함하여 양친, 양자가 처가 있는 경우 같이 다수인 경우도 장차 시민법하에서는 상상할 수 있겠음)중 이미 말없는 사자가 있는 경우에 사실상의 파양의 「합의」를 입증함은 그리 용이한 문제가 아닐 것이다. 다만 유아입양시 주로 그 실가 및 양가의 양친이 양자간에 친생자와 같은 애정과 불퇴전의 운명을 댓겠다는 충정에서 친생자출생신고란 편법을 사용하는데 이것을 구태어 무효화할 것은 없지 않은가 하는데 다수설의 실익이 있다고 보이나 위에서 말한 그 결과관계 당사자는 물론 일반사회가 입을 폐단을 생각하고 당장 본건에서 원심이 인정한 바와 같이 당사자간 암흑의 파양에 가까운 사건에 있어서 사건해결에 다수설의 해석은 큰 도움이 안될 것 같은 감도 절실하다. 반대의견 제5항을 생각해 본다. 첫째 인지와 양자관계는 동일하지 않다. 그러나 그 비유가 논리법상 그릇된 것은 아니다. 혼인외자를 자식을 위해서, 부모를 위해서, 적출자로 신고한 것은 잘못이나 적어도 그 사실로 認知의 효력을 인정할 수 있고 사고방식이라면, 실부모 양부모 합의해서 양자를 적출자로 신고했으면 적어도 兩家부모가 합의한 것임을 알 수 있으니 양자신고된 것과 같은 효력을 인정할 수 있다. 관계자의 수에 의해서 본질적인 차이가 없고, 가장 중요한 것은 친자관계가 있다면 적출자신고로도 인지의 효력이 있는 것과 같이 양자신고의 효력을 인정하여야 함은 같은 유의 논리전개가 아닐 수 없다. 둘째, 양자로 했으나 양친사이 불화하고 양자로 파양하여야 할 때에는 호적에 구애되지 않고 호적을 정정하고 파양할 수 있다. 또한 나쁜 양자도 있겠으나, 나쁜 양부모도 얼마든지 있다. 이렇게 생각해 볼 때, 파양땜으로 양자신고로 보느냐의 문제에 영향을 줄 수 없다. 以上 소수설의 주장을 음미해 보았다. 소수설이나 다수설의 주장이 충분한 근거있고 그 걱정한대로, 사회에 피해가 있다. 그리고 소수설이나 다수설이나 타설을 허용 못할 정도의 설득력이 있는 것도 아닐 듯 하다. 중요한 것은 우리사회에 어느 주장이 많은 타당성이 있느냐에 있다. 우리의 실정, 우리의 여론은 다수설을 더 많이 지지할 것 같다.

法律新聞 第1214號 法律新聞社 民法1000條一項三號의 兄弟姉妹의 意義 朴秉濠 (서울大法大敎授 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의 表示> ▲ 大法院一九七五年一月一四日宣告 第二部判決 ▲ 75다一五0三 所有權移轉登記抹消 上告棄却 ▲ 原審 서울高法七四年七月二四日判決74나七三六 ▲ 判決月報 五七號 (七五年六月) 一,判決理由 民法 第1000條1項3號의 이른바 被相續人의 형제자매라고 함은 被相續人의 父系傍系血族을 의미한다고 할 것인바 原審이 維持한 第1審判決理由에 의하면 第1審은 이 사건문제의 土地는 亡유봉구와 亡지현의 딸인 訴外 유동인데 위 유봉구가 1924年11月14日 사망하자 위지현은 訴外 여조현의 內緣의 妻로 再嫁하여 原告의 生母인 여운정을 出産하였는바 위 유동인과 原告의 生母인 여운정은 異性同腹의 자매관계에 있다고 할 것인즉 위 유동인이 1969年6月3日 子女등 相續할 近親없이 사망하고 원고의 生每 또한 1945년3월11일 사망하였으므로 원고는 代襲相續人으로 이 사건청구에 이르렀다는 主張에 대하여 원고는 代襲相續人이 될 수 없다고 하여 이를 배척한 措置는 앞에서 본 바와같이 正當하고 거기에 論旨가 지적하는 바와 같은 財産相續에 관한 法理를 오해한 違法이 없다. 이 上告는 理由없다. 二,評 釋 判示에 反對한다. 우선 事實關係를 다시 整理해 본다. 乙女는 甲男과의 婚姻中 A女를 出産했으며 甲男이 사망한뒤 丙男에게 改嫁하여 事實婚姻關係中에 B女를 出産했으며 B女는 出嫁하여 本件 원고인 X女를 出産했다. 甲乙丙은 모두 A女에 앞서 사망하고 B女도 A女에 앞서 사망했으며 A女도 子女등 近親이 없이 사망하였다. A와 B는 同母異父姉妹인데 A에게는 配偶者 子女 祖父母등 直系尊卑屬이 전혀 없을뿐 아니라 同父同母 형제자매도 없고 繼母所生의 同父異母형제자매도 없으므로 그 遺産은 그의 삼촌이하의 近親이 相續하도록 되어 있어 順位에 해당하는 近親인 被告들이 A의 遺産을 相續한 것 같다. 그런데 原告인 X女는 A와 B는 2寸의 姉妹로서 그의 母인 B가 民法1000條 1項3號에 의하여 A의 遺産을 相續하여야 할 터인데 A에 앞서 사망했기 때문에 그 直系卑屬인 자기가 民法1001條에 의하여 B에 代襲하여 이모인 A의 유산을 상속할 권리가 있다고 하여 本件 請求를 하게 된 것인데 第1審에서 부터 敗訴하여 상고하였으나 判旨와 같이 棄却되었다. 本判決은 너무도 당연한 것으로 별로 주목을 끌지 않은 것 같기도하나 民法1000條 1項 3號의 「被相續人의 兄弟姉妹」를 父系傍系血族 즉 被相法人의 同父同母兄弟姉妹 및 同父異母兄弟姉妹에 한정되는 것으로 해석함과 아울러 民法上 父系血族主義에 의하여 血族槪念을 규정지어야함을 선언한 최초의 判決인 점에서 意義가 있다. 따라서 이것을 機會로 첫째 民法上 母系親이 血族이냐 姻戚이냐 둘째 民法은 父系血族主義냐 父母系血族主義냐 셋째 同母異父兄弟姉妹는 血族이냐 아니냐 즉 母系血族이냐 姻戚이냐 따라서 法律上 兄弟姉妹이냐 여부에 관하여 再檢討해볼 필요를 느끼게 된다. 첫째의 점에 관하여 民法 768條는「血族의 定義」라는 標題下에 자기의 直系尊屬과 直系卑屬을 直系血族이라 하고 자기의 형제자매와 형제의 直系卑屬 直系尊屬의 兄弟姉妹 및 그 형제의 직계비속을 傍系血族이라고 규정하고 血族女의 直系卑屬을 혈족의 정의에 제외하였으며 血族女의 직계비속이 무엇인가에 대한 直接的 定義를 하지 않은 代身 2寸數計算方法에 관하여 771條의 姻戚의 寸數의 계산에 넣고 있다. 따라서 768條는「父系血族」을 定義한 것이며「血族」이란 父系血族만을 指稱하는 것이 된다. 그러면서도 777條에는 血族을「父系血族」과「母系血族」으로 區別하고 있으며 血族槪念規定에 矛盾을 들어내고 있다. 768條를 大前提로 본다면 777條의「母系血族」이란 槪念은 便宜上의 表現으로 볼 수 밖에 없으며 母系親 (外親) 은 母를 통해서 自然의 血緣이 連絡되는 血族임에도 不拘하고 우리民法上은「法律上血族」이 될 수 없으며「法律上姻戚」으로 볼수밖에 없게 되어있다. 卽 母系親은 769條의 姻戚의 系源에서 찾을 수 밖에 없으며 결국「血族의 配偶者의 血族」에 의하여 外祖父母는「父 (血族)의妻 (母) 의 血族」으로 되는 셈이다. 母自身은 自己의 血族임에도 不拘하고 姻戚으로 되는 矛盾을 甘受해야 되고 伯叔母나 兄弟수와같은 姻戚으로 쳐야만이 外祖父母를 비롯한 外親과 連結된다 (한편「尊屬」「卑屬」이라는 槪念上 血族에 대해서만 適用되는 槪念이기 때문에 外祖父母는 直系系尊屬일 수 없으며 外孫子女는 直系卑屬일 수 없다. 이와 같이 母系親을 血族이 아닌 姻戚으로 본다면 民法 其他의 法令에서 親族關係로 因한 法律上 效力이 發生하는 경우에「親族」이라고만 되어있는 경우에는 777條에 의하여「4寸以內의 母系血族」이 들어간데 反하여「直系血族」「直系卑屬」또는 寸數를 限定하여「傍系血族」이라고한 경우에는 母系親은 들어가지 않게 된다. 그리하여 例컨대 815條의 無效婚의 範圍內에 母系親은 除外된다. 그러므로 위와같은 論地에서는「本宗」인 父系血族에 대해서 母系親을「外姻」「外親」이라고 하였던 舊時代의 父系血族主義를 現行法에도 충실히 반영하여 近親意識의 變化하는 現實은 고사하고라도 모든 경우를 劃一的으로 一貫性있게 解釋할 수 있는 長點은 지니고 있다고 할 수 있겠다. 이에 反하여 母系親을 인척으로 규정한 768條 771條를 例示로 보고 血族에 포함시켜야 한다는 論地에서는 777條를 母系親을 血族으로 보는 大前提로 삼게 되는데 그렇다면 위와같이「直系尊屬」「直系卑屬」「直系血族」「傍系血族」이라고한 경우에 一律的으로 母系血族도 포함시켜야 하는데 이점에 관해서 明確히 公@된 所@이 없다. 말하자면 모계친은 血族이므로 民法 기타의 法令血族 규정을 父母兩系血族主義에 입각하여 해석할 것인지가 문제로 남아 있다. 생각컨대 權利義務관계의 性質·內容에 따라 또는 親族的共同生活의 양태·긴밀도등 에 따라 利害關係를 갖게 될 近親의 寸數나 부모계를 막론한 近親意識도 차이가 있다. 一般的으로 民法 기타의 法令은 元來 父系血族中心의 親族的 공동생활을 전제로 한 규정이라고 볼 수 있으며 따라서 母系血族은 제외될 경우가 많은 것이 사실이다. 그러나 그러한 原則的 전제에 입각한 규정들도 오늘날에 와서는 경우에 따라 모계혈족도 포함시켜도 무방한 경우가 있다. 예컨대 民法556條1項1號·752條·815·818條·870條·885條·932條내지934條·968條 974條·1000條·1072條 및 刑法上 刑罰이 減免, 加重된 경우등이다. 그러나 817條·818條·867條·885條. 984條의 경우는 母系血族을 제외하는 것이 그 法律關係의 性質上 당연하다고 본다. 따라서 筆者는 民法의 條文의 모순을 最小限度로 덜기 위하여 모계친도 法律上血族으로 보아야하며 부모양계혈족주의에 입각하여 解釋함을 原則으로 하되 宗法理念의 具現인 戶主制度 戶主相續제도를 둠과 아울러 父系血族主義에 철저하지 않으면 그 法律關係의 目的을 달성할 수 없는 규정들이 담긴 우리民法의 二重構造的 性格을 감안하여 이러한 경우에는 모계혈족을 포함하지 않는 것으로 봄이 무리가 없으며 父系血族主義意識이 퇴색하여 가는 현실에 適應하기 위한 次善의 方法이라고 생각한다. 이와 같은 論地에서 本件 判例를 검토한다면 우선 同母異父姉妹를 상속권자에서 제외한 것은 부당하며「父系傍系血族」이라고 표현하므로써 相對的으로 母系親을 血族으로 보는 듯한 感이 있기는 하다. 또한 一般的으로 父系血族主義에 立脚하여 血族槪念을 해석하는 見解인지도 判旨만으로는 속단할 수 없으나 그러한 趣旨도 推定된다. 同母異父형제자매는 自然血族인 母系血族이며 2寸이다. 그런데 同母異父형제자매간은 父系血族主義에 의한다면 768條의 血族의 範疇에 들어갈 수 없으며 770條의 촌수계산에도 직접 해되지 않으며 결국 769條에 의하여「血族 (母)의 배우자 (父) 의 血族」인 인척이며 촌수는 771條의 血族女의 직계卑屬에 대한 촌수계산방법에 類推하여 2寸으로 되는 말하자면 인척2촌의 형제자매가 새로히 만들어지는 셈이 된다. 이에 관하여 우리나라학자들의 見解가 어떠한지는 밝혀져있지 않기 때문에 알 수 없으나 777條의「4촌이내의 母系族」을 설명한 가운데에 同母異父형제자매를 言及한 것이 없으며 재산상속의 順位의 형제자매에 관해서도「同腹·異腹의 차별을 不問」이라고 한 것이 대부분인데 이는 同父同母와 同父異母를 不問한다는 뜻이지 同母異父는 포함되지 않은 것으로 보고 있는 것 같다. 역사적으로 볼 때에 同母異父형제자매는 喪服制上朱子家禮에서는 외조부모와 같은 小功親으로 하였으나 그후의 明律이나 淸律에서는 無服으로 親族에 포함시키지 않고 있다. 우리나라는 고려시대에는 有服親범위에 들지 않았으나 經國大典禮典五服條안에는「外親」의 項에 외조부모 외척 이모와 같은 小功親으로 하고 순서도 외조부모 다음으로 두었다. (本宗인 형제자매는 期年服임) 韓末의 刑法大全 62條에도 經國大典과 같으나 다만 그 順序를 外親의 마지막에 둔 點이 다르다. 한편 四禮便覽에서는 從兄弟姉妹와 같이 大功親으로 할것을 주장하고 있다. 또한 朝鮮王朝時代에는 母族으로서의 相避親의 範園에 넣었다. 그런데 日政時代인 1921年 8月6日 및 17日의 舊慣及制度調査委員會決議와 1924年11月19日의 判例調査에서는 親族의 범위에서 除外하였다. 다만 當時財産相續에 있어서 直系卑屬이 없는 경우에 相續人이 있는지는 밝힐 資料가 없다. 外國의 立法例는 거의 例外없이 父母兩系血族主義며 다만 半血兄弟姉妹로 하여 相續順位는 全血兄弟姉妹와 같은 順位이나 상속분을 전혈형제자매의 二分의一로 하는 것(日本), 全血형제자매의 다음 順位로 하는 것 (英國), 系分의 原則에 의하여 遺産을 절반하여 母系親은 母系의 系分財産만을 相續하나 同母異父兄弟姉妹밖에 없을 때는 이들이 全遺産을 相續하는 것 (佛) 등 多樣하나 財産相續人의 範園에 들어가는 點은 같다. 以上과 같이 同母異父형제자매는 母系血族 2寸의 형제자매이며 民法上 父系血族主義를 劃一的으로 固執하여야할 法律上의 實際上의 根據도 뚜렷하지 않을뿐더러 歷史的으로 보아 또 外國立法例를 參考해 보더라도 1000條1項3號의 형제자매를 父系血族에 局限함은 不當하다. 더욱이 現行財産相續法은 家産的要素가 輕減되어 被相續人 그 自身을 中心으로하여 血緣이 있는 近親에게 遺産이 承繼되는 原理에 입각하고 있음을 감안할 때 例컨데 乙女가 死亡한 경우에 A女와 함께 B女도 乙女의 直系卑屬으로서 第一順位의 共同相續人임을 否定할 수 없다는 根據는 A女 B女가 서로 姉妹로서 相續人이 될 수 있다는 것의 根據도 된다. 마찬가지로 그女가 兩男과 法律上 婚姻하여 사망한 경우에 丙男 B女와 함께 A女도 第1順位의 相續人이며 A女가 사망한 경우 그에게 父系血族인 兄弟姉妹가 있는 경우에 B女도 함께 姉妹로서 상속인이 된다는 것도 당연한 것이다. 결국 本件의 경우에 B女는 A女의 姉妹로서 相續權이 있으며 X女는 母인 B女에 代襲하여 상속권이 있다고 보는 것이다.

法律新聞 1127호 법률신문사 事實上親子관계 아니면 法律上의 親子관계가 發生할 수 없어 일자:1964.9.22 번호:64다12 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 一, 序 論 "英任이가 돌아온다"고 신문에 크게 보도됐다(一九七五.九.七). 어린이가 유괴되고 結果的으로는 캐나다 사람에게 養女로 갔는데, 英任의 父母의 意見에 의한 것이 아님을 알고, 그 養父母가, 어린아이를 實父母에게 돌려보내주게 된 것이다. 또한 신문에 의하면, 生活苦에 못이겨 어린아이로 내주했다. 그 아이를 親子인양 出生申告를 하고, 數年을 키웠는데, 實父母가 말한마디 없이 그 어린아이를 데리고 가서, 警察에까지 養父母가 呼訴를 하여 話題가 되고 있다. 때를 같이 하여 T.V의 連續드라마에도 生母와 養父母사이에 어린아이를 두고 옥신각신하다가 結果的으로 어린아이의 행복을 위하여 生母가 양보한 것으로 結論지운 것 같다. 이러한 例는 限定없이 있으리라고 믿는다. 우리나라도 外國과 같이 養子制度가 있는 以上, 法에 따라 養子를 하면 실제로 人情이 어느 쪽에 더 두터우냐는 것은 別途로 하고, 어린아이의 監護, 어린아이에 대한 親權의 行使는 嚴然히 養父母가 하는 것이니 生父母가 참견할 것이 못된다. 그러나 當事者가 어린아이를 養子하기로 하고 서로 合議만 하고, 호적상 養子申告를 하지 않는 以上, 아무리 이른바 養父母가 여러해 養育을 하고, 親生子에 더한 愛情이 있다 하더라도, 法律的으로는 그 사이에 養親子關係가 成立하는 것이 아니다. 生父母가 그 어린아이를 돌려달라 할 때 그 때까지 그 어린아이를 키우는데 物心兩面으로 애쓴데 대한 對價로 請求하는 것은 別問題로 하고, 어린아이는 친어머니품으로 되돌아오지 않을 수 없는 듯하다. 그러나 위의 두경우와는 달리 正式으로 養子申告로 한 것도 아니고, 그렇다고 호적에 全然없는 것도 아니면 어찌될까? 甲男乙女가 夫婦로서 어린아이를 갖지 못하여 번민하고 있을 때 친구의 소개로 X男Y女의 生後一週日된 丙을 養子하기로 되었다고 하자. 甲男乙女는 自己의 배를 아파가면서 실제로 낳은 아이인양 키우고 있다 일가친척이나 아는 사람에게 꾸워온 아이로 멸시받는 것을 어떻게 하더라도 避하여야 하고, 더욱 긴요한 것은 丙이 XY가 生父母인 줄 알 수 없게 할 必要가 切實한 것이었다. 그리하여 甲은 X에게 Y의 姙娠中 고생한 것, 山後 回復까지 必要한 것을 흡족할 수 있도록 대접하고 四人이 합의하여 養子申告대신에 丙을 甲乙 두사람의 親生子로 出生신고를 하기로 했다. 五·六年이 지나고 完全히 丙이 甲乙의 親子로서 萬에一로도 疑心할 點 없을 때, 千萬意外에 XY가 나와서 丙을 데리고 가려고 하면 어떻게될까? 이러한 例는 어찌 오늘, 또는 한 나라 두 나라에서만 생기는 것이 아니다. 우리의 주변에 계속일어나고 있으니, 우리의 관심은 이곳에 모인다. 二, 事 實 養부모와 親生父母사이 감정이 대립될 때에도 어려운 문제가 일어나지만 그위에 財産問題가 따르면 問題의 樣相은 더욱 심각해지기 마련이다. 甲은 두아들 A와 B가 있었고, A가 아들두지 못했기 때문에 B의 아들 C를 A의 親生子인양 A의 嫡出子로 出生申告를 하고서, 누구 한 사람 반대없이 지내왔다. 甲에게는 많은 土地가 있었고, 甲이 死亡하니 A가 그것을 相續하고, A가 죽으니 C가 또한 그 土地를 相續했다. 그러나 A에게는 X와 Y라는 親生女가 있었고 A의 死亡時에는 그 妻가 生存하고 있었다. A의 妻도 死亡하고, B도 死亡하고, 이제는 C와 X 및 Y만이 있었는데, C는 A의 親生子가 아님에도 불구하고 親生子인양 호적된 것을 利害關係없이 알게되며, 여기에 문제가 될 것을 눈치채고 A와 C사이 親子關係가 없다는 것을 主張하게 되었다. 三, 判決理由 원고소송대리인의 상고이유 제1·2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 증거의 취사에 의하여 계쟁 토지들이 토지사정 당시에 망 손봉현(원고의 조부)의 소유로서 동인 명의에 사정되었다가 그의 장남 망 손철수(원고의 백부)에게 상속되어 동인 제적부상에는 원고가 위 손철수와 그의 처 소외 권정순간의 친생자로서 1938.6.18 동인의 사망으로 인하여 그의 호주상속을 하였던 것 같이 등재되어 있는 점, 원고는 위 손철수와 같은 호적내에 있던 그의 동생 망 손긍수(호적상 원고의 숙부)와 그의 처 소외 임성년(동상숙모)간의 소생자였고 위 손철수와 권정순간에서는 손희경, 손희정의 딸 형제가 출산되었을 뿐이었음에도 불구하고 신고의 잘못으로 인하여 호적상에 원고에 관한 신분관계가 위와같이 등재됨에 이르렀던 것이라는 점, 위 손철수 사망 당시 그에게는 남자손이 없었고 상속에 관계 있는 유족으로서는 위 권정순과 딸 형제가 있었을 뿐이었던 점들에 관한 사실을 확정함으로써 위 호적상의 기재에 의하여 원고가 일응 망 손철수의 호주상속인으로 추정될 것이나 원고의 위와같은 실질적 신분관계의 인정에 의하여 그 추정은 변복되었다 할 것이므로 사실상 남자손이 없이 사망한 위 손철수의 소유였던 계쟁토지들은 당시의 상속에 관한 관습에 따라 유처인 위 권정순에게 상속되었다 할 것이니 원고는 그 토지들에 대하여 아무런 권리도 없는 자였다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하고, 기록을 자세히 조사하고, 현출된 각종 증거의 내용을 서로 대조검토하여 보아도 원판결이 위와같은 각 사실들을 확정한 조치에 소론 제2점이 지적하는 바와는 석명권불행사나 심리의 미진(호적상 기재에 의한 원고의 신분관계에 저촉되며 그 추적력을 배제할 자료가 되는 원고의 실질적인 신분관계에 관한 사실을 확정함에 있어 법원은 반드시 소론이 들고있는 사항들을 석명하여야 하는 것이라고 할 수 없고 또 원고가 신청한 흔적도 없는 소론이 들고있는 증인들을 직권으로 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아니다)이나 소론제의점이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또는 사실인정상의 위법에 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이니 위 각 소론의 논지들을 이유없다 할 것이다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 신고에 의하여서만 비로서 입양의 효력을 발생하며 그 입양에 여러 가지 무효요건의 전함이 있는 요식행위인 입양신고를 양자가 될 타인의 소생자를 양친이 될 부부간의 적출자로 출생신고함으로써 가름할 수는 없다 할 것이고 따라서 양친의 적출자로 신고된 자가 그 신고에 의한 신분에 따라 양친을 상속한 후 일가친척으로부터의 아무런 이의없이 다년간 그 신분상의 지위를 유지하여온 사실이 있었다 하여 동인을 그 적출자 신고에 의하여 양친의 양자로 입양된 것으로 보아줄 수는 없다고 할 것(소론이 들고있는 구조선 고등법원 판결의 견해를 당시의 편견이었다고는 할 수 없다)이지만큼 이와 반대되는 견해로서 원판결의 진술한 바와 같은 실질적 신분관계의 인정을 논난하는 본논지를 받아들일 수 없다. 동상 제4점에 대하여 판단한다. 원판결은 계정토지들의 소유자였던 위 손철수의 사망으로 인하여 그의 호주상속인으로서 그 토지들의 소유권을 상속하였음을 전제로 하는 원고의 본소청구에 관하여 원고는 손철수의 호주상속을 할 신분을 가진 자가 아니었음을 밝히므로써 그 청구를 배척하였을 뿐으로 손철수의 정당한 상속인의 상속회복 청구권에 관하여 판단한 바가 없으니 (원 청구권은 본소의 쟁점이 될 성질의 것도 아니다) 이점에 관한 본론 지지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조 제384조 제95조 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 四, 管 見 이 判例와 反對되는 우리 大法院判例가 있음을 注意하여야 한다. 判例에 의하면 (선고일 一九四七.二.二五, 사건명 친자관계 부존재 확인, 사건번호 一九四七민상一二六)「입양은 이를 시장 또는 읍면장에게 신고함으로써 그 효력이 발생함은 조선민사령 二조 二항에 규정되어 있는 바이다. 아직 출생신고를 하지 않은 유아를 양자로 하는 입양에 있어서 다른 요건이 전부 구비된 경우에 당사자간의 합의로써 입양신고에 가름하여 양부될 당사자가 양자될 자를 그 처와의 사이에 출생한 적출자로 출생신고로 한 때에는 이로써 입양의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다」고 했다. 그러나 우리나라의 入養에 關한 規定과 類似한 日本의 判例에는 위 첫 判例가 同調하는 것이 있다. 卽 判例에 의하면(日大判 一九七四.一二.二三, 昭和 四三오520 日大判 一九七五.四.八, 昭和 四九, 오.861) 養子될 者를 養親이 될 夫婦間의 嫡出者로 申告해도 養子로 入養된 것으로 볼 수 없다고 봐야한다고 했다. 學說도 나누워지고 있다. 이문제에 관해서는 여러 가지 論할 點이 많다고 思料된다. (1) 윗 例에 있어서 A가 其弟 B의 親生子를 A의 親生子로 戶籍을 할 때에 여러 가지 動機가 있을 법하다. 착오로 因해서, 또는 第三者가 심부름을 하면서 잘못해서, 또는 A의 親弟 B가 故意로 그러한 出生申告를 할 경우도 있다. 이런식으로 이러한 호적이 되었다면 아무리 C가 A의 親生子로 호적이 되었다하더라도 그것은 無效이며 AC사이 親子關係가 發生할 수 없는 것이다. 그런것이 아니고 萬一 AB사이에 C에 관하여 養子合意를 하고, 다만 節次를 밟는데 있어서 B의 親生子로서 出生申告를 한다음 다시 B의 親生子 C를 A의 養子로 하는 節次를 取하는 것이 原則이나 그러한 번거로움을 避하기 위하여 C를 A의 親生子인양(養子의 目的으로) 出生申告를 함으로써, AC사이 親子關係가 되게 하는 方法도 생각할 수 있다. B의 親生子가 된 것 후에 새로 A의 養子로 하는 것과, 바로 A의 親生子로 出生申告를 하는 것과는 結果的으로는 AC間에 親子關係의 發生, 이런 點에서 큰 差異가 없기 때문이다. 萬一 C를 A의 親生子로 申告한 動機가 이러한 合意, 이러한 目的으로 한 것이라면, AC間의 養親子關係의 效力에 관해서도 생각해 보아야 한다. 日本의 判例에 의하면 夫X가 妻Y 以外의 女와의 사이에 Z를 出生하여 Z를 XY의 사이의 嫡出子로서 出生申告를 한 경우 (Z가 Y의 친생자로 될 수는 없으나) 그 申告에 認知의 效力을 認定한 것이 있다(日大判 一九二六·一○·一一民사 五卷 七○三面). 생각건대 認知는 호적법에 定한바에 依하여 申告함으로써 그 效力이 생긴다(民 第八五九條). 위 例에 있어서 Z를 XY의 親生子로 出生申告하는 행위는 分明히 호적법에 定한바에 依하여 認知를 위해 申告한 것이 아니다. 그러기 때문에 X는 Z를 자기 아들로 認知한 것이 아니라는 主張도 있을 수 있다. 그러나, X가 Z를 自己의 子로 認知하면서도 Z를 婚姻外子로서 戶籍에 記錄되는 것을 回避하기 위하여 Z의 實母로 露出시키지 않고 Z를 XY의 親生子로 出生申告할 수도 있을 것이다. 차라리 過去의 우리의 실정은 이런 形式이 많다고 할 수 있다. 그럴 경우 Z가 Y의 親生子될 수는 없지만 X의 行爲는 Z를 自己의 子로 認知한 것으로 보아야 된다는 것이 判例의 態度이며 學說의 支持를 받고 있다. 이런 思考方式에 따를 때 처음 例의 경우 A가 關係者와 充分한 合意를 보고 C를 養子로 할 경우에 養子節次를 밟지않고, 親生子로서 出生申告를 했다면 아무리 戶籍上에 C가 A의 嫡出子로 있고, 그것이 長久한 時日 繼續했다 하더라도, AC사이 親生關係 存在가 是認될 수 없으나 적어도 AC는 養子關係로서 보아야 하지 않을까? 婚外子를 認知하면서, 한층 올려 親生子로 하는 것이나, 養子關係로 合意하면서 한층 올려서 親生子로 하는 것이나, 本質的인 差(A·C 사이 親子關係란 目的達成을 集點으로 할 때)가 없는 以上 兩者의 경우, 같은뜻으로 效力發生후 是認해야 될 것이 아닐까? 다시말하면 이러한 경우는 AC사이는 親生父母關係는 없으나 養親子關係로서는 보아야 할 것이다. (3) 生我者도 父母요 活我者도 父母란 말이 있거니와 위와 같은 경우에는 비록 親生關係는 없어도 親生者申告를 하여 養育해 온 養父母로 法律上 養父母로서 看做하는 것이 적어도 우리 社會의 여론의 動向이라고 할 수 있는 듯 하다. 

法律新聞 第1104號 法律新聞社 事實婚不當 破棄에있어서 當事者의 父母에게 慰藉料請求權을 인정한 事例 金疇洙 (成均館大교수 法學博士) ============ 15면 ============ 〈사건표시〉 大法院1975.1.14第二部判決74므一一 婚姻豫約不履行으로 因한 慰藉料請求事件 參照條文=家事審判法第2條1項3號·民法第八○六條·同第七五○條·同第七五一條·同第七六○條(法律新聞1975.3.10字第一○九九號四面所載) 이 大法院 判決은 두개의 論點으로 나누어 볼수 있다. 첫째, 家事審判法第2條1項3號(가)「約婚解除로 인한 손해배상청구」規定에 의하여, 本件과 같은 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償請求를 할 수 있느냐 하는 問題가 있고, 둘째는 사실혼부당파기로인한 손해배상청구에 있어서 事實婚當事者의 父母가 當事者適格이 있느냐 하는 問題이다. 첫째의 論點에 관하여, 本 大法院 判決은 당연한 歸決로 다루었음인지 별로 問題視하지 않고 있으며, 둘째의 論點에 관하여 不當파기된 事實婚當事者의 各父母에게 請求人과 被請求人으로서의 當事者適格을 명백히 인정하고 있다. 事實婚當事者의 父母에게까지 손해배상청구의 當事者適格을 인정한 이 判決은, 새롭고 進一步한 判決로서 그 意義가있다고 보겠다. 그러나「事實婚不當破棄란」不法行爲로 事實認定을 하고, 判決理由에는「約婚不履行」(判決理由에서는「約婚을 不當히 破棄」하였다고 說示하고 있는데, 法文上으로는「約婚의 解除」이다)이란 債務불이행의 趣旨로 다루고 있다는 점과 事實婚不當破棄로 인한 손해배상청구에 있어서 그 被害當事者의 父母에게 請求人適格을 인정한 法理는 순수한 約婚解除의 경우와 이혼의 경우에까지 확대적용할수 있는 것이냐 하는점 등에는 약간의 問題點이있다고 보겠다. 〈事 實〉 X1(請求人, 被上告人)과 Y1(被請求人·上告人은 혼인식을 거행하고 事實上 夫婦로서 同居하였으나, Y1은 事實婚을 부당하게 破棄하였고 Y2·Y3은 Y1의 父母로서 Y1의 위 事實婚不當破棄에가담하였다. 이러한 事實婚不當破棄로 인하여 X1은 물론 X2·X3은 X1의 父母로서 精神上 고통을 받게 되었다. 이에 X1·X2X3은 Y1·Y2·Y3을 상대로 Y1에 대하여는 事實婚不當破棄를 원인으로, Y2·Y3에 대하여는 이러한 事實婚不當破棄에 加工하였음을 원인으로, 그로 인한 慰藉料를 지급하라는 請求를 하였다. 이에 대하여 서울高等法院은 請求人 X1·X2X3의 請求를 認容하였다. 이에 被請求人 Y1·Y2,Y3은 X2·X3과 Y2·Y3은 當事者適格이 없다는 등의 이유를 들어 上告를 하기에 이르렀다. 〈判 旨〉 上告棄却=「原審이 家事審判法 第2條3號 (가)所定의 『約婚解除로 인한 損害賠償請求』에 있어서는 첫째로 約婚을 부당히 破棄한 約婚當事者 뿐만 아니라, 同 約婚當事者의 父母된 者가 同 不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다 할것이고, 둘째로 約婚을 부당히 破棄당한 者뿐만 아니라, 이로 인하여 당연히 정신적 苦痛을 받게되는 同人의 父母 또한 같은法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할것이다.(大法院1965·5·31 宣告 65므一四 判決, 1967·1·24 宣告 66 므三九判決 참조)라고 하여, 이事件에 있어서 請求人 X2·同 X3 및 被請求人 Y2·同 Y3은 모두 當事者適格이 있다고 인정한 措置는 정당하고 거기에 家事審判法을 위배하여 審判한 違法이 있다고 할 수 없으므로, 論旨는 이유없다. 〈硏 究〉 1. 本件 事例는「請求人 X1과 被請求人 Y1은 婚姻式을 거행하고 事實上 夫婦로서 同居하였으나, Y1은 同 事實婚을 부당하게 破棄하였다」고 判示한 점으로 보아, 명백히 事實婚關係이다. 그런데, 이 判決은「原審이 家事審判法 第2條3號 (가) 所定의 約婚解除로인한 損害賠償請求에 있어서는 同 約婚을 不當히 破棄한 約婚當事者 뿐만 아니라, 同 約婚當事者의 父母된 者가 不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 인정한 조치는 정당하다」고 判示하고 있다. 그렇다면, 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償을 「約婚解除로 인한 損害賠償請求」節次에 따라 청구하는 것이 타당한가. 무릇 事實婚不當破棄의 경우에 當事者는 債務不履行내지 不法行爲로 인한 賠償責任을지고(大法院 1963·11·7 判決 63다587 事件 참조), 이에 가담한 第三者는 不法行爲로 인한 賠償責任을 진다는 것이 判例(大法院 1970·4·28 判決 69므37 事件 참조)의 입장이며, 通說이다. 이와 같이 볼때, 위와같이 判決理由는 事實婚不當破棄로 인한損害賠償請求를「約婚解除로 인한 損害賠償請求」(家事審判法第2條1項3號)(가)참조) 節次에 따라 認定함으로써, 家事審判法上의 約婚解除로 인한 損害賠償請求規定은 債務不履行으로 인한 損害賠償請求와 不法行爲로 인한 損害賠償請求에 모두 적용된다는 취지인듯 하다. 그런데, 이 判決은 그 理由에서 위와 같은 취지를명백히 밝히지 않았을 뿐만아니라, Y1所爲를 債務不履行 내지 不法行爲란 표현을 사용하지 않았고, 또 Y2 Y3의 所爲를 不法行爲란 표현을 사용하지 않고서,「約婚의 不當破棄」로 표현하여, 직접「家事審判法의「約婚解除로 인한 損害賠償請求」에 적용시킨 듯한 印象을 줌으로써 事實婚不當破棄로 인한 不法行爲理論(民法 第750條·751條 참조)을 退潮시킨점이 아쉽다. 그런데, 家事審判法上의「約婚解除로 인한 損害賠償請求」는 순수한 約婚解除의 경우에 적용하는 것이 원칙이고, 事實婚不當破棄는 「民法 第804條내지 第806條에 규정한 約婚을 解除한다는 것이 아니므로(大法院 1967·1·24判決 66므39 事件참조), 準婚關係인 事實婚不當破棄의 경우까지 위 規定에 적용한 점에는 얼핏 수긍이 가지 않는 점도 없지 않다. 그러나, 民法上의 債務不履行인「약혼解除로 인한 損害賠償請求」規定(民法第806條참조)이 不法行爲인「裁判上 이혼으로 인한 損害賠償請求」(民法第843條 참조)에 準用된다는 점을 勘案할 때, 債務不履行인「약혼解除로인한 損害賠償請求」節次에따라 事實婚不當破棄(원칙적으로는 不法行爲이다. 大法院 1965·5·31 判決65므14 事件 참조)로 인한 損害賠償請求를 허용한 것은 수긍이 가기도 한다. 이와 같은 疑問을 解消하기 위하여, 1964·3·16 法院行政處 調査局은「家事審判法 第2條1項3號 (가)에는 혼인豫約不履行에 관한 損害賠償請求도 포함된다(法院公報 1964·4·1字 No.254 P(25 참조)」고 한바 있다. 그러나 보다 근본적인 問題의 解決을 위하여는 事實婚不當破棄 및 이혼으로 인한 損害賠償請求規定을 家事審判法에 신설하는立法措置가 요망된다. 二. 原審이 家事審判法 第2條3號 (가) 所定의 약혼解除로 인한 損害賠償請求에 있어서는, 첫째로 同약혼을 부당히 破棄한 약혼當事者 뿐만 아니라, 同약혼當事者의 父母된 者가 同不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다할 것이고 둘째로 약혼을 부당히 破棄당한 者뿐만 아니라, 이로 인하여 당연히 精神的 苦痛을 받게되는 同人의 父母 또한 같은 法 所定의 節次에따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.(大法院 1965·5·31 宣告 65므14판결·1967·1·24 宣告 66므39판결 참조)라고 하여, 이 事件에 있어서 請求人 X2 同 X3 및 被請求人 Y2·Y3은 모두 當事者適格이 있다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 家事심판법을 위배하여 심판한 違法이 있다고 할 수 없다고 判示하고 있다. 이와 같은 判決理由는, 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償請求에 있어서 그不當破棄에 가담한 當事者의 부모도 損害賠償의 責任이 있고, 또 不當破棄 당한 當事者의 부모도 損害賠償請求權이 있다는 점을 명백이 하고 있다. 과연 事實婚不當 파기로 인한 손해배상청구에 있어서 각 當事者의 부모는 각각 請求人 또는 被請求人으로서의 當事者適格이 있는 것인가. 약혼해제로 인한 손해배상청구는 當事者에게만 請求人 適格이 제한되어 있고(民法 第806條 참조), 이와 같은 規定은 裁判上 이혼으로 인한 손해배상청구에도 그대로 準用되고 있다(民法 第843條 참조) 그러므로 事實婚不當 파기로 인한 損害賠償請求를 債務불이행 理論의 전제하에서 家事審判法上의「약혼解除로 인한 損害賠償請求」規定에 따른다는 理論으로서는 當事者의 부모에게 當事者適格을 인정하기는 곤란하다. 그러나, 事實婚不當 파기로 인한 損害賠償請求를 故意 또는 過失로서 權利를 侵害한 것이라 하여 不法行爲로 인한 損害의 賠償을 청구할 경우(大法院 1963·11·7 判決 63다587 事件 참조)에는 當事者의 부모도 民法 第750條·751條에 의하여 當事者適格이 있다고 보겠다. 특히 故意 또는 과실있는 當事者와 그 부모는 共同 不法行爲의 責任까지 있는 것이므로(民法 第760條 참조), 當事者의 부모가 被請求人으로서의 當事者適格이 있다는 점에는 의문이 없다. 判例로 오래전부터 事實婚不當破棄에 가담한 當事者의 父母에게 被請求人의 當事者適格을 인정하고 있으며(大法院 1965·5·31判決 65므41 事件, 同1967·1·14 判決 66므39 事件, 同趣旨, 大法院1970·4·28 判決 69므37 事件, 同 1962·4·4 判決 94民上945事件참조) 약혼해제의 경우에도 當事者의 父母에게 被請求人의 當事者適格을 인정하고 있다.(서울家庭法院 1965·00·00審判 00드00, 00드00 事件, 法律新聞 1966·2·7字, No.662, 9·6 所載 참조) 다소 問題가 될수 있는 當事者의 父母가 請求人으로서의 當事者適格이 있느냐 하는 점이다. 事實婚解消로 인한 손해배상청구문제에 관하여는, 전술한 바와 같이 혼인예약불이행이란 債務不履行理論에 의하는 경우와, 사실혼 不當破棄란 불법행위에 의한 손해배상청구를 허용하는 경우등이 있는데, 債務不履行理論에 바탕을 둔 前提下에,「약혼해제로 인한 손해배상청구」를 하는경우(民法 第806條, 家事審判法 第2條1項3號 (가)참조)에는, 請求人을「當事者一方」으로 국한시키고 있기 때문에, 이러한 理論으로서는 當事者의 일방이 아닌 第三者로서의 父母에게는 請求人適格을 인정한다는 것은 무리일 것이다. 그러나 사실혼해소의 경우에 不當破棄라는 不法行爲로 인한 손해의 배상을 청구하는 경우에는 비록 裁判節次上 약혼해제로 인한 損害賠償請求에 의하였다 하더라도 一般不法行爲規定(民法第750條·751條 참조)에 근거한 것이므로, 이 規定에 의하여 事實婚當事者가 아닌 第三者로서의 부모도 不法行爲의 成立要件을 갖추는한, 請求人 適格이 있다고본다(同旨, 大法院 1967·9·19判決 67다1445 손해배상事件 참조) 이러한 입장에서 볼때, 이 判決의 結論에는 찬성하지만, 보다 선명한 理由가 없었음이 아쉽다. 한가지 더 問題가 되는 것은, 事實婚當事者가 아니고 父母와 같은 第三者에게 損害賠償의 當事者외 當事者適格을 이혼의 경우에도 확대 적용할 수 있을 것인가 하는 점이다. 事實上 婚姻關係에 準婚的인 效果를 인정하여야 된다는 점에서나, 이혼 역시 婚姻을 解消하는 不法行爲의 一種이라는 점에서는 일응 긍정적으로 解釋할 이유도 없지는 않다. 그러나 身分關係는 當事者 本人意思를 존중하여야하는 특수성이 있고, 이러한 특수성에 따라, 정당한 婚姻의 解消인 이혼의 경우에는, 그 이혼청구권(民法第840條 참조)과 그 이혼으로 인한 損害배상청구권(民法 第843條·806條 참조)을「當事者一方」에게 국한 시키고 있는 것이라고 보겠다. 그러므로 재판상이혼으로 인한 손해배상청구의 경우에는一般不法行爲(民法 750條·751條 참조)에 의한 손해배상청구는 허용되지 않는다고 보겠다. 그러므로 裁判上 이혼으로 인한 손해배상청구에 있어서는 第三者의 父母는 當事者適格을 인정하기 어렵다고 보아야 할것이다.