法律新聞 2266호 법률신문사 어음僞造의 立證責任 일자:1993.8.24 번호:93다4151 鄭鎭世 弘益大法大 副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事 實】 소외 한미건산주식회사가 1992년1월20일 소외 홍호조에게 額面 金2천만원, 滿期1992년4월20일, 發行地 및 支給地 서울特別市, 支給場所 韓國住宅銀行 갈월동支店으로된 約束어음 1통을 發行하고, 위 홍호조는 소외 전도일에게, 위 전도일은 第1審 共同被告 이장숙에게, 위 이장숙은 被告에게, 被告는 다시 原告에게 위 어음을 順次背書讓渡하였다. 原告의 償還請求에 대하여, 被告는 위 어음上의 被告名義 背書는 被告가 經營하는 백광금속의 經理社員인 소외 김태염이 위 어음債務는 原告와 위 業體의 從前 經營主인 소외 주구석과 사이에 있었던 去來上의 債權債務일 뿐 被告와는 無關한 것인데도 被告의 指示나 承諾도 없이 錯誤로 現 代表者인 被告名義의 명판과 印章을 사용하여 作成해 준 것인 바 이는 被告의 意思에 基하지 아니한 無權限者에 의하여 僞造된 背書라고 할 것이므로 原告의 請求는 不當하다고 다투었다. 【判 旨】 이번 判決에서 大法院은 僞造의 立證責任에 관하여, 「權利를 主張하는 者가 權利發生의 要件事實을 主張·立證하여야」한다는 規範說의 立場에서, 「어음의 所持人의 어음 債務者에 대하여 어음上의 請求權을 行使하는 경우에도 어음 債務發生의 根據가 되는 要件事實, 즉 그 어음 債務者가 어음 行爲를 하였다는 點은 어음 所持人이 主張·立證하여야 된다고 볼 것이다」라고 하여, 스스로의 1971년5월24일 判決과 1987년7월7일 判決의 解釋을 變更하였다. 【評 釋】 一. 序 論 本 判決은 大法院이 위 1987년 判決에 의하여 學界의 論難을 불러일으킨 이래 期待되어 왔다. 그런데 大法院은 「支給拒絶證書의 作成을 免除하는 文句가 記載되어 있는 것을 찾아 볼 수 없다」고 하였으므로, 拒絶證書를 作成하지 아니 하였다면 어음의 所持人에게 遡求權行使는 不可能하게 되었고, 背書人의 償還責任은 이 事實만으로도 追窮할 수 없게 되었을 것이다. 그러니 背書가 僞造인지를 이 訴訟에서 가려내야 할 필요가 없었을 것이다. 더구나 背書가 僞造인지의 與否가 不分明한 경우에 發生하는 立證責任의 문제까지 擧論하면서 全員合議體에 의하여 大法院의 立場을 表明한 것으로 보아 大法院도 이 問題에 대한 지난번의 上述한 判決에 대하여 그 동안 意中에 품고 있던 바를 表現할 機會를 기다리고 있었던 것으로 짐작된다. 二. 어음 僞造의 立證責任에 관한 一般原則 1987년의 判決을 一瞥한 後에 本 判決을 檢討하기로 한다. 1. 1987년7월7일 判決 1987년 判決의 事件에 있어서는 原審인 大邱地方法院이 被告의 背書部分에 대하여 眞正成立을 認定할 資料가 없다고 하여 原告의 請求를 棄却한 대하여, 大法院은 「約束어음의 背書가… 形式的으로 連續되어 있으면 그 所持人은 政黨한 權利者라고 推定되고(어음法 제16조제1항, 제77조) 背書가 僞造된 경우에도 이를 主張하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 事實을 立證하여야 한다(當院 1974년9월24일 宣告, 74다902 判決 參照)」고 說示하면서 原審을 破棄送還하였다. 이 上告審判決에 대하여 鄭東潤 敎授는 「背書가 連續되게 어음을 잘 僞造하기만 하면(歸責事由가 없는) 被僞造者는 僞造의 事實을 證明하지 못하는 限 어음金을 支給할 義務를 免하지 못하게 되어 不當하기 짝이 없다」고 反對한데 대하여(法律新聞 제1883호 1989년10월23일 11면), 李基秀 敎授는 英美法系와는 달리 統一法系는 「去來保護와 流通性强化에 더 重點을 두고 있다」면서, 「僞造있음에 대한 擧證責任은 어음 밖의 事實關係이므로 僞造있음을 主張하는 被僞造者인 被告에게 있다」고 하여 判決을 支持하였다(法律新聞 1189호11면). 日本의 納富義光氏도 「어음上의 署名은 眞正하다는 外觀을 具現하고 있으므로 被僞造者가 僞造의 事實을 證明해야 할 것으로 생각한다」고 하였다(手形法小切手法論, 有斐閣1982년, 137面). 이 判決은 大法院의 1974년9월24일 宣告 74다902 判決을 引用하고 있으나 이 두 判決에서 提起된 問題가 서로 다르다. 이 1987년의 判決의 對象인 事案에서는 1993년의 本 判決에 있어서와 같이, 原告인 어음 所持人의 支給請求에 대하여 被告는 자기가 어음債務를 負擔하게 되는 原因인 背書라는 어음 行爲 自體를 否認하는 것이다. 그러므로 被告는 이 어음 行爲 때문에 누구에 대하여도 자기는 責任을 지지 않는다고 主張한 것이다. 이에 대하여 1974년의 判決에서는 被告가 어음을 發行하여 受取人의 背書를 거쳐 原告가 取得하는 過程에서 受取人의 背書가 僞造되었다고 被告는 主張한 것이다. 被告의 主張은 자기가 어음을 發行한 事實을 否認하는 것이 아니므로 자기의 어음上 債務의 成立을 否認하지 않고, 이와 같이 成立한 자기의 債務에 對應하는 어음上 權利가 現 所持人인 原告에게 歸屬하는 것을 다투는 것이다. 被告는 여기서 受取人의 原告에 대한 背書가 僞造이므로 無效라는 理由를 提示한다. 그러나 原告가 이 어음의 適法한 所持人이 되는 길은 有效한 背書에 의하여 讓受하는 方法도 있지만 善意取得하는 方法도 있다. 그러므로 被告가 어음法 16조1항의 推定을 뒤집을려면, 背書가 僞造되어 無效라고 主張할 뿐 아니라, 原告가 惡意 또는 重過失로 어음을 取得하여 善意取得이 成立할 수 없었다고 主張하고, 立證해야 할 것이다. 1987년의 判決이 「背書가 僞造된 경우에도 이를 主張하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 事實을 立證하여야 한다(당원 1974년9월24일 선고, 74다902 판결참조)」라고 한 것은 이와 같이 事案을 混同한데서 온 것이 아닌가 생각된다. 1993년 本 判決의 個別意見은 1987년 判決의 이 句節은 「위조사실 및 선의취득에 대한 일반적인 입증책임의 소재를 판시한 것에 불과하다고 보인다」고 辨明해주고 있으나, 事案解決에 不必要한 줄 알면서 善意取得을 擧論했을까. 이 1987년의 判決은 大法院이 變造에 관하여 몇 달 전에 1987년3월24일 宣告 86다카37 判決에서 1985년11월12일 宣告 85다카131 判決의 判例를 變更한 것과도 調和되지 아니한다. 2. 1993년의 本判決 本 判決은 어음法 16조1항이 「權利의 歸屬을 推定하는 規定일 뿐, 그 權利의 發生自體를 推定하는 規定은 아니라고 解釋」된다고 宣言하였다. 이러한 解釋이 위의 1987년 判決과 다른 點이고 이 다른 해석 때문에 全員合議體의 무거운 機構를 움직이게 한 것이다. 外國에서도 本 判決의 見解가 有力하다(Schumann, S, 109, Grunhut, Bd. 1, S.314, StAub-Stranz, Anm. 15 zu Art.9, 伊澤162, 石井108, 大隅-河本 註釋58, 日本大判 昭5·6·16-納富義光, 前揭書137面에서 再引用). 여기서 引用된 昭和5년(1930)의 判決은 崔基元 敎授도 本 判決에 전적으로 贊成하는 評釋에서 引用하고 있는데(法律新聞 2257號 15面), 實은 어음 債務者인 被告의 署名의 眞正에 관하여 다툼이 없는 事案이었다(判例民事法 57事件). 어음法 제16조1항의 文言을 보아도, 「이를 適法한 所持人으로」推定한다고 規定하였으므로 이 占有者가 適法하게 所持하는 어음이 무엇을 表彰하는 것인지를 規定하는 것이 아니라고 解釋하는 것이 穩當하다. 그리고 實質的으로도 어음 取得者는 이 어음 取得時에 僞造를 審査할 機會가 있었으나 被僞造者는 僞造와 全혀 無關한 것이 原則이다. 그래서 이 規定은 本 判決처럼 權利의 「歸屬」에 관한 規定이지 權利의 「發生」에 대한 것이 아니라고 생각한다. 李基秀 敎授는 이번 大法院 全員合議體의 判決에 대한 評釋에서도 계속하여 被僞造者에게 立證責任이 있다고 주장한다. 그리고 어음의 流通性保護를 또다시 내세운다. 被僞造者에게 僞造의 立證責任을 負擔시키면 어음의 流通이 그만큼 保護되는 것은 사실이지만 이로 인한 被僞造者의 不利益도 생각해야 한다. 이 點은 李基秀 敎授도 考慮하면서도 本 判決의 個別意見에 따라, 被僞造者는 「비교적 손쉽게 위조 사실을 증명할 수 있는 반면, 어음소지인은…증명이 불가능할 때가 많을 것이므로…被僞造者에게 지나치게 가혹하여 공평을 잃은 것으로 생각되지 않는다」고 主張한다. 그러나 「印章 자체를 새로 刻印하여 僞造한 경우에」被僞造者는 전혀 알지도 못한 사이에 일어난 일을 僞造라고 法官에게 確信시켜야 責任을 免한다고 하는 것이 公平을 잃지 않았다고 할 수 있을까. 이 경우에 이 僞造어음을 所持한 者가 이 어음에 關與한 者인 것이다. 그는 어떤 利益이 있어서 自身의 一定한 危險負擔下에 이 어음을 取得했을 것이다. 그러나 被僞造者는 다른 事情이 없는 限 이 僞造어음과 아무런 關係도 없다. 別個意見이 政策的 考慮에서 立法者가 立證責任의 轉換을 規定한 例로서 들고 있는 民法 제755조, 제765조, 제758조, 제759조 등은 立證責任을 負擔하게 된 者가 問題의 法律關係에 無關한 者들이 아니다. 被僞造者는 僞造라는 事實을 쉽게 證明할 수 있는 경우도 있다. 이 경우에는 立證責任의 問題는 發生하지 않는다. 그러나 法官이 僞造인지 아닌지 心證을 굳히지 못하는 경우도 있다. 法官에게 事實이 不確實한 경우에, 즉 背書名義人이 實際로 背書를 하였는지 또는 이 어음에 대하여 전혀 無關할 지도 모른다고 認定되는 경우에, 이 者에게 어음債務를 負擔시키는 것이 被僞造者에게 立證責任을 負擔시킨다는 말의 歸結이다. 이러한 歸結이 公平하다고는 생각되지 않는다. 李基秀 敎授는 전번 1987년 判決의 評釋의 末尾에서 日本의 田中誠二 敎授의 意見을 引用하였다. 즉, 「어음 僞造에 관한 擧證責任은 請求者인 所持人(原告)이 記名捺印의 眞正을 證明하여야 하나, 이는 어음面의 印影이 어음 債務者가 通常 使用하고 있는 印影과 合致하는 限 一應 記名捺印이 眞正하게 行하여진 것으로 보며, 이에 對하여 被告인 被僞造者가 僞造의 事實, 卽 被告의 記名捺印이 無權限으로 어음上에 行하여졌음을 證明할 必要가 있다고 解釋」하였다고 한다. 그러나 이 見解는 「印章自體를 새로 刻印하는 僞造한 경우」에는 該當되지 않는다. 그러므로 僞造의 경우 一般에 대하여 被僞造者에게 立證責任을 認定하는 뜻은 여기에는 나타나 있지 않다. 3. 「被僞造者를 除外한 어음 債務者」 그런데 本 判決에서 『「適法한 所持人으로 推定된다」는 趣旨는 被僞造者를 除外한 어음 債務者에 대하여 어음上의 請求權을 行使할 수 있는 權利者로 推定된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여 까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다』라는 句節은 疑問이다. 어음法 제16조1항의 被僞造者를 除外한 어음 債務者에 대하여는 權利의 「發生」에 대해서도 推定한다는 뜻으로 理解될 念慮가 있기 때문이다. 그리고 이런 主張을 한다고 推定이 除外되면 推定은 무슨 意味가 있을까. 鄭東潤 敎授도 위 1987년 判決에 대한 評釋에서 『어음法 제16조1항은 어음上의 債務를 負擔하는 「어음 債務者」즉 이 事件에서 예를 들면 發行人, 被告以外의 眞正한 背書人등에 대하여 原告가 어음上의 權利를 行使할 때에만 適用되는 規定이다』라고 說明하였다. 이러한 表現은 立證責任의 槪念과도 矛盾되지 않을까 염려된다. 왜냐하면 立證責任이라 함은 當事者의 立證과 경우에 따라서는 法院의 職權探知에 의해서도 事實의 眞否를 알 수 없을 때에 發生하는 問題이다. 그런데 本判決과 鄭敎授의 위 說明은 僞造의 立證責任을 定하는데 있어서 僞造事實이 認定된 것을 前提로 하여 어음法 16조1항의 推定은 「被僞造者」를 除外한 어음債務者에 대하여만 適用된다고 表現하고 있기 때문이다. 鄭敎授는 나아가 被僞造者에게는 어음法 16조1항의 推定이 適用되지 않는 理由로서 被僞造者에게는 아무런 歸責事由가 없고 누구에게도 어음 債務를 履行할 義務가 없음을 强調하는 것도 이러한 論理의 顚倒에서 오는 것이 아닌가 생각한다. 崔基元 敎授도 本 判決에 대한 上記 評釋에서 어음法 제16조1항의 「이러한 推定은 어음 債務者에 대하여만 인정되는 것이지 전혀 어음 債務負擔行爲를 하지 않은 者에 대하여까지도 權利가 推定되는 것은 아니다」라고 하여, 같은 錯誤를 하고 있다. 三. 被僞造者의 印章이 押捺되어 있는 경우 그런데 本件에 있어서는 이 어음에 押捺된 印章이 자기가 被僞造者라고 主張하는 被告의 것이라는 事實이 認定되어 있다. 1. 私文書의 眞正에 대한 立證責任 兼子一 敎授에 의하면, 『私文書는 擧證者側에서 그 眞正을 立證하지 않으면 안되지만(325-우리 나라 民訴法 제328조), 그 文書에 署名 또는 捺印이 있는 경우에는 그것이 本人 또는 代理人의 것이라는 것이 證明된다면, 文書全體(例를 들면 本文이 타이프로 찍혔다든지 印刷된 경우라도)의 眞正이 推定되므로(326-우리 나라 民訴法 제329조), 그렇게 되면 相對方이 本文이 本人의 意思에 基한 것이 아니라는 點에 대하여 反證을 할 必要가 있다. 이 種類의 推定은 實體法規의 適用과는 無關係한 一種의 法定證據法則이며 이를 뒤집는데는 그 推定을 疑心케 할 程度의 心證을 일으키는 反證으로 足하다』(新修 民事訴訟法體系, 增補版 1965 酒井書店, 〔313〕). 日本最高裁判所第三小法廷의 昭和39年(1964)5月12日 判決(民集 18·597)은 한걸음 더 나아가, 作成名義人의 印影이 同人의 印章에 의한 것이면 捺印도 本人의 意思에 基한 것이라고 推定되므로 文書의 眞正도 確定된다고 한다(兼子一, 前揭書에서 引用). 本 判決의 別個意見도 「어음면상의 인영이 피위조자의 인장에 의하여 현출된 경우에는 특단의 사정이 없는 한…민사소송법 제329조의 규정에 의하여…그 인영이 도용된 것이라고 주장하는 자는 그 도용사실을 입증하여야 하고 이를 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로는 부족하다 할 것이므로(당원 1987년12월22일 선고 87다카707 판결)…피위조자가 도용사실을 입증하여야 할 것」이라고 主張하였다. 本件에 있어서 被告가 背書한 것으로 記載되어 있는 部分에 찍힌 自身名義의 印影이 自身의 印章에 의한 것이기는 하지만 自身의 印章을 保管하고 있던 訴外 김태염이 捺印한 것임은 原告도 確定하고 있다. 本判決은 이 事實을 根據로 「위 김태염에게 피고를 대리하여 피고의 명의로 배서를 할 권한이 있었음이 증명되어야만… 피고명의 배서부분이 진정한 것임을 인정할 수 있을 터인데… 원심은 피고명의의 배서란에 찍힌 피고명의의 인영이 위 김태염이 피고의 동의없이 날인한 것이라는 제1심증인 김태염의 증언은 믿을 수 없고 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고명의의 배서부분이 진정한 것으로 추정하였음」을 非難하였다. 그러나 위의 兼子 敎授의 見解에 따르더라도, 被告의 印章을 保管하고 있는 者가 捺印하였다는 事實만으로 이 印章保管者가 被告의 意思에 反하여 捺印하였을지도 모른다는 心證을 일으키기에 充分하다고 볼 수 있을까. 本 判決은 他人이 被告의 印章을 押捺했다는 事實만으로 그 他人은 本人의 承諾없이 押捺했을 것으로 推定하여 원고인 어음 所持人側에서 이 押捺이 權原에 基하여 이루어졌다는 立證責任을 負擔한다고 한 것은 事理에 맞지 않을 뿐 아니라 硬直한 態度이다. 왜냐하면 印章은 自身의 行爲임을 나타내는 道具로서 이 行爲에 대하여 責任을 지게되므로 스스로의 責任下에 保管하는 것이고, 스스로 押捺한 경우는 물론이지만 他人이 押捺한 경우에도 原則的으로 本人의 意思에 따라 押捺되었다고 一旦 認定하는 것이 順理이기 때문이다. 만일 스스로 押捺했거나 他人이 押捺한 경우에도 이 押捺이 本人의 意思에 의하지 않은 때에는 이를 本人自身이 證明해야할 것이라고 생각한다. 그리고 이러한 證明을 했다고 해도 제3자는 본인 스스로의 의사에 의하여 압날된 것이라고 믿을 것이므로 이러한 신뢰 때문에 입은 第3者의 損害를 경우에 따라서는 賠償해야 할 것이다. 그러므로 本件에 있어서도 被告의 印章을 김태염이 押捺했다는 事實이 밝혀졌다고 해도, 이 김태염은 被告의 意思에 따라 押捺한 것이라고 推定이 維持된다고 생각한다. 그리고 被告가 스스로의 意思에 의하여 김태염에게 印章을 맡기고 이 印章을 押捺하게 하였다고 推定되니, 김태염이 錯誤로 押捺한데 대하여 被告 스스로가 錯誤로 押捺한 경우에 準하여 被告 스스로 責任을 져야 할 것이다. 本 判決의 別個意見과 別個意見이 引用하는 1897년의 大法院判決이 盜用事實을 立證하는 證據의 證明力은 蓋然性만으로는 不足하다고 하였으니, 本件에서 김태염이 捺印했다는 事實만으로 被告의 意思에 依하지 않고 捺印했다는 것을 確信시킬만한 證明이 成立되었다고 해야 被告는 責任을 免할 수 있을 것이다. 그러나 이러한 證明이 成立되었다고는 더욱 認定하기 어려울 것이다. 그런데도 不拘하고 別個意見은 이 點에 관하여 多數意見에 同調한 것은 理解하기 힘들다. 四. 結 語 以上과 같이 本 判決에 대한 批判은 우리 나라의 判例·通說처럼 立證責任을 客觀的 立證責任의 뜻으로 解釋하여 實體法規의 文言을 信賴하는 規範說의 立場에서도 可能하지만, 最近 有力하게 擡頭되고 있는, 訴訟過程의 各 局面의 狀況에 따라, 蓋然性·當事者의 立證의 難易度·證據와의 距離등을 고려하여 當事者의 公平한 「行爲責任」으로서 立證責任을 把握하는 立場에서는 더욱 說明하기 순조로울 것이다. 鄭東潤 敎授는 判例·通說에 따라 規範說의 立場에서 어음 所持人에게 自己가 主張하는 權利의 要件事實을 立證할 責任이 있다고 主張하였다. 그러나 위에 引用한 田中誠二 敎授 以外에도, 規範說을 取하는 日本의 判例·學說에서도 『僞造어음인지 아닌지가 다투어질 때에는 擧證責任은 請求者인 어음 所持人에게 있고, 所持人은 筆跡·押捺印章이 그 者의 것이라는 것을 證明하면 足하다. 

法律新聞 2259호 법률신문사 공리스와 리스保證金의 支給 일자:1991.12.10 번호:90다19114 裵炳日 嶺南大學校副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 事實槪要 세방통상주식會社(이하 세방통상이라 한다)와 국민리스주식會社(이하 국민리스라 한다. 원고)는 1987년1월6일 세방통상이 국민리스로부터 주방기구 제조기계 및 부속설비를 리스 받기로 하는 리스契約을 체결하였다. 위 세방통상은 위 리스契約의 채무이행을 담보하기 위하여 같은 날 대한보증보험주식會社(이하 대한보증보험이라 한다. 피고)와의 사이에 保險契約者를 세방통상, 被保險者를 국민리스, 保險期間을 리스物件 受領證書 發給일로부터 6년간, 위 保險期間 동안 保險加入 금액범위내에서 세방통상이 위 리스契約에 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 국민리스가 입게되는 손해를 보상하도록 하는 등을 내용으로 하는 리스보증保險契約을 체결하였다. 그런데 리스物件이 引渡되기 전에 국민리스가 입은 손해에 대하여는 대한보증보험이 담보책임을 부담하지 않는다는 특약을 한 후 세방통상의 대표이사가 1987년1월6일 국민리스와 앞으로 새기계를 구입하기로 리스契約을 체결하였음에도 불구하고 이미 같은 종류의 物件을 공급처들로부터 1986년8월경부터 같은 해 12월29일까지 사이에 구입하여 사용중임을 기화로 그 각 공급자들로부터 작성일자를 1987년1월6일로 허위 기재한 주문수락서를 發給받고 세방통상 명의의 1987년1월6일자 리스 物件受領證을 작성하는 등 마치 위 物件들은 리스契約에 의하여 국민리스가 구입하여 대여하는 것처럼 소요서류를 갖추어 국민리스로부터 리스대금을 交付받았을 뿐 리스契約이 정한 목적물의 어느 것도 국민리스의 명의로 매수하여 引渡받은 바 없다. 判決要旨 리스利用의 契約上 채무불이행으로 인하여 손해의 보상을 목적으로 한 保證保險契約에서 리스物件의 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않는다는 내용의 특약을 한 경우 리스物件受領證書가 發給되었다고 하여도 아직 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險者는 保證保險金을 지급할 책임이 없다. 評 釋 1. 問題의 提起 이 사례는 공리스라고 불리는 리스契約의 전형적인 악용사례중의 하나로서, 리스會社가 공리스로 인하여 리스利用者로부터 입은 손해에 대하여 保險會社가 保險金을 지급하여야 하는가하는 것이다. 이 사례에서 논의될 수 있는 문제는 리스契約의 法的性質, 物件受領證(借受證)發給의 意味, 리스會社의 리스物件引渡義務등이 있다. 2. 리스契約의 意義 리스契約이라 함은 기계 설비 등을 구입하여 사용 수익하기를 원하는 리스이용자가 공급자와의 사이에 교섭 결정한 기계 등의 물건을, 리스會社가 취득하거나 대여 받아 리스이용자에게 일정기간 사용 수익시키고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할지급받음으로써 그 투자금을 회수하는 것을 내용으로 하는 契約을 말한다. 리스契約에 관하여 규정하고 있는 法律은 施設貸與業法인데 이 法은 애초 施設貸與産業育成法이란 명칭에서 변경된 것이다. 이 법에서는 리스契約을 시설대여라고 하고 있다. 동법에 의하면 施設貸與란 貸與施設利用者가 선정한 特定物件을 施設貸與會社가 새로이 취득하거나 대여 받아 貸與施設利用者에게 일정기간 이상 사용하게 하고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할하여 지급 받으며, 그 기간종료후의 物件의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 物的金融이라고 한다. 3. 리스契約의 法的性質 리스契約의 法的性質을 논하는 것은 리스契約의 작성이나 해석에 法的性質이 기본적 전제가 되고, 리스契約書上 명문규정이 없을 때 참고할 수 있으며, 리스契約의 내용을 이해하는데 도움이 된다. 따라서 본 사례에서 리스保證保險金의 지급과 관련하여 대단히 중요한 해석의 기준이 된다. 우리 나라의 학설은 통상의 賃貸借에 비하여 특수성을 가지고 있고 그것이 賃貸借에 속한다고 하더라도 통상의 賃貸借에 관한 규정을 모두 그것에 적용해야 하는 것은 아니고 오히려 그 특수성을 고려하여 적용의 유무를 결정하여야 한다는 점을 충분히 유의하여 賃貸借의 일종으로 보아도 무방하다는 特殊한 賃貸借契約說(김주수, 채권각론, 316면)과 현재의 리스契約의 관행을 고려할 때 리스契約 관계를 순수한 소비대차와 채권담보로 파악하는 것은 곤란하나 賃貸借형식을 취한 특수소비대차라고 이해하는 特殊한 消費貸借說(이은영, 채권각론, 294면), 賃貸借契約과 金錢消費貸借契約이 혼합된 契約으로 형식에 있어서는 賃貸借와 유사하나 실질은 物的金融의 성질을 지니는 非典型契約說(이철송, 판례월보, 194호: 강희갑, 김기선교수 고희기념논문집, 561면)이 있다. 우리 나라에서 많이 이용되는 금융리스契約은 금융적 성격이 두드러진 것이고 시설대여업법상으로도 물적 금융이라는 것을 밝히고 있어 非典型契約說이 타당할 것이다. 판례도 非典型契約說을 취하고 있다(대판 1986년8월19일 84다카503, 504: 동 1987년11월24일 86다카2799, 2800: 동 1990년5월11일 89다카17065: 동 1992년7월14일 91다25598). 또한 리스契約은 리스物件의 引渡를 契約의 성립의 요건으로 하지 않는 諾成契約이다. 雙務契約이고 리스利用者의 리스료지불의무에 대비되는 리스會社의 의무는 신용의 공여 혹은 융자이다. 4. 리스會社의 리스物件引渡義務 리스契約에서 리스會社는 리스契約上의 의무로서 리스物件 引渡義務를 부담하는가. 이 문제는 리스契約의 法的性質과 깊은 관계가 있다. 리스契約을 賃貸借契約이라고 하면 임대인인 리스會社는 利用者에게 목적물을 사용 수익시키기 위한 목적物件의 引渡義務를 부담한다고 할 것이다. 그러나 융자라는 리스契約상의 실질적 의의에 중점을 두면 리스契約은 消費貸借契約 내지 그에 유사한 契約으로 파악할 수 있고 消費貸主인 리스會社에게는 物件引渡義務가 없다고 할 것이다. 따라서 실질은 物的金融이라는 非典型契約說을 따르는 학설이나 판례에 의하면 리스會社는 리스物件의 引渡義務가 없다고 할 것이다. 그러나 가령 리스契約도 형식상 賃貸借와 유사하므로 리스會社에 전혀 引渡義務가 없다고 할 수도 없고, 또 리스契約書上 리스會社의 引渡지연에 관한 면책규정, 리스利用者의 기간만료후의 반환의무에 관한 규정등 리스會社의 引渡義務를 전제로 하지 않으면 이해할 수 없는 조항이 있는 것등을 고려하여 物件引渡義務가 있다고 하더라도 리스會社는 목적物件의 引渡有無에 관하여는 物件受領證의 形式的 審査로서 충분하다는 形式的 確認義務만이 있다고 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 5. 物件受領證(借受證)發給의 意味 리스利用者가 리스物件受領證을 리스會社에 發給한 이상 현실적으로 리스物件이 引渡되기 전이라고 하여도 이때부터 리스기간이 개시되고 利用者의 리스료지급의무도 발생한다. 즉 금융리스에 있어 리스物件 受領證의 發給 또는 交付가 반드시 리스物件의 引渡를 전제로 하고 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 리스利用者는 경우에 따라 리스物件을 引渡받기 전에도 그 受領證을 리스會社에 交付할 수 있고 이 경우 설령 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 못하였다 하더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 리스료의 지급을 거절할 수 없다(대판 1990년11월13일 90다카17924). 이와 같이 物件受領證의 發給은 리스契約에 있어서 대단히 중요한 의미를 가지고 있다. 또한 본 사례에서도 핵심적인 문제로 부각되어 있다. 物件受領證의 交付에 관하여는 다음과 같이 견해의 대립이 있다. 먼저 物件受領證의 交付를 가지고 목적물의 수령이 있었던 것과 같이 동일시하거나 간주하는 견해가 있다. 이 견해는 리스會社의 物件引渡義務를 긍정한 후에 그것을 가능한 한 관념적인 것으로 파악하여 物件受領證의 交付가 있으면 유효한 引渡가 있었다고 취급하는 견해이다. 그리고 物件受領證을 交付한 리스利用者가 후에 목적物件의 引渡가 없었다고 하는 것은 信義則에 反하는 것으로 주장할 수 없다는 견해도 있다. 그러나 非眞意意思表示의 類推適用이나 禁反言의 法理적용에 따라 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 引渡가 없었던 것에 관한 악의 또는 그것을 알지 못한 것에 관한 과실이 없는 한 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 하는 견해가 타당하다고 할 것이다. 6. 結 論 판례는 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 아니한 채 가공의 리스物件受領證을 작성하여 리스보증保險證券과 함께 리스會社에 交付한 후 리스대금을 지급 받아 편취한 경우 保險證券의 특기사항란에 物件受領證 發給 이전에 발생한 채무는 담보치 않음이라고 명기되어 있더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 리스료의 지급을 거절할 수 없고, 따라서 리스物件受領證의 交付를 리스物件의 현실적引渡와 같은 뜻으로 볼 수 없다고 하면서 保險會社는 保險金을 지급하여야 한다고 한다. 그러면서 保險證券의 특기사항란에 리스物件 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않음이라고 기재된 경우 리스物件受領證이 發給되었다고 하더라도 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險金을 지급할 책임이 없다고 한다. 본 사례에서 본다면 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에 대하여 리스會社가 공리스라는 것에 관한 악의 또는 알지 못한 것에 관하여 과실이 없는 이상 리스物件의 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이와 같이 리스利用者가 리스會社에 대하여 주장할 수 없는 사실을 保險者인 保險會社가 특약으로 배제할 수 있는가. 리스利用者의 契約上 채무불이행으로 인한 손해의 보상을 목적으로 한 보증保險은 保險金額의 한도 내에서 리스利用者의 채무불이행으로 인한 손해를 담보하는 것으로서 보증에 갈음하는 기능을 가지고 있고 保險者의 보상책임은 본질적으로 보증책임과 같다(대판 1991년4월9일 90다카26515). 그렇다면 保險者는 리스利用者가 物件受領證을 交付한 이상 物件引渡가 없었음을 이유로 保險金지급을 거절할 수 없고 이것은 禁反言則에 배치되는 특약으로도 배제할 수 없다고 할 것이다. 더욱이 리스會社로서는 리스物件의 引渡義務를 부담하지 않기 때문에 리스會社에게 리스物件이 引渡되지 않음으로써 발생한 손해에 대한 책임을 부담시킬 수 없다. 따라서 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 리스物件의 引渡가 없었음에 대하여 惡意이거나 그것을 알지 못함에 대한 過失이 없는 경우 리스物件의 引渡가 없음을 주장하지 못한다. 그러므로 保險契約者인 리스利用者의 保險者인 保險會社는 物件이 引渡되지 않았다는 이유로 保險金의 지급을 거절할 수 없고 리스會社에게 保險金을 지급하여야 한다. 

法律新聞 2257호 법률신문사 어음 僞造의 抗辯과 立證責任 일자:1993.8.24 번호:93다4151 崔基元 서울大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 1. 甲은 1992년 1월 20일 액면 금 2천만원, 支給基日 1992년 4월 20일, 發行地 및 支給地는 서울, 支給場所 한국주택은행 갈월동지점으로 된 약속어음 1장을 발행하여 乙에게 交付하였고, 乙은 위 약속어음을 丙에게 背書 讓渡하였다. 2. 原告 X는 1992년 2월 14일 被告 Y의 사무실에서 丙으로부터 위 약속어음을 被背書人란을 白地로 하여 背書讓渡를 받았다가 다음날 被告의 사무실을 재차 찾아가 사무실직원 A로부터 背書人란에 명판을 찍고 인장을 捺印받았다. 3. 甲이 은행으로부터 거래정지처분을 받자 原告는 위 약속어음의 支給基日前인 1992년 2월 25일 위 지급장소에서 지급을 위한 제시를 하였으나 지급이 거절되자. 위 약속어음의 所持人으로서 약속어음 배서란에 背書人으로 기재되어 있는 被告를 상대로 遡求權을 행사하였다. 【不級審判決의 要旨】 1 審判決(釜山地方法院 1992년 6월 18일 선고, 92가단13635)의 要旨: 被告 名義의 背書는 그 직원인 A가 아무런 권한없이 해준 것이므로 有效한 背書로 볼 수 없고 被告는 어음法上책임을 지지 아니한다. 2審判決 (釜山地方法院 1992년 12월 11일선고, 92나9187)의 要旨: 形式的으로 背書가 連續되어 있는 약속어음의 所持人은 어음法上 正當한 權利者로 추정되므로, 背書人으로 기재되어 있는 被告가 어음法上 그 책임을 면하려면 背書가 僞造된 사실 및 어음 所持人인 原告가 어음을 취득함에 있어서 그 僞造된 사실 및 어음 所持人인 원고가 어음을 취득함에 있어서 그 僞造 사실을 알았거나 알지 못하였음에 중대한 과실이 있었다는 점에 관하여 立證을 하여야 한다. 【大法院判決要旨 및 理由】 어음의 所持人이 背書人에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에 그 背書人이 자신의 記名捺印이 僞造된 것이라고 주장하는 때에는 原告인 어음의 所持人이 그 記名捺印이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다. 종전에 當院의 判決이 이와 달리 해석한 의견은 변경하기로 한다(3人의 少數意見 있음). 民事訴訟에서의 立證責任의 分配에 관한 일반원칙에 따르면 권리를 주장하는 자가 權利發生의 要件事實을 主張 立證하여야 하는 것으로, 어음의 所持人이 어음債務者에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에도 어음채무발생의 근거가 되는 요건사실, 즉 그 어음債務者가 어음행위를 하였다는 점은 어음所持人이 주장 입증하여야 된다고 볼 것이다. 背書의 資格授與的 效力에 관하여 규정한 어음法 제16조 제1항은 어음상의 청구권이 적법하게 발생한 것을 전제로 그 권리의 귀속을 추정하는 규정일 뿐, 그 권리의 발생자체를 추정하는 규정은 아니라고 해석되므로, 위 法條項에 규정된 [適法한 所持人으로 推定한다]는 취지는 被僞造者를 제외한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 記名捺印이 僞造된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 어음에 어음債務者로 기재되어 있는 사람이 자신의 記名捺印이 僞造된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 所持人이 그 記名捺印이 眞正한 것임을 증명하지 않으면 안된다고 볼 수 밖에 없다. 종전에 當院이 판시한 의견중 이와 견해를 달리하여 자신의 背書가 僞造되었음을 주장하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 사실을 입증하여야만 背書人으로서의 책임을 면할수 있는 것이라고 해석한 의견(1971년 5월 24일 선고, 71다570판결, 1987년 7월 7일선고, 86다카2154판결)은 변경하기로 한다. 少數意見에 의하면 어음法 제16조 제1항은 모든 어음債務者에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 취지로 해석하여야지 多數意見과 같이 被僞造者를 제외한 어음債務者에 대하여만 위와 같이 추정하는 것이라고 제한적으로 해석할 수는 없다고 한다. 그리고 어음法 제16조 제1항의 규정은 背書가 連續된 어음所持人의 어음상 권리행사를 손쉽게 할 수 있게 함으로써 어음의 생명인 유통성을 보장하려는 정책적 고려에서 어음의 所持 및 背書의 連續이라는 外形的 사실을 바탕으로 하여 어음所持人의 適法한 權利取得 및 그 전제가 되는 어음채무의 발생 즉 어음債務者의 記名捺印의 眞正을 推定함으로써 어음권리자의 권리발생의 요건사실에 대하여 立證責任의 轉換을 규정한 것으로 보는 것이 위 어음法 규정의 취지에 부합하는 해석이라고 한다. 【評 釋】 1. 判旨는 筆者의 주장(拙著, 어음手票法, 162面)과 일치하는 것으로서 찬성한다. 이 判決은 어음法과 有價證券法의 法理에 위배되는 종래의 판결을 변경한 것으로서 중요한 의미를 갖는다. 이 判決의 妥當性을 檢討하기 위하여 어음債務者의 意義와 어음法 제16조 제1항의 適用範圍 그리고 僞造抗辯의 性質에 대하여 論하기로 한다. 2. 어음債務者의 意義 契約說에 의하면 어음上의 債務負擔行爲는 일정한 形式을 具備한 어음에 記名捺印하여 이를 交付한 때에 성립한다. 즉 어음의 作成 및 交付契約에 의하여 어음행위자는 어음상의 채무를 부담하게 된다. 이러한 契約說의 입장에 충실하게 되면 어음이 作成되었어도 交付契約이 欠缺된 경우에는 어음取得者가 어음上의 權利를 취득하지 못하게 되어 거래의 안전을 害하게 된다. 그리하여 오늘날의 有力說인 權利外觀說에 의하면 交付契約이 欠缺된 경우라도 어음에 記名捺印한 者는 그가 어음上의 권리가 발생하고 있는 것과 같은 外觀을 야기하였고 그에 대하여 歸責事由가 있는 때에는 交付契約이 존재하는 경우와 동일하게 취급하여야 된다고 한다. 이 說에 입각하여 本判例의 경우에 被告 Y는 어음債務者인가 하는 점을 檢討하기로 한다. 被告 Y名義의 背書는 Y의 사무실의 직원인 A가 Y의 授權이나 承諾이 없이 다른 용도로 보관중이던 명판과 被告의 인장을 사용하여 背書를 해준 것으로서 Y는 스스로 背書를 하였거나 A에게 代行權을 授與한 바 없으므로 Y의 背書는 僞造된 것이고, Y는 債務負擔行爲를 한 바 없으므로 被僞造者로서 책임을 져야 할 다른 사정(拙著, 上揭書 156면 이하 참조)이 존재하지 않는 한 어음상의 債務를 부담하여야 할 아무런 이유가 존재하지 않으므로 Y는 어음債務者라고 할 수 없다. 少數意見은 Y가 어음債務者인가 하는 점을 검토함이 없이 어음債務者로 단정하고, Y에 대하여도 原告가 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다고 하여 Y가 僞造의 事實을 立證하여야 한다고 한 점에서 어음債務者의 法理를 誤解한 것이 아닐 수 없다. 오히려 被告의 責任을 인정하려면 어음債務者도 아닌 者에 대한 立證責任의 問題로 다룰 것이 아니라 權利外觀說에 입각하여 Y가 경영하는 회사의 경리사원이 그가 보관중이던 Y의 實印을 사용하여 背書한 점에 焦点을 맞추어 Y가 어음채무를 부담하는 것과 같은 外觀을 야기한데 대한 책임이있다는 논리를 전개하였다면 判決의 결과는 달라질 수도 있을 것으로 생각된다. 그러나 책임을 인정할 수 있는 다른 사정이 존재하지 않는다는 전제하에서는 被僞造者는 누구에 대하여도 被告의 抗辯을 物的抗辯 또는 非證券的 效力에 관한 絶對的 抗辯으로서 對抗할 수 있는 것이다. 이는 [記名捺印(署名)없으면 責任없다]는 私的自治原則의 당연한 귀결이기도 하다. 모든 어음債務負擔行爲는 行爲者의 記名捺印을 전제로 하며, 記名捺印은 유효한 것이어야 한다. 이는 어음법 제7조와 제69조에 의하여 분명히 이해할 수 있다. 즉 어음법 제7조에 의하면 僞造의 記名捺印은 [義務를 부담하게 할 수 없는 記名捺印]으로서 被僞造者는 어음상의 의무를 부담하지 않는다는 것을 알 수 있다. 이는 僞造된 記名捺印에 대하여 善意인 제3자도 그 被僞造者에 대하여는 권리를 주장할 수 없다는 것을 의미한다. 즉 어음에 記名捺印하지 않은 者는 어음상의 責任을 지지 않는다. 우리나라에서는 어음에 記名捺印하지 않은 者도 어음상의 責任을 진다는 설이 적지 않다(拙著, 上揭書 173-174면 참조). 예컨대 白地式 背書를 한 어음을 단순히 交付에 의하여 취득한 자가 어음금액을 變造하여 記名捺印하지 않고 다시 交付로 讓渡한 變造者도 民刑事上의 責任은 別論으로 하고 어음상의 책임을 진다는 것이다. 이들은 그러한 주장의 근거로서 獨逸學者들의 姓名(Zollner' Baumbach-Hefermehl Canaris Brox)를 열거하거나 僞造者의 責任을 인정한 日本判例를 例로 들고 있다. 그러나 열거된 獨逸學者들은 모두 變造前 또는 變造後에 署名한 자의 責任에 대하여 논하고 있을뿐 署名하지 않은 變造者가 責任을 진다는 學者는 존재하지도 않을 뿐만 아니라 거론조차 하지 않고 있다. 지난해 來韓한 바 있는 쵤르너敎授는 獨逸法에 의하면 署名하지 않은 變造者의 責任이란 문제는 논의의 대상이 되지 않는다고 한바 있다. 이들은 無權代理人이나 僞造者가 어음상의 책임을 진다면 變造者도 책임을 져야 한다는 논리에 서 있다. 그리하여 僞造者와 變造者를 다르게 취급하는 것은 잘못이라고 하는 學者도 있다. 그러나 이는 기본적으로 僞造者와 記名捺印하지 않은 變造者의 행위의 차이점을 알지 못한데서 비롯된 것이라고 본다. 無權代理人이나 僞造者가 어음상의 책임을 지는 것은 이들이 代理方式으로 하였든 他人名義 또는 假說人의 名義를 사용하였든 간에 스스로 記名捺印을 함으로써 어음상의 債務를 負擔하는 者가 있는 것과 같은 外觀을 야기하였기 때문에 그에 대한 책임을 지는 것이지만, 記名捺印을 전혀 하지 않은 變造者는 債務負擔者가 있는 것과 같은 外觀을 야기한 바 없으므로 民刑事上의 責任은 별론으로 하고 어음상의 책임을 지지 않는다는 것은 당연한 것이다. 3. 어음法 제16조 제1항의 適用限界 어음法 제16조 제1항에 의하면 어음所持人이 [背書의 連續에 의하여 그 權利를 證明하는 때에는 이를 適法한 所持人으로 推定한다]고 규정하고 있다. 즉 背書가 連續된 어음의 所持人은 眞正한 權利者임을 증명하지 않고도 어음상의 권리를 행사할 수 있는 形式的 資格이 推定되고 이를 背書의 資格授與的 效力이라 한다. 이러한 효력에 의하여 立證責任이 어음債務者에게 轉換되어 어음所持人은 권리행사가 容易하게 되고 어음거래의 안전과 원할을 도모할 수 있게 되며 이러한 효력에 의하여 어음債務者는 形式的 資格이 있는 자에게 支給을 함으로써 免責이 인정되어 유리한 것이다. 그러나 이러한 推定은 어음債務者에 대하여만 인정되는 것이지 전혀 어음債務負擔行爲를 하지 않은 者에 대하여까지도 權利가 推定되는 것은 아니다. 그러므로 被僞造者는 僞造의 抗辯으로서 누구에게도 어음上의 債務를 지지 않는다. 즉 어음법 제16조 제1항은 記名捺印이 眞正하다는 전제하에서 어음所持人의 形式的 資格이 推定되는 것이라고 본다. 民事訴訟法 제329조에서는 [私文書는 本人 또는 그 代理人의 書名이나 捺印이 있는 때에는 眞正한 것으로 推定한다]고 규정하고 있는데, 이는 자칫 私文書에 한 署名이나 捺印이 있는 때에그 署名과 捺印이 眞正한 것으로 推定된다는 의미로 解釋할 수도 있으나 이는 署名이나 捺印이 眞正한 것인 경우에 그 私文書가 眞正한 것으로 推定된다는 의미로 解釋하여야 한다(獨逸訴 제440조 제2항 참조). 그러므로 債務者가 私文書의 眞正性을 인정하지 않는때에는 原告인 債權者가 立證하여야 한다. 民事訴訟法 제328조에서 [私文書는 그 眞正한 것임을 證明하여야 한다]고 규정하고 있는 것은 債務者가 그 眞正性을 인정하지 않는 경우에 債權者가 그 眞正性을 證明하여야 한다는 의미로 解釋하여야 하기 때문이다(獨民訴 제440조 제1항 참조). 大法院도 貸與金請求事件에서 [私文書에 署名이나 捺印이 있는 때에는 被告가 不知라고 다투는 것만으로 그 證據力을 排斥할 것이 아니고, 私文書중의 被告名義의 기재가 被告자신의 署名인지 아닌지 또는 그 名下의 印影이 眞正한 것인지 釋名하여 이에 대한 심리를 하여야 한다]고 하면서, [만일 그 署名이나 印影까지도 否認하는 취지라면 原告에게 그에 대한 立證을 촉구하여야 할 것]이라고 한 바 있다(大判 1972년 6월 27일, 72다857). 그러므로 이번의 判決에 의하여 변경된 1987년 7월 7일의 判決은 동일한 어음사건은 아니라 하더라도 1972년 6월 27일의 判決을 변경한 것이고 이 全員合議體判決은 1972년 判決의 입장으로 되돌아간 것이라고 할 수 있다. 따라서 被僞造者의 責任을 인정하려면 原告가 債務者인 被告의 어음행위의 성립을 주장하여 입증하여야 하는 것이다. 우리나라 學說은 어음所持人이 立證責任을 진다는 說과 本判例의 少數意見과 같이 被僞造者가 立證責任을 진다는 說이 對立하고 있어서 數的으로는 어느 說이 多數說이라고 할 수 없는 실정이다(拙著, 上揭書 162면 참조). 被僞造者는 僞造의 抗辯으로써 누구에게도 對抗할 수 있는 것이다. 더우기 僞造의 抗辯은 訴訟上의 否認에 불과한 것으로 被告는 僞造의 어음抗辯에 대하여 立證責任을 지지 않는다. 그러므로 原告가 債務者인 被告의 어음행위의 성립을 주장하여 입증하여야 한다, 僞造, 無權代理, 形式不備등의 物的 抗辯의 경우는 訴訟上의 抗辯인 人的 抗辯의 경우와 달리 被告인 被僞造者는 입증책임을 지지 않는다. 즉 어음抗辯이라고 하여 모두 이를 주장하는 자가 立證責任을 지는 것이 아니다. 어음항변(Einwendungen)에는 訴訟上의 否認(Klageleugnen)과 立證責任을 지는 訴訟上의 抗辯(Einrede)이 있는데 僞造의 抗辯은 訴訟上의 否認에 속한다. 그러므로 被爲造者의 책임을 인정하려면 어음所持人이 背書가 連續된 어음의 所持 뿐만 아니라 權利의 存在를 證明하여야 한다. 즉 權利의 所在 뿐만 아니라 어음의 署名이 眞正함을 證明하여야 한다. 이러한 원리는 이미 1백년전에 獨逸의 學說에 의하여 주장되어 왔고(Grnhut Wechelrecht 1987 Bd I S 314)日本의 判例도 일찌기 1930년에 그러한 입장을 분명히 한 바 있다. 〔日大審院 1930년(昭和5년)6월16일 民集9.8.583〕. 우리나라의 경우에도 앞서 본 바와 같이 私文書에 관하여 大法院은 1972년에 原告가 立證責任을 진다고 하였으나 1987년 7월 7일 判決에서는 어음僞造의 경우에 被僞造者가 立證責任을 진다고 한 바 있다. 이는 어음債務者와 어음抗辯의 法理를 오해한 判決이었으나 이번의 全員合議體判決에 의하여 정상상태로 환원된 것을 다행으로 생각한다.

法律新聞 2253호 법률신문사 僞造있는 어음의 立證責任 일자:1993.8.24 번호:93다4151 李基秀 高麗大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 소외 한미건산 주식회사가 1992년 1월 20일 액면 금 2천만원, 지급기일 1992년 4월 20일, 발행지 및 지급지 서울, 지급장소 한국주택은행 갈월동지점으로 된 약속어음 1매를 발행하여 소외 홍호조에게 교부하였다. 위 홍호조는 위 어음을 소외 전도일에게, 위 전도일은 소외 이장숙(원심공동피고)에게, 위 이장숙은 피고에게, 피고는 다시 원고에게 순차 배서양도하였다. 원고는 위 어음의 최후 소지인으로서 발행인인 위 소외회사가 거래정지처분을 받았으므로 위 지급기일전인 1992년 2월 25일 위 지급장소에 위 어음의 지급을 위한 제시를 하였으나 무거래를 이유로 지급거절 되었다. 피고는 위 어음상의 피고명의의 배서는 피고가 경영하는 백광금속의 경리사원인 소외 김태염이 위 어음채무는 원고와 위 업체의 종전 경영주인 소외 주구석과 사이에 있었던 거래상에 채권채무일 뿐 피고와는 무관한 것인데도 피고의 지시나 승낙도 없이 착오로 현대표자인 피고명의의 명판과 인장을 사용하여 작성해 준 것인바 이는 피고의 의사에 기하지 아니한 무권한자에 의하여 위조된 배서라 할 것이므로 원고의 청구는 부당하다고 다툰다. 二. 大法院判決要旨 민사소송에서의 입증책임의 분배에 관한 일반원칙에 따르면 권리를 주장하는 자가 권리발생의 요건사실을 주장·입증하여야 하는 것이므로, 어음의 소지인이 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에도 어음채무발생의 근거가 되는 요건사실, 즉 그 어음채무자가 어음행위를 하였다는 점은 어음소지인이 주장·입증하여야 된다고 볼 것이다. 배서의 자격수여적 효력에 관하여 규정한 어음法 제16조 제1항은 어음상의 청구권이 적법하게 발생한 것을 전제로 그 권리의 귀속을 추정하는 규정일뿐, 그 권리의 발생자체를 추정하는 규정은 아니라고 해석되므로, 위 법조항에 규정된 [적법한 소지인으로 추정한다]는 취지는 피위조자를 제외한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다고 볼 수 밖에 없다. 三. 評 釋 僞造있는 어음의 立證責任이 어음所持人에게 있다고 한 大法院判決에 反對한다. 그 理由는 다음과 같다. 1. 어음法은 어음取得者保護를 위하여 세가지 制度를 마련하고 있다. 어음行爲 獨立의 原則, 善意取得 그리고 人的抗辯의 切斷이다. 이 세가지 制度가 어느 경우에 적용되며, 상호관계가 어떠한가를 충분히 이해하여야만 어음法의 취지를 살릴 수 있다. 이 事件과 관련하여 僞造있는 어음의 立證責任을 잘못 判決함도 어음法의 法理와 構造를 충분히 이해하지 못함에서 나왔다고 본다. 善意取得制度는 어음權利移轉行爲와 관련된 제도이다. 즉 善意取得制度는 어음權利移轉行爲에 瑕疵가 있는 경우에 惡意·重過失이 없는 어음取得者에 대하여는 그 瑕疵가 치유되어 權利取得이 인정된다는 의미이고, 어음權利移轉行爲의 瑕疵를 치유하는 제도이다. 어음行爲獨立의 原則은 어음債務負擔行爲에 관련된 제도이다. 이 원칙이 어음債務獨立의 原則으로 불려지고 있음은 바로 이 뜻을 나타내고 있다. 즉 어음行爲獨立의 原則이란 전제가 되는 다른 어음行爲(예:어음發行行爲)에 瑕疵가 있는 경우에 이를 전제로 하는 行爲(예:背書行爲)의 효력은 그 瑕疵의 영향을 받지 아니한다는 원칙이지만 여기에서의 어음行爲란 어디까지나 어음債務負擔行爲를 말한다. 따라서 어음行爲獨立의 原則이란 전제가 되는 어음債務負擔行爲에 하자가 있는 경우에도 이를 전제로 하는 어음債務負擔行爲는 그 하자의 영향을 받지 않고 유효하게 성립한다고 하는 원칙이다. 人的 抗辯切斷의 제도는 어음外의 法律關係에 관련되는 제도이다. 즉 이것은 어음行爲 자체에 관해서는 어음債務負擔과 어음權利移轉에 하자가 없고 어음外의 法律關係에 기하여(주로 어음의 原因關係에 하자가 있는 경우에) 생기는 抗辯은 善意의 어음取得者에 대해서 이를 주장할 수 없다는 의미에서 어음外의 法律關係에 관련되는 제도이다(이에 관한 자세한 내용은 李基秀, 어음法·手票法, 1991년, 239쪽 아래참조). 어음이 發行되어 전전 유통되어 있으면 最後의 어음所持人이 滿期에 어음金支給을 청구한다. 어음을 占有한 者가 適法所持人인가의 문제는 善意取得制度와 관련되고, 각 어음행위자가 債務를 부담하는가는 어음行爲獨立의 原則의 문제이며, 어음에 기하여 請求를 받은 債務者(主債務者 또는 遡求義務者)의 防禦와 관련하여 전개되는 논의가 어음抗辯論이다. 2. 어음의 背書에 의하여 讓渡되면 讓受人은 適法한 權利者로서 推定되는데 이는 곧 背書가 所持人에게 適法性을 증명하는 근거를 제공해 준다는 뜻이다(背書의 資格受與的 效力, 어음法 제16조). 이러한 適法性의 證明은 適法所持人이 어음을 有效하게 행사할 수 있음을 뜻할 뿐만 아니라, 어음債務者가 그 所持人에게 支給함으로써 債務를 면함을 확실하게 한다. 이때의 適法所持人은 背書의 連續에 의하여 證明되는 어음所持人이다. 背書의 連續이라 함은 어음의 背書를 하는 者가 前背書의 被背書人으로 指名된 者인 경우의 背書로서, 이것이 끊임없이 연속되어 있음을 뜻한다. 따라서 所持人은 최후의 被背書人이어야 한다. 背書의 連續은 形式的으로 존재하면 되고 또 이것으로 족하며, 실질적으로 연속되어 있을 필요는 없고 또 이것만으로는 부족하다. 無名人의 名義로 한 背書나 僞造背書의 경우에도 背書의 連續은 純形式的으로 존재하면 되므로 資格授與的 效力은 인정된다(李基秀, 앞의 책 201쪽 아래참조). 3. 어음法 제16조 제1항에 의하여 어음所持人의 適法推定이 인정되기 위한 요건은 어음의 占有와 背書의 連續이다. 占有에 있어서 어음所持人의 法的 地位의 핵심은 그가 자신의 權利를 증명하지 않아도 된다는 점이다. 證券을 占有하고 있다는 것 자체가 그 權利를 충분히 설명해 준다. 어음의 所持人은 그가 어음의 所有者 혹은 正當한 占有者라는 사실을 증명할 立證責任을 지지 않는다. 즉 占有로 인하여 實質的 權利에 대한 推定이 주어진다. 따라서 어음債務者가 所持人의 無權利를 立證한 때에만 所持人에게 給付하지 않을 수 있다. 어음法 제16조 제1항에 의한 適法推定은 適法推定者가 實質的 權利者, 즉 어음請求者의 債權者라는 의미는 아니다. 따라서 외부로 드러나는 형상과 관련되는 그의 특성에 비추어 이러한 適法推定을 形式的資格이라고 한다. 이 形式的資格으로 부터 여러가지 측면에서 중요한 法的效果가 도출된다. 形式的 資格은 우선 어음請求權의 債權者로서 어음所持人에게 유리하게 작용하는데, 이에는 形式的資格者가 實質的權利者라는 推定이 부여된다는 점이다. 이는 形式的 資格者가 진정한 權利者가 아닐 때에는 債務者가 給付를 履行해서는 안된다는 점 및 實質的 權利의 欠缺에 대한 立證責任은 債務者에게 부과되어 있다는 점을 의미한다. 예컨대 최후의 背書가 行爲無能者에 의해 행해졌거나 僞造되었을 때에는 어음所持人에게 形式的 資格이 있음에도 불구하고 實質的 權利가 없다. 그러나 그 경우에도 債務者는 어음所持人에 의한 取得을 방해하는 事情을 提示하고 立證하여야 한다. 즉 僞造있는 어음의 立證責任은 어음債務者에게 있지 어음所持人에게 있지 않다(李基秀, 앞의 책, 205쪽; 同, [僞造있는 어음의 立證責任], 法律新聞, 제1889호, 1989년 11월 13일, 11쪽). 4. 大法院의 多數意見은 어음法 제16조 제1항에 규정된 [適法한 所持人으로 推定한다]는 취지에 대하여 이는 被僞造者를 제외한 어음債務者에 대하여 어음上의 請求權을 행사할 수 있는 權利者로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 나아가 자신의 記名捺印이 僞造된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음債務의 발행을 추정하는 것은 아니라 할 것이므로, 어음에 어음債務者로 기재되어 있는 사람이 자신의 記名捺印이 僞造된 것이라고 주장하는 경우 그 사람에 대하여 어음債務의 履行을 청구하는 어음의 所持人이 그 記名捺印이 진정한 것임을 증명하여야 한다는 취지인 것으로 이해된다. 그러나 이러한 견해는 합리적 근거없이 어음法 제16조제1항을 制限解釋함으로써 背書의 連續이라는 외형적 사실에 의하여 어음의 流通性을 保障하려는 어음法 제16조 제1항의 規定趣旨를 반감시키는 것으로 생각되어 찬성할 수 없다(朴禹東, 金祥源, 金碩洙 大法官의 別個意見). 이와같은 해석에 대하여는 어음行爲를 전혀하지 않은 被僞造者에게 자신의 記名捺印이 僞造되었다는 점에 대한 立證責任을 負擔시키는 것이 너무 가혹하다는 지적이 있을 수 있겠다. 어음의 僞造는 태양에 따라 2가지로 나눌 수 있겠다. (i) 被僞造者가 사용하는 인장이 도용된 경우는 被僞造者가 도용사실을 입증하여야 할 것이고 이점에서는 견해가 다르지 않겠다. (ii) 인장자체를 새로 각인하여 僞造한 경우에는 견해가 나누어진다. 하지만 이때에도 被僞造者는 자신이 사용하는 인장, 자신이 기명날인한 진정한 어음, 거래은행에 제출한 인감등의 입증자료가 자신의 활동영역내에 속하여 비교적 손쉽게 위조사실을 증명할 수 있는 반면, 어음所持人은 이러한 입증자료를 입수하지 못하여 위조사실의 증명이 불가능할 때가 많을 것이므로, 流通性의 保障이라는 어음의 특성상 어음의 所持 및 背書의 連續이라는 外形的 事實에 기초하여 어음債務者의 記名捺印의 진정을 추정하는 것이 被僞造者에게 지나치게 가혹하여 공평을 잃을 것으로 생각되지 아니한다(大法院의 別個意見). 5. 어음法系는 統一法系와 英美法系로 나누어져 있다. 兩法系의 가장 큰 차이점은 (i) 어음 要件에 대한 다른 觀點과 (ii) 僞造있는 어음에 대한 취급이다. 어음에 僞造가 있으면 英美法系는 실질적 권리자를 보호하는데 반하여, 統一法系는 어음의 流通保護에 重點이 놓여있다(李基秀, [어음法·手票法에 관한 比較法的考察], 陸士論文集, 제12집(1974년), 173쪽 아래참조). 우리法은 統一法系에 속하는데도 이를 전혀 무시하고 그 觀點을 전연 달리하고 있는 英美法을 參照하여 僞造있는 어음의 立證責任을 끌어냄은 法體系의 本質을 깨뜨리게 되어 論理的으로 타당하다고 할 수 없다. 大法院은 이번 判決을 파기하고 그 以前의 立場으로 回歸할 것을 강력히 촉구한다. 

法律新聞 2250호 법률신문사 財産引受의 意味와 事後設立의 有效性 일자:1992.9.14 번호:91다33087 鄭鎭世 弘益大法大副敎授 ============ 15면 ============ 【事實】 이승복은 그가 所有하는 土地를 利用하여 畜産業등을 經營하기 위하여 額面 壹천원의 株式 1萬株를 發行하는 資本 일천만원의 株式會社(本件의 原告 방일개발주식회사)를 設立하기로 1979년 2월 이곤과 合意하였다. 그 資金은 이곤이 現金 5百萬원을 出資하고 이승복이 本件 土地를 포함하는 그의 所有土地를 5百萬원으로 評價하여 現物出資하기로 하였다. 商法上現物出資의 方式을 取한다면 會社定款에 記載하여야 하고 時價鑑定을 하여야 하는 등 法的 節次가 복잡하고 時間과 費用도 상당히 소요되므로, 一旦 이곤이 資本金 일천만원을 現金으로 全額出資하여 會社를 設立한 다음 會社에서 이승복이 現物로 投資하기로 한 土地들을 5百萬원에 買受하는 方式을 取하되, 그 賣買代金 상당인 5百萬원은 이승복에게 支給하는 대신 이곤이 위 出資金 中에서 5백만원을 되찾아 가기로 約定하였다. 이 約定에 따라 같은 해에 3월5일 이곤의 出資에 의하여 이승복, 이곤 등이 發起人으로 株式을 引受하고, 3월7일 創立總會 및 理事會를 開催하여 이곤을 代表理事로 選任한 後 會社의 設立登記까지 마친 다음, 3월11일 不動産目錄을 첨부한 不動産賣買契約書 및 登記書類인 委任狀, 賣渡證書등을 각각 作成하고 3월17일부터 8월 6일 까지 사이에 會社名義로 각 所有權以轉登記를 經了하였다. 이승복이 死亡한 後 그의 相續人인 被告 이문원은 上古理由에서 이 事件의 賣買契約은 財産引受에 해당하는데 이에 관하여 定款에 記載가 없었으므로 無效라고 主張하였다. 【判決要旨】 [商法 제290조 제3호는 變能設立事項의 하나로서 會社成立 後에 讓受할 것을 約定한 財産의 種類, 數量, 價格과 그 讓渡人의 姓名은 定款에 記載함으로써 그 效力이 있다고 規定하고 있고, 이때에 會社의 設立 後에 讓受할 것을 約定한다 함은 이른바 財産引受로서 發起人이 會社의 設立을 조건으로 다른 發起人이나 株式引受人 도는 제3자로부터 一定한 財産을 賣買의 形式으로 讓受할 것을 約定하는 契約을 의미한다고 할 것이고, 아직 原始定款의 作成 前이어서 發起人의 資格이 없는 者가 장래 設立할 會社를 위하여 위와 같은 契約을 체결하고 그 後 그 會社의 設立을 위한 發起人이 되었다면 위 契約은 財産引受에 해당하고 定款에 記載가 없는 한 無效라고 할 것이다…그 後 會社設立을 위한 所定의 節次를 거쳐 위 約定에 따른 現物出資가 이루어진 것이라면, 위 現物出資의 約定은 그대로 商法 제290조 제3호가 규정하는 財産引受에 해당한다고 할 것이어서 定款에 記載되지 아니하는 한 無效라고 하지 않을 수 없고, 原審의 이와 다른 判示는 찬동할 수 없으나 한편 위와같은 방법에 의한 現物出資가 同時에 商法 제375조가 규정하는 事後設立에 해당하고 이에 대하여 株主總會의 特別決議에 의한 追認이 있었다면 原告 會社는 有效하게 위 現物出資로 인한 不動産의 所有權을 取得한다고 할 것이다…原審은 앞에서 본 바와 같이 …原告 會社와 臨時株主總會에서 위 賣買契約을 追認하는 決議가 있었다고 認定하였는 바, 그렇다면 原告 會社의 이 事件 土地들에 관한 所有權移轉登記는 事後設立으로서 有效하다고 할 것이므로 原告의 結論은 정당하다.] 【解說】 原審은 本件에서 문제된 契約이 事後設立이라고 解釋한데 대하여 上告審은 처음에는 財産引受라고 判斷하여 原審을 批判하면서도 이 點에 관하여 不安定한 立場을 보였다. 여기서는 上告審의 立場을 밝히고, 본 事案은 財産引受에 관한 問題인지 생각해 보기로 한다. 定款에 記載되지 아니하여 無效인 現物出資나 現物引受는 會社가 設立한 後에 追認에 의하여 有效한 것이 될 수 있는지에 대하여, 日本에서는 判例(最高裁判所 判決 昭和28年(1953)12月3日, 民集7卷12號1299面; 同 昭和42年(1967)9月26日, 民集21卷7號1870面 參照)와 多數說이 이를 否認하고 있으며 우리나라에서도 否定說이 有力한데, 本判決은 서슴없이 追認肯定設을 취하는듯 하여 주의를 끌고 있다. 그러나 여기서 [追認]이라고 하는 것은 上告審의 立場을 고려하여 財産引受의 追認이라고 理解될 염려가 있으나, 혼란스럽게도 事後設立의 追認이란 뜻이었다고 解釋하는 것이 옳다고 생각한다. 이렇게 생각하더라도 無效인 財産引受가 株主總會의 特別決議에 의한 事後設立의 追認에 의하여 目的을 達成할 수 있도록 許容할 것인가는 문제이다. 上告理由에서 지적한 審理未盡은 없었는지도 疑問의 여지가 있다. 一. 財産引受인가 事後設立인가 本判決은 1989년 2월 14일 大法院 제1부의 破棄判決(87다카1128)로 還送된 事件의 原審判決에 대한 두번째의 上告審에서 내려진 것이다. 첫번째 原審(서울고등법원 1987년 3월 31일 선고 85나3926판결)에서는 [現物出資하기로 한 目的物을 부당하게 高價로 評價하지 않는 限 실제는 現物出資를 하기로 하면서 現物出資에 관한 商法上의 각종 規制規程의 適用을 回避하기 위한 便法으로 賣買의 形式을 취하는 것을 반드시 無效라고 할 수 없다 할 것]이라고 理解性 있는 態度를 보였다. 이러한 態度는 우리나라 判例에서도 前例가 없는 것은 아니지만(大判 1960년11월24일 4292民上874, 875카6871참조)오늘날에는 이에 贊同하는 學說은 찾아보기 어렵다. 獨逸에는 定款에 올바르게 記載되지 않은 現物出資나 財産引受가 會社에 有益하더라도 無效라는 判決(RG JW1901142)도 있으며, 이 無效 때문에 會社의 設立이 經濟的으로 아무런 意味가 없게 된다고 하더라도 이 原則에는 變함이 없다는 學說(Eckardt)도 有力하다. 나아가 [이 事件土地들이 不當하게 高價로 評價되어 會社債權者나 金錢出資 株主들을 害하게 되었다는 主張 立證이 없으므로 被告의 위 主張도 받아들일 수 없다고 判示하였다](위 1989년 大法院判決에서 引用). 즉 이러한 變則的인 現物出資의 有效性을 主張하는 會社則에서, 現物出資에 관한 法的規制를 충실히 받지 않으려고 사용한 方法의 變則性에도 불구하고, 이 規制에 의하여 法이 保護하려는 會社債權者와 다른 出資者의 利益이 侵害되지 않았다는 事實을 스스로 證明해야 하는 것이 아니라, 오히려 이러한 侵害의 證明이 없었기 때문에 이 變則的方法은 有效하다는 立場을 취하였다. 이 立場에 따른다면, 商法 제290조의 文言대로 現物出資는 定款에 記載되지 않았다는 事實만으로 無效가 되는 것이 아니라, 이러한 記載의 欠缺이외에 상술한 實害가 발생했다는 證明이 필요하다는 解釋이 된다. 이러한 立場은 擧證責任의 分配에 관한 原則에 어긋나며 法의 엄격한 規制를 回避하는 脫法行爲를 지나치게 두둔할 염려가 있다. 이 原審의 判斷에 대하여, 大法院은 [原告會社가 이 事件 土地를 取得하게 된 것은 위 이승복의 現物出資로 인한 것이 아니고 原告會社와 위 이승복 사이의 賣買로 인한 것이라 할 것이고 被告의 主張도 위 賣買는 現物出資에 관한 商法上의 規制規定의 適用을 回避하기 위한 方便으로 行하여진 行爲로서 無效이고 따라서 이를 원인으로 하여 經了된 原告會社 名義의 등기도 無效라는 것이므로 原告會社가 이 事件土地등을 取得하게 된 原因行爲의 有效與否를 가리기 위하여는 原告會社와 위 이승복 사이의 위 賣買行爲 自體가 有效한 것인가의 與否를 審理判斷하여야 할 것이다.] 大法院에 의하면, [原告會社와 이승복 사이의 이 事件 土地들에 대한 賣買의 有效與否가 다루어지고 있는 이 事件에서 原審이 위 賣買자체의 法律的 性質과 有效여건의 具備與否도 審理하지도 아니한 채 단지 위 賣買에 이르게 된 經緯에 불과한 위 이승복과 이곤 사이의 現物出資의 合意와 관련하여서만 審理한 後 만연히 위 賣買가 有效라고 判斷하였음은 商法上의 現物出資에 관한 法理를 誤解하고 原告會社와 이승복 사이의 이 事件 土地들에 대한 賣買行爲의 性質과 그 效果에 대한 審理를 다하지 아니한 違法이 있다.」 이승복이 그가 出資할 本件 土地에 관해서 締結한 契約은, 大法院으로서는, 두개가 있다고 보았다. 첫번째 契約은 會社設立 前에 이곤과 共同으로 會社를 設立함에 있어서 이 土地를 出資하기로 한 現物出資 約束이다. 둘째번 契約은 이 約束의 履行으로서 會社가 成立한 後에 이 原告會社와 締結한 賣買契約이다. 즉 大法院은 原審이 이 두 契約中에서 첫번째 契約을 염두에 두고 위와 같이 判示한 것을 非難하고, 여기서 問題된 契約은 이 두번째의 會社와의 契約이라고 是正하였다. 그러나 原審은 위의 두 契約을 區分하지 않고 두번째의 賣買行爲가 첫번째의 現物出資 約束을 實行하는 手段이기 때문에 賣買行爲만을 따로 떼어 그 有效性을 審判할 것이 아니라고 생각한 듯하다. 本來 當事者가 意圖한 것은 첫번재의 契約에서 定한 現物出資인데 이에 대한 法의 規制를 回避하기 위한 手段으로 둘째번의 賣買契約을 締結하였다면, 賣買契約이 따로 떼어 검토하면 有效하다고 認定할 수 있는 것이더라도 現物出資에 대한 法의 規制를 回避하기 위한 脫法行爲라고 認定될 때에는 그 效力을 否認할 필요도 있을 것이다. 이러한 觀點에서 본다면 原審의 위의 두 契約을 통틀어 審理한 態度에는 一理가 있다. 이 점에 관하여, 大法院은 이어서 [原告會社와 위 이승복 사이의 賣買行爲가 原告會社의 設立前에 原告會社의 發起人들에 의하여 이루어진 것인지, 그렇지 않으면 原告會社가 成立된 後에 原告會社의 代表理事에 의하여 이루어진 것인지 不分明하나 前者의 경우라면 그 賣買行爲는 商法 제290조제3호 所定의 財産引受라 할 것이고 後者의 경우라면 그것은 商法 제375조 所定의 事後設立으로 보아야 할 것이므로 위 賣買行爲의 有效與否를 가리기 위하여는 먼저 그 賣買行爲가 언제, 누구에 의하여 이루어졌는지를 審理하여 그것이 財産引受인지 혹은 事後設立인지를 確定한 後에 그것이 有效與件을 갖추었는지 與否를 審理하여 그 有·無效를 判斷하여야 할 것이다]라고 判示하였다. 만약 大法院도 첫번째 契約에 대한 法의 規制를 回避하기 위한 手段으로 둘째번 賣買行爲가 締結되었을 때에는 이 賣買行爲도 脫法行爲로서 無效라고 認定될 것이라고 생각했다면, 구태여 이와같이 이 賣買契約이 財産引受인지 事後設立인지를 審査하여, 本件에서 會社設立後에 이 會社의 代表理事에 의하여 締結되었다고 認定되면, 事後設立으로서의 要件을 갖추었는지의 與否에 따라 有效與否를 判斷할 것으로 宣言하지는 않았을 것이다. 이러한 大法院의 立場에서는 本件賣買契約이 現物出資나 財産引受에 관한 法의 規制를 回避하기 위한 脫法行爲라고 認定되더라도, 事後設立의 여건만 갖추었다면 有效라고 認定하게 될 것이다. 破棄還送을 받은 原審(서울고등법원1991년7월23일선고, 89나8592)은, 大法院의 指示에 따라, [이 事件 賣買契約은 會社의 設立登記가 經了된 3월7일以後인 3월11일 原告會社의 代表理事인 이곤과 이승복 사이에 이루어진 것으므로 財産引受임을 전제로 賣買契約이 無效라고 하는 被告의 主張은 理由없으나, 原告會社가 그 設立 直後인 3월11일에 이 事件 土地를 포함하는 위 이승복 所有 土地들을 위 이승복으로부터 資本金의 2분의1에 해당하는 금5백만원에 買受한 것은 商法上 事後設立에 해당한다고](두번째 上告審判決에서 引用)解釋하고, 같은해 3월18일과 本 事件의 訴訟中인 1989년3월9일에 株主總會의 特別決議에 의한 追認이 있었다고 認定하여 위 賣買契約은 有效하다고 判示하였다. 事後設立에 대한 株主總會의 特別決議는 事後設立에 해당하는 賣買契約의 前이거나 後이거나 不問하므로 商法 제375조의 要件은 갖추어진 셈이다. 이 點에서 現物出資나 財産引受에 관하여는 株主總會의 特別決議를 거치더라도 追認이 可能한지에 대하여 學說上 다툼이 있는 것과 다르다. 그런데 이 還送後의 原審判決에 대한 上告審은 本件은 財産引受에 관한 문제라고 解釋하였다. 즉, [위 現物出資의 約定은 그대로 商法 제290조 제3호가 규정하는 財産引受에 해당한다고 할 것이어서 定款에 記載되지 아니하는 限 無效라고 하지 않을 수 없고, 原審의 이와 다른 判示는 찬동할 수 없으나 한편 위와같은 방법에 의한 現物出資가 同時에 商法 제375조가 규정하는 事後設立에 해당하고 이에 대하여 株主總會의 特別決議에 의한 追認이 있었다면 原告會社는 有效하게 위 現物出資로 인한 不動産의 所有權을 取得한다고 할 것이다]라고 하였다. 上告審이 贊同할 수 없는 [原審의 이와 다른 判示]의 뜻은 명확하지 않다. 財産引受라고 判示하지 아니하고 事後設立이라고 判示한 것에 贊同할 수 없다는 뜻이라면 곧이어 이[現物出資가 同時에 商法 제375조가 규정하는 事後設立에 해당]한다고 設示하였을까. 여기에서 말하는 [追認]이 事後設立에 대한 것이라면 上告審의 解釋은 原審과 一致하기 때문에 [原審의 이와 다른 判示는 찬동할 수 없다]는 뜻을 더욱 理解하기 어렵다. 만약 財産引受에 대한 追認을 의미한다면 論難의 對象인 問題에 대하여 상세한 理由도 제시하지 않고 判斷을 表示한 것이 된다. 二. 事後設立의 有效性 大法院의 생각을 짐작하건대, 이승복과 이곤은 당초에 이승복 所有의 本件土地를 現物出資하기로 合意했으나 이에 대한 商法의 엄격한 規制를 회피하기 위하여 事後設立의 방법을 택하기로 約定하였는데 이 約定이 財産引受에 해당한다고 해석한 것 같다. 結局 이승복이 本件 土地에 관하여 締結한 契約은 셋인 셈이다. 그래서 現物出資하기로 한 合意는 물론, 財産引受의 約定도 定款에 記載하여 法院이 選任한 檢査人의 調査를 받도록 규정되어 있으며 이에 違反한 現物出資나 財産引受는 無效이다. 이 無效는 絶對的 確定的이며 會社뿐 아니라 相對方도 主張할 수 있고, 會社가 成立後에 追認하더라도 有效로 되지 않는다고 하는 것이 우리나라뿐 아니라 獨逸 日本 등의 多數說이다. 그 目的物의 對價가 資本의 20분의 1이상이어서 商法 제375조에 따라 株主總會의 特別決議에 의하여 承認되었더라도 無效라고 한다. 追認肯定說은 法의 趣旨가 會社債權者와 다른 出資者를 포함하는 會社의 利益을 保護하는 데에 있으므로 會社가 스스로 利益이 된다고 認定할 때에 追認할 수 있도록 하는 것이 妥當하며, 이를 絶對的 確定的으로 無效이어서 會社의 追認도 허용하지 않고 누구나 이 無效를 主張할 수 있다고 한다면 스스로 財産을 會社에 讓渡하기로 約束하고 나서 그 財産價格의 上昇등으로 이 約束을 履行하지 않으려 할 때에 口實을 제공하기 때문에 信義에 어긋날 뿐 아니라 會社의 利益에 맞지 않는다고 주장한다. 그래서 日本에서는 근래에 追認肯定說이 有力해지고 있다(下級審判決로서 東京高判 昭和33(1958년).3월20일; 同 昭和44(1969년)5월30일; 同 昭和51(1976년). 7월28일). 그러나 最高裁判所는 最近 昭和61年(1986년)9月11日에도 第1小法廷判決에서 追認否定說을 다시 確認하고, 正面으로 信義則을 根據로 無效主張을 制限하였다(判時1215號125面, 判夕62號127面). 獨逸은 1937년부터 株式法 제52조4항에서 事後設立에도 檢査人의 調査를 要件으로 하고 있다. 프랑스도 1981년에 商事會社法의 改正에서 제157조의 1을 追加하여 이에 따랐으며, 日本에서도 최근 1990년에 같은 改正을 하였다. 그러나 우리나라에서는 事後設立에 관하여 이와같은 檢査人의 調査에 의한 規制가 없는 狀態에서, 定款에도 記載되지 않은 現物出資나 財産引受를 事後設立의 節次에 거쳤다고 하여 有效하다고 인정한다면 法의 明文規定에 어긋날 뿐 아니라 變態設立事項에 대한 法의 嚴格한 規制를 回避하는 脫法行爲를 放置하는 結果가 될 것이다. 獨逸에서도 1937년 이전에 事後設立에 관하여 檢査人의 調査를 要件으로 規定하지 않았을 당시의 判決에 의하면 定款에 記載하지 아니한 現物出資나 財産引受의 追認을 許容하지 않았다(RGZ121,102). 그런데 여기서 追認을 認定하지 않는다는 뜻은 會社가 一方的으로 無效인 財産引受를 有效한 것으로 認定할 수 없다는 것이다. 그러므로 相對方과 合意하여 새로운 賣買契約을 締結하는 것까지 否認하는 것은 아니라고 解釋하는 것이 오늘날 獨逸의 지배적 見解이다. 그래서 事後設立에 관한 現行의 株式法 제52조는 그 제10항에서 이 有效性을 明文으로 規定하였다. 日本의 判例도 뒤에 표시한 大審院의 昭和12년2月26日의 判決 以外에는 대체로 이러한 趣旨이다〔東京控訴院 民事 第3部의 大正5(1906년)10月5日判決(判例1卷民事1253面; 大判 大正13年2月15日, 刑集3卷112面); 大阪地方裁判所 民事四部 昭和8年4月8日 判決, 新聞3559號12頁; 大四民判 昭和9年11月17日 判決全集(14)30頁; 大阪 地方裁判所 民事四部 昭和13年9月30日 判決, 新聞4328號3頁 등〕. 前記 最高裁判所 昭和28年(1953년)12月3日 判決도 傍論으로 이를 認定하였다. 이것은 無效인 財産引受의 追認이라기보다, 새로운 契約의 締結이기 때문에 有效하다고 主張되기도 한다. 우리나라 大法院의 本 判決도 이러한 뜻이었다고 생각된다. 그러나 財産引受의 追認과 이 새로운 事後設立契約과의 差異는 會社設立後에 相對方이 다시한번 이미 約束했던 財産讓渡에 同意한다는 點인데, 이러한 相對方의 確認同意가 會社의 資本忠實을 保障하는데 어떤 意味가 있을까. 事後設立에 관하여 檢査人의 調査를 義務化하지 않은 우리나라에서도 이와같이 해석할 수 있을까. 會社에 대한 外部監査의 重要性이 점점 더해가고 있는 것을 생각하면 역시 의문이다. 檢査人의 調査의 實續에 대하여 批判的 立場도 있다. 그러나 이 制度의 改善發展이 필요하다는 意見이 大勢인 것은 사실이다(獨·佛·日의 上述한 立法動向 參照). 事後設立은 원래 現物出資나 財産引受에 관한 規制의 脫法行爲 때문에 追加된 制度이다(日本에서는 財産引受와 함께 昭和13年(1938년)에 新設). 그래서 株主總會의 特別決議를 要件으로 하였다. 그러므로 이 規制는 脫法行爲를 防止하기 위한 措置인 셈이다. 그러므로 이와같이 財産引受의 脫法行爲룰 防止하기 위하여 마련된 事後設立의 要件을 갖추었는데도 이를 또 脫法行爲라고 하는 것은 立法者의 意思에 맞지 않는 듯한 感이 있다. 事後設立에 관한 法의 規定에 따라 會社가 設立後에 財産을 取得한 以上 그 取得行爲가 實質的으로 現物出資나 財産引受에 관한 規制를 回避하는 것이더라도 商法은 制度上 이를 許容하는 趣旨라고 解釋할 수 밖에 없다는 見解도 있다. 發起人이 우선 取得해 놓은 財産을 會社가 讓受하는 경우에도 그 以外에 아무 制約이 없음을 强調하기도 한다. 그러나 事後設立에 관한 制度가 財産引受의 脫法行爲를 防止하기에 不充分하다면 어쩔수 없이 이를 역시 脫法行爲라고 해야 할 것이다. 特히 이러한 事後設立이 本件에 있어서와 같이 처음부터 計劃的으로 現物出資에 대한 規制를 回避하기 위한 手段인 경우에 그러하다(日本 大審院 昭和12年(1937년)2月26日 判決, 判決全集 4輯5號3頁 參照). 設立中의 會社의 機關으로서 財産引受契約을 締結한 發起人이 設立된 會社에서도 계속하여 影響力을 行使하게 되는 경우에 株主總會의 特別決議에 의한 承認을 要求하는 것만으로는 반드시 充分한 規制라고 할 수는 없을 것이다. 法院이 선임한 檢査人의 調査를 거치는데 드는 費用과 時間을 생각하면 이와같이 回避手段을 講究하는 實際의 傾向은 理解할 만한 面도 없지 않다. 그래서 日本에서는 1990년의 商法改正에서 少額財産이나 去來所에 上場된 有價證券과 土地에 대하여는 現物出資나 財産引受(日本商法 제173조 2항 3항과 제181조 2항)와 아울러 事後設立(日本商法 제246조2항)에 있어서도 檢査人의 調査를 거치지 않을 수 있게 하였다. 그러나 本件에 있어서는 目的財産이 會社資本의 半에 해당하는 價格이었으므로 이러한 立法의 不備를 원망할 狀況도 아니다. 大法院은 本判決의 몇달 前인 1992년2월14일 判決(91다31494)에서는, 實質的으로는 發起設立인데도 檢査人의 調査(商法 제298조)를 回避하기 위하여 形式上 募集設立의 節次로 設立된 會社의 無效를 宣言하였다. 日本에서는 上記 1990년 商法改正의 機會에 이러한 發起設立의 經過에 대한 檢査人의 調査를 廢止하고 (173조1항) 任員의 責任强化로 代置하였다(173조의2 1항3호와 192조2항). 本判決은 위의 2월 判決과는 對照的인 立場을 取하였다. 法制度의 不便을 回避하려는 實務界의 便法에 대하여 우리 大法院이 立場을 整頓하기 期待한다. 被告의 本件 無效主張에 대하여 日本의 上述한 昭和61年(1986년)判決처럼 信義則에 의한 制限을 생각할 수 있다. 그런데 上告審 判決理由中에 나타난 바에 의하면, 이승복이 代金은 약속대로 곧 支給되지 않았으나 [1969년 9월경 이곤으로부터 株式 5천주를 2백만원에 모두 讓受]한 事實(위 日本의 昭和61年(1986년)判決에서는 原始定款에 所定事項의 記載가 없다는 것을 契約後 약9년이 지나서 主張하였다). [同人이 當時 提起한 이곤에 대한 告訴를 取下하지 아니하고 오히려 이곤의 處罰을 바라는 陳情書를 搜査機關에 提出」한 事實을 알 수 있는데, 이러한 事情下에서 原審이 被告의 不公正한 法律行爲라는 主張을 排斥한 것은 首肯할 수 있을런지 몰라도, 脫法行爲를 理由로 하는 被告의 主張을 信義則을 根據로 排斥하는데에는 더욱 愼重해야 할 것 같다. 

法律新聞 2246호 법률신문사 外國法院의 確定判決의 承認과 그 執行 -外國에서 하는 送達을 中心으로 일자:1992.7.14 번호:92다2585 皮貞鉉 圓光大法大副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 〔事實關係〕 (1) 原告는 우리나라 삼성물산주식회사의 뉴욕 현지법인으로서 홍콩 所在 訴外 아난다 리미티드(Ananda Limited)로 부터 알루미늄괴를 구입하여 訴外會社(동원실업주식회사)에 전매하면서, 위 아난다 리미티드는 위 알루미늄괴를 목적지인 부산항까지 운송할 것을 訴外 키엔홍쉽핑 컴퍼니 리미티드(Kienhung Shipping Co Lt)에 위탁·의뢰하였다. 그런데 키엔홍의 한국대리인인 被告는 船荷證券과 償還함이 없이 僞造된 수입화물 선취보증서(LG)를 제출하고 위 物品의 引渡를 요구하는 訴外會社에 위 物品을 引渡하였다. 그리하여 原告는 위 운송물에 대한 船荷證券의 정당한 所持人인 自身의 權利를 침해하였음을 理由로 臺北 地方法院에 그 금액상당의 損害賠償請求를 하였고, 위 臺北 地方法院에서 原告勝訴判決을 내린 事實에 대하여는 다툼이 없다. (2) 原告는 臺北 地方法院에 위 訴를 제기하기에 앞서 서울地方法院에 동일한 내용의 訴를 제기하였으나, 위 船荷證券의 約款上의 管轄에 관한 記載를 고려하여 1989년10월5일 管轄權없음을 이유로 訴却下判決을 하였고, 이에 대하여 原告는 우리나라 法院에 抗訴함과 더불어 위 臺北地方法院에 訴를 제기하였다. (3) 위 臺北 地方法院은 駐韓 自由中國 大使를 통하여 우편으로 被告에게 英文의 訴狀과 中國語로 된 期日召喚狀을 送達하였는데, 被告는 1990년2월1일에 이를 수령하고도 應訴하지 아니하였으며, 이에 대한 臺北 地方法院의 1990년2월28일자 闕席裁判에 의한 原告勝訴判決文을 1990년3월28일에 受領하고 抗訴하지 아니하여 대북지방법원의 判決은 自由中國 民事訴訟節次에 의하여 確定되었다. 以上의 事實에 기하여 原告는 위 대북지방법원의 判決이 우리 民訴法 第203條에 규정된 요건을 모두 구비하고 있으므로 위 判決의 執行을 구한다고 주장하였다. 이에 대하여 被告는 위 判決은 우리 民訴法 제203조 2호,3호,4호의 요건을 결여하여 그 효력을 承認할 수 없다고 다투었다. 〔判決理由 要旨〕 大法院은 第1審(서울地方法院 1991년5월14일 90가합46586)및 原審(서울高等法院)의 判決理由와 동일한 根據에서 上告를 棄却하고, 原審判決을 유지하였다. (1) 民訴法 第203條 2號에서 말하는 送達이란 通常의 送達方法에 의한 送達을 의미하며, 그 送達은 적법한 것이라야 한다. 그러나 직권송달주의를 원칙으로 하는 우리나라에 있어서 送達은 司法權에 기한 裁判權行使인데, 위 대북지방법원의 期日召喚狀의 送達은 우리 司法當局을 거치지 아니하고 자유중국의 駐韓大使에게 촉탁하고 촉탁받은 大使가 직접 우편에 의하여 피고에게 送達한 이른바「領事送達」로서 우리나라의 主權侵害가 될 것이므로, 비록 公示送達에 의한 送達이 아니라 하더라도 그 效力을 인정할 수 없다고 하였다. (2) 領土關係에관한비엔나協約 第5條J항에서 인정하는 領事送達은 自國民에 대해서만 가능한 것이고, 우리나라와 領事關係가 있더라도 送達을 받을 者가 自國民이 아닌 경우에는 領事에 의한 직접실시방법을 취하지 않는 것이 國際禮讓이며, 위 協約에 가입하고있는 國家라 할지라도 明示的으로 위 方式에 대한 異議를 표하고 있는 경우에는 이에 의할 수 없다고 하였다. (3) 그 외에도 우리 법원이 外國에서 하는 送達을 民訴法 第176條에 의하여 外國駐在 우리나라 領事등에게 촉탁하여 이들이 직접 郵便으로 送達하는 方式을 사용하므로, 이와 동일한 이 사건 送達도 적법한 것이라는 原告의 主張에 대하여, 國際民事司法共助法(1991년5월8일 법률 제4342號)에서「外國으로 부터의 送達囑託은 外交上의 經路를 거칠 것을 要件으로 하고, 送達場所를 관할하는 第1審 法院이 이를 관할한다]는 규정이 領事派遣國의 國民이 아닌 경우에는 위 비엔나 協約에 규정된 領事에 의한 直接送達實施에 대한 異議로 이해하여 대북지방법원의 領事送達은 우리나라 裁判事務權을 侵害한 것으로, 위 判決은 民訴法 第203條 2號의 送達要件을 갖추지 못한 것으로 본다고 하였다. 이상을 고려하여 大法院은 原審의 民訴法 第203條 2號의 소정의「送達」에 관한 法理에 대한 이해는 위법한 것이 아니라 하여 上告를 棄却하였다. 〔平 釋〕 I. 序 본래 判決은 主權의 作用으로서 裁判權의 行使이므로, 法院의 判決은 그 判決을 한 나라의 法院에 속하는 영역내에서만 效力을 갖는다. 그러나 民事裁判은 私人의 生活關係上의 紛爭을 해결하는 것이므로 外國判決의 效力을 인정하더라도 반드시 主權에 侵害된다고 一律的으로 단언할 수는 없고, 오히려 국내에서 外國法院의 判決의 效力에 반하는 裁判을 할수 없게 함으로서 國際的인 民事紛爭의 신속하고 統一的인 解決을 도모하여 國際的인 私法生活의 安全을 保障하는데 기여할 수도 있다. 그리하여 各國은 일정한 要件下에서 外國法院의 判決을 承認하고 執行할 수 있도록 하고 있다. 우리나라도 民訴法 第203條 및 第476條, 第477條에 의하여 일정한 要件下에서 外國判決의 承認 및 執行을 허용한다. 앞에서 살펴본 臺北地方法院의 判決의 承認을 거부한 大法院의 判決은 第203條 2號를 적용한 것으로 여기에서는 外國判決의 承認要件 中에서 특히 第203條 2號 및 第176條와 관련하는 外國送達制度에 대하여 살펴본다. II. 外國判決의 承認要件으로서의 適法한 送達 1. 第203條 2號의 認定理由 우리 民訴法 第203條 2號에서 適法한 送達을 外國判決의 承認要件으로 하고 있다. 본래 外國判決의 承認에 있어서는 外國法院에서 행하여진 訴訟節次를 審査하지 않는 것이 原則이지만, 이처럼 外國判決에 適法한 送達이 행하여졌는지에 대한 審査를 하도록 例外的 規定을 둔것은 外國法院에서 진행된 소송에서 防禦의 기회를 얻지 못하고 敗訴한 韓國人 被告의 利益을 保護하기 위하여 특별히 마련한 것이다. 즉 本 規定에 의하여 韓國人 被告가 公示送達로 소환되어 내려진 敗訴判決은 判決國에서는 適法하지만, 우리나라에서는 效力을 갖지 못하게 된다. 2. 第203條 2號의 내용(一般解釋論) (1) 公示送達의 경우 본 규정은 訴訟開始에 필요한 소환 또는 명령의 送達에 관한 것이므로, 소송개시후의 절차는 公示送達에 의하더라도 적용되지 않는다. 또한 敗訴한 韓國人 被告를 보호하기 위한 것이므로, 소송개시 당시에 韓國人이면 족하고 그후 國籍을 喪失한 경우 및 韓國人이 原告인 경우에는 문제되지 않는다. (2) 補充送達과 郵便送達의 경우 第203條 2號에서 요청하는 적법한 送達에는 通商의 送達方法만이 해당하고, 補充送達이나 郵便送達은 公示送達과 마찬가지로 취급하는 것이 본 규정의 立法趣旨에 맞는다고 보는 것이 앞의 判例와 學說의 일반적 입장이다. 그러나 補充送達도 적법한 것이라고 보는 견해도 있다. (3) 應訴한 경우 適法한 送達이 없었더라도 韓國人 被告가 應訴한 경우에는 本規定은 적용되지 않는다. 이때 被告가 應訴한 경우를 本案에 대한 辯論으로 限定한 것인지와 管轄違反을 抗辯하기 위하여 本人 또는 代理人이 出席한 경우에까지 擴大한 것인지에 대하여는 견해의 대립이 있다. III. 外國送達의 方式 1. 序 (1) 外國送達의 方法으로는 첫째 受託國의 司法當局에 촉탁하여 送達을 실시하는 間接實施方法이 있다. 이때 囑託國의 司法當局이 送達을 실시할 受託國의 司法當局(주로 法院)에 送達要請書와 送達文書를 도달시키는 節次(이를 傳達이라함)로는① 外交上의 경로 ② 領事의 경로 ③ 中央當局의 경로 및 ④ 司法當局간의 경로등이 있다. 둘째 受託國에 囑託하지 않고 送達하는 直接實施方法이 있다. 여기에는 ① 自國의 法院이 外國에 있는 被告 등에게 自國의 法律에 ㅉ아 우편집배원을 통하여 우편에 의한 送達을 하는 方法 ② 自國의 이해관계인이 직접 外局의 法院附屬公務員이나 權限있는 公務員에게 送達하는 방법 및 ③ 自國의 外交官인 領事가 直接送達하는 방법이 있다. (2) 위 2가지 送達方法중 일반적으로 受託國과의 外交紛爭의 소지를 없애기 위하여 절차가 번잡하고 시간이 많이 걸리는 단점이 있지만, 間接實施方式에 의하는 것이 원칙이다. 이는 주로 外國에 있는 外國人에 대한 送達에서 관철된다. 그리고 例外的인 直接送達方式은 主로「領事關係에 관한 비엔나 協約」에 가입한 外國에 거주하고 있는 自國民에 대하여 행하여진다. 그러나 위 비엔나 協約에 가입한 나라중에서도 日本처럼 明示的으로 自國에서의 直接實施方式을 거부하는 경우도 있고, 반면에 美國처럼 美國과 條約의 체결이 없는 外國에 대해서도 强制力이 따르지 않는 訴訟書類의 送達 및 證據調査를 위한 司法共助를 부여할 의사를 명백히 하는 경우도 있다. 2. 우리의 外國送達方式 (1) 우리나라는 外國에서 하는 送達의 方法에 관한 民訴法 第176條에 의하여 첫째, 외교경로를 經由하는 間接實施方式과 둘째, 外國에 駐在하는 대한민국의 大使·公使·領事에게 촉탁하는 直接實施方式중에서 擇一하여 外國送達을 할 수 있다. 그런데 최근 民事司法共助業務의 處理에 있어서의 유의사항(송임 93-5, 송무심의 제35호 1993년5월3일)에서는「送達을 받을 사람이 外國人인 경우에는 美國의 경우를 제외하고는 언제나 해당국가의 管轄法院을 通하는 間接實施方式에 의하여야 할 것입니다. 해당국가 駐在 대한민국 大使등에게 촉탁하는 直接送達方式으로 촉탁서를 작성·송부하지 않도록 유의하시기 바랍니다」라고 지시하였다. (2) 外國에 소송서류를 送達하려는 경우에는 그 外國의 諒解와 協助를 얻을 것이 前提된다. 그런데 오늘날 國際主義精神에 기초하여 兩國間의 友好關係 또는 互惠主義에 기한 送達協助慣行에 따라 送達囑託에 응하는 것이 일반적이다. 특히 미국의 경우는 1976년2월3일에 司法共助에 관한 비조약국에 대하여도 司法共助를 부여할 의사를 명백히 하였으므로, 미국내에 있는 한국인 뿐만아니라 미국인 기타 外國人에 대하여도 送達이 가능하다. 또한 우리나라는 1977年에 위「비엔나 協約」에 가입하였기 때문에, 이 協約에 비준·가입한 다른 국가에 거주하는 한국인에게는 다른 國際協定이나 外國의 協力이 없다라도 領事送達이 가능하다. 다만 日本의 경우는 日本에 거주하는 外國人에 대하여도 日本國의 裁判所에 촉탁을 받아 시행할 것을 明示的으로 要求하기 때문에, 領事의 直接送達은 不可能하다. 따라서 재일동포에 대한 우리나라의 領事送達도 원칙적으로 不可能한 것이지만, 실제로는 널리 행하여지고 있다. 그러나 상대국의 好意에 의한 協助가 아니라 拘束力있는 協助를 얻기 위하여는 外國과의 司法共助에 관한 協定이 있어야 한다. 그럼에도 불구하고 우리나라는 外國과 訴訟書類의 送達을 위한 司法共助條約을 체결하거나 다변적 國際條約에 전혀 가입하고 있지 않다. 따라서 우리나라에서 행하는 外國送達은 상대국이 協約을 거부하는 경우 및 外國人에 대한 우리의 領事送達을 묵인하지 않는 경우에는 불가능하다. 예컨대 1977년의 일본 요미우리 신문사에 대한 손해배상청구소송에서 일본의 協力을 얻지 못하여 送達을 實現하지 못한 경우가 있다. (3) 外國에 訴訟書類의 囑託送達이 不可能한 경우에는 公示送達의 方法에 의할 수밖에 없다. 그리하여 우리 民訴法 第179條 1項의 규정이 마련되었다. 그러나 위 公示送達의 경우에 실시하는 등기우편에 의한 通知는 送達의 效力과는 직접적인 관련이 없다. 따라서 外國의 司法共助를 얻어 送達하지 못하고 公示送達의 方式에 의하여 訴訟節次가 開始된 경우에는 外國居住의 外國人에 대하여 勝訴判決을 받더라도 그 判決은 外國에서 承認받을수 없게 될 것이다. IV. 대법원 判例의 問題點 위에서 살펴본 대법원 判例는 現行法의 解釋에 充實하고, 일견 외국법정에서 敗訴한 韓國人 被告의 利益保護에 기여하는 것처럼 보인다. 그러나 이에는 다음의 問題點이 있다. (1) 이러한 대법원의 태도는 우리법원이 우리 民訴法에 따른 送達(특히 영사에 의한 直接送達)에 의하여 判決을 내리더라도 자유중국(혹은 相互主義를 표방하는 모든 나라)에서 承認되지 못할 것이다. 따라서 民訴法 第203條, 476條, 477條를 통하여 外國判決의 承認 및 執行을 허용하여 涉外事件을 궁극적으로 解決하려는 立法趣旨에 반하게 될 것이다. (2) 이러한 대법원 판례는 法解釋에 있어서 形式論理에 얽매인 것이라 하겠다. 즉 우리 대법원은 送達을 裁判權行使의 一作用으로 理解하고, 이를 우리나라의 同意없이 行使한 경우에 主權侵害를 이유로 送達의 效力을 否認하였다. 그러나 第203條 2號에서 적법한 送達을 요구하는 것은 外國訴訟에서 被告의 地位에 서게되는 韓國人의 節次保障 특히 防禦權을 保障하는 것을 主目的으로 하는 것이므로, 실지적으로 韓國人被告에게 訴訟上防禦機會가 주어진 경우에는 第203條 2號의 立法趣旨는 충족된 것이라 보아야 할 것이다. 또한 個人과 個人間의 法律關係는 主權과 직접적인 관련이 있다고 一律的으로 말할 수는 없고, 오히려 국제적인 私法生活의 安全保障이라는 合目的的 觀點에서 구체적으로 判斷하는 것이 정당할 것이다. (3) 이러한 대법원의 태도는 최근의 국제적 경향에도 반한다. 즉 부분적 실질심사주의를 채택하는 프랑스를 제외한 선진각국은 外國判決의 承認要件중에서 管轄要件을 가장 보편적으로 요구하고, 訴訟節次에 관한 制限的 再審査(즉 送達), 公序 및 相互保證에 대한 要求는 점차 완화되는 경향에 있다. 특히 美國에 있어서는 他州判決의 承認뿐만 아니라 國際的인 外國判決의 承認에 있어서도 관대한 태도를 보이고 있으며, 1979年에 制定되어 各州에서 채택하고 있는 統一外國金錢判決承認法은 간이한 등록만으로 外國判決의 執行을 인정하고 있다. V. 解決方案 1. 現行法下의 解決方案 위에서 언급한 기본적 관점에서 볼때, 外國送達에 대한 大法院의 문제점은 現行 民訴法 第203條 2號의 適法한 送達의 범위를 Global하게 해석함으로서 解決할 수 있을 것이다. 즉 補充送達 및 留置送達도 適法한 送達의 범주속에 포함시켜야 할 것이다. 또한 應訴의 범위 역시 광범위하게 해석하여 管轄違反의 抗辯등을 제출한 경우에는 適法한 送達이 없더라도 民訴法 第203條 2號를 적용시켜서는 아니될 것이다. 2. 司法共助協約에의 加入/批淮 우리나라는 外國送達에 대하여 間接送達을 원칙으로 하고 있으면서도, 현재 아무런 司法共助協約을 맺고 있지 않다. 따라서 상대방 국가가 好意的 立場에서 協力하지 않는 경우에는 외국송달을 할 수 없게 된다. 이러한 司法共助 不在로 인한 문제점을 타개하기 위한 궁극적 해결방안은 司法共助에 관한 다변조약 및 그의 附加的 合意로서 當國간의 直接送達을 가능하게 하는 政府間의 協定을 체결하여 外國에 대하여 拘束力있는 司法共助를 가능하게 하는 것이라 하겠다.

法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다. 

法律新聞 2238호 법률신문사 理事의 競業禁止의 範圍 일자:1993.4.9 번호:92다53583 林泓根 成均館大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 피고 우림콘크리트공업주식회사(이하 피고회사라고 한다)는 1971년 6월 17일 콘크리트 제조판매업, 토목건축자재판매업 등을 목적으로 설립되어 1985년 8월 5일 사업목적을 콘크리트제품 제조판매업, 조립식주택자재판매업 등과 이에 부대되는 일체의 사업으로 변경한 회사로서 각 이사 겸 대표이사인 원고 서립규와 피고 문재경이 그 발행주식 20만주를 실질적으로 반씩 소유하고 있는 2인회사이나 주주명부상으로는 원고가 5만2백90주, 위 피고가 6만6백90주를 소유하고 있는 것으로 하고 그 나머지 주식은 소외 김무현등 수인에게 위장분산시켜놓고 있다. 피고 문재경은 1990년 3월 5일 피고회사의 주주총회의 승인없이 소외 최삼조와 함께 피고회사의 사업목적과 동일한 콘크리트 제품제조판매 및 시공업, 경량판넬 제조판매업, 이에 부대되는 사업 일체를 사업목적으로 하는 소외 한국하이콘주식회사(이하 소외회사라고 한다)를 설립하여 소외회사의 이사 겸 대표이사로 취임한 다음 소외회사의 본점소재지로 되어 있는 충남 예산군 봉산면 화전리 산 25의 1 등의 임야를 공장부지로 사용하기 위하여 매수하는 등 그 영업 준비작업을 추진하여 오다가 원고로부터 위와같은 사실에 대한 항의를 받고 같은해 4월 3일 소외회사의 이사 및 대표이사직을 사임하고 같은달 12일 소외회사의 전 주식을 위 피고의 누이동생인 문현숙의 남편인 정기철의 동생으로서 콘크리트제품의 생산및 판매분야에 있어 전혀 경험이 없는 소외 정기진에게 양도하였다. 위 정기진이 대표이사로 있는 소외회사는 1990년 8월 9일 공장부지 정지공사를 위 피고가 대표이사로 있는 소외 우림종합건설주식회사에게 도급을 주어 시행하여 1991년 7월경 완공하고 현재 소외회사에서 생산한 콘크리트제품을 위 우림종합건설주식회사가 상당량을 납품받고 있다. 원고는 피고회사의 총발행주식 20만주중 5만8천5백90주를 소유하고 있는 주주로서 1990년 3월 6일 위 피고의 이사해임의 건을 상정하여 임시주주총회를 소집하였으나 출석주주가 정족수인 과반수에 미달하여 임시주주총회는 유회되었다. 이에 원고는 피고 문재경을 피고 우림콘크리트공업주식회사의 이사직으로부터 해임한다는 취지의 청구를 하였다. II. 法院의 判斷 제1심인 서울민사지방법원 제14부는 「위 인정사실에 의하면, 피고 문재경은 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀다 할 것이고, 원고는 피고회사의 발행주식의 총수의 1백분의 5이상에 해당하는 주식을 가진 주주로서 1990년 3월 6일 개최된 피고회사의 임시주주총회에 피고 문재경의 이사해임의 건을 상정하였으나 위 주주총회는 유회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다 할 것이어서 원고는 그로부터 1월내에 피고회사와 위 피고를 상대로하여 위 피고의 해임을 청구할 수 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용…」하고 있다(1992년 3월 31일, 91가합17608). 피고 문재경이 항소한 제2심인 서울고등법원 제10민사부는 「그렇다면, 피고는 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀다 할 것이고, 원고는 피고회사의 발행주식의 총수의 1백분의5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주로서 1990년 3월 6일 개최된 위 우암콘크리트공업주식회사의 임시주주총회에서 피고의 이사해임의 건을 상정하였으나 위 주주총회는 우회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다 할 것이어서 원고는 그로부터 1개월내에 위 회사와 피고를 상대로 하여 피고의 해임을 청구할 수 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바,…」피고의 항소를 기각하고 있다(1992년 10월 30일, 92나24952). 다시 피고 문재경이 상고한 대법원의 판결에서는 「…이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제397조 제1항의 규정취지는 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로, 경업의 대상이 되는 회사가 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다하여 위 규정에서 말하는 『동종영업을 목적으로 하는 다른회사』가 아니라고 볼 수는 없다. 이 사건에 있어, 원심이 적법히 확정한 바와같이 피고가 원심 피고회사의 주주총회의 승인이 없이 동 회사와 동종영업을 목적으로 하는 소외회사를 설립하고 소외회사의 이사 겸 대표이사가 되어 판시와 같이 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 소외회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 「법령에 위반한 중대한 사실」이 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다」(당원 1990년 11월 2일자, 90마745 결정참조)(1993년 4월 9일, 92다53583)라고 하여 상고를 기각하였다. III. 評 釋 (1) 문제의 제기 商法 제385조 제2항에 의하면, 「理事가 그 職務에 關하여 不正行爲 또는 法令이나 定款에 違反한 重大한 事實이 있음에도 불구하고 株主總會에서 그 解任을 否決한 때에는 發行株式의 總數의 1백分의 5以上에 該當하는 柱式을 가진 株主는 總會의 決議가 있은 날로부터 1月內에 그 理事의 解任을 法院에 請求할 수 있다」고 규정한다. 이 사건은 바로 이 규정에 근거해서 이사해임 청구의 소를 제기한 것인데, 各法院은 원고가 원심피고회사 우림콘크리트공업주식회사의 총발행주식의 1백분의 5이상을 가지고 있는 주주로서 피고의 이사해임의 건을 상정하여 임시주주총회를 소집하였으나 출석주주가 정족수에 미달하여 임시주주총회가 유회된 사실등을 인정한 후 피고가 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀으며, 원고가 피고에 대한 이사해임의 건을 상정하여 소집한 임시주주총회가 유회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다는 이유로 피고에 대한 이사해임을 구하는 청구를 이유있다고 판단하고 있다. 문제는 商法 제385조 제2항의 「法令이나 定款에 違反한 重大한 事實」로서 商法 제397조 제1항이 규정하는 理事의 競業禁止에 영업준비 작업까지 포함할 수 있다는 法院의 判斷이다. (2) 理事의 競業禁止의 範圍 商法 제397조 제1항에 의하면, 「理事는 株主總會의 承認이 없으면 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬한 去來를 하거나 同種營業을 目的으로 하는 다른 會社의 無限責任社員이나 理事가 되지 못한다」고 규정한다. 이것이 商法이 규정하는 理事의 競業禁止(Wettbewerbsverbot)이고 보통 競業避止義務라고 하는 것이다. 그 취지는 大法院判例에 의하면, 「이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다 하도록 하려는 데에 있다」. (가) 「會社의 營業部類에 屬한 去來」라 함은 會社의 營業目的인 사업을 기준으로 하지만, 그것보다는 넓게 目的事業과 同種 또는 類似商品 또는 用役(Service)를 대상으로 하는 거래로서 會社와 경쟁이 생기는 것이다. 그러나 다른 한편 그 기준으로 되는 會社의 營業目的인 사업은 定款規定의 會社의 目的인 사업전부가 아니라, 그중에서 會社가 실제로 행하고 있는 사업이다. 그렇지만 會社가 이미 준비에 착수하고 있거나 일시적으로 休止하고 있는 사업도 포함된다. 이에 대하여 會社가 준비를 전혀하고 있지 아니한 사업이나 완전히 폐지한 사업은 비록 定款에 기재되어 있더라도 제외된다. 이 사건에서 원심피고 우림콘크리트공업주식회사는 사업목적을 콘크리트제품 제조판매업, 조립식주택자재판매업 등과 이에 부대되는 일체의 사업으로 변경한 회사이고, 피고 문재경이 피고회사의 주주총회의 승인없이 소외 최삼조와 함께 피고회사의 사업목적과 동일한 콘크리트 제품제조판매 및 시공업, 경량판넬 제조판매업, 이에 부대되는 사업일체를 사업목적으로 하는 소외 한국하이콘주식회사를 설립하여 그 회사의 이사 겸 대표이사로 취임한 것은 商法 제397조 제1항의 규정의 후단에 들어맞는다. 大法院判決이 돗보이는 대목은 「경업의 대상이 되는 회사가 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다하여 위 규정에서 말하는 『동종영업을 목적으로 하는 다른회사』가 아니라고 볼 수는 없다」고 判示한 것이다. (나) 商法 제397조 제1항의 규정의 후단의 「同種營業을 目的으로 하는 다른會社의 無限責任 社員이나 理事가 되지 못한다」는 규정은 일본商法 제264조 제1항에는 없다. 그러므로 일본에서는 理事가 同種營業을 목적으로 하는 다른 會社의 理事 또는 代表理事가 되는 것은 그 자체는 상관없다는 해석론이 나온다. 다만 현실적으로는 理事가 同種營業을 목적으로 하는 다른會社의 理事 또는 代表理事로 되면서 그 會社를 위하여 競業去來를 하지 아니한다는 것은 생각할 수 없으므로(北澤正啓, 會社法(新版), 375면), 우리商法은 現實論을 취한 셈이다. 그런데 이 경우는 엄밀히 말해서 競業禁止는 아니고 兼業禁止라고 해야 할 것이다. 따라서 우리 商法 제397조 제1항의 구성은 眞正한 競業禁止+兼業禁止라는 풀이가 된다. (다) 제1심판결에서 事實摘示에서 본바와 같이, 「위 정기진이 대표이사로 있는 소외회사는 1990년 8월 9일 공장부지 정지공사를 위 피고가 대표이사로 있는 소외 우림종합건설주식회사에게 도급을 주어 시행하여 1991년 7월경 완공하고 현재 소외회사에서 생산한 콘크리트제품을 위 우림종합건설주식회사가 상당량을 납품받고 있다」는 사실에 대한 法的 評價는 어떠한가. 眞正한 競業禁止를 규정한 商法 제397조 제1항 전단의 「理事는 株主總會의 承認이 없으면 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬한 去來를 하지 못한다」는 것이므로 여기서 문제는 自己 또는 第三者의 計算이란 어떤 뜻인가이다. 이것은 自己 또는 第三者가 그 去來에서 생긴 經濟的 效果의 主體가 된다는 뜻이고, 누구의 名義이든 상관없다. 따라서 이 事件에 있어서 피고 문재경의 計算으로 또는 第三者인 소외회사인 한국하이콘주식회사의 計算으로 株主總會의 承認없이 원판결피고 우림콘크리트공업주식회사의 영업부류에 속하는 去來를 한 것이니 이 또한 眞正한 競業禁止의 違反이라 할 것이다. 이 眞正한 競業禁止에 위반한 경우에야 이른바 商法 제397조 제2항의 介入權行使가 문제될 수 있다. 그런데 이 事件에서는 商法 제397조 제1항 전단의 적용을 하지 않고 동조 제1항 후단의 적용으로 商法 제385조 제2항의 理事가 「…法令이나 定款에 違反한 重大한 事實이 있음…」을 論據하고 있다. 아마도 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬하는 去來를 하였음을 立證하는 것이 「…同種營業을 目的으로 하는 다른 會社의 無限責任社員이나 理事가 되…」었음을 立證하는 것이 수월하였기 때문이 아닌가 생각된다. (3) 結 語 大法院判示事項에 전적으로 찬성하며, 욕심같아서는 商法 제397조 제1항 전단의 眞正한 競業禁止에 대한 法律判斷으로 判決이 나왔으면 하는 아쉬움이 있다. 

法律新聞 2232호 법률신문사 不正行爲에 대한 告訴와 强迫에 의한 意思表示 일자:1992.12.24 번호:92다25120 宋德洙 梨大法政大副敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 〔事實關係〕 被告는 실질적으로는 原告 宗中 소유인 부동산을 원고 종중의 동의없이 A에게 1천9백만원에 賣渡하였고, 그 뒤 그 부동산은 가격이 폭등하여 A로부터 B, C를 거쳐 D에게 6천3백78만원에 매도되었다. 그 후 피고의 부동산 매도사실을 알게 된 원고 종중의 代表者인 E가 피고에게 위 매도사실을 추궁하자, 피고는 이를 인정하고 그 부동산의 매도대금을 반환하기로 하여 위 매도대금과 예금이자인 1천9백46만원을 피고, E, F의 공동명의로 예치하였다. 한편 E는 A등 부동산전매자를 투기·탈세 등의 이유로 경찰에 진정하였고, 그 진정 처리과정에서 피고가 詐欺등의 피의자로 조사받았으나 무혐의처분을 받았다. 그 뒤 E가 다시 被告를 경찰서에 私文書僞造罪 등으로 告訴함으로써 피고는 신문을 받고 경찰서에 유치되었으며, 경찰에서 피고에 대한 구속영장을 신청하려하자 피고는 E가 告訴를 取消하여 주지 않으면 구속된 것으로 생각하고 면회온 E와 고소를 취소하여 주는 조건으로 그의 요구에 따라 피해배상조로 4천5백만원을 지급하기로 약정하였다. 〔判決理由〕 법률행위의 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 표의자로 하여금 외포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로써 불법으로 장래의 해악을 통고할 경우라야 할 것이며, 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없을 것이다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있을 것이며, 목적이 정당하다고 하더라도 그 행위나 수단등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을수 있다. ……원고 종중 대표자 E가 피고로부터 위 매도대금 1천9백만원을 반환받은 후 피고에 대하여 진정, 고소를 반복하였고, 그 내심의 의도가 위 매도대금과 1989년 2월경의 시가 상당액의 차액 상당을 배상받기 위한 것이라고 할지라도 이를 부정한 이익의 취득을 목적으로 한 것으로 보기는 어려우며, 위 지불약정에 이르게 된 과정에 원고에게 특히 부당한 행위나 수단 등이 있었다고 보이지도 않는다. 이와 같이 비록 피고가 원고 대표자의 고소에 의한 수사절차에서 구속영장이 신청될 단계에 이르러 주관적으로 공포를 느꼈다고 할지라도 원심판결 설시와 같은 사정만으로는 원고 대표자에게 고의에 의한 위법의 해악고지사실이 추정될 수는 없는 것이다. 〔評 釋〕 1. 問題의 提起 本判決은, 타인(원고종중) 소유의 부동산을 賣渡한 피고가 告訴를 당하여 경찰서에 유치되어 있던 중 구속영장이 신청될 단계에 이르러 告訴를 取消하여 주는 조건으로 피해보상조로 원고측에 4천5백만원을 지급하기로 약정한 경우에 관하여, 그 支拂約定은 强迫에 의한 의사표시라고 인정할 수 없다고 하였다. 강박에 의한 의사표시의 요건, 특히 强迫行爲의 違法性이라는 요건을 갖추지 못했다는 것이다. 즉 不正行爲에 대한 고소·고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하지 않는한 違法하지 않은데, 이 사안의 경우에는 부정이익 취득목적을 인정하기 어렵다고 한다. 그리고 그밖의 위법성 인정사유도 존재하지 않는다고 한다. 그러나 本判決에 대하여는 의문이 있다. 우선 본판결에 의하면, 고소·고발은 그것이 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않으면 적법하다고 하는데, 그것이 옳은지 의문이다. 그러나 본판결에서 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현된 부분의 타당성도 검토되어야 한다. 나아가 목적은 정당할지라도 그 행위나 수단등이 부당한 때의 위법성 운운한 것이 필요한지, 또 필요하다면 그것을 어떻게 이해하여야 하는지도 생각해 보아야 한다. 중요한 것은 맨처음의 것이므로 그것을 중심으로 살펴볼 것이다. 2. 强迫에 의한 意思表示의 요건 强迫에 의한 의사표시는 表意者가 타인의 강박행위로 인하여 공포심에 사로 잡혀서 한 의사표시이다. 그 의사표시가 인정되려면, 첫째로 의사표시가 존재하여야 하고, 둘째로 强迫者에게 故意가 있어야 하고, 셋째로 강박행위가 있어야 하고, 넷째로 그 강박행위가 違法하여야 하고, 다섯째로 강박행위와 의사표시 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이들 요건 가운데 본판결 사인과 밀접하게 관계되는 셋째·넷째의 것에 대하여만 좀더 기술하기로 한다. 강박에 의한 의사표시가 성립하려면, 강박행위, 즉 害惡(불이익)을 가하겠다고 위협하여 공포심을 일으키게 하는 행위가 있어야 한다. 여기의 해악은 강박자가 직접 발생시킬 수 있는 것이어야 하는 것은 아니다. 그가 제3자로 하여금 실현시키게 할 수 있는 것이라도 무방하다. 범죄자를 告訴·告發하겠다고 하는 경우가 그 예이다. 강박에 의한 의사표시가 인정되려면 강박행위가 위법하여야 한다. 강박행위의 위법성은 手段이 위법한 경우, 目的이 위법한 경우, 手段과 目的의 결합이 부적당한 경우에 인정된다. 강박수단이 법질서에 위배된 경우에는 위법성이 있다. 그에 비하여 강박수단이 법질서에 의하여 예견되어 있는 경우에는 위법성이 없다. 그리하여 고소 또는 고발하겠다고 위협하는 것도 특별한 사정이 없는 한 適法하다. 한편 강박행위에 의하여 추구된 효과(목적)가 위법한 경우에도 위법성이 인정된다. 예컨대 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 보험회사를 속이는데 협력하지 않으면 告訴 하겠다고 하는 경우에 그렇다. 강박수단과 목적이 모두 허용되는 것일지라도 兩者의 결합이 부적당한 경우에는, 위법성을 띠게 된다. 가령 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 사고로 인한 損害賠償을 하지 않으면 우연히 목격했던 과거의 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에 그렇다. 3. 告訴가 違法한 强迫行爲인지 여부 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소 또는 고발하겠다고 하거나 또는 일단 고소를 한 후 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소를 취소하지 않겠다고 하는 것도 모두 강박행위일 수 있다. 그런데 문제는 그러한 强迫行爲가 위법한지 여부이다. 앞에서 언급한 바와 같이 告訴 등은 법질서에 의하여 예견된 수단이기 때문에 원칙적으로 위법하지 않다. 그러나 告訴등으로 위협하는 것을 위법하게 하는 사정이 있으면 위법성이 인정된다. 그런데 과연 어떤 경우에 違法性이 인정되는 지가 문제인 것이다. 아래에서 두 경우를 나누어 살펴보기로 한다. 먼저 不法行爲(犯罪行爲)를 한 자를 고소 또는 고발하겠다고 하는 위협이 위법한가가 문제된다. 그에 관한 判例는 있지 않다. 그에 비하여 通說은, 그것이 不正한 이익을 목적으로 하지 않을 때에는 위법하다고 할 수 없지만, 어떤 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 위법하다고 한다. 생각컨대 이러한 통설의 태도에는 동의할 수 없다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 언제나 위법하다. 그러나 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않는 경우라 할지라도 때에 따라서는 위법성을 인정하여야 한다. 不正行爲와 추구된 목적이 전혀 관계가 없는 때에 그렇다. 예컨대 채권자가 채무자에게 擔保를 제공하지 않으면 과거에 우연히 목격한 적이 있는 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에는 違法性이 인정되어야 한다. 결국 告訴또는 告發하겠다고 하는 경우에는, 부정행위와 추구된 목적(손해배상을 받거나 광범위한 손해의 방지 등)이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 실체법상 그에게 귀속될 수 없는(즉 不當한) 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하다고 할 것이다. 범죄피해자가 일단 고소를 한 후 일정한 의사 표시를 하지 않으면 告訴를 取消하지 않겠다고하는 경우는 어떤가? 여기에 관하여 학설의 태도는―논의가 없어서―알 수가 없다. 그에 비하여 大法院은, 本判決이전에는, 일정한 원칙을 제시하지 않고서 개별적인 사안에 대하여 따로따로 판단하였다. 그리하여 違法性을 인정한 적이 있는가 하면(大判 1964년 3월 31일, 63다214, 大集 12-1 民 7면, 大判 1978년 4월 25일, 77다2430, 판례월보 93호 57면), 부정한 적도 있다(大判 1972년 11월 14일, 72다1127, 판례총람 1-2(A), 218-24면, 大判 1975년 3월 25일 73다1048, 大集 23-1 民 111면, 1981년 12월 8일, 80다863, 법원공보 673호 132면). 本判決도 과거의 대법원판결과 같은 맥락의 것이나, 다만 원칙을 제시하고 있는 점에서 다르다. 즉 본판결은 「일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없다.」고 한다. 생각컨대 일단 告訴를 한 후 고소를 取消하지 않겠다고 하는 경우도 고소하겠다고 위협하는 경우와 마찬가지로 새겨야 한다. 두 경우를 다르게 새길 이유가 전혀 없기 때문이다. 따라서 여기서도 不正行爲와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않는 때에만 적법하다고 하여야 한다. 4. 本判決의 檢討 본판결 사안의 경우 E가 고소하여 취소하지 않는 것은 强迫行爲에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 그러한 강박행위가 違法하지는 않다고 하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 私見에 의하면, 본판결 사안과 같은 경우에는, 고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 不當한 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하고, 그렇지 않은 때에는 위법하게 된다. 그런데 본판결 사안에서 고소대상행위(不正行爲)는 본사건 매매와 관계된 私文書僞造 등이고 추구된 목적은 피해보상이어서 이들은 內的으로 관련되어 있다. 또한 E가 고소에 의하여 부당한 이익을 취득하려고 한 것도 아니다. 왜냐하면 피고는 원고 종중에 대하여 不法行爲를 하였고 그로 인한 손해는 이 사건 부동산의 時價라고 할 것인바, 그 시가는 이 사건 부동산이 가장 최근에 6천3백78만원에 매도된 점으로 미루어 볼 때 1천9백46만원과 4천5백만을 합한 것과 비슷하다고 여겨지기 때문이다. 그러고 보면 本判決은 강박에 의한 의사표시라고 인정하지 않은 궁극적인 결과에 있어서는 타당하다. 그러나 그 근거설명은 적절하지 않다. 본판결 사안에서 피고의 支給約定表示가 강박에 의한 의사표시로 되지 않는 것은 강박행위가 위법하지 않기 때문인데, 강박행위의 違法性이 부인되는 이유는 ―부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않았다는데 있지 않고―고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않았다는데 있다. 그리고 강박행위에 의하여 추구된 효과, 즉 目的이 위법한 경우에는, 언제나 위법성이 인정된다고 하여야 한다. 고소와 같은 적법한 수단으로 위협하는 때에는 같다. 따라서 本判決이 부정한 이익취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현한 것은 잘못이다. 또한 本判決은 주로 告訴라는 강박행위의 위법성을 판단하고 있다. 그러므로 다른 강박행위나 수단을 云謂하는 것은 필요하지 않다. 그리고 본판결의 그에 관한 부분(목적은 정당하나 수단이 부당한 때의 언급)은 일반적인 설명으로는 옳지만 고소에 관하여는 타당하지 않은 것이다. 따라서 본판결의 그 부분은 고소와는 무관한 별개의 강박수단의 경우에 대한 기술로 이해하여야 할 것이다. 

法律新聞 2226호 법률신문사 承諾被保險者의 承諾의 方法 일자:1993.1.19 번호:92다32111 李基秀 高麗大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 피고 소유의 부산 6다3749호 그레이스 승용차에 관하여 피고를 보험계약자 및 기명피보험자로 하는 자동차종합보험계약을 피고가 원고와 체력하였다. 피고는 1990년 9월 22일 15시경 소외 양용만(이하 소외인이라고 한다)으로부터 전화로 그가 내일 관광차 경주로 가려고 하니 피고 소유의 이 사건 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 소외인 경영의 부산동래구사직동 소재 신성카인테리어 사무실에서 소외인에게 이 사건 자동차를 인도하고 피고자신도 차량을 사용해야 할 일이 있어 소외인으로부터 그 소유의 맵시나 승용차를 빌렸다. 소외인은 같은날 19시경 같은 사무실에서 박경수로부터 그 다음날 인천에서 거행되는 이종4촌 여동생의 결혼식때 하객수송을 위해 필요하니 피고로부터 빌린 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 피고의 동의없이 이를 박경수에게 대여하였고, 박경수가 같은달 23일 05시경 이사건 자동차에 하객을 태워 부산을 출발하여 인천에서 거행된 결혼식에 참석한 후 다시 부산으로 돌아오던 중 이사건 교통사고를 일으켰다. 二. 論議의 爭點 피고가 원고와 保險契約을 締結함에 있어서 준거로 삼은 自動車綜合普通約款에 의하면 被保險者가 被保險自動車의 운행으로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 하여 自動車損害賠償保障法에 의한 損害賠償責任을 짐으로써 입은 損害를 원고가 약관에 따라 보상한다고 규정(제1조, 제9조)하는 한편 被保險者를 保險證券에 기재된 被保險者(記名被保險者), 記名被保險者의 承諾을 덛어 被保險自動車를 使用, 管理중인 자(承諾被保險者) 등으로 열거하여 규정(제11조)하고 있다. 이때에 누가 承諾被保險者가 될 수 있는가 하는 승낙의 방법이 이 判決의 爭點이다. 三. 原審判決 原審判決(부산고등법원 1992년 6월 25일 선고, 91나12615 판결)에서는 위 약관에서의 「記名被保險者」라 함은 被保險自動車에 대한 運行支配나 運行利益을 가지는 被保險者를 말하고, 또 그 承諾은 明示的이거나 個別的일 필요는 없고 默示的 또는 包括的이어도 무방하나 被保險者로부터의 直接的인 承諾임을 요하며 承諾을 받은 자로부터 다시 승낙을 받은 사용자는 承諾被保險者에 해당하지 아니한다고 판단하고서, 위 박경수가 피고소유의 이사건 자동차를 운행한 거리가 다소 장거리이고 그 소요기간이 긴 시간이었다 하더라도 피고는 소외인과 위 박경수를 통하여 여전히 이 사건 자동차에 대한 운행지배와 운행이익을 가지고 있다 하겠으나, 위 약관 소정의 承諾被保險者에는 해당되지 아니하고, 원고는 이 사건 교통사고에 관하여 위 약관에 따른 保險金支給責務를 負擔하지 아니한다고 判斷하였다. 四. 大法院判決 要旨 이사건 保險約款에서 承諾被保險者는 記名被保險者로부터의 明示的, 個別的 承諾을 받아야만 하는 것이 아니고 默示的, 包括的인 承諾이어도 무방하나, 그 承諾은 記名被保險者로부터의 承諾임을 요한다는 原審의 判斷은 정당하고, 記名被保險者로부터의 承諾인 이상 그 承諾은 承諾被保險者에게 직접적으로 하건 轉貸를 승낙하는 등 간접적으로 하건 상관이 없다. 그리고 자동차를 빌려주면서 包括的인 管理를 위임한 경우에는 轉貸까지를 승낙한 것으로 보아야 할 것이며, 그 轉貸의 승낙도 明示的, 個別的일 필요는 없고 默示的, 包括的이어도 무방할 것이며, 자동차를 빌린 사람만이 사용하도록 그 승낙이 한정되어 있지 아니하고, 자동차의 轉貸可能性이 예상되며, 또는 記名被保險者와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래 관계가 있어 轉貸를 제한하지 아니하였을 것이라고 追認할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 轉貸의 推定的 承認도 인정할 수 있을 것이다. 五. 評 釋 1. 對人賠償任意責任保險에서의 被保險者 自動車對人賠償責任保險은 自動車의 所有, 使用, 管理중에 생긴 사고로 被保險者가 제3자의 死亡이나 被害에 대하여 지는 責任에 의한 損害를 保險者가 보상하는 것을 말하는데, 이에는 自動車損害賠償保障法에 의한 强制責任保險과 임의로 自動車綜合保險契約의 체결에 의한 任意責任保險으로 二元化되어 있다. 任意責任保險은 自動車保險制度의 실효성을 도모하기 위하여 被保險者의 범위를 ① 保險證券에 기재된 被保險者, ② 記名被保險者와 같이 살거나 살림을 같이하는 親族으로서 自動車를 사용 또는 관리중인자, ③ 記名被保險者의 承諾을 얻어 自動車를 사용 또는 관리중인 자(그러나 自動車整備業, 駐車場業, 給油業, 洗車業, 自動車販賣業, 自動車託送業등 자동차를 취급하는 것을 業으로 하는자가 業務로서 위탁받은 자동차를 사용 또는 관리하는 경우에는 被保險者로 보지 아니한다.) ④ 記名被保險者가 자동차를 사용자의 업무에 사용하고 있는 때에는 그 사용자(個人用 自動車綜合保險約款 제11조)등으로 확대하고 있다. 2. 承諾被保險者 個人用自動車綜合保險約款 제11조 제3호의 承諾被保險者는 그 범위를 실질적으로 판단하여야 한다. 記名被保險者의 승낙은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우를 포함하며, 事前承諾일 뿐만 아니라 사후의 追認도 가능하다고 본다(同旨, 崔基元. 保險法, 1993년, 博英社, 396쪽). 記名被保險者의 승낙은 被保險自動車를 사용할 때마다 개별적으로 하여야 할 필요는 없고 포괄적인 승낙만으로도 충분하다고 본다(同旨, 崔基元, 앞의책 397쪽). 이와 같은 내용의 損害保險判定으로는 「記名被保險者로부터 그의 친구 등에게 被保險車輛을 일시 빌려주는 것을 포함한 일체의 管理權을 포괄적으로 일임받은 者가 다시 이 자동차를 빌려주었을 경우 이 자동차를 빌린 자는 記名被保險者의 승낙을 얻은 것으로 보는 것이 상당하고 따라서 被保險者에 해당한다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 11월 29일 85―48)고 한 것과 「記名被保險者에 준하는 地位를 가진 자로부터 선후배관계등 특수한 관계에 있는 자가 被保險車輛을 빌렸을 경우에는 記名被保險者의 승낙을 얻어 被保險車輛을 사용한 자에 해당한다고 봄이 타당하다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 4월 25일 85―16)고 한 것이 있다. 3. 大法院判決 피고와 소외인은 오랜 친구간이고, 위 박경수는 소외인의 신성카인테리어 사무실을 함께 사용하는 관계로 안면이 있는 사이이며, 이 사건 사고 이전에도 소외인이 피고와 서로 자동차를 빌리고 빌려주어 사용한 적이 있었고, 소외인이 피고에게 전화할 때 관광차 경주에 가기 위하여 봉고차가 필요하다고 말한 것은 사실이나 그렇다고 하여 피고가 소외인이 스스로 운정하여 경주에 가는 것으로 운전자나 운행범위를 제한한 것은 아니고, 오히려 피고는 목적지를 정확히 모르나 탑승인원이 많다는 것을 알고 빌려주었다는 것이며, 여기에다 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려준 것은 장거리용으로 상당히 긴시간 동안의 사용을 예정한 것이고 피고도 그 동안 소외인 자동차를 사용하기로 하였던 사정 등 원심이 인정한 사정을 더하여보면, 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려줌에 있어서 소외인만 사용하고 그 轉貸는 금하였다고 볼 수 없고, 오히려 포괄적인 관리를 위임하였다고 인정하는 것이 옳을 것이며, 이와 같은 경우에는 그 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承諾하였다고보는 것이 옳을 것이다. 그렇다면 원심판결에서는 이 사건 보험약관 소정의 승낙피보험자의 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 위 박경수의 被保險者性을 인정하지 아니한 違法이 있다고 할 것이고, 논지는 이 점을 지적하는 범위안에서 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 4. 評 釋 大法院判決에 찬성한다. 自動車責任保險은 자동차의 증가와 도로망의 확장등으로 인하여 가장 중요한 責任保險이 되고 있으므로, 責任保險의 일반적 기능이 갖고있는 自動車의 保有者나 運轉者등 被保險者의 利益을 보호하는 自衛的 機能과 被害者를 보호하는 社會的 機能을 다하고 있다. 自動車責任保險의 원래의 목적은 賠償責任으로 인한 被保險者의 財政損失을 補償하는데 있고 被害者의 利益保護는 부수적이었는데, 근자에는 오히려 被害者保護가 제일 중요한 目的이 되어가고 있다. 自動車綜合保險約款의 체결에 의한 自動車對人賠償任意責任保險에서의 保險者는 被保險者가 제3자에 賠償責任을 짐으로써 입은 損害가운데 自動車損害賠償保障法에 따라서 지급되거나 지급될 수 있는 金額을 넘는 損害를 補償하고(個人用自動車綜合保險普通約款 제9조 제1항), 保險者가 被保險者에 대하여 補償責任을 지는 한도내에서 被保險者가 損害賠償請求權者와 행하는 절충, 합의, 중재 또는 소송에 대하여 協調하며(同 約款 제12조), 合意訴訟代行(同 約款 제13조), 損害賠償請求權者의 直接請求權(同 約款 제16조) 등을 규정하여 被保險者와 被害者의 보호를 최우선 목표로 하고 있다. 따라서 自動車對人賠償任意責任保險은 자동차의 보유자와 교통사고로 인한 被害者에게 다같이 유익한 保險이 되어가고 있다. 이러한 관점에서 被保險者의 범위를 확대하여 記名被保險者외에 承諾被保險者등도 被保險者의 범주에 넣고 있으며, 이 때의 承諾의 方法은 明示的·默示的, 事前·事後, 個別的·包括的인 경우를 포함하고 있다. 특히 承諾被保險者의 범위의 판단은 실질적으로 하여야 한다. 本事件에서와 같이 자동차의 包括的인 管理를 위임한 때에는 그 자동차의 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承認하였다고 보아야 하며, 이렇게 판단하여야만이 自動車對人賠償任意責任保險이 제기능을 발휘한다고 생각한다.