法律新聞 第2375號 法律新聞社 어음행위의 표현대리에 있어서 제3자 범위 大法院 94년 5월 27일 宣告, 93다21521 判決 姜渭斗 <釜山法大大學院 法學博士> ============ 15면 ============ Ⅰ. 事件槪要 피고 朝鮮貿藥合資會社의 총무담당 常務理事인 소외 김동춘은 소외 太陽 피알 株式會社의 代表理事인 양태양과 공모하여 約束어음에 그가 보관하고 있던 문서수발용 朝鮮貿藥合資會社의 명판과 代表社員의 직인을 사용하여 訴外會社를 被背書人으로 한 被告會社 명의의 僞造背書를 하였고, 被告會社인 訴外會社는 위 約束어음을 원고 株式會社 建國 相互信用金庫에 割引을 받고 背書讓渡 하였다. 위 約束어음의 所持人인 원고 信用金庫는 소외 김동춘의 背書가 民法 제126조의 權限을 넘은 表見代理라고 주장하고 被告會社에 대하여 어음金의 지급을 청구하였다. Ⅱ. 判決要旨 權限을 넘은 表見代理에 관한 民法 제126조의 규정에 있어서 第3者는 당해 表見代理行爲의 직접 相對方으로 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 背書와 같은 어음行爲에 적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 보아야 하는 것이다. 따라서 約束어음의 背書의 직접 相對方은 그 背書에 의하여 어음을 양수한 被背書人만을 가리키고 그 被背書人으로부터 다시 어음을 취득한 자는 民法 제126조의 第3者에 해당되지 아니한다. 다만 背書가 직접 相對方인 被背書人에 대한 관계에서 表見代理의 요건을 충족한 경우에 그 후의 어음 取得者가 이를 원용하는 것은 허용된다. Ⅲ. 評 釋 (1) 序 論 이 건은 被告會社의 총무담당 常務理事인 소외 김동춘의 背書가 民法 제126조의 權限을 넘은 表見代理로 되어 被告會社가 그 어음上의 責任을 지느냐 하는 문제이다. (2) 權限을 넘은 表見代理의 要件 民法 제126조는 權限을 넘은 表見代理에 관하여, 「代理人이 權限 외의 法律行爲를 한 경우에 第3者가 그 權限이 있다고 믿을 만한 정당한 理由가 있는 때에는 本人은 그 行爲에 대하여 責任있다」고 규정하고 있다. 따라서 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는, ① 代理人에게 일정한 代理權이 있어야 하고, ② 代理人이 그 權限의 범위밖의 行爲(越權行爲)를 하여야 하며, ③ 第3者가 善意·無過失이어야 한다. 이 건의 소외 김동춘의 背書가 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는, 우선 소외 김동춘이 일정한 會社代表 權限을 가져야 하는데 오늘날 이는 아주 완화하여 해석하고 있고 또 代理人의 越權行爲는 반드시 代理人의 代理權과 동일 또는 유사한 行爲이어야 하는 것이 아니고 전혀 별개의 行爲라도 무방하다고 보므로, 소외 김동춘이 被告會社의 총무담당 常務理事로서 한 背書는 그 代表權의 범위밖의 行爲를 한 것이다. 그리고 第3者가 善意·無過失이어야 한다. 다만 民法上의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접의 相對方에 한한다고 보는데, 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접의 相對方에 한하는지 또는 第3 取得者도 포함되는지 즉 이 건의 원고가 第3者에 해당하는지 문제된다. (3) 第3者의 範圍 (가) 學 說 어음行爲의 權限을 넘은 表見代理에 있어서 第3者의 범위에 관하여 직접相對方 限定說과 第3取得者 包含說이 대립해 있다. 直接相對方 限定說은 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 直接의 相對方에 한하고, 善意의 第3取得者는 外觀理論에 의하여 보호된다고 한다. 이것이 종래 판례(大判 1986년 9월 9일 84다카2310, 大判 1991년 6월 11일 91다3994)의 입장이다. 이 학설은 그 논거로서, 원래 代理는 本人·代理人 및 第3者의 存在를 전제로 하는 것으로서 그 第3者는 本人과 代理人에 대한 第3者를 의미하며, 表見代理의 第3者도 직접의 相對方만을 의미하고 어음의 第3取扱者와 같은 자를 의미하는 것이 아니라고 한다. 第3取得者 包含說은 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접적인 相對方 뿐만 아니라 第3取得者도 포함한다고 하며, 이것이 통설이다. 이 학설은 그 논거로서, 유통증권인 어음에 있어서는 第3者의 범위를 확장할 필요가 있기 때문이라고 한다. (나) 檢 討 ① 第3取得者 包含說(通說)에 대한 檢討 통설은 어음行爲의 表見代理의 第3者에는 第3取得者도 포함된다고 하나, 그렇다면 第3取得者가 表見代理에 의하여 권리를 취득한 경우에 그 權利는 背書에 의하여 전자로부터 승계 취득한 것이 아니고 第3取得者에게서 생긴 것으로 되어 背書의 權利移轉 行爲性과 모순된다. 또한 어음行爲의 表見代理의 第3者에 第3取得者가 포함된다고 보더라도, 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는 第3者가 代理人의 越權行爲에 관하여 代理人에게 代理權이 있다고 믿고 또 그러한 代理權이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 第3者에게 있어야 하는데, 직접의 相對方이 아닌 第3取得者에게 이러한 정당한 이유가 있는 경우는 실제상 극히 드물 것이므로, 어음行爲의 表見代理의 第3者에 第3取得者를 포함시키는 것은 큰 실익이 없다. 그리고 第3取得者 包含說에 따라 第3者에 第3取得者도 포함된다고 하면, 第3取得者가 惡意인 경우에는 전자가 善意이더라도 本人은 그 第3取得者에 대하여 越權行爲로 대항할 수 있어야 할 것인데도, 이 학설은 이를 부인하고 背書에 의한 第3取得者의 權利取得을 인정하고 있어 이론상 논리의 일관성을 결하고 있다. 뿐만 아니라 이 학설은 第3取得者의 보호 내지 어음유통성의 강화를 위하여 第3者에 第3取得者를 포함시켜야 한다고 하나, 第3取得者의 보호를 위한 것이라면 第3取得者의 取得行爲 그 자체를 대상으로 하여야 할 것인데도 그 取得行爲 이전의 代理行爲를 그 대상으로 하고 있어 불합리하다. ② 直接 相對方 限定說(判例)에 대한 檢討 이론적으로 판례가 취하고 있는 直接 相對方 限定說이 타당하다. 다만 이 학설은 善意의 제3取得者의 보호는 外觀理論에 의한다고 하나, 本人과 代理人間의 表見代理의 관계는 어음外의 관계로서 어음上에 나타나 있지 아니하므로 이에 外觀理論을 적용한다는 것은 부당하다. (4) 第3取得者의 保護와 人的抗辯 (가) 無權代理의 類型 일반적으로 어음行爲의 無權代理은 本人의 追認이나 表見代理로 되어 있지 않는 한 物的抗辯으로 된다고 이해되고 있으나, 이것은 경우를 나누어 검토할 필요가 있다. 어음 行爲의 無權代理는 ① 직접의 相對方이 表見代理의 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 갖춘 경우, ② 주관적 요건은 갖추지 아니하였으나 객관적 요건은 갖춘 경우, ③ 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 갖추지 못한 경우로 나누어 볼 수 있다. (나) 無權代理의 抗辯의 再檢討 어음行爲의 無權代理의 유형중 ①의 경우에는 表見代理가 성립되어 本人이 責任을 져 抗辯의 문제가 생기지 아니하고, ②의 경우에는 本人이 無權代理를 物的抗辯으로 대항할 수 있다. 그러나 ③의 경우 즉 직접의 相對方이 無權代理에 관하여 惡意이나(주관적 요건은 갖추지 아니하였으나) 그가 善意였다면 表見代理가 성립될 수 있었던 사정이 있는(객관적 요건을 갖춘, 귀책사유가 있는) 경우에는 本人의 責任을 전적으로 부정할 것이 아니라고 생각한다. 이 경우에는 表見代理의 객관적 요건이 있어 本人에게 責任을 과할 수 있는 사정이 있으므로, 이 경우는 직접 相對方間의 人的抗辯으로 보는 것이 타당하다. 환언하면 이 경우에 第3取得者가 本人을 害할 것을 알고 어음을 취득하지 아니하는 한 本人은 그 第3取得者에 대하여 無權代理라는 抗辯으로 對抗할 수 없다고 보아야 하는 것이다. (5) 結 論 어음行爲의 表見代理의 第3者의 범위에 관한 통설인 第3取得者 包含說은 실제상 큰 실익이 없고 이론의 일관성을 결하고 있으며 특히 民法 제126조의 第3者에 第3取得者까지 포함시켜 廣大解釋을 하는 것은 어음法的 해결을 포기한 것이다. 어음行爲의 表見代理의 第3者는 판례의 입장에 따라 無權行爲의 직접의 相對方에 한한다고 보되, 직접의 相對方이 無權代理에 관하여 惡意여서(표현대리의 주관적 요건의 흠결) 表見代理가 성립되지 아니하여도, 그가 善意였다면 表見代理가 성립될 수 있는 사정이 있는(표현대리의 객관적 요건의 존재) 때에는 이를 人的抗辯으로 보아 第3取得者를 보호하는 것이 타당하다. 이 건에 관한 大法院의 판결에서 어음行爲의 表見代理의 第3者의 범위에 관하여 종래의 판례의 입장에 따라 直接 相對方 限定說을 취한 점은 찬동하나, 다만 원고의 人的抗辯의 切斷 주장과 그에 대한 판단이 있었다면 하는 아쉬움이 있다.

法律新聞 2299호 법률신문사 商行爲性의 推定要件 일자:1993.10.26 번호:92다55008 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事 實 피고(강옥수, 일명 강병호)는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고(김철환)로부터 금5백40만원을 이자는 월6푼, 변제기는 1981년1월10일로 정하여 차용하기로 하고, 원고는 그 지급을 담보하기 위하여 피고로부터 액면 금5백40만원, 발행일은 위 대여일, 지급기일은 위 변제기로 한 위 손동규 발행의 약속어음 1매를 배서양도받으면서 피고에게 선이자를 공제한 금5백6만5천원을 교부하였다. 피고는 위 금원사용 당시에도 단추, 버클등의 제조 및 판매를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 위 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인함에 있어 피고의 표시를 「한림산업사대표 강병호」라고 기재해 주었다. 원고가 1990년12월26일에 위 대여금중 선이자를 공제하여 실제로 교부한 위 금5백6만5천원 및 이에 대한 이자제한법 소정의 제한이율범위내인 연2할5푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 구함에 대하여, 피고는 위 금원은 그 차용당시 상인이던 피고가 그 영업을 위하여 차용한 것이므로 원고의 피고에 대한 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권으로서 5년의 상사시효가 완성되어 이미 소멸되었다는 취지로 항변하였다. II. 法院의 判斷 (1) 항소심인 서울민사지법 제4부는 「…피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는 한 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다 할 것인데, 원고는 피고는 자신의 위 영업과는 아무런 관련없이 친구인 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않다고 하더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다는 취지의 주장을 하나, 위 증인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 결국 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 위 금원차용행위는 상행위로 간주되고 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것인바, 원고는 이 사건 대여금채권의 변제기인 1981년1월10일로 부터 5년의 상사시효기간이 만료된 이후임이 역수상 분명한 1990년12월26일에야 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 원고의 이 사건 대여금채권은 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다 할 것이니 피고의 위 항변은 이유있다 할 것이다…」(91나27531, 대여금)하여 1심판결을 지지하였다. (2) 大法院 제2부는 「…피고가 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 원고로부터 이 사건 금원을 차용할 당시에도 이를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인을 함에있어 피고의 표시를 「한림산업사 대표 강병호」라고 기재하여 주었다면 피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는한 상인인 피고가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보아야 할 것이다…」고 하였다. III. 評 釋 (1) 論點의 提起 商法 제47조 제1항은 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲는 商行爲로 본다」고 규정하고 있으나, 실제로는 商人의 個個行爲가 營業을 위하여 하는 것인지 아닌지가 반드시 명확한 것이 아니다. 그러므로 商法 제47조 제2항은 「商人의 行爲는 營業을 爲하여 하는 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 이것은 去來의 安全을 도모하기 위함이다. 따라서 身分法上의 행위와 같이 행위 자체의 객관적 성질로부터 「營業을 爲하여 하는 行爲」가 아닌 것이 의심의 여지가 없는 경우에는 이 推定規定이 적용되지 아니하지만, 의심이 있는 경우에는 그 적용을 받기 때문에 행위의 商行爲性을 다투는 당사자는 그 행위가 營業을 위하여 한 것이 아님을 증명하여야 한다. 이 사건에서 단추, 버클들의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 하는 피고의 원고로부터의 금원차용행위가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보기 위해서 두 가지 문제를 살펴야할 것이다. (2) 行爲主體의 商人性 (가) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」즉 補助的 商行爲는 이른바 完全商人(商法4조)의 행위만 국한할 것이 아니라, 小商人(商法9조)의 행위도 상관없으나, 行爲당시 현실의 商人인 者의 行爲이어야 한다. 會社는 企業活動의 주체로서 영업을 떠나서는 존재하지 아니하고, 그 商人性은 會社의 모든 생활을 대변하는 것이므로 會社가 하는 去來行爲는 營業으로 하는 것이 아니면, 모두 商人이 營業을 위하여 하는 행위에 해당된다. 判例도 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보는것」이라고 하고 있다(大判 1967년10월31일, 67다2064). 個人商人의 경우에는 영업과는 관계가 없는 생활이 있기 때문에, 그 商人性은 모든 생활을 대변하는 것이 아니다. 따라서 그 행위중에서 어디까지를 영업을 위하여 하고 있는가(行爲의 營業과의 關聯性), 그리고 언제부터 商人資格을 취득하여 언제까지 商人資格을 가지고 商人資格에서 그 행위를 하고 있는 것으로 인정할 수 있는가(行爲主體의 商人性)라는 商人이 營業을 위하여 하는 행위의 한계가 문제가 된다. (나) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」 즉 補助的 商行爲는 行爲主體의 商人性에서 도출되는 개념이지만, 그것은 行爲主體의 商人性과 行爲의 商行爲性과의 관계는 논리적 관계이지, 시간상의 전후관계가 아니다. 따라서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 영업으로 하는 基本的 商行爲(商法47조3호)를 함으로써 商人資格을 취득한 被告가 그 基本的 商行爲를 위하여 하는 金員借用行爲는 補助的 商行爲가 되는 것이다. 基本的 商行爲를 營業으로 할 의도에서, 즉 營利의 목적으로 집단적·계속적·반복적으로 행할 의도에서 최초의 행위를 행한다면 그후 계속적으로 하지 아니한다고 하더라도 최초의 행위에 의하여 商人資格이 인정되는것에 변함이 없다. (3) 營業과의 關聯性 (가) 여기서 「營業을 爲하여 하는 行爲」라 함은 賣買商人이 하는 商品運送의 의뢰등과 같이 영업자체를 수행하는 것, 또는 營業所의 購入·賃借, 營業資金의 借入·替當 기타 金融을 받는 행위, 從業員의 고용, 商品·營業所등에 保險을 거는 행위 등과 같이 영업을 보조하는 것, 去來先에 金錢貸付·替當 기타 金融을 얻어주는 행위, 去來先을 위한 保證, 去來先에의 贈與등과 같이 널리 영업과 관련해서 영업의 유지·편익을 꾀하기 위하여 하는 행위, 즉 營業을 유리하게 이끌기 위한 행위는 이것에 포함되며, 그 행위가 有償이든 無償이든 묻지 아니한다. 또한 商人이 營業用 겸 住居用의 家屋新築資金을 借入하는 것처럼 借入金이 營業用에만 사용되는 것이 아닌 경우에도 포함된다. (나) 商人槪念을 이끌어 내는 기초가 되는 基本的 商行爲(營業的 商行爲)는 法律行爲에 국한되지만, 商人槪念으로부터 도출되는 補助的 商行爲는 財産法上의 行爲인 이상 法律行爲뿐만 아니라, 事務管理·催告·通知 등의 準法律行爲로부터 支給·受領등의 事實行爲까지도 포함된다. 문제는 商行爲로부터 생기는 不當利得返還請求權(民法741조)이나 不法行爲(民法750조)도 이에 포함되는가이다. 일본의 학자 중에는 이를 포함시키는 견해가 있으나(西原寬一, 商行爲法, 1960년, 89면; 田中誠二, 新版商行爲法(再全訂版), 1983년, 30면), 大法院判例는 商人간의 不法行爲로 인한 損害賠償債務에 대하여 商事法定利率을 적용할 것인가를 놓고, 「상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다」(大判 1985년5월28일, 84다카966)라고 하고 있다. 判例의 입장에 따르는 바이다. 한편 判例는 「대한석탄공사가 석탄채취에 관한 영업을 위하여 체결한 근로계약은 보조적 상행위로 볼 것이므로 상사법정이율인 연6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다」(大判 1977년4월12일, 76다497)고 하여 勤勞契約에 대하여 補助的 商行爲性을 인정하고 있다. (4) 補助的 商行爲의 推定 (가) 어느 행위가 「營業을 爲하여 하는 行爲」인지 아닌지는 행위의 상대방에 대한 관계에 있어서는 행위의 外觀에 의하여 결정하여야 하기 때문에, 상대방이 商行爲가 아닌 것을 立證하려면 행위의 外觀上 「營業을 爲하여 하는 行爲」로 인정되지 아니함을 증명하는 것으로써 충분하며, 行爲者인 商人으로부터 商行爲임을 주장함에는 단순히 사실상 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 立證하는 것만으로는 충분치 않고, 행위의 外觀上으로도 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 증명하여야 한다. 그리고 이 推定規定에는 별다른 제한이 없으므로 當該商人 및 상대방뿐만 아니라, 第三者도 이를 援用할 수 있다. (나) 會社는 設立되면서부터 商人이고, 營業生活을 떠나서 일반사생활이라는 것은 없기 때문에 商法 제47조 제2항은 적용할 여지가 없다고 할 것이다(일본의 通說, 反對는 大隅健一郞, 商行爲法, 1974년, 23면 참조). 大法院判例는 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 商行爲로 보는 것이므로 회사에 대한 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것이다」(大判 1967년10월31일, 67다2064)라고 하고 있다. IV. 結 語 (1) 피고는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로 하는 사업을 하는 個人商人이 분명하며, 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고로부터 금원을 차용하는 행위가 단추, 버클등의 제조 및 판매 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 주장하기 위하여 外觀上으로도 한림산업사라는 상호의 사용 즉 사업자등록 및 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인과 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함교부로 증명하고 있고, 法院은 이를 충분한 立證으로 받아들이고 있다. 그러나 법원이 사업자등록을 했다든가 명함을 주었다는 것만으로 상인성을 너무 폭넓게 인정한 것은 수긍하기 어렵다. (2) 이와 반대로 원고가 금원차용행위의 外觀上 「營業을 爲하여 한 行爲」로 인정되지 않음을 증명하는 것으로서 원고가 위 금원대여 당시 피고를 알지 못하였다가 피고가 위 명함 뒷면에 그의 주소도 기재하였다는 등의 소론은 받아들여지지 않고 있다. 또 원고는 피고가 자신의 영업과는 아무런 관련없이 소외 손동규를 도울 목적으로 위 금원을 차용하여 이를 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다고 하는 주장은 아무런 증거가 없다고하여 채택하지 아니하였다. 

法律新聞 2295호 법률신문사 利得償還請求權의 發生要件 일자:1993.10.22, 1992.3.31 번호:93다26991, 91다40443 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實關係 판례(I) 甲은 乙에게 1980년경부터 1981년3월경까지 여러차례에 걸쳐 돈을 꾸어 준 사실이 있었는데, 1981년4월27일 그 때까지 두 사람사이에 발생한 元利金을 金1천9백60만원으로 확정한 다음 乙로부터 支給期日 1981년5월3일, 支給地 및 發行地 各 진해市로 된 額面 金1천9백60만원짜리 約束어음 1매를 發行·交付받아 約束어음 公正證書까지 작성하였다. 그후 甲은 乙로부터 위 어음금 가운데 金3백만원만 변제받은 상태에서 어음금債權의 消滅時效가 完成되자, 乙이 위 어음금 가운데 잔액인 金1천6백60만원상당의 利得을 얻었다는 이유로 그 償還을 請求하기에 이르렀다. 판례(II) 甲은 都賣로 식육점을 경영하면서 肉類 都·小賣業을 경영하는 乙에게 1979년1월 무렵부터 돼지고기를 外上販賣하여 온 결과, 1981년1월무렵 乙은 代金중 金9백70만원의 支給을 위하여 1981년1월23일 甲에게 約束어음 9장을 發行·交付하였으나 各 어음上의 權利가 消滅時效完成으로 모두 消滅되어 乙이 利得을 얻었다고 하여 甲은 어음上의 權利가 消滅할 당시의 어음所持人으로서 乙에 대하여 어음 額面 상당의 利得金의 償還을 請求하였다. 2. 제2심 判決要旨 (1) 判例(I)의 原審(창원지방법원 1993년4월22일 宣告, 92나6765 判決) 約束어음의 發行 및 交付가 貸與金債權의 辨濟에 갈음하여 이루어진 것이라고 인정할 만한 특별한 증거가 없는 한, 이는 原因關係에 있는 貸與金債權의 支給을 確保하기 위하여 또는 그 擔保로 發行·交付된 것으로 推定할 것이고, 이러한 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅되었다고 하더라도 어음法上의 利得償還請求權이 발생하지 않는다고 할 것이다. (2) 判例(II)의 原審(부산지방법원 1991년9월27일 宣告, 91나3458 判決) 어음은 돼지고기대금 債務의 支給을 위하여 발행된 것이어서 어음上의 權利와 돼지고기대금 債權은 병존하여 어음上의 權利의 時效消滅만으로는 곧 被告가 利得을 얻었다고 볼 수 없다(中略), 돼지고기대금債務는 어음上의 權利와 같이 消滅時效가 완성되었으나 이는 별개의 法定原因에 기한 것이므로 被告가 위 約束어음의 原因關係上의 利益을 보유한다고 볼 수 없다. 3. 大法院 判決要旨 判例(I) 原因關係에 있는 債權의 支給을 確保하기 위하여 어음이 發行된 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅되었다고 하더라도 利得償還請求權이 발생하지 않는다. 判例(II) 이러한 理致는 어음債權이 時效消滅하기 前에 먼저 原因關係에 있는 債權이 時效등의 原因으로 消滅한 경우에도 마찬가지다. 〔判例 評釋〕 判決의 理由 및 結論 모두를 반대한다. 위의 兩判例는 모두 利得償還請求權의 발생요건에 관한 것으로서 종래의 判例의 입장을 유지한 것이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 判決이 거듭됨으로써 利得償還請求權制度가 유명무실하게 되는 결과가 초래되고 있는 실정을 보면서, 判例의 問題點을 검토해보고자 한다. 判例의 입장은 어음이 原因債權의 支給을 確保하기 위하여 발행된 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅하였더라도 利得償還請求權의 발생을 인정할 수 없다는 것이다. 더욱이 위 1992년의 判例는 原因關係上의 債權이 먼저 消滅한 때에도 마찬가지라고 하였는데, 이는 利得償還請求權의 本質을 오해한 것으로서 찬성할 수 없다. 利得償還請求權은 어음上의 權利가 權利保全節次의 欠缺 또는 時效로 인하여 消滅한 경우에 발생하고, 이 경우에 어음所持人의 過失의 有無는 문제가 되지 않는다. 利得償還請求權의 발생요건에 관하여 중요한 문제는 어음上의 權利가 모두 消滅하면 利得償還請求權이 발생하는가? 아니면 어음法上으로 뿐만 아니라 民法上의 다른 救濟方法도 없어야 하는가? 하는 점이다. 오늘날 우리나라의 通說과 獨逸의 通說 및 判例는 前者의 입장이고, 우리나라와 日本의 判例는 後者의 입장이다. 이밖에도 어음授受의 相對方에 대한 어음上의 請求權만 消滅하면 다른 어음債務者에 대한 權利가 존속하여도 利得償還請求權이 인정된다는 說도 있는데, 이는 우리나라의 小數說이며 日本의 多數說이다. 그러나 어음上의 權利가 모두 消滅하면 利得償還請求權이 발생한다는 우리나라의 通說이 妥當하다. 그러면 우리 判例의 입장에 의하면 어떠한 問題點이 있는가 하는 점을 검토해 본다. 첫째로 判例는 어음을 支給에 갈음하여 交付한 경우에만 어음이 失效가 되면 利得償還請求權이 발생하고, 어음을 原因債權의 支給을 確保하기 위하여 交付한 경우에는 利得償還請求權이 발생하지 않는다고 한다. 그러나 自己앞手票는 이를 交付한 경우 支給에 갈음하여 한 것으로 판단되는 경우도 있을 수 있지만, 어음을 支給에 갈음하여 授受하는 경우란 사실상 존재하지 않는다고 하여도 과언이 아니다. 그러므로 判例의 입장에 의하면 利得償還請求權制度는 사실상 거의 존재하지 않는 경우를 위하여 존재하는 것인가 하는 의문이 제기되는 것이다. 둘째로 判例는 原因關係가 존속하는 한 債務者는 利得을 본 것이 아니므로 利得償還請求權을 인정할 수 없다는 입장이다. 이에 의하면 어음이 多數人을 거쳐 流通된 경우에는 어음의 最終所持人으로부터 原因關係上의 연결고리를 거슬러 올라가면서 權利의 行使가 이루어져야 할 것이다. 그러나 이러한 方法에 의하면 사실상 利得을 본 자는 건재하면서, 前者中에 前者에 대한 原因關係의 請求權이 없거나 있었더라도 行使할 수 없게 된 자가 利得을 보지 않았음에도 損害를 보게되는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 예컨대 어음을 A가 발행하고 B, C, D를 거쳐 현재 E가 所持하고 있는 경우 E에게 利得償還請求權이 인정되지 않으면 E는 D에게, D는 C에게 原因債權에 기한 請求를 하게 되는데, 만약 C가 B로부터 어음을 支給에 갈음하여 받았다고 하면 利得을 본 發行人 A는 건재하면서 C만 損害를 보게되는 부당한 결과가 초래될 것이다. 或者는 이 경우 前者中에 原因關係上의 請求權이 없는 자는 利得償還請求權을 행사하면 되지 않는가 하는 생각을 할 수도 있을 것이다. 그리하여 日本에는 어음所持人 C에게 約束어음의 發行人 A에 대한 利得償還請求權이 발생하지 않은 경우의 法律關係를 설명하면서 C는 自身의 前者인 B에 대하여 原因債權을 행사하고 B는 A에 대하여 利得償還請求權이나, 原因債權을 행사할 수 있다는 잘못된 설명을 하고 있기도 하다(前田庸, 手形法·小切手法入門, 332-333項). 만약에 利得償還請求權을 어음團體에 참가하였던 모든 어음關係者가 갖는다면 이러한 설명은 잘못되었다고 할 수 없을 것이다. 그러나 利得償還請求權은 어음의 失效 당시에 有效한 어음의 所持人이나 어음의 失效前에 遡求義務를 履行하고 어음을 還受한 者 또는 그 保證人만이 행사할 수 있고, 어음의 失效後에 어음金을 支給한 者는 利得償還請求權의 承繼 또는 代位에 의해서만 利得償還請求權을 행사할 수 있는 것이다. 그런데 어음의 失效 당시에 어음所持人에게 利得償還請求權의 발생을 인정하지 않았다면 그의 前者가 利得償還請求權을 承繼 또는 代位하여 행사한다는 것은 상상할 수 없는 일이기 때문에, 위의 예에서 B는 原因債權을 행사할 수는 있지만 利得償還請求權까지 행사할 수 있다는 것은 잘못이다. 그런데 더욱 심각한 문제는 大法院이 1922년3월31일(91다40443)의 判決에서 「原因關係가 있는 債權의 支給을 위하여 어음을 발행한 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅하였다고 하더라도 利得償還請求權이 발생하지 않는 것이고, 이러한 理致는 어음채권이 時效로 消滅하기 前에 먼저 原因關係에 있는 債權이 時效등 별개의 원인으로 消滅하였다고 하더라도 마찬가지다」고 한 점이다. 그러나 이점에 대하여 그 이유를 전혀 밝히지 않고 있다. 그런데 原告의 請求를 棄却한 1審法院의 判決(釜山地方法院 1991년4월4일, 89가단40415)의 이유는 다음과 같다. 乙이 發行한 어음은 「고기대금채무의 辨濟를 確保하기 위하여 또는 그 支給方法으로 이를 발행한 것으로 추정된다 할 것이므로 위 어음債務와 함께 위 고기대금채무도 병존하여 위 어음발행 그 자체에 의해서는 被告가 어떠한 利益도 받는 것이라고 볼 수 없고 따라서 위 어음上의 權利 및 고기대금채권이 모두 3년의 消滅時效完成으로 消滅하여 결과적으로 被告가 原因關係인 위 고기대금의 지급의무를 면함으로써 消極的 利益을 얻는다 하더라도 이는 어음의 授受 내지는 위 어음上의 權利의 時效消滅과는 무관계한 별개의 時效라는 法定의 原因에 기해서 消滅한 것이기 때문에 그로 인한 被告의 利得과 어음上의 權利의 時效消滅과의 사이에는 因果關係가 존재하지 않는다 할 것이고 또 위 고기대금채권이 5년이 경과함으로써 위 어음上의 權利가 消滅한 후에 時效消滅하는 것으로 보더라도 위 어음所持人인 原告로서는 위 어음上의 權利消滅 당시에 있어서는 위 고기대금채권을 행사할 수 있으므로 그 救濟方法을 喪失하였다고 볼 수 없어 被告로서는 利益을 얻었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 고기대금채권이 時效消滅하여 事後로 얻게 되는 被告의 利得 역시 앞서 본 바와같이 위 어음上의 權利의 消滅에 의한 것이라고 할 수 없으니 결국 이 사건 利得償還請求權은 발생할 여지가 없다」고 하였다. 原審의 判決理由도 같다. 또한 대법원의 判例 (II)와 結論에 있어 同一한 日本判例(1965년 4월13일의 最高裁判所)의 判決理由를 보면 「利得償還請求權의 成立要件으로서의 利得이란 時效 또는 어음의 欠缺에 의하여 어음상의 債務를 免하게 되는 것을 말하는 것이 아니라 어음의 授受와 관련하여 原因關係上 어음債務者가 받은 利益을 말하므로, 어음債務의 支給義務를 免하게 된 것이 어음의 授受와는 관계가 없는 原因債務의 消滅時效의 完成이라는 法律上의 原因에 기한 것일 경우 이는 債務者에게 利益이 생겼다고는 할 수 있어도 이를 利得이라고 할 수 없기 때문이다」라고 하였다. 그러나 日本判例의 判決理由에는 타당하지 못하다고 할 것이다. 왜냐하면 만약에 어음의 支給에 갈음하여 交付되어 利得償還請求權이 인정되는 경우에도, 利益은 있으나 利得은 없다고 할 수 있는지는 의문이기 때문이다. 더욱이 利得償還請求權의 發生要件인 利得이란 우리 判例에서도 「어음上의 債務를 免하는 것 自體를 말하는 것이 아니라. 어음 授受의 原因關係 등 實質關係에 있어서 현실로 받은 財産上의 利益을 말하는 것」이라고 한 바 있는데(大判 1993년7월13일, 93다10897), 이러한 理致에 따르면 1992년 3월31일의 判例의 경우 피고의 돼지 고기 代金債務가 民法上 혹은 어음上으로 모두 消滅하였으므로 被告가 財産上의 利益을 본 것이 분명하다. 왜냐하면 被告는 돼지고기를 無償으로 取得한 것이 되기 때문이다. 그럼에도 불구하고 債權의 支給을 確保하기 위하여 어음이 발행된 때에는 어음 債權이 失效로 消滅하였다고 하더라도 利得償還請求權이 발생하지 않는다고 하는 것은 의문의 여지가 있다. 어음 失效되기 前에는 原因關係上의 債權이 먼저 消滅하였어도 어음에 의한 請求를 거절할 수 없다고 한다면, 이 殘在物說이나 變形物說에 의하지 않더라도, 어음의 失效전에 原因關係의 債權이 먼저 消滅하였다는 이유로 利得償還請求權의 發生을 否定할 수는 없다고 할 것이다. 셋째로 判例의 입장에 따라 原因關係가 있다거나 있었다고 하여 利得償還請求權을 인정하지 않는다면, 原因關係가 存續하는 경우에 의한 請求를 받은 前者는 어음所持人의 注意義務 違反으로 인하여 어음이 失效되어 前前者에 대한 遡求權을 喪失하여 생긴 損害를 原因債權과 相計를 함으로써 결과적으로 어음의 失效에 의한 損害의 보상은 불가능하게 될 것이다. 利得償還請求權制度의 立法趣旨는 어음은 다른 債權과는 달리 原因關係와 분리된 無因證券이고 어음外에 존재하는 일정한 목적의 달성을 위한 수단에 불과함으로 어음이 失效가 된 때에는 原因關係에 의한 문제의 해결이 용이하지 않다는 점은 고려하여 어음 所持人을 보호하는 데 있는 것이다. 그러므로 原因關係가 있다고 하여 또는 있었다고 하여 利得償還請求權을 인정하지 않는 것은 同 制度의 입법 취지에 어긋날 뿐 아니라 문제의 해결을 기피하는 것이 아닐 수 없다. 利得償還請求權은 어음을 支給에 가름하여 取得한 경우에만 인정된다는 判例의 입장은 再考의 여지가 있다. 1938년에 오스트리아의 最高法院의 判決(OGZ XX 205)은 利得償還請求權은 原因關係의 債權과 어음상의 請求權이 모두 時效로 消滅한 후에도 存續한다고 하면서 어음의 原因關係인 賣買代金債務가 時效로 消滅하였다는 이유로 利得償還請求를 棄却한 抗訴審의 判決을 破棄한 바 있다. 그 이유는 어음發行의 原因關係에 의한 債權이 存在하는 한 利得償還請求權은 請求할 수 없으나, 原因關係의 債權과 어음上의 請求權이 消滅한 때에는 發行인 또는 引受人 利得을 보고 있는 한 利得償還請求權은 인정되어야 한다고 하였다. 이는 어음債權과 原因關係의 債權이 時效로 消滅한 후에도 일정한 기간 請求權을 존속시키려고 한 것이 利得償還請求權을 法定한 目的에 合致되기 때문이라고 하였다. 이후 1969년 5월29일의 判決(GZ 42-82)에서도 오스트리아의 最高法院은 어음上의 請求權이 時效로 消滅한 때에 이미 原因關係의 債權이 消滅하였다 하더라도 原因關係의 당사자인 어음 債權者의 引受人에 대한 利得償還請求權이 발생한다고 하였다. 어음이 失效 되었어도 原因關係가 있었거나 있으면 利得償還請求權이 인정되지 않고 또는 어음의 時效 前後를 불문하고 原因關係가 消滅하였으면 利得償還請求權이 발생하지 않는다는 입장은 再考 되어야 한다. 더욱이 어음의 失效前에 原因關係가 時效消滅한 때에는 어음 債務者는 이들을 본 것이 아니라 法定의 원인에 기하여 利益을 보았을 뿐이라는 주장은 日本判例의 입장과 같다고 하더라도 시정되어야 한다. 그러므로 오늘날 우리나라의 通說과 獨逸의 通說 및 判例인 어음上의 모든 權利가 消滅하면 原因關係의 有無와 관계 없이 어음의 失效로 인하여 利得을 본 者가 있는 경우 利得償還請求權을 인정하여야 한다는 입장에 따라 우리 判例의 입장도 變更되기를 바란다. 

法律新聞 第2293號 法律新聞社 事故申告擔保金에 대한 請求權者의 歸一 金敎昌 〈辯護士〉 ============ 15면 ============ 大法院 93年9月14日 宣告, 93다1637判決 【判決要旨】 事故告擔保金에 대하여는 어음의 정당한 所持人이라도 어음 發行人의 返還請求權을 轉付받은 것을 原因으로 하여서는 銀行을 상대로 이의 返還을 請求할 수 없다. 【評 釋】 1.序 約束어음이나 手票의 發行人이 사고를 이유로 그 지급을 거절하려면 事故申告와 아울러 支給擔當銀行이나 支給銀行에 그 액면금 상당액을 預置하여야 한다. 이런 預置制度는 서울어음 交換所規約에의하여 1969년 1월 4일부터 시행되었는데 그 시행 직후부터 이 預置金을 둘러싸고 여러 권리자가 경합을 벌리였다. 그러다가 위 規約의 개정으로 87년 1월 4일부터는 이 預置金에 대하여 당해 어음이나 手票의 정당한 所持人에게 우선적인 지위가 부여되어 이 預置金은 하나의 擔保金으로서의 기능을 갖게 되었다. 이 判決要旨는 이 擔保金의 그런 성질을 분명히 밝혀주었다.그 점에서 肯定的인 평가를 받을만 하지만 조금 지나쳐 정당한 所持人의 권리행사를 이유없이 한가지 방법에 국한하도록한 잘못을 범하였다. 이 判決要旨를 바로 이해하려면 먼저 이 擔保金의 성질에 관한 위 改正 전후의 차이를 살펴보아야 한다. 이에 改正前의 것은 預置金, 改正後의 것은 擔保金이라 구별하여부르고, 이 改正이 있기까지를 預置金時代, 그 이후를 擔保金時代라 부르면서 그 차이를 살피기로 한다. 그리고 설명의 편의를 위하여 約束어음이나 手票를 어음, 이들의 發行人을 發行人, 支給擔保銀行이나 支給銀行을 銀行, 이 擔保金에 가장 기대를 걸고 있는 당해 約束어음이나 手票의 所持人을 所持人이라고 줄여 부르기로 한다. 2. 預置金과 擔保金의 差異 87년도의 改正이 있기까지 이 預置金은 단순한 預金의 하나로서 發行人의 責任財産에 지나지 아니하였다. 이에 發行人의 모든 債權者들이 이 預置金에 권리행사를 하려 하였다. 그런 가운데 稅務署가 우선적인 지위에서 이를 押留하기도하고, 發行人이 이를 預置하면서 어느 債權者로 하여금 이를 바로 轉付받아가도록하는 例마저도 있었다. 당시에는 이 預置金에대하여 정당한 所持人에게 우선적인 지위가 주어진바도 없고, 所持人이 銀行을 상대로하여 직접 이의 支給을 청구할 길도 마련되어 있지 아니하였다. 그래서 所持人도 일반 債權者와 조금도 다름없는 지위에서 이에 권리행사를 할 수밖에 없었다. 그는 우선 이 預置金에 假押留를 하여 다른 債權者가 찾아가는 것을 일단 막아두고 發行人을 상대로 어음금청구의 訴를 내어 그 勝訴判決을 받는다. 그리고 그 判決만을 가지고도 아직 銀行을 상대로 하여 직접 이의 支給을 청구할 수 없으므로(대법원 89년 6월 13일선고 88다카 23438 판결), 그 判決에 기한 押留 및 轉付命令까지 받아 그 지급을 청구하였다. 87년도의 改正으로 이 預置金이 擔保金으로 바뀌었다. 發行人이 이의 預置시에 交換所規約에 따라 銀行과 정당한 所持人을 위한 約定書를 작성한다. 이 約定은 「제3자를 위한 계약」(민법 제539조)으로 解釋되어(대법원 93년 6월 8일선고 92다 54272판결, 李海鎭「事故申告擔保金에 대한 相計와 權利濫用」判例究 第7輯 119면이하)所持人은 다른 權利者에 우선하여, 그리고 銀行을 상대로 직접 이 擔保金의 지급을 청구할 수 있게 되었다. 이제 그는 구태어 이 擔保金에 대하여 假押留, 押留 및 轉付命令을 받을 필요가 없게된 것이다. 그런데 이를 잘모르는 탓인지 擔保金時代로 넘어와서는 所持人들은 기왕에 하던대로 권리행사를 하는 例가 드물지 않다(위 대법원 93년 6월 8일선고 92다5427판결의 사안에서도 所持人이 押留 및 轉付命令까지 받았음).이 事案도 그런 例의 하나이다. 87년도의 改正으로 이 擔保金에대한 발행인의 지위는 크게 후위로 밀리었다. 그는 所持人이 정당한 權利者가 아니라고 밝혀진 때에 한하여 이를 반환받을 수 있게된 것이다. 즉 그의 반환청구권은 정당한 權利者의 不存在를 停止條件으로하는 停止條件附權利로 變貌된 것이다. 3. 事件의 槪要와 判決要旨 이 事案은 擔保金時代로 넘어온 뒤인 89년도에 예치된 擔保金에 관한 것이다. 發行人이 被詐取 를 이유로 事故申告를 하면서 交換所規約에따른 約定書를 작성하고 銀行에 그 擔保金을 豫置하였다. 그런데 所持人이 그 擔保金에 대하여 豫置金時代에 하던 典型的인 모습으로 권리행사를 하였다. 發行人을 상대로 어음금청구의 訴를 제기하여 勝訴判決을받고, 이어 이에 기하여 擔保金을 대상으로 押留 및 轉付命令까지받아 銀行을 상대로 轉付金請求의 訴를 제기한 것이다. 預置金時代이었으면 原告가 이 訴에서 당연히 勝訴判決을 받는다. 그러나 擔保金時代로 들어와서는 조금 사정이 달라진다.發行人의 반환청구권은 앞서 말한대로 정당한 所持人의 不存在를 停止條件으로하는 권리인데 原告가 發行人을 상대로한 어음금청구의 訴에서 勝訴確定判決을 받은 마당이므로 發行人의 반환청구권은 條件의 不成就로 행사할 수 없게되었다. 따라서 그 반환청구권을 轉付받은것으로는 所持人인 原告도 銀行을 상대로 반환청구권을 행사할 수 없을 것이라는 생각이 얼른 든다. 原審이 그렇게 判示하였고, 대법원도 몰頭의 判決要旨와 같이 原審을 支持하였다. 이 事案에서 原告는 오로지 轉付金만을 請求原因으로 삼았고 그 이상의 주장은 하지 아니한 것 같다. 原審 判決文 의 결론 부분에 發行人의 「위 담보금반환채권을 전부받은 자의 자격으로서만 구하는」원고의 이 사건 전부금 청구는 그 이유가 없음이 명백하다는 說示가 보인다. 원고가 二次的인 청구권만을 행사하여 敗訴하였는데 만일 原告가 所持人으로서 一次的인 권리를 행사하였으면 당연히 勝訴하였을 것이다. 그리고 轉付金으로 청구하면서도 所持人의 지위에서 이에 同意한다는 주장을 보태었으면 법원의 생각이 달라졌을지 모른다. 이 判決要旨는 한편으로 정당한 所持人에게 우선적인 지위가 부여되어있는 것이란 이 擔保金의 성질을 분명하게 밝혀주었다는 점에서 肯定的인 평가를 받을만하다. 그러나 또 한편으로 이를 지나치게 강조하려한 탓인지 정당한 所持人의 권리행사를 이유없이 一次的인 권리행사의 한가지 방법에 국한하도록 한 잘못을 범하였다는 지적을 면하기어렵다. 所持人이 轉付金만을 請求原因으로 삼은 경우에도 그에게 勝訴判決을 내려주어야 옳을 것으로 筆者는 생각한다. 이하 그 이유를 설명하기로 한다. 4. 請求權者의 歸一 이 擔保金에 대하여는 一次的으로 정당한 所持人에게 지급 청구권이 부여되어 있고, 이 請求權의 不存在를 停止條件으로 하여 二次的으로 發行人에게 반환청구권이 부여되어있다. 이에 所持人이 정당한 權利者인지의 여부가 밝혀지기까지는 위 두 개의 청구권이 경합되어 있는 상태이다. 交換所規約 제 76조는 이런 상태에서 所持人이 정당한 權利者임을 입증하는 방법과 發行人이 條件의 성취를 입증하는 방법을 例示하고 있다. 이것은 어디까지나 두 개의 청구권이 아직 경합되어 있을때에 대비한 것이다. 따라서 그 경합이 풀리면 은행은 바로 이 擔保金을 어느 한쪽에 내주어야한다. 그 대표적인 例로서 그 둘의 意思가 하나로되면 은행은 이에 따라야 하는 것이다. 發行人이 동의하면 所持人에게, 所持人이 동의하면 發行人에게 銀行은 이를 바로 내주어야한다. 위 規約에도 이런 내용이 들어있다. 위 事案은 所持人이 發行人에대한 債務名義를 가지고 發行人의 이 擔保金에 대한 반환청구권마저 轉付받아 놓은 경우이다. 이제 이 擔保金에 대하여는 一次的인 권리와 아울러 二次的인 권리마저 모두 所持人에게로 歸一되었다. 이 擔保金에 대하여는 이제 銀行을 상대로 그에 앞서 權利를 행사할 사람이 더있지 아니하다. 그렇다면 所持人이 銀行을 상대로 그중 어떤 권리를 행사하면 銀行은 이에 응하여야 한다고 筆者는 풀이한다. 우선 所持人이 一次的인 권리를 행사할때에는 銀行은 그가 정당한 權利者인 여부를 구태어따질 필요가 없다. 그 필요성은 二次的인 權利者와의 사이에서 優劣을 가리려는데에 있는것인데 二次的인 권리마저 그의 손에 들어갔기 때문이다. 所持人이 一次的인 권리를 행사하려할때에 發行人이 이에 동의한 것과 같은 상황으로 된 것이다. 이 경우에 그 轉付命令의 기초가 되는 債務名義가 이 어음상의 권리에 의한 것이든 그 밖의 권리에 의한 것이든 그것도 상관없다. 다만 그 債務名義가 假執行宣告附支給命令이나 假執行宣告附判決과 같이 아직 미확정인 것이면 銀行이 이의 確定을 기다려야 한다. 發行人의 上訴로 그 命令이나 判決이 취소될 경우를 대비하여야하기 때문이다. 이 事案에서는 所持人이 당초 假執行宣告附判決에 기하여 轉付命令을 받았으나 그 判決이 그대로 확정되었으므로 이것은 따로 문제로 되지 아니한다. 다음 所持人이 二次的인 권리를 행사할 때에도 마찬가지이다. 이때 ============ 12면 ============ 에 銀行은 一次的인 權利의 존부를 따질 필요없이 이를 所持人에게 내주어야한다. 一次的인 權利가 所持人에게 歸屬되어있더라도 그가 이를 행사하지아니하고 二次的인 권리를 행사하겠다는데 銀行이 이를 탓할 이유가없다. 위에서 말한대로 一次的인 권리자인 所持人이 동의하면 發行人이 바로 二次的인 권리를 행사할수 있던것과 같은 상황으로 된 것이다. 그리고 一次的인 권리가 不存在한다면 당연히 所持人이 二次的인 권리를 행사하는데에 은행이 응하여야한다. 당해 어음에 형식적인 하자가 있어 所持人이 原因債權이나 그 밖의 債權에 기하여 二次的인 권리를 손에 넣은 경우를 두고 하는 말이다. 所持人과 發行人이 모두 會社인 경우에 그 두 會社가 合倂을 하였다고 假定하자. 그러면 銀行은 아무것도 따질 것 없이 그 合倂會社에 이 擔保金을 내주어야 한다. 所持人이 發行人의 반환청구권을 轉付받은 경우도 一次的인 권리와 二次的인 권리가 한사람에게로 歸一되었다는 점에서는 위 合倂의 경우와 조금도 다를것이 없다. 따라서 이 경우에도 銀行은 아무것도 따질 것 없이 所持人에게 바로 이 擔保金을 내주어야 옳다. 5.結 語 이 事案의 경우 原告가 訴訟상 主張을 잘못한 탓으로 勝訴할 것을 敗訴한 셈이 되었지만, 법원으로서도 法理상으로나 소송진행상으로나 잘못 내지는 미흡하였다는 비난을 면할수 없다. 우선 이유없이 所持人의 권리행사를 한가지 방법에 국한하도록 한 法理상의 잘못을 범하였다. 一次的인 권리와 二次的인 권리가 모두 所持人에게 歸一되었다는 사실까지에는 미쳐 생각이 미치지 못하였던 모양이다. 다음 그런 法理를 떠나서라도 소송진행상에 좀 미흡한점이 있다. 석명권을 적절히 행사하는등 조금만 더 힘을 기울였으면 분명히 다른 결론을 이끌어 낼 수 있었을 것이다. 법원이 한번더 原告에게 정당한 어음 所持人으로서 擔保金의 支給을 구하는 것도 請求原因으로 삼지않겠느냐고 물어보던가, 轉付金을 請求하는데 所持人의 지위에서 이에 同意하는 것인지를 물어서라도 법원은 原告勝訴의 判決을 宣告하였어야 옳았다. 原告는 뒤에 다시 一次的인 권리를 행사하는 수고를 하였을 것으로 추측된다. 그렇다면 법원이 三審을 거치면서도 당사자들의 분쟁을 종결하여 주지 못하였다는 것이 이 事案에서 또하나의 아쉬움으로 남는다.

法律新聞 2266호 법률신문사 어음僞造의 立證責任 일자:1993.8.24 번호:93다4151 鄭鎭世 弘益大法大 副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事 實】 소외 한미건산주식회사가 1992년1월20일 소외 홍호조에게 額面 金2천만원, 滿期1992년4월20일, 發行地 및 支給地 서울特別市, 支給場所 韓國住宅銀行 갈월동支店으로된 約束어음 1통을 發行하고, 위 홍호조는 소외 전도일에게, 위 전도일은 第1審 共同被告 이장숙에게, 위 이장숙은 被告에게, 被告는 다시 原告에게 위 어음을 順次背書讓渡하였다. 原告의 償還請求에 대하여, 被告는 위 어음上의 被告名義 背書는 被告가 經營하는 백광금속의 經理社員인 소외 김태염이 위 어음債務는 原告와 위 業體의 從前 經營主인 소외 주구석과 사이에 있었던 去來上의 債權債務일 뿐 被告와는 無關한 것인데도 被告의 指示나 承諾도 없이 錯誤로 現 代表者인 被告名義의 명판과 印章을 사용하여 作成해 준 것인 바 이는 被告의 意思에 基하지 아니한 無權限者에 의하여 僞造된 背書라고 할 것이므로 原告의 請求는 不當하다고 다투었다. 【判 旨】 이번 判決에서 大法院은 僞造의 立證責任에 관하여, 「權利를 主張하는 者가 權利發生의 要件事實을 主張·立證하여야」한다는 規範說의 立場에서, 「어음의 所持人의 어음 債務者에 대하여 어음上의 請求權을 行使하는 경우에도 어음 債務發生의 根據가 되는 要件事實, 즉 그 어음 債務者가 어음 行爲를 하였다는 點은 어음 所持人이 主張·立證하여야 된다고 볼 것이다」라고 하여, 스스로의 1971년5월24일 判決과 1987년7월7일 判決의 解釋을 變更하였다. 【評 釋】 一. 序 論 本 判決은 大法院이 위 1987년 判決에 의하여 學界의 論難을 불러일으킨 이래 期待되어 왔다. 그런데 大法院은 「支給拒絶證書의 作成을 免除하는 文句가 記載되어 있는 것을 찾아 볼 수 없다」고 하였으므로, 拒絶證書를 作成하지 아니 하였다면 어음의 所持人에게 遡求權行使는 不可能하게 되었고, 背書人의 償還責任은 이 事實만으로도 追窮할 수 없게 되었을 것이다. 그러니 背書가 僞造인지를 이 訴訟에서 가려내야 할 필요가 없었을 것이다. 더구나 背書가 僞造인지의 與否가 不分明한 경우에 發生하는 立證責任의 문제까지 擧論하면서 全員合議體에 의하여 大法院의 立場을 表明한 것으로 보아 大法院도 이 問題에 대한 지난번의 上述한 判決에 대하여 그 동안 意中에 품고 있던 바를 表現할 機會를 기다리고 있었던 것으로 짐작된다. 二. 어음 僞造의 立證責任에 관한 一般原則 1987년의 判決을 一瞥한 後에 本 判決을 檢討하기로 한다. 1. 1987년7월7일 判決 1987년 判決의 事件에 있어서는 原審인 大邱地方法院이 被告의 背書部分에 대하여 眞正成立을 認定할 資料가 없다고 하여 原告의 請求를 棄却한 대하여, 大法院은 「約束어음의 背書가… 形式的으로 連續되어 있으면 그 所持人은 政黨한 權利者라고 推定되고(어음法 제16조제1항, 제77조) 背書가 僞造된 경우에도 이를 主張하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 事實을 立證하여야 한다(當院 1974년9월24일 宣告, 74다902 判決 參照)」고 說示하면서 原審을 破棄送還하였다. 이 上告審判決에 대하여 鄭東潤 敎授는 「背書가 連續되게 어음을 잘 僞造하기만 하면(歸責事由가 없는) 被僞造者는 僞造의 事實을 證明하지 못하는 限 어음金을 支給할 義務를 免하지 못하게 되어 不當하기 짝이 없다」고 反對한데 대하여(法律新聞 제1883호 1989년10월23일 11면), 李基秀 敎授는 英美法系와는 달리 統一法系는 「去來保護와 流通性强化에 더 重點을 두고 있다」면서, 「僞造있음에 대한 擧證責任은 어음 밖의 事實關係이므로 僞造있음을 主張하는 被僞造者인 被告에게 있다」고 하여 判決을 支持하였다(法律新聞 1189호11면). 日本의 納富義光氏도 「어음上의 署名은 眞正하다는 外觀을 具現하고 있으므로 被僞造者가 僞造의 事實을 證明해야 할 것으로 생각한다」고 하였다(手形法小切手法論, 有斐閣1982년, 137面). 이 判決은 大法院의 1974년9월24일 宣告 74다902 判決을 引用하고 있으나 이 두 判決에서 提起된 問題가 서로 다르다. 이 1987년의 判決의 對象인 事案에서는 1993년의 本 判決에 있어서와 같이, 原告인 어음 所持人의 支給請求에 대하여 被告는 자기가 어음債務를 負擔하게 되는 原因인 背書라는 어음 行爲 自體를 否認하는 것이다. 그러므로 被告는 이 어음 行爲 때문에 누구에 대하여도 자기는 責任을 지지 않는다고 主張한 것이다. 이에 대하여 1974년의 判決에서는 被告가 어음을 發行하여 受取人의 背書를 거쳐 原告가 取得하는 過程에서 受取人의 背書가 僞造되었다고 被告는 主張한 것이다. 被告의 主張은 자기가 어음을 發行한 事實을 否認하는 것이 아니므로 자기의 어음上 債務의 成立을 否認하지 않고, 이와 같이 成立한 자기의 債務에 對應하는 어음上 權利가 現 所持人인 原告에게 歸屬하는 것을 다투는 것이다. 被告는 여기서 受取人의 原告에 대한 背書가 僞造이므로 無效라는 理由를 提示한다. 그러나 原告가 이 어음의 適法한 所持人이 되는 길은 有效한 背書에 의하여 讓受하는 方法도 있지만 善意取得하는 方法도 있다. 그러므로 被告가 어음法 16조1항의 推定을 뒤집을려면, 背書가 僞造되어 無效라고 主張할 뿐 아니라, 原告가 惡意 또는 重過失로 어음을 取得하여 善意取得이 成立할 수 없었다고 主張하고, 立證해야 할 것이다. 1987년의 判決이 「背書가 僞造된 경우에도 이를 主張하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 事實을 立證하여야 한다(당원 1974년9월24일 선고, 74다902 판결참조)」라고 한 것은 이와 같이 事案을 混同한데서 온 것이 아닌가 생각된다. 1993년 本 判決의 個別意見은 1987년 判決의 이 句節은 「위조사실 및 선의취득에 대한 일반적인 입증책임의 소재를 판시한 것에 불과하다고 보인다」고 辨明해주고 있으나, 事案解決에 不必要한 줄 알면서 善意取得을 擧論했을까. 이 1987년의 判決은 大法院이 變造에 관하여 몇 달 전에 1987년3월24일 宣告 86다카37 判決에서 1985년11월12일 宣告 85다카131 判決의 判例를 變更한 것과도 調和되지 아니한다. 2. 1993년의 本判決 本 判決은 어음法 16조1항이 「權利의 歸屬을 推定하는 規定일 뿐, 그 權利의 發生自體를 推定하는 規定은 아니라고 解釋」된다고 宣言하였다. 이러한 解釋이 위의 1987년 判決과 다른 點이고 이 다른 해석 때문에 全員合議體의 무거운 機構를 움직이게 한 것이다. 外國에서도 本 判決의 見解가 有力하다(Schumann, S, 109, Grunhut, Bd. 1, S.314, StAub-Stranz, Anm. 15 zu Art.9, 伊澤162, 石井108, 大隅-河本 註釋58, 日本大判 昭5·6·16-納富義光, 前揭書137面에서 再引用). 여기서 引用된 昭和5년(1930)의 判決은 崔基元 敎授도 本 判決에 전적으로 贊成하는 評釋에서 引用하고 있는데(法律新聞 2257號 15面), 實은 어음 債務者인 被告의 署名의 眞正에 관하여 다툼이 없는 事案이었다(判例民事法 57事件). 어음法 제16조1항의 文言을 보아도, 「이를 適法한 所持人으로」推定한다고 規定하였으므로 이 占有者가 適法하게 所持하는 어음이 무엇을 表彰하는 것인지를 規定하는 것이 아니라고 解釋하는 것이 穩當하다. 그리고 實質的으로도 어음 取得者는 이 어음 取得時에 僞造를 審査할 機會가 있었으나 被僞造者는 僞造와 全혀 無關한 것이 原則이다. 그래서 이 規定은 本 判決처럼 權利의 「歸屬」에 관한 規定이지 權利의 「發生」에 대한 것이 아니라고 생각한다. 李基秀 敎授는 이번 大法院 全員合議體의 判決에 대한 評釋에서도 계속하여 被僞造者에게 立證責任이 있다고 주장한다. 그리고 어음의 流通性保護를 또다시 내세운다. 被僞造者에게 僞造의 立證責任을 負擔시키면 어음의 流通이 그만큼 保護되는 것은 사실이지만 이로 인한 被僞造者의 不利益도 생각해야 한다. 이 點은 李基秀 敎授도 考慮하면서도 本 判決의 個別意見에 따라, 被僞造者는 「비교적 손쉽게 위조 사실을 증명할 수 있는 반면, 어음소지인은…증명이 불가능할 때가 많을 것이므로…被僞造者에게 지나치게 가혹하여 공평을 잃은 것으로 생각되지 않는다」고 主張한다. 그러나 「印章 자체를 새로 刻印하여 僞造한 경우에」被僞造者는 전혀 알지도 못한 사이에 일어난 일을 僞造라고 法官에게 確信시켜야 責任을 免한다고 하는 것이 公平을 잃지 않았다고 할 수 있을까. 이 경우에 이 僞造어음을 所持한 者가 이 어음에 關與한 者인 것이다. 그는 어떤 利益이 있어서 自身의 一定한 危險負擔下에 이 어음을 取得했을 것이다. 그러나 被僞造者는 다른 事情이 없는 限 이 僞造어음과 아무런 關係도 없다. 別個意見이 政策的 考慮에서 立法者가 立證責任의 轉換을 規定한 例로서 들고 있는 民法 제755조, 제765조, 제758조, 제759조 등은 立證責任을 負擔하게 된 者가 問題의 法律關係에 無關한 者들이 아니다. 被僞造者는 僞造라는 事實을 쉽게 證明할 수 있는 경우도 있다. 이 경우에는 立證責任의 問題는 發生하지 않는다. 그러나 法官이 僞造인지 아닌지 心證을 굳히지 못하는 경우도 있다. 法官에게 事實이 不確實한 경우에, 즉 背書名義人이 實際로 背書를 하였는지 또는 이 어음에 대하여 전혀 無關할 지도 모른다고 認定되는 경우에, 이 者에게 어음債務를 負擔시키는 것이 被僞造者에게 立證責任을 負擔시킨다는 말의 歸結이다. 이러한 歸結이 公平하다고는 생각되지 않는다. 李基秀 敎授는 전번 1987년 判決의 評釋의 末尾에서 日本의 田中誠二 敎授의 意見을 引用하였다. 즉, 「어음 僞造에 관한 擧證責任은 請求者인 所持人(原告)이 記名捺印의 眞正을 證明하여야 하나, 이는 어음面의 印影이 어음 債務者가 通常 使用하고 있는 印影과 合致하는 限 一應 記名捺印이 眞正하게 行하여진 것으로 보며, 이에 對하여 被告인 被僞造者가 僞造의 事實, 卽 被告의 記名捺印이 無權限으로 어음上에 行하여졌음을 證明할 必要가 있다고 解釋」하였다고 한다. 그러나 이 見解는 「印章自體를 새로 刻印하는 僞造한 경우」에는 該當되지 않는다. 그러므로 僞造의 경우 一般에 대하여 被僞造者에게 立證責任을 認定하는 뜻은 여기에는 나타나 있지 않다. 3. 「被僞造者를 除外한 어음 債務者」 그런데 本 判決에서 『「適法한 所持人으로 推定된다」는 趣旨는 被僞造者를 除外한 어음 債務者에 대하여 어음上의 請求權을 行使할 수 있는 權利者로 推定된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여 까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다』라는 句節은 疑問이다. 어음法 제16조1항의 被僞造者를 除外한 어음 債務者에 대하여는 權利의 「發生」에 대해서도 推定한다는 뜻으로 理解될 念慮가 있기 때문이다. 그리고 이런 主張을 한다고 推定이 除外되면 推定은 무슨 意味가 있을까. 鄭東潤 敎授도 위 1987년 判決에 대한 評釋에서 『어음法 제16조1항은 어음上의 債務를 負擔하는 「어음 債務者」즉 이 事件에서 예를 들면 發行人, 被告以外의 眞正한 背書人등에 대하여 原告가 어음上의 權利를 行使할 때에만 適用되는 規定이다』라고 說明하였다. 이러한 表現은 立證責任의 槪念과도 矛盾되지 않을까 염려된다. 왜냐하면 立證責任이라 함은 當事者의 立證과 경우에 따라서는 法院의 職權探知에 의해서도 事實의 眞否를 알 수 없을 때에 發生하는 問題이다. 그런데 本判決과 鄭敎授의 위 說明은 僞造의 立證責任을 定하는데 있어서 僞造事實이 認定된 것을 前提로 하여 어음法 16조1항의 推定은 「被僞造者」를 除外한 어음債務者에 대하여만 適用된다고 表現하고 있기 때문이다. 鄭敎授는 나아가 被僞造者에게는 어음法 16조1항의 推定이 適用되지 않는 理由로서 被僞造者에게는 아무런 歸責事由가 없고 누구에게도 어음 債務를 履行할 義務가 없음을 强調하는 것도 이러한 論理의 顚倒에서 오는 것이 아닌가 생각한다. 崔基元 敎授도 本 判決에 대한 上記 評釋에서 어음法 제16조1항의 「이러한 推定은 어음 債務者에 대하여만 인정되는 것이지 전혀 어음 債務負擔行爲를 하지 않은 者에 대하여까지도 權利가 推定되는 것은 아니다」라고 하여, 같은 錯誤를 하고 있다. 三. 被僞造者의 印章이 押捺되어 있는 경우 그런데 本件에 있어서는 이 어음에 押捺된 印章이 자기가 被僞造者라고 主張하는 被告의 것이라는 事實이 認定되어 있다. 1. 私文書의 眞正에 대한 立證責任 兼子一 敎授에 의하면, 『私文書는 擧證者側에서 그 眞正을 立證하지 않으면 안되지만(325-우리 나라 民訴法 제328조), 그 文書에 署名 또는 捺印이 있는 경우에는 그것이 本人 또는 代理人의 것이라는 것이 證明된다면, 文書全體(例를 들면 本文이 타이프로 찍혔다든지 印刷된 경우라도)의 眞正이 推定되므로(326-우리 나라 民訴法 제329조), 그렇게 되면 相對方이 本文이 本人의 意思에 基한 것이 아니라는 點에 대하여 反證을 할 必要가 있다. 이 種類의 推定은 實體法規의 適用과는 無關係한 一種의 法定證據法則이며 이를 뒤집는데는 그 推定을 疑心케 할 程度의 心證을 일으키는 反證으로 足하다』(新修 民事訴訟法體系, 增補版 1965 酒井書店, 〔313〕). 日本最高裁判所第三小法廷의 昭和39年(1964)5月12日 判決(民集 18·597)은 한걸음 더 나아가, 作成名義人의 印影이 同人의 印章에 의한 것이면 捺印도 本人의 意思에 基한 것이라고 推定되므로 文書의 眞正도 確定된다고 한다(兼子一, 前揭書에서 引用). 本 判決의 別個意見도 「어음면상의 인영이 피위조자의 인장에 의하여 현출된 경우에는 특단의 사정이 없는 한…민사소송법 제329조의 규정에 의하여…그 인영이 도용된 것이라고 주장하는 자는 그 도용사실을 입증하여야 하고 이를 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로는 부족하다 할 것이므로(당원 1987년12월22일 선고 87다카707 판결)…피위조자가 도용사실을 입증하여야 할 것」이라고 主張하였다. 本件에 있어서 被告가 背書한 것으로 記載되어 있는 部分에 찍힌 自身名義의 印影이 自身의 印章에 의한 것이기는 하지만 自身의 印章을 保管하고 있던 訴外 김태염이 捺印한 것임은 原告도 確定하고 있다. 本判決은 이 事實을 根據로 「위 김태염에게 피고를 대리하여 피고의 명의로 배서를 할 권한이 있었음이 증명되어야만… 피고명의 배서부분이 진정한 것임을 인정할 수 있을 터인데… 원심은 피고명의의 배서란에 찍힌 피고명의의 인영이 위 김태염이 피고의 동의없이 날인한 것이라는 제1심증인 김태염의 증언은 믿을 수 없고 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고명의의 배서부분이 진정한 것으로 추정하였음」을 非難하였다. 그러나 위의 兼子 敎授의 見解에 따르더라도, 被告의 印章을 保管하고 있는 者가 捺印하였다는 事實만으로 이 印章保管者가 被告의 意思에 反하여 捺印하였을지도 모른다는 心證을 일으키기에 充分하다고 볼 수 있을까. 本 判決은 他人이 被告의 印章을 押捺했다는 事實만으로 그 他人은 本人의 承諾없이 押捺했을 것으로 推定하여 원고인 어음 所持人側에서 이 押捺이 權原에 基하여 이루어졌다는 立證責任을 負擔한다고 한 것은 事理에 맞지 않을 뿐 아니라 硬直한 態度이다. 왜냐하면 印章은 自身의 行爲임을 나타내는 道具로서 이 行爲에 대하여 責任을 지게되므로 스스로의 責任下에 保管하는 것이고, 스스로 押捺한 경우는 물론이지만 他人이 押捺한 경우에도 原則的으로 本人의 意思에 따라 押捺되었다고 一旦 認定하는 것이 順理이기 때문이다. 만일 스스로 押捺했거나 他人이 押捺한 경우에도 이 押捺이 本人의 意思에 의하지 않은 때에는 이를 本人自身이 證明해야할 것이라고 생각한다. 그리고 이러한 證明을 했다고 해도 제3자는 본인 스스로의 의사에 의하여 압날된 것이라고 믿을 것이므로 이러한 신뢰 때문에 입은 第3者의 損害를 경우에 따라서는 賠償해야 할 것이다. 그러므로 本件에 있어서도 被告의 印章을 김태염이 押捺했다는 事實이 밝혀졌다고 해도, 이 김태염은 被告의 意思에 따라 押捺한 것이라고 推定이 維持된다고 생각한다. 그리고 被告가 스스로의 意思에 의하여 김태염에게 印章을 맡기고 이 印章을 押捺하게 하였다고 推定되니, 김태염이 錯誤로 押捺한데 대하여 被告 스스로가 錯誤로 押捺한 경우에 準하여 被告 스스로 責任을 져야 할 것이다. 本 判決의 別個意見과 別個意見이 引用하는 1897년의 大法院判決이 盜用事實을 立證하는 證據의 證明力은 蓋然性만으로는 不足하다고 하였으니, 本件에서 김태염이 捺印했다는 事實만으로 被告의 意思에 依하지 않고 捺印했다는 것을 確信시킬만한 證明이 成立되었다고 해야 被告는 責任을 免할 수 있을 것이다. 그러나 이러한 證明이 成立되었다고는 더욱 認定하기 어려울 것이다. 그런데도 不拘하고 別個意見은 이 點에 관하여 多數意見에 同調한 것은 理解하기 힘들다. 四. 結 語 以上과 같이 本 判決에 대한 批判은 우리 나라의 判例·通說처럼 立證責任을 客觀的 立證責任의 뜻으로 解釋하여 實體法規의 文言을 信賴하는 規範說의 立場에서도 可能하지만, 最近 有力하게 擡頭되고 있는, 訴訟過程의 各 局面의 狀況에 따라, 蓋然性·當事者의 立證의 難易度·證據와의 距離등을 고려하여 當事者의 公平한 「行爲責任」으로서 立證責任을 把握하는 立場에서는 더욱 說明하기 순조로울 것이다. 鄭東潤 敎授는 判例·通說에 따라 規範說의 立場에서 어음 所持人에게 自己가 主張하는 權利의 要件事實을 立證할 責任이 있다고 主張하였다. 그러나 위에 引用한 田中誠二 敎授 以外에도, 規範說을 取하는 日本의 判例·學說에서도 『僞造어음인지 아닌지가 다투어질 때에는 擧證責任은 請求者인 어음 所持人에게 있고, 所持人은 筆跡·押捺印章이 그 者의 것이라는 것을 證明하면 足하다. 

法律新聞 第2261號 法律新聞社 소위 繼續的 保證의 解止權 金基洙 〈漢陽大 法大敎授 法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 92年 11月24日 宣告 92다10890判決 Ⅰ,事件의 槪要 1, 원고 Ｘ(상고인,신용보증기금)가 소외 Ａ(주식회사 만진)의 부탁으로 소외Ｂ(한국외환은행)에 대하여 위 Ａ가 Ｂ로 부터 수출지원금융을 받는 「繼續的 去來上의 債務」를 원금 10억원과 이에 대한 利子, 損害賠償등 채무를 최고한도로 하여 信用保證을 약속하였다. 그리고 피고Ｙ1(당시Ａ의 理事장성기)Y2(당시A의 理事박진학)등은 Ａ 회사의 理事이던 직위에 있었기 때문에 Ｙ등은 Ｂ 및 Ｘ의 내부규정에 따라 Ｂ에 대하여 Ｘ와 공동으로 Ａ의 連帶保證人이 되었고 또한 Ｘ에 대해서도 Ａ의 連帶保證人이 되었다. 그러므로 Ｘ가 위 수출지원 금융채무를 이행함으로 인해 위 Ａ가 원고 Ｘ에 대하여 부담하게 될 求償債務에 관하여 피고 Ｙ등은 위 Ｂ의 連帶保證人으로서 당연하게 그 保證責任이 있었던 것이다. 본건에서 원고 Ｘ가 Ａ의 1984년 6월2일부터 1985년 6월21일까지 Ｂ로부터 수출지원금을 받는 위 繼續的債務를 身元保證하였고, 다시 원고 Ｘ가 1985년 7월12일에도 Ａ를 위하여 Ｂ에 대하여 기간만 그 날로부터 1986년 7월11일까지로 변경된 동일한 내용의 身元保證을 하였고 (이 때에는 Ｙ등은 Ｘ와 保證契約을 체결하지 아니하였고 피고들의 後任理事가 피고들 대신 원고와 保證契約을 체결하였다). 또한 Ｙ 등은 위 Ｂ에 대해서도 상기처럼 Ｘ와 공동으로 위 Ａ의 連帶保證이 되었던 것이다. 그런데 Ｘ와 Ｂ에 대하여 共同保證人이 된 Ｙ1,Ｙ2는 Ａ 회사의 理事인 직위를 사임하고 퇴사하여 Ｙ1은 1984년 12월15일,Ｙ2는 1985년 4월4일 원고에게 이를 이유로 한 위 각 保證契約解止의 意思表示를 Ｘ와 Ｂ에게 통고한 것이었다. 여기서 Ｙ1,Ｙ2등의 保證契約解止 通告는 원고 Ｘ와 같이 Ｂ에 대하여 위 繼續的債務의 信用保證有限期限(1985년 6월21일) 이전 (Ｙ의 경우 1985년 4월4일)인 사실은 유의할 필요가 있다. 2,<원심>에서 Ａ는 Ｂ에 대한 수출지원금융채무를 이행하지 아니함으로 원고 Ｘ가 그 信用保證債務를 소외Ｂ에게 이행하였다. 그러므로 원고Ｘ는 위 Ｂ에 대하여 자기가 부담한 債務의 求償權을 행사할 수 있게 되었다. 그 求償債務에 관하여 Ａ의 共同連帶保證人이 되었던 피고Ｙ등에게 保證責任을 소구하게 되었다. 피고Ｙ등은 원고Ｘ의 주장에 대하여 위 은행 Ｂ 및 원고Ｘ에 대한 위 連帶保證을 하게 된 사실을 인정하나 Ｙ 등이 위 은행과 맺은 각 保證契約은 위 회사가 위 은행Ｂ로부터 수출지원금융을 받는 「繼續的去來關係」로 인하여 발생되는 「繼續的 保證」에 해당하고 위 保證契約成立당시의 Ａ의 理事였던 지위에 있기 때문에 保證契約을 체결하였으나 그 후 Ａ가 理事職에서 사임한 것이므로 위 保證契約成立당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 것을 이유로 Ｙ 등이 위 保證契約解止를 주장하였고, 이와 같은 Ｙ등의 주장은 받아들였다. <상고심>에서 Ｘ가 본건 피고Ｙ등의 繼續的保證은 「保證契約上 保證限度額 및 保證期間이 限定」등 保證限度가 제한되어 위 保證契約체결당시 Ｙ 등이 이미 예견한 것이므로 비단 Ｙ등이 Ａ 회사에 理事인 지위에서 사임한 것만으로는 保證契約成立당시의 사정이 현저하게 변경되어 Ｙ등 保證人保護에 크게 영향이 있다고는 볼 수 없다고 주장하였다. 그리고 본건 원고Ｘ가 信用保證債務를 이행함으로 인하여 Ａ의 連帶 保證人 피고 Ｙ등이 원고Ｘ에 대하여 부담하게 된 求償義務는 그 基本保證限度額이 10억원으로 정하여 있고 ,그 保證期間이 1년으로 제한되어 있으므로 그 求償義務의 保證은 繼續的 保證契約이라고 볼 수 없다고 주장하여 계속적 保證에서 인정하는 그 保證人의 解止權은 용인될 수 없다고 상고한 것이다. Ⅱ,判決要旨 1,회사의 理事라는 지위에서 부득이 회사와 은행 등과 사이에 繼續的去來로 인한 회사의 債務에 대하여 保證人이 된 자가 그 후 퇴사하여 理事의 지위를 떠난 때에는 保證契約成立당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 保證契約을 解止할 수 있고 保證契約上 保證 限度額과 保證基間이 제한되어 있다 하더라도 그러한 제한만으로는 사정변경이 있는 경우의 保證人保護를위하여 불충분하고 保證期間의 제한이 특히 퇴사후에도 保證債務를 부담한 것이 라고 특약한 취지로 인정되지 않는 한 위와 같은 解止權의 발생에 영향이 없다. 2, 繼續的 保證契約을 이행함에 따른 主債務者의 불확정한 求償債務를 保證하는 것도 繼續的 保證契約으로 취급함이 상당하다. Ⅲ,判 釋 1,槪念의 包括性 ⒜<用語의 실제> 현재 학설 判例는 繼續的保證이란 개념에 대하여 무비판적으로 다의하게 사용하고 있다.학설상 대체로 當座貸越 어음 割引등 繼續的 金融(與信) 契約 이를 포함한 모든 信用保證을 비롯한 繼續的 共給(賣買)契約 病院 治療費支給 雇傭 契約(身元保證)등 계속적 去來로부터 생기는 불확정 혹은 확정을 가리지 않는 일체「장래채무」보증에 관한 의미로 삼는다. 또한 매우 制限的으로 각종 根保證또는 信用保證에 한정하는 경우도 있다( 김용한 채권총론 396면, 장경학 채권총론 409면)어느 학설에서나「繼續的契約」의 保證이란 점과「장래 債務」의 保證이란 두 개의 연개적 요소에 의하여 개념지워지는 것임을 쉽게 알 수 있다. 위와 같이 學說상 입장은 判例에 역시 그대로 받아들이고 있음을 알 수 있다.근간 判例 역시 이와 같은 입장이다.예컨데「繼續的 商去來關係」(대판 1991년 12월24일선고 91다 9091판결),「繼續的 代理店 去來契約」(대판1992년5월26일선고92다2332판결),「繼續的 病院治療費 支給關係」(대판1992년7월14일선고92다8668판결),「輸出支등 繼續的 銀行金融信用「未來」關係」(대판1992년11월24일선고92다10890판결)등 繼續的契約과「장래債務」에 관한 각종 保證등은 일괄하여 같은 뜻으로 繼續的保證이라 하고 있다.「繼續的」 ⒝契約의 종류 本件은 「輸出支援」에 따른 「信用額과 期限이 한정」된 繼續的「信用保證」에 해당된다. 생각컨대 1952년 이후 일본학설(西村信雄의 주장,繼續的保證硏究有裵閣)判例(最例1962년11월9일 民集16卷)에 의하여 전래와 繼續的保證의 개념은 지금까지 무비판적으로 수용하여 왔다. 根保證등 각종 은행거래에 따른 信用保證전반을 포함하여 혼용하여 왔다.그 결과 각종 繼續的保證의 特異姓이 전혀 고려되지 않고 根保證理論에 의하여 保證人보호(責任축소)를 劃一化하여 왔다.이로 인하여 특히 1959년 身元保證法이 제정되었다. 그 후 繼續的保證의 槪念은 주로 根保證·信用保證을 포괄하게 되었다.주로 企業의 實務上계속적 보증이 중심이 되었기 때문이다.根保證法理에 의하여 다른 여타의 계속적 보증을 흡수적용함으로써 ,결과적으로 根保證상 요구되는 保證責任의 制限理論을 信用保證등 다른 繼續的保證에서 무비판적으로 수용 적용하는 결과를 가져왔던 것이다. 그런데 根保證은 불확정 장래 債務에 관한 保證을 목적으로 하는데 ,信用保證은 기업경영의 운영보안 내지 장래확정 債務(제한된 채무범위)에 관한 保證을 경제적 목적으로 하는 것이다.특히 本件 信用保證은 국가의 支湲시책인 수출자금지원을 목적으로 하는 信用保證인 점에서 特質이 있다. 本件信用保證에 관한 구체적 내용을 검토하여 보면 Ｙ(保證人)책임 제한을 결정하여야 될 것이며 종래 根保證理論으로 포괄하여 해석하는 것은 설득력이 약하다고 본다. 2,Ｙ등 (信用保證人)의 解止權 ⒜<소재> 종래 繼續的보호인의 解止權에 관하여 根保證 理論은 判例學說이 인용하여 왔다.보증 責任범위(액)와 기간의 정함이 있는 限定根保證과 그렇지 않는 包括根保證으로 나누고 특히 후자에서 보증인 책임의 제한이 문제되었다.여기서 保證人의 책임을 제한하는 방법은 ① 책임범위의 합리적조절 ② 일정범위의 解止權인정 ③ 보증채무의 상속 등이 있고 위 ② 점에 관한 것임. ⒝<制度變更의 原則에 의거한 解止權> 일찍 判例學說은 期間의 정함이 없는 계속적 보증 즉 根保證에 있어 保證人의 지위(여기서Ｙ이사의 사임)가 예기치 못한 사정에서 변경이 생긴 때에는 豫告期間 없이 그 保證契約을 解止할 수 있다고 보는 것이 종래의 확고한 입장이다(大判 91년 12월24일선고 91다 9091판결, 1992년 5월26일 선고 92다2332 판결,김용한 채권총론 401면,장경학 채권총론 412면) 위 判示學說이 지적한 繼續的保證의 종류는 장래 未確定債務性向인 根保證에 해당한다.이에대하여 本件繼續的 保證의 특질은 수출지원의 경제적 목적 性向을 갖는 장래 確定債務를 보증(責任의 보충)하는 信用保證에 해당된다.또한 신용보증기관(특수 法人體)과의 연대보증에 의하여 ,保證責任의 안정과 債權者보호를 동시에 도모하고 있는 특수 信用保證이다. 그리고 Ｙ 등이 Ｘ,Ｂ등 에 제출한 연대보증책임은 Ｂ은행(한국외환은행)「차입신청서(무역금융용)」에서 채무자(신청인) 신청내용(금액,기한,이자등) 보증인(직업,직위,차주와의 관계등 )기재사항에서 장래확정(제한)채무보증인 점을 알 수 있다.또한 Ｘ,Ｙ등 Ｂ에 대한 Ａ채무의 보증방법은 「은행여신거래기본약관」의 적용을 1차적으로 받는 것인바 동제14조(면책조항)②에서 은행은 책임없는 사유로 말미암아(이사직위변경등 사정변경)발생한 손해에 대하여도 은행이 면책된다.그런 경우 本件判示에 따라 Ｙ등의 信用保證契約 解止權을 인정하면 결국 Ｘ(신용보증기관)만이 단독 保證責任이 된다.本件判示처럼 ,Ｙ가 理事의 직위를 떠난때에 보증계약을 解止할 수 있다는 것인 데 이는 종래 根保證人보호의 「모형적이론」을 그대로 그 구체적내용이 전혀 다른 本件 信用保證에 적용한 결과라고 한다. 종래의 여러 繼續的 保證■型을 包括化한 理論, 判例에 의하여 保證人責任의 內容을 필연적으로 ■하는 방법은 결코 바람직 하지 못하다. 本件처럼 특히 信用보증기관과의 공동연대보증인 경우 그 보증기관의 債權보호를 위하여 上記양식처럼 保證限度額과 기간이 제한된 經濟的 目的의 信用保證에있어 保證人Ｙ를 각별하게 할 필요가 과연 있을 것인가, 연구할 과제라고 하겠다.

法律新聞 2257호 법률신문사 어음 僞造의 抗辯과 立證責任 일자:1993.8.24 번호:93다4151 崔基元 서울大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 1. 甲은 1992년 1월 20일 액면 금 2천만원, 支給基日 1992년 4월 20일, 發行地 및 支給地는 서울, 支給場所 한국주택은행 갈월동지점으로 된 약속어음 1장을 발행하여 乙에게 交付하였고, 乙은 위 약속어음을 丙에게 背書 讓渡하였다. 2. 原告 X는 1992년 2월 14일 被告 Y의 사무실에서 丙으로부터 위 약속어음을 被背書人란을 白地로 하여 背書讓渡를 받았다가 다음날 被告의 사무실을 재차 찾아가 사무실직원 A로부터 背書人란에 명판을 찍고 인장을 捺印받았다. 3. 甲이 은행으로부터 거래정지처분을 받자 原告는 위 약속어음의 支給基日前인 1992년 2월 25일 위 지급장소에서 지급을 위한 제시를 하였으나 지급이 거절되자. 위 약속어음의 所持人으로서 약속어음 배서란에 背書人으로 기재되어 있는 被告를 상대로 遡求權을 행사하였다. 【不級審判決의 要旨】 1 審判決(釜山地方法院 1992년 6월 18일 선고, 92가단13635)의 要旨: 被告 名義의 背書는 그 직원인 A가 아무런 권한없이 해준 것이므로 有效한 背書로 볼 수 없고 被告는 어음法上책임을 지지 아니한다. 2審判決 (釜山地方法院 1992년 12월 11일선고, 92나9187)의 要旨: 形式的으로 背書가 連續되어 있는 약속어음의 所持人은 어음法上 正當한 權利者로 추정되므로, 背書人으로 기재되어 있는 被告가 어음法上 그 책임을 면하려면 背書가 僞造된 사실 및 어음 所持人인 原告가 어음을 취득함에 있어서 그 僞造된 사실 및 어음 所持人인 원고가 어음을 취득함에 있어서 그 僞造 사실을 알았거나 알지 못하였음에 중대한 과실이 있었다는 점에 관하여 立證을 하여야 한다. 【大法院判決要旨 및 理由】 어음의 所持人이 背書人에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에 그 背書人이 자신의 記名捺印이 僞造된 것이라고 주장하는 때에는 原告인 어음의 所持人이 그 記名捺印이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다. 종전에 當院의 判決이 이와 달리 해석한 의견은 변경하기로 한다(3人의 少數意見 있음). 民事訴訟에서의 立證責任의 分配에 관한 일반원칙에 따르면 권리를 주장하는 자가 權利發生의 要件事實을 主張 立證하여야 하는 것으로, 어음의 所持人이 어음債務者에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에도 어음채무발생의 근거가 되는 요건사실, 즉 그 어음債務者가 어음행위를 하였다는 점은 어음所持人이 주장 입증하여야 된다고 볼 것이다. 背書의 資格授與的 效力에 관하여 규정한 어음法 제16조 제1항은 어음상의 청구권이 적법하게 발생한 것을 전제로 그 권리의 귀속을 추정하는 규정일 뿐, 그 권리의 발생자체를 추정하는 규정은 아니라고 해석되므로, 위 法條項에 규정된 [適法한 所持人으로 推定한다]는 취지는 被僞造者를 제외한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 記名捺印이 僞造된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 어음에 어음債務者로 기재되어 있는 사람이 자신의 記名捺印이 僞造된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 所持人이 그 記名捺印이 眞正한 것임을 증명하지 않으면 안된다고 볼 수 밖에 없다. 종전에 當院이 판시한 의견중 이와 견해를 달리하여 자신의 背書가 僞造되었음을 주장하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 사실을 입증하여야만 背書人으로서의 책임을 면할수 있는 것이라고 해석한 의견(1971년 5월 24일 선고, 71다570판결, 1987년 7월 7일선고, 86다카2154판결)은 변경하기로 한다. 少數意見에 의하면 어음法 제16조 제1항은 모든 어음債務者에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 취지로 해석하여야지 多數意見과 같이 被僞造者를 제외한 어음債務者에 대하여만 위와 같이 추정하는 것이라고 제한적으로 해석할 수는 없다고 한다. 그리고 어음法 제16조 제1항의 규정은 背書가 連續된 어음所持人의 어음상 권리행사를 손쉽게 할 수 있게 함으로써 어음의 생명인 유통성을 보장하려는 정책적 고려에서 어음의 所持 및 背書의 連續이라는 外形的 사실을 바탕으로 하여 어음所持人의 適法한 權利取得 및 그 전제가 되는 어음채무의 발생 즉 어음債務者의 記名捺印의 眞正을 推定함으로써 어음권리자의 권리발생의 요건사실에 대하여 立證責任의 轉換을 규정한 것으로 보는 것이 위 어음法 규정의 취지에 부합하는 해석이라고 한다. 【評 釋】 1. 判旨는 筆者의 주장(拙著, 어음手票法, 162面)과 일치하는 것으로서 찬성한다. 이 判決은 어음法과 有價證券法의 法理에 위배되는 종래의 판결을 변경한 것으로서 중요한 의미를 갖는다. 이 判決의 妥當性을 檢討하기 위하여 어음債務者의 意義와 어음法 제16조 제1항의 適用範圍 그리고 僞造抗辯의 性質에 대하여 論하기로 한다. 2. 어음債務者의 意義 契約說에 의하면 어음上의 債務負擔行爲는 일정한 形式을 具備한 어음에 記名捺印하여 이를 交付한 때에 성립한다. 즉 어음의 作成 및 交付契約에 의하여 어음행위자는 어음상의 채무를 부담하게 된다. 이러한 契約說의 입장에 충실하게 되면 어음이 作成되었어도 交付契約이 欠缺된 경우에는 어음取得者가 어음上의 權利를 취득하지 못하게 되어 거래의 안전을 害하게 된다. 그리하여 오늘날의 有力說인 權利外觀說에 의하면 交付契約이 欠缺된 경우라도 어음에 記名捺印한 者는 그가 어음上의 권리가 발생하고 있는 것과 같은 外觀을 야기하였고 그에 대하여 歸責事由가 있는 때에는 交付契約이 존재하는 경우와 동일하게 취급하여야 된다고 한다. 이 說에 입각하여 本判例의 경우에 被告 Y는 어음債務者인가 하는 점을 檢討하기로 한다. 被告 Y名義의 背書는 Y의 사무실의 직원인 A가 Y의 授權이나 承諾이 없이 다른 용도로 보관중이던 명판과 被告의 인장을 사용하여 背書를 해준 것으로서 Y는 스스로 背書를 하였거나 A에게 代行權을 授與한 바 없으므로 Y의 背書는 僞造된 것이고, Y는 債務負擔行爲를 한 바 없으므로 被僞造者로서 책임을 져야 할 다른 사정(拙著, 上揭書 156면 이하 참조)이 존재하지 않는 한 어음상의 債務를 부담하여야 할 아무런 이유가 존재하지 않으므로 Y는 어음債務者라고 할 수 없다. 少數意見은 Y가 어음債務者인가 하는 점을 검토함이 없이 어음債務者로 단정하고, Y에 대하여도 原告가 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다고 하여 Y가 僞造의 事實을 立證하여야 한다고 한 점에서 어음債務者의 法理를 誤解한 것이 아닐 수 없다. 오히려 被告의 責任을 인정하려면 어음債務者도 아닌 者에 대한 立證責任의 問題로 다룰 것이 아니라 權利外觀說에 입각하여 Y가 경영하는 회사의 경리사원이 그가 보관중이던 Y의 實印을 사용하여 背書한 점에 焦点을 맞추어 Y가 어음채무를 부담하는 것과 같은 外觀을 야기한데 대한 책임이있다는 논리를 전개하였다면 判決의 결과는 달라질 수도 있을 것으로 생각된다. 그러나 책임을 인정할 수 있는 다른 사정이 존재하지 않는다는 전제하에서는 被僞造者는 누구에 대하여도 被告의 抗辯을 物的抗辯 또는 非證券的 效力에 관한 絶對的 抗辯으로서 對抗할 수 있는 것이다. 이는 [記名捺印(署名)없으면 責任없다]는 私的自治原則의 당연한 귀결이기도 하다. 모든 어음債務負擔行爲는 行爲者의 記名捺印을 전제로 하며, 記名捺印은 유효한 것이어야 한다. 이는 어음법 제7조와 제69조에 의하여 분명히 이해할 수 있다. 즉 어음법 제7조에 의하면 僞造의 記名捺印은 [義務를 부담하게 할 수 없는 記名捺印]으로서 被僞造者는 어음상의 의무를 부담하지 않는다는 것을 알 수 있다. 이는 僞造된 記名捺印에 대하여 善意인 제3자도 그 被僞造者에 대하여는 권리를 주장할 수 없다는 것을 의미한다. 즉 어음에 記名捺印하지 않은 者는 어음상의 責任을 지지 않는다. 우리나라에서는 어음에 記名捺印하지 않은 者도 어음상의 責任을 진다는 설이 적지 않다(拙著, 上揭書 173-174면 참조). 예컨대 白地式 背書를 한 어음을 단순히 交付에 의하여 취득한 자가 어음금액을 變造하여 記名捺印하지 않고 다시 交付로 讓渡한 變造者도 民刑事上의 責任은 別論으로 하고 어음상의 책임을 진다는 것이다. 이들은 그러한 주장의 근거로서 獨逸學者들의 姓名(Zollner' Baumbach-Hefermehl Canaris Brox)를 열거하거나 僞造者의 責任을 인정한 日本判例를 例로 들고 있다. 그러나 열거된 獨逸學者들은 모두 變造前 또는 變造後에 署名한 자의 責任에 대하여 논하고 있을뿐 署名하지 않은 變造者가 責任을 진다는 學者는 존재하지도 않을 뿐만 아니라 거론조차 하지 않고 있다. 지난해 來韓한 바 있는 쵤르너敎授는 獨逸法에 의하면 署名하지 않은 變造者의 責任이란 문제는 논의의 대상이 되지 않는다고 한바 있다. 이들은 無權代理人이나 僞造者가 어음상의 책임을 진다면 變造者도 책임을 져야 한다는 논리에 서 있다. 그리하여 僞造者와 變造者를 다르게 취급하는 것은 잘못이라고 하는 學者도 있다. 그러나 이는 기본적으로 僞造者와 記名捺印하지 않은 變造者의 행위의 차이점을 알지 못한데서 비롯된 것이라고 본다. 無權代理人이나 僞造者가 어음상의 책임을 지는 것은 이들이 代理方式으로 하였든 他人名義 또는 假說人의 名義를 사용하였든 간에 스스로 記名捺印을 함으로써 어음상의 債務를 負擔하는 者가 있는 것과 같은 外觀을 야기하였기 때문에 그에 대한 책임을 지는 것이지만, 記名捺印을 전혀 하지 않은 變造者는 債務負擔者가 있는 것과 같은 外觀을 야기한 바 없으므로 民刑事上의 責任은 별론으로 하고 어음상의 책임을 지지 않는다는 것은 당연한 것이다. 3. 어음法 제16조 제1항의 適用限界 어음法 제16조 제1항에 의하면 어음所持人이 [背書의 連續에 의하여 그 權利를 證明하는 때에는 이를 適法한 所持人으로 推定한다]고 규정하고 있다. 즉 背書가 連續된 어음의 所持人은 眞正한 權利者임을 증명하지 않고도 어음상의 권리를 행사할 수 있는 形式的 資格이 推定되고 이를 背書의 資格授與的 效力이라 한다. 이러한 효력에 의하여 立證責任이 어음債務者에게 轉換되어 어음所持人은 권리행사가 容易하게 되고 어음거래의 안전과 원할을 도모할 수 있게 되며 이러한 효력에 의하여 어음債務者는 形式的 資格이 있는 자에게 支給을 함으로써 免責이 인정되어 유리한 것이다. 그러나 이러한 推定은 어음債務者에 대하여만 인정되는 것이지 전혀 어음債務負擔行爲를 하지 않은 者에 대하여까지도 權利가 推定되는 것은 아니다. 그러므로 被僞造者는 僞造의 抗辯으로서 누구에게도 어음上의 債務를 지지 않는다. 즉 어음법 제16조 제1항은 記名捺印이 眞正하다는 전제하에서 어음所持人의 形式的 資格이 推定되는 것이라고 본다. 民事訴訟法 제329조에서는 [私文書는 本人 또는 그 代理人의 書名이나 捺印이 있는 때에는 眞正한 것으로 推定한다]고 규정하고 있는데, 이는 자칫 私文書에 한 署名이나 捺印이 있는 때에그 署名과 捺印이 眞正한 것으로 推定된다는 의미로 解釋할 수도 있으나 이는 署名이나 捺印이 眞正한 것인 경우에 그 私文書가 眞正한 것으로 推定된다는 의미로 解釋하여야 한다(獨逸訴 제440조 제2항 참조). 그러므로 債務者가 私文書의 眞正性을 인정하지 않는때에는 原告인 債權者가 立證하여야 한다. 民事訴訟法 제328조에서 [私文書는 그 眞正한 것임을 證明하여야 한다]고 규정하고 있는 것은 債務者가 그 眞正性을 인정하지 않는 경우에 債權者가 그 眞正性을 證明하여야 한다는 의미로 解釋하여야 하기 때문이다(獨民訴 제440조 제1항 참조). 大法院도 貸與金請求事件에서 [私文書에 署名이나 捺印이 있는 때에는 被告가 不知라고 다투는 것만으로 그 證據力을 排斥할 것이 아니고, 私文書중의 被告名義의 기재가 被告자신의 署名인지 아닌지 또는 그 名下의 印影이 眞正한 것인지 釋名하여 이에 대한 심리를 하여야 한다]고 하면서, [만일 그 署名이나 印影까지도 否認하는 취지라면 原告에게 그에 대한 立證을 촉구하여야 할 것]이라고 한 바 있다(大判 1972년 6월 27일, 72다857). 그러므로 이번의 判決에 의하여 변경된 1987년 7월 7일의 判決은 동일한 어음사건은 아니라 하더라도 1972년 6월 27일의 判決을 변경한 것이고 이 全員合議體判決은 1972년 判決의 입장으로 되돌아간 것이라고 할 수 있다. 따라서 被僞造者의 責任을 인정하려면 原告가 債務者인 被告의 어음행위의 성립을 주장하여 입증하여야 하는 것이다. 우리나라 學說은 어음所持人이 立證責任을 진다는 說과 本判例의 少數意見과 같이 被僞造者가 立證責任을 진다는 說이 對立하고 있어서 數的으로는 어느 說이 多數說이라고 할 수 없는 실정이다(拙著, 上揭書 162면 참조). 被僞造者는 僞造의 抗辯으로써 누구에게도 對抗할 수 있는 것이다. 더우기 僞造의 抗辯은 訴訟上의 否認에 불과한 것으로 被告는 僞造의 어음抗辯에 대하여 立證責任을 지지 않는다. 그러므로 原告가 債務者인 被告의 어음행위의 성립을 주장하여 입증하여야 한다, 僞造, 無權代理, 形式不備등의 物的 抗辯의 경우는 訴訟上의 抗辯인 人的 抗辯의 경우와 달리 被告인 被僞造者는 입증책임을 지지 않는다. 즉 어음抗辯이라고 하여 모두 이를 주장하는 자가 立證責任을 지는 것이 아니다. 어음항변(Einwendungen)에는 訴訟上의 否認(Klageleugnen)과 立證責任을 지는 訴訟上의 抗辯(Einrede)이 있는데 僞造의 抗辯은 訴訟上의 否認에 속한다. 그러므로 被爲造者의 책임을 인정하려면 어음所持人이 背書가 連續된 어음의 所持 뿐만 아니라 權利의 存在를 證明하여야 한다. 즉 權利의 所在 뿐만 아니라 어음의 署名이 眞正함을 證明하여야 한다. 이러한 원리는 이미 1백년전에 獨逸의 學說에 의하여 주장되어 왔고(Grnhut Wechelrecht 1987 Bd I S 314)日本의 判例도 일찌기 1930년에 그러한 입장을 분명히 한 바 있다. 〔日大審院 1930년(昭和5년)6월16일 民集9.8.583〕. 우리나라의 경우에도 앞서 본 바와 같이 私文書에 관하여 大法院은 1972년에 原告가 立證責任을 진다고 하였으나 1987년 7월 7일 判決에서는 어음僞造의 경우에 被僞造者가 立證責任을 진다고 한 바 있다. 이는 어음債務者와 어음抗辯의 法理를 오해한 判決이었으나 이번의 全員合議體判決에 의하여 정상상태로 환원된 것을 다행으로 생각한다.

法律新聞 2253호 법률신문사 僞造있는 어음의 立證責任 일자:1993.8.24 번호:93다4151 李基秀 高麗大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 소외 한미건산 주식회사가 1992년 1월 20일 액면 금 2천만원, 지급기일 1992년 4월 20일, 발행지 및 지급지 서울, 지급장소 한국주택은행 갈월동지점으로 된 약속어음 1매를 발행하여 소외 홍호조에게 교부하였다. 위 홍호조는 위 어음을 소외 전도일에게, 위 전도일은 소외 이장숙(원심공동피고)에게, 위 이장숙은 피고에게, 피고는 다시 원고에게 순차 배서양도하였다. 원고는 위 어음의 최후 소지인으로서 발행인인 위 소외회사가 거래정지처분을 받았으므로 위 지급기일전인 1992년 2월 25일 위 지급장소에 위 어음의 지급을 위한 제시를 하였으나 무거래를 이유로 지급거절 되었다. 피고는 위 어음상의 피고명의의 배서는 피고가 경영하는 백광금속의 경리사원인 소외 김태염이 위 어음채무는 원고와 위 업체의 종전 경영주인 소외 주구석과 사이에 있었던 거래상에 채권채무일 뿐 피고와는 무관한 것인데도 피고의 지시나 승낙도 없이 착오로 현대표자인 피고명의의 명판과 인장을 사용하여 작성해 준 것인바 이는 피고의 의사에 기하지 아니한 무권한자에 의하여 위조된 배서라 할 것이므로 원고의 청구는 부당하다고 다툰다. 二. 大法院判決要旨 민사소송에서의 입증책임의 분배에 관한 일반원칙에 따르면 권리를 주장하는 자가 권리발생의 요건사실을 주장·입증하여야 하는 것이므로, 어음의 소지인이 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에도 어음채무발생의 근거가 되는 요건사실, 즉 그 어음채무자가 어음행위를 하였다는 점은 어음소지인이 주장·입증하여야 된다고 볼 것이다. 배서의 자격수여적 효력에 관하여 규정한 어음法 제16조 제1항은 어음상의 청구권이 적법하게 발생한 것을 전제로 그 권리의 귀속을 추정하는 규정일뿐, 그 권리의 발생자체를 추정하는 규정은 아니라고 해석되므로, 위 법조항에 규정된 [적법한 소지인으로 추정한다]는 취지는 피위조자를 제외한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다고 볼 수 밖에 없다. 三. 評 釋 僞造있는 어음의 立證責任이 어음所持人에게 있다고 한 大法院判決에 反對한다. 그 理由는 다음과 같다. 1. 어음法은 어음取得者保護를 위하여 세가지 制度를 마련하고 있다. 어음行爲 獨立의 原則, 善意取得 그리고 人的抗辯의 切斷이다. 이 세가지 制度가 어느 경우에 적용되며, 상호관계가 어떠한가를 충분히 이해하여야만 어음法의 취지를 살릴 수 있다. 이 事件과 관련하여 僞造있는 어음의 立證責任을 잘못 判決함도 어음法의 法理와 構造를 충분히 이해하지 못함에서 나왔다고 본다. 善意取得制度는 어음權利移轉行爲와 관련된 제도이다. 즉 善意取得制度는 어음權利移轉行爲에 瑕疵가 있는 경우에 惡意·重過失이 없는 어음取得者에 대하여는 그 瑕疵가 치유되어 權利取得이 인정된다는 의미이고, 어음權利移轉行爲의 瑕疵를 치유하는 제도이다. 어음行爲獨立의 原則은 어음債務負擔行爲에 관련된 제도이다. 이 원칙이 어음債務獨立의 原則으로 불려지고 있음은 바로 이 뜻을 나타내고 있다. 즉 어음行爲獨立의 原則이란 전제가 되는 다른 어음行爲(예:어음發行行爲)에 瑕疵가 있는 경우에 이를 전제로 하는 行爲(예:背書行爲)의 효력은 그 瑕疵의 영향을 받지 아니한다는 원칙이지만 여기에서의 어음行爲란 어디까지나 어음債務負擔行爲를 말한다. 따라서 어음行爲獨立의 原則이란 전제가 되는 어음債務負擔行爲에 하자가 있는 경우에도 이를 전제로 하는 어음債務負擔行爲는 그 하자의 영향을 받지 않고 유효하게 성립한다고 하는 원칙이다. 人的 抗辯切斷의 제도는 어음外의 法律關係에 관련되는 제도이다. 즉 이것은 어음行爲 자체에 관해서는 어음債務負擔과 어음權利移轉에 하자가 없고 어음外의 法律關係에 기하여(주로 어음의 原因關係에 하자가 있는 경우에) 생기는 抗辯은 善意의 어음取得者에 대해서 이를 주장할 수 없다는 의미에서 어음外의 法律關係에 관련되는 제도이다(이에 관한 자세한 내용은 李基秀, 어음法·手票法, 1991년, 239쪽 아래참조). 어음이 發行되어 전전 유통되어 있으면 最後의 어음所持人이 滿期에 어음金支給을 청구한다. 어음을 占有한 者가 適法所持人인가의 문제는 善意取得制度와 관련되고, 각 어음행위자가 債務를 부담하는가는 어음行爲獨立의 原則의 문제이며, 어음에 기하여 請求를 받은 債務者(主債務者 또는 遡求義務者)의 防禦와 관련하여 전개되는 논의가 어음抗辯論이다. 2. 어음의 背書에 의하여 讓渡되면 讓受人은 適法한 權利者로서 推定되는데 이는 곧 背書가 所持人에게 適法性을 증명하는 근거를 제공해 준다는 뜻이다(背書의 資格受與的 效力, 어음法 제16조). 이러한 適法性의 證明은 適法所持人이 어음을 有效하게 행사할 수 있음을 뜻할 뿐만 아니라, 어음債務者가 그 所持人에게 支給함으로써 債務를 면함을 확실하게 한다. 이때의 適法所持人은 背書의 連續에 의하여 證明되는 어음所持人이다. 背書의 連續이라 함은 어음의 背書를 하는 者가 前背書의 被背書人으로 指名된 者인 경우의 背書로서, 이것이 끊임없이 연속되어 있음을 뜻한다. 따라서 所持人은 최후의 被背書人이어야 한다. 背書의 連續은 形式的으로 존재하면 되고 또 이것으로 족하며, 실질적으로 연속되어 있을 필요는 없고 또 이것만으로는 부족하다. 無名人의 名義로 한 背書나 僞造背書의 경우에도 背書의 連續은 純形式的으로 존재하면 되므로 資格授與的 效力은 인정된다(李基秀, 앞의 책 201쪽 아래참조). 3. 어음法 제16조 제1항에 의하여 어음所持人의 適法推定이 인정되기 위한 요건은 어음의 占有와 背書의 連續이다. 占有에 있어서 어음所持人의 法的 地位의 핵심은 그가 자신의 權利를 증명하지 않아도 된다는 점이다. 證券을 占有하고 있다는 것 자체가 그 權利를 충분히 설명해 준다. 어음의 所持人은 그가 어음의 所有者 혹은 正當한 占有者라는 사실을 증명할 立證責任을 지지 않는다. 즉 占有로 인하여 實質的 權利에 대한 推定이 주어진다. 따라서 어음債務者가 所持人의 無權利를 立證한 때에만 所持人에게 給付하지 않을 수 있다. 어음法 제16조 제1항에 의한 適法推定은 適法推定者가 實質的 權利者, 즉 어음請求者의 債權者라는 의미는 아니다. 따라서 외부로 드러나는 형상과 관련되는 그의 특성에 비추어 이러한 適法推定을 形式的資格이라고 한다. 이 形式的資格으로 부터 여러가지 측면에서 중요한 法的效果가 도출된다. 形式的 資格은 우선 어음請求權의 債權者로서 어음所持人에게 유리하게 작용하는데, 이에는 形式的資格者가 實質的權利者라는 推定이 부여된다는 점이다. 이는 形式的 資格者가 진정한 權利者가 아닐 때에는 債務者가 給付를 履行해서는 안된다는 점 및 實質的 權利의 欠缺에 대한 立證責任은 債務者에게 부과되어 있다는 점을 의미한다. 예컨대 최후의 背書가 行爲無能者에 의해 행해졌거나 僞造되었을 때에는 어음所持人에게 形式的 資格이 있음에도 불구하고 實質的 權利가 없다. 그러나 그 경우에도 債務者는 어음所持人에 의한 取得을 방해하는 事情을 提示하고 立證하여야 한다. 즉 僞造있는 어음의 立證責任은 어음債務者에게 있지 어음所持人에게 있지 않다(李基秀, 앞의 책, 205쪽; 同, [僞造있는 어음의 立證責任], 法律新聞, 제1889호, 1989년 11월 13일, 11쪽). 4. 大法院의 多數意見은 어음法 제16조 제1항에 규정된 [適法한 所持人으로 推定한다]는 취지에 대하여 이는 被僞造者를 제외한 어음債務者에 대하여 어음上의 請求權을 행사할 수 있는 權利者로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 나아가 자신의 記名捺印이 僞造된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음債務의 발행을 추정하는 것은 아니라 할 것이므로, 어음에 어음債務者로 기재되어 있는 사람이 자신의 記名捺印이 僞造된 것이라고 주장하는 경우 그 사람에 대하여 어음債務의 履行을 청구하는 어음의 所持人이 그 記名捺印이 진정한 것임을 증명하여야 한다는 취지인 것으로 이해된다. 그러나 이러한 견해는 합리적 근거없이 어음法 제16조제1항을 制限解釋함으로써 背書의 連續이라는 외형적 사실에 의하여 어음의 流通性을 保障하려는 어음法 제16조 제1항의 規定趣旨를 반감시키는 것으로 생각되어 찬성할 수 없다(朴禹東, 金祥源, 金碩洙 大法官의 別個意見). 이와같은 해석에 대하여는 어음行爲를 전혀하지 않은 被僞造者에게 자신의 記名捺印이 僞造되었다는 점에 대한 立證責任을 負擔시키는 것이 너무 가혹하다는 지적이 있을 수 있겠다. 어음의 僞造는 태양에 따라 2가지로 나눌 수 있겠다. (i) 被僞造者가 사용하는 인장이 도용된 경우는 被僞造者가 도용사실을 입증하여야 할 것이고 이점에서는 견해가 다르지 않겠다. (ii) 인장자체를 새로 각인하여 僞造한 경우에는 견해가 나누어진다. 하지만 이때에도 被僞造者는 자신이 사용하는 인장, 자신이 기명날인한 진정한 어음, 거래은행에 제출한 인감등의 입증자료가 자신의 활동영역내에 속하여 비교적 손쉽게 위조사실을 증명할 수 있는 반면, 어음所持人은 이러한 입증자료를 입수하지 못하여 위조사실의 증명이 불가능할 때가 많을 것이므로, 流通性의 保障이라는 어음의 특성상 어음의 所持 및 背書의 連續이라는 外形的 事實에 기초하여 어음債務者의 記名捺印의 진정을 추정하는 것이 被僞造者에게 지나치게 가혹하여 공평을 잃을 것으로 생각되지 아니한다(大法院의 別個意見). 5. 어음法系는 統一法系와 英美法系로 나누어져 있다. 兩法系의 가장 큰 차이점은 (i) 어음 要件에 대한 다른 觀點과 (ii) 僞造있는 어음에 대한 취급이다. 어음에 僞造가 있으면 英美法系는 실질적 권리자를 보호하는데 반하여, 統一法系는 어음의 流通保護에 重點이 놓여있다(李基秀, [어음法·手票法에 관한 比較法的考察], 陸士論文集, 제12집(1974년), 173쪽 아래참조). 우리法은 統一法系에 속하는데도 이를 전혀 무시하고 그 觀點을 전연 달리하고 있는 英美法을 參照하여 僞造있는 어음의 立證責任을 끌어냄은 法體系의 本質을 깨뜨리게 되어 論理的으로 타당하다고 할 수 없다. 大法院은 이번 判決을 파기하고 그 以前의 立場으로 回歸할 것을 강력히 촉구한다. 

법률신문 2134호 법률신문사 和解基礎에 關한 共通의 錯誤 宋德洙 梨大法政大助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 原告와 被告는 모두 피고의 母의 死因이 원고의 의료과오에 따른 약물중독이라고 믿고서 손해배상등에 관하여 合意를 하였다. 그런데 후에 숨진 자의 死因이 원고의 진료행위와는 무관하다는 것이 밝혀졌다. 【判決理由】 民法上 和解契約은 錯誤를 이유로 取消하지 못하는 것이지만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하는바, 和解의 목적인 분쟁 이외의 사항이라 함은 분쟁의 대상이 아닌 것으로서 분쟁의 대상인 사항의 전제 또는 기초되는 사항으로 兩당사자가 예정한 것이어서 상호양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로서 양해가 된 것을 말한다고 할 것인바, 위 亡송○○의 死因에 관한 착오는 이 사건 화해의 목적인 손해배상의 액수, 민형사사건의 처리문제등에 관한 것이 아니고 다툼의 대상도 아니고, 상호 양보의 내용으로 된 바도 없는 그 전제 내지 기초에 관한 錯誤이므로 이를 이유로 위 和解契約을 取消할 수 있다고 할 것이다. 【評 釋】 1. 問題의 提起 本判決은 原告와 被告가 숨진 자의 死因을 잘못 알고서 損害賠償등에 관하여 合意한 경우에 대하여 錯誤를 이유로 한 取消를 인정하였다. 그러나 여기에는 강한 의문이 있다. 本判決事案에서 원고와 피고가 착오에 빠져서 合意를 한것은 분명하다. 그러나 이 경우의 착오는 여러가지 특수성을 지니고 있어서 取消를 인정하려면 많은 난관에 봉착하게 된다. 그리고 그 난관 모두를 극복할 수 있다고 생각되지는 않는다. 우선 本判決事案에서의「合意」는 和解契約에 해당한다. 따라서 여기서 착오는 和解契約에 있어서의 착오이다. 그런데 民法은 화해계약에 관하여는 제733조에서 착오를 이유로 한 取消를 원칙적으로 금지하고 있다. 둘째로 여기의 착오는 和解契約의 전제(기초)가 되는 사정에 관한 것(和解基礎의 착오)으로서 일종의 동기의 착오이다. 契約의 法律效果에 관한 착오, 즉 法律行爲의 내용의 착오가 아닌 것이다. 셋째로 여기의 착오는 一方的인 착오가 아니고 당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오이다. 당사자 쌍방이 일치하여 和解의 기초가 되는 사정에 관하여 착오에 빠졌기 때문이다. 以下에서 이러한 특수한 착오의 경우에도 取消가 가능한지, 그리고 그것이 부적절하다면 어떻게 해결하여야 하는지를 살펴보기로 한다. 그럼에 있어서 먼저 和解契約에 있어서의 착오에 관한 判例와 學說을 정리한 뒤, 私見을 적고, 이어서 本判決을 검토하여 보기로 한다. 2. 判例 및 學說 (1) 判 例 判例는, 和解契約은 원칙적으로 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에만 예외적으로 취소가 허용된다고 한다(大判 1960년 8월 25일, 4292民上101, 大集 8, 民 127면: 1961년 12월 14일, 4293民再審4, 要旨集 民·商I-2, 1086면: 大判 1989년 9월 12일, 88다카10050, 公報 859호 1456면: 大判 1992년 3월 10일, 92다589, 公報 919호 1296면). 보다 구체적으로 말하자면, 大法院은 和解契約에서 약정한 금전의 지급의사가 있음을 誤信한 경우에는 要素의 착오가 아니어서 다툴수 없다고 하였고(위의 첫째 판결, 依用民法下의 것임), 同業財産持分의 환급범위를 확정하는 和解契約에 있어서 持分比率은 분쟁대상인 법률관계 자체이므로 그에 관한 착오를 이유로 취소할 수 없다고 하였으며(위의 셋째 판결), 損害賠償에 관한 合意에 있어서 당사자 쌍방의 과실비율도 화해의 목적인 분쟁사항 그 자체이어서 그에 관한 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 없다고 하였다(위의 마지막 판결). 그에 비하여 착오가 다툼의 대상인 사항의 전제 내지 기초로서 양당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼도 의심도 없는 사실로서 양해된 사항에 관한 것인 때에는 그것은 民法 제733조 단서 所定의 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 당사자는 착오를 이유로 그 화해계약을 취소할 수 있다고 한다(大判 1964년 9월 15일, 64다500, 총람4-1(A), 843면: 大判 1989년 8월 8일, 88다카15413, 公報 857호 1343면). 本判決도 같은 취지의 것이다. 한편 大法院은 本判決의 바로 그 사건에서 피고가 다른 소송으로 약속어음(원고의 친척이 1천2백만원의 합의금중 7백만원의 지급을 담보하기 위한 약속어음을 발행했었음)을 청구한데 대하여 동일한 취지의 判決을 하였다(大判 1991년 1월 25일, 90다12526, 公報892호 848호). 그밖에 身體侵害에 있어서 피해자가 치료기간·치료비·휴유증등을 예상하지 못하고 가해자와 損害賠償請求權을 포기하는 내용의 合意를 한 경우에 관하여 취소를 인정하기도 한다(자세한 것은 宋德洙,「不法行爲의 경우의 損害賠償에 관한 合意의 解釋」, 民事判例硏究 XII, 89면 이하 참조). (2) 學 說 學者들은, 和解契約에 있어서 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우에「民法 제109조의 要件下에」취소할 수 있다는 점에서 견해가 일치하고 있다. 다만 화해기초의 착오만이 분쟁 이외의 사항의 착오인가에 관하여는 견해가 나뉘고 있는 듯하다. 그리고 화해기초의 착오를 언급하는 문헌에서는 그 경우에 취소를 인정하고 있다. 3. 私 見 和解契約은 불확실성의 甘受를 전제로 한다. 그 때문에 民法은 제733조 本文에서 착오를 이유로 한 화해계약의 취소를 허용하지 않는다. 다만 분쟁이외의 사항(당사자의 자격은 분쟁이외의 사항의 例示로 보아야 한다. 異議없음)에 착오가 있는때만은 同條 但書에서 취소를 허용하고 있다. 여기서 우선 어떠한 착오가 분쟁 이외의 사항에 관한 착오인지가 문제된다. 本判決事案에서의 착오와 같이 화해기초의 착오가 거기에 해당한다는데 대하여는 異論이 있을 수 없다. 그러나 和解基礎의 착오외에도 그러한 착오가 존재하는지에 관하여는, 本判決(및 같은 사건에 대한 다른 판결)은 부정적인 표현을 사용하고 있으며, 學說은 나뉘어있다. 생각컨대 분쟁이외의 사항에 관한 착오에는 화해기초의 착오가 아닌 것도 있을 수 있다고 보아야한다. 和解當事者에 관한 착오도 그 예라고 할 수 있다. 나아가 분쟁이외의 사항에 착오가 있는 경우에는 언제나(당연히) 取消가 인정되는가? 判例(本判決 포함)는 적어도 화해기초에 관한 착오에 있어서만은 당연히 取消할 수 있다는 입장이나, 通說은 民法 제109조의 要件을 갖춘때에만 取消를 허용한다. 이는 民法 제733조 但書의 취지를 어떻게 이해하여야 하는가의 문제이다. 同條但書를 그 本文과 관련지어 文言만으로 본다면 취소가 당연히 인정된다는 의미로 새길 수도 있다. 그러나 분쟁해결이라는 화해제도의 제1차적인 기능을 생각해볼 때 화해계약의 경우에만 일반적인 경우보다 취소를 넓게 인정하여야 할 이유가 없다(梁彰洙,「民法 제733조에 관한 斷片」, 고시계 1988년 9월, 91-2면). 民法 제733조 但書는「분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우에는 錯誤法에 따라 取消할 수 있다」는 의미로 새겨야 한다. 이점에서 일단은 通說이 타당하다. 그러면 和解의 기초에 관하여 착오가 있는 경우에 通說·判例처럼 취소를 인정할 수 있는가? 화해기초에 관한 착오는 動機의 착오에 해당한다. 따라서 거기에는 동기의 착오에 관한 원칙이 적용되어야 한다. 그런데 私見에 의하면 동기의 착오는 民法 제109조에 의하여서는 전혀 고려되지 못한다(자세한 점은 宋德洙, 錯誤論, 1991, 55면 이하 참조). 제109조에 의한 취소가 인정되려면 法律行爲의「내용」에 착오가 있어야 하는데, 동기는 비록 그것이 표시되어 상대방이 알고 있더라도 法律行爲의 내용으로 되지는 못하기 때문이다. 제109조에 관한한 動機의 착오의 不考慮가 民法의 근본결단이라고 보아야 한다(그러나 信義則등에 의하여 고려될 수 있는 것은 별개의 문제이다). 이러한 입장에서는 화해기초에 관한 착오의 경우 取消를 허용할 수 없다. 착오자의 구제방법은 다른 방면에서 모색되어야 한다. 한편 本判決事案에서와 같이 당사자 쌍방이 일치하여 동기의 착오에 빠진 경우에도 一方的인 동기의 착오와 동일하게 취급하여야 하는지가 문제된다. 民法 제109조는 一方的인 錯誤에 관한 규정이다. 물론 同條는 당사자 쌍방이 착오에 빠진 경우에도 적용될 수는 있다. 그러나 당사자 쌍방이「일치하여」동기의 착오를 일으킨 경우는 一方的인 동기의 착오와는 본질적으로 구별된다. 왜냐하면 그 경우에는 당사자 쌍방이 동일한 기초위에서 契約을 체결하였고 동시에 契約條項을 이 기초에 종속시켰기 때문이다. 따라서 그 경우에는 일방적인 동기의 착오와 달리 때에 따라서 法的으로 고려하여야 한다. 그러고보면 동기의 착오를 고려하지 않는 民法 제109조는 쌍방의 動機의 착오의 특수성을 전혀 알지못한 규정이라고 할 수 있으며, 결국 民法에는 그러한 경우에 관한 규정이 없다고 할 수 있다. 法律의 틈이 존재하는 것이다. 이러한 틈은 다른 이론에 의하여 보충되어야 한다. 그러한 이론으로는 여러가지가 있을 수 있겠으나, 私見으로는 獨逸의 行爲基礎論, 그중에서도 주관적 행위기초론이 가장 적당할 것으로 생각된다(共通의 착오에 관하여 宋德洙, 錯誤論, 286면 이하참조). 그리고 그 근거는 信義則(民法 제2조 제1항)에서 찾을 수 있다. 주관적 행위기초론에 의하면, 주관적 행위기초를 형성하는 事情에 관한 당사자 쌍방의 공통의 착오만이 法的으로 고려된다. 여기서 주관적 행위기초라함은「當事者 雙方이 계약체결에 있어서 의식적으로 이끌려진 공통하는 관념 또는 확실한 기대」이다. 이러한 주관적 행위기초가 처음부터 존재하지 않거나 후에 消失한 경우에는「動機의 不考慮」에 대한 예외가 성립한다. 그러나 그 경우에 民法 제109조에 의하여 取消할수 있다고 하는것은 타당하지 않다. 그것은 法的 根據도 없을뿐더러 당사자들의 사정에 적합한 해결을 가져올 수도 없다. 法律效果는 信義則에 입각하여 결정하여야 한다. 구체적으로 말하면, 공통의 동기의 착오에 의하여 不利益하게 契約을 체결한 당사자에게는 다른 특별한 사정이 없는한 계약으로부터 벗어날 권리, 즉 脫退權이 부여되어야 한다. 이 脫退權은 원칙적으로 解除權이나, 繼續的 債權關係에 있어서는 解止權이다. 화해기초에 관한 공통의 착오도 행위기초가 결여된 경우에 해당한다. 따라서 거기에도 위의 行爲基礎論이 적용되어야 한다. 그렇게 하는 것만이 法理論上으로 뿐만 아니라 사정에도 맞는 해결을 가져올 수 있다. 4. 本判決의 檢討 旣述한 私見에 의하면, 本判決事案에서는 錯誤를 이유로 한 取消는 인정될 수 없다. 왜냐하면 여기의 착오는 고려되지 않는 동기의 착오이기 때문이다. 설사 判例처럼 동기의 착오도 일정한 경우에는 고려하는 입장에 서더라도「共通의 동기의 착오」를 一方的인 동기의 착오와 同一視하여서는 안된다. 따라서 本事件의 경우 大法院은 착오를 이유로 한 取消를 인정하지 않았어야 한다. 그보다는 오히려 主觀的 行爲基礎論에 의하여 解除를 인정하였어야 한다. 그리고 本判決은 부수적으로 다른 문제점도 있다. 우선 동기의 착오에 관한 主流의 判例(동기표시 요구)와 체계적으로 잘 조화되지 못한다. 또한 화해기초의 착오의 경우에도 民法 제109조의 요건하에서만 取消할 수 있는데, 당연히 취소할 수 있는 것처럼 표현하고 있다. 

法律新聞 2118호 법률신문사 發行地의 어음要件性 일자:1991.4.23 번호:90다카7958 崔基元 서울大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 被告 乙은 1987년10월5일 A會社에게 어음金 6백만원, 支給期日 동년 11월28일, 支給地 서울特別市, 支給場所 ○○은행무교지점, 發行日 및 發行地는 백지로 된 約束어음 한 장을 발행하고, A會社는 동년 10월경 원고 甲에게 이 約束어음을 被背書人을 백지로 하여 背書讓渡하고, 甲은 동년 10월경 어음의 被背書人을 甲의 代表理事로 기재한 다음 이를 B에게 背書讓渡하였다. B가 만기(1987년11월28일)에 어음의 發行日만을 1989년8월29일로 보충기재하고 發行地는 보충하지 아니한 채 支給場所에서 어음을 支給提示하였으나 被詐取로 支給拒絶되자 그후 甲이 1988년12월경 B에게 이 어음金을 지급하고 어음을 환수하여 어음의 發行人 乙에게 어음金의 지급을 청구하는 訴를 제기하였다. 原審(서울民事地方法院 합의부 1990년1월17일 宣告, 89나21776判決)은 어음의 背書人은 적법하게 자신의 遡求義務를 이행하고 所持人으로부터 約束어음을 환수한때에만 어음所持人으로서 發行人에 대하여 어음상의 權利를 행사할수 있는 것이고 遡求義務를 부담하지 않는데도 所持人의 償還요구에 응하여 어음金을 지급하고 어음을 취득한 경우에는 어음所持人으로서 어음상의 權利를 행사할 수 없다할 것이므로 甲은 乙에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 없다고 하였다. 【大法院判決要旨】 B가 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없으므로(당원 1988년8월9일 宣告, 86다카1858判決 참조) 甲은 위 B에 대하여 遡求義務를 부담하지 아니하고 따라서 甲은 위 B에게 어음金을 지급하고 어음을 취득하였다 하여도 그 어음상의 遡求權을 행사할 수 없다고 할 것이다. 그러나 約束어음의 發行人은 어음金의 主債務者로서 그 어음상의 權利者에 대하여 절대적, 최종적으로 支給責任을 진다고 할 것이고 또 위와 같이 어음의 發行人에 대하여 어음金을 청구할 수 있다고 할 것인데 이 사건에서 原審認定과 같이 甲은 위 B에 대하여 어음金을 지급하고 어음을 환수한 것이 讓渡人, 讓受人간의 意思의 합치에 따라 이루어진 것이라면 甲은 어음상의 정당한 權利者라 할 것이며 따라서 約束어음의 發行人인 乙에 대하여 그 어음金의 지급을 구할 수 있다고 할 것이다. 【評 釋】 1. 어음의 要式證券性 어음의 要式證券性은 運送證券이나 株券에 비하여 엄격하다. 그 이유는 어음에 의하여 不特定多數人간에 權利유통의 안전을 도모하려면 어음에 대한 신뢰의 강화를 위하여 定型的 外觀이 필요하고, 또 어음의 抽象性에서 볼 때 그 權利關係는 證券자체에서 완전하게 확정되어야 하기 때문이다. 어음要件중에 그 기재가 흠결된 경우에 그 救濟規定(어 2조2항∼4항)이 있는 記載事項이라고 하여 그것을 임의적 記載事項이라고 할 수 없다. 왜냐하면 救濟規定이 있는 事項이라도 그것을 違法하게 기재한때에는 그 記載事項뿐만 아니라 어음자체도 무효가 되기 때문이다. 어음要件의 흠결이 있으면 어음은 어음法 제2조1항에 의하여 무효가 된다. 다만 어음法 제2조2항 내지 4항의 救濟規定에 해당하는 경우는 예외이다. 2. 發行地의 어음要件性 어음이 發行된 곳으로서 어음면에 기재된 지역을 發行地라 한다. 發行地는 사실상 어음이 發行된 곳과 일치하지 않아도 된다. 그러나 실제로 존재하는 지역이어야 한다. 發行地는 準據法의 결정(涉私 36조1항, 37조2항, 383조)에 있어서 기준이 되지만 실제로 그 기준이 되는 것은 사실상 發行된 지역이므로 어음상 기재된 發行地는 다만 推定力이 인정될 뿐이다. 또한 發行地는 準據歲曆과 支給通貨의 결정의 경우에 문제가 되지만 이 경우에도 支給地를 중심으로 결정되므로 發行地의 기재는 별다른 의미를 갖지 못한다(어 37조, 41조4항). 發行地의 기재가 없는 때에는 發行人의 명칭에 부기한 地를 發行地로 본다(어 76조4항). 왜냐하면 發行人의 명칭에 부기한 地는 發行人이 그곳에 살고 있으며 그곳에서 발행하였다는 것을 짐작케하기 때문이다. 그러나 支給地나 지급장소등 기타의 기재에 의하여 구제되지 않는다. 發行地의 기재는 위에서 본바와 같이 그 기재의 실질적 意義가 적기 때문에 엄격히 해석할 필요가 없으므로, 支給地의 기재가 있는 경우에 發行地는 최소독립행정구역보다 넓은 지역을 표시하여도 準據法의 단일성을 해하지 않는 한 무방하다고 본다(서울 또는 한국). 또한 發行地가 重疊的으로 표시된 경우도 準據法의 동일성이 인정되는 한 유효한 것이다. 3. 立法論의 問題點 최근에 어음·手票의 경우 특히 發行地는 어음·手票要件에서 배제하는 立法措置가 시급하게 요청된다는 주장이 강력하게 제기되고 있다(朴鍾衍, 「發行地·受取人등의 記載가 누락된 경우 約束어음·手票所持者의 救濟方案(上), (下)」(法律新聞, 1991년9월16일: 9월19일). 이전에도 이러한 주장이 없었던 것은 아니나 특히 朴판사는 어음·手票要件을 직접 담당하는 입장에서 問題點을 현장감 있게 분석하고 그 해결방안을 제시한 점에서 주목된다. 問題의 해결방법으로서 法律의 改正은 가장 편리하고 명백한 방법이기는 하나 法律의 改正은 해석론이나 裁判의 운용상의 묘에 의하여 또는 金融業務의 지도에 의해서도 그 해결이 어려운 경우에 최종적으로 고려되어야 한다고 생각한다. 어음·手票法의 규정 중에서 국내에서만 사용되는 約束어음과 手票에 한하여 發行地만을 그 要件에서 제외시키는 것이라면 굳이 改正을 못할 특별한 이유는 없다고 할 수도 있다. 그러나 朴판사는 이밖에도 受取人의 기재가 없는 경우에는 第一背書人 또는 所持人을 受取人으로 보는 규정을 둔다든가, 手票의 支給提示期間을 연장한다든가 하는 立法論을 주장하고 있다. 또한 確定日出給어음의 경우에 發行日은 어음要件에서 제외되어야 한다는 것이 자주 거론된다. 그리고 어음文句와 지급約束文句중에서 하나만 있으면 된다거나, 受取人의 기재도 어음要件에서 제외시켜야 한다는 주장 있을 수 있다. 이와 같이 어음거래에서 나타나는 모든 문제를 어음法의 改正에 의해서 해결한다는 것이 불가능한 것은 아니다. 그러나 우리 나라는 1930년(어음法)과 1931년(手票法)의 제네바統一條約을 직접 비준하지는 않았다 하더라도 우리의 어음·手票法이 제네바統一法國家로 분류되는 한 그 개정은 신중하여야 한다. 手票의 지급제시기간의 연장은 유보조항이 존재하므로(제2부속서 14조) 다소의 연장은 가능하지만 留保條項도 없는 事項을 우리만이 편의적인 去來慣行에 맞추어 다수 改正을 한다면 우리法에 대한 國際的 信賴를 손상시키는 결과가 될 것이다. 그렇다고 留保條項이 없는 규정에 대한 합목적적 해석까지 할 수 없는 것은 아니다. 왜냐하면 統一法이라고 하여 그 해석도 모두 통일되어야 하는 것은 아니기 때문이다. 어음法의 改正論은 문제의 해결방법이기는 하나 統一法이란 그 성질상 어떠한 법이라도 모든 國家의 특수사정, 거래실정까지를 완벽하게 해결할 수는 없는 것이므로 각국의 특수한 사정은 條約의 합목적적 해석과 金融業務의 개선을 통하여 그 해결방법을 모색하여야 한다. 제네바統一法系에 속하는 중요한 國家인 獨逸, 프랑스, 日本등에서도 統一法이 성립된 지 60년이 경과되었어도 留保條項이 없는 규정을 改正하였다는 것은 들은바 없다. 흔히 發行地를 어음要件에서 제외한 立法例로 日本의 舊手形法을 예로 들고 있으나 日本이 統一法을 수용하면서 發行地를 어음要件에 포함시킨 것은 條約에 충실하기 위한 것이라는 점에 주목하여야 한다. 또한 國際어음條約에서 發行地가 어음要件이 아니라는 것을 예로 들기도 하지만 國際어음의 경우는 條約이 적용되어 準據法의 문제가 없기 때문이므로 이를 發行地를 어음要件에서 제외시키는 근거로 삼을 수는 없는 것이다. 세계에서 가장 많은 어음거래가 이루어지는 日本에서도 동일한 문제가 있으나 아직 이를 手形法의 改正에 의하여 해결하지는 않고 있다. 그런데 日本에서는 確定日出給어음의 경우 發行日의 어음要件性에 관한 토의는 활발하지만 發行地에 대하여는 이에 준하는 문제로 거론이 되기는 하여도 실제에 있어서 심각한 문제로 인식되지 않고 있다. 發行地問題의 해결은 金融業貿의 지도에 의해서도 사실상 그 해결이 가능하다고 본다. 朴판사가 제시한 방안들로서 金融機關의 창구지도를 통해서, 또는 당좌계정약관의 문제점을 재검토한다든가, 어음용지에 發行地등의 기재가 없으면 遡求權을 상실한다는 경고문구를 인쇄하는 방법도 그 문제해결의 길이 될 수 있다고 본다. 그러나 이러한 방법에 앞서 국내에서 거래하는 어음·手票용지에 發行地를 미리 인쇄하거나 고무인으로 표시하여 이를 사용토록 한다면 發行地의 문제는 그 해결이 가능하다고 본다. 현재도 金融機關에 따라서는 手票용지의 發行地欄에 고무인으로 發行地를 서울特別市로 찍어서 교부하는 경우가 있다. 이러한 방법에 의하면 朴판사가 지적한 바와 같은 發行地의 기재가 없는 자기앞手票는 사라지게 될 것이다. 4. 判例의 입장 發行地의 어음要件性에 관하여 判例는 최근에 約束어음의 發行地 및 支給地欄에 예컨대 「삼진기계」라는 商號만이 기재된 어음에 대하여 이는 發行地와 支給地의 장소적 개념이 표현된 것이라고 할 수 없으므로 어음의 필요적 기재를 갖추었다고 볼 수 없으나 商號表示에 동업체가 소재한 地名을 보완 기재하여 유효한 어음으로 완성하는 정도의 보충권한은 所持人에게 부여되어있다고 보는 것이 타당하다고 하였다(大判 1991년7월23일 宣告, 91다8975判決). 大法院도 가급적 發行地의 어음要件性에 관해서 융통성 있는 해석을 통하여 善意의 어음取得者를 보호하려는 입장으로 보인다. 또한 이 評釋의 대상인 判例는 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없으므로(大判 1988년8월9일 宣告, 86다카1858判決참조) 甲은 B에 대하여 遡求義務를 부담하지 않고 甲이 B에게 어음金을 지급하고 어음을 취득하였다 해도 어음상의 遡求權을 행사할 수 없다고 하여 종래의 입장을(大判 1967년9월5일, 67다1471: 大判 1976년11월23일, 76다214: 大判 1979년8월14일, 79다1189: 大判 1985년8월13일, 85다카123) 유지하고 있다. 그러나 大法院은 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없다고 하면서도 約束어음의 發行人은 어음金의 主債務者로서 그 어음상의 權利者에 대하여 절대적 최종적으로 支給責任을 지는 者이므로 어음金의 支給責任을 진다고 한 것은 모순이 아닐 수 없다. 大法院이 중요하지 않은 어음要件인 發行地가 흠결된 어음所持人을 보호하려는 의도는 이해가 가지만 그 이유는 이론적으로도 설득력이 있어야 한다. 5. 私 見 發行地의 기재가 없는 어음의 取得者들을 보호하기 위하여는 信義則이나 權利外觀理論을 적용하여 문제를 해결하는 방법이 모색되어야 한다고 생각한다. 즉 約束어음의 發行人이 主債務者이기 때문이 아니라 중요하지 않은 어음要件을 기재하지 않고 어음을 작성 유통시킨 후에 어음요건의 흠결을 이유로 지급을 거절하는 것이나, 背書人이 發行地를 보충하지 않은 채로 어음을 양도한 후 어음要件의 흠결을 이유로 遡求義務를 부정하는 것은 모두 信義則에 위반한다는 이유로 發行人이나 背書人의 責任을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 또는 信義則을 배경으로 한 權利外觀理論에 의하여 중요하지 않은 發行地의 기재가 없으나 어음상의 債務가 성립한 것과 같은 外觀을 야기하여 이를 유통시킨데 대하여 어음의 發行人과 背書人에게 責任을 인정하여 어음상의 權利가 성립한 것으로 信賴하고 어음을 취득한 善意의 제3자에 대하여는 그 책임을 면할 수 없다고 하는 것도 고려해볼 여지가 있다고 본다. 어음取得者의 보호는 형식적으로 어음상의 主債務者에게 責任을 지우는 것으로 이루어지는 것은 아니다. 왜냐하면 실질적으로 主債務者는 背書人인 경우와, 信用이 없는 發行人을 위하여 保證人이 形式的으로 背書를 하는 경우도 많기 때문이다. 그러므로 어음債務者를 主債務者와 遡求義務者로 구분하여 다르게 취급하는 것은 그 근거가 없을 뿐만 아니라 어음取得者의 보호도 기대할 수 없다고 본다. 判例의 입장대로라면 遡求義務者인 換어음의 發行人은 중요하지 않은 發行地를 기재하지 않은 채 어음을 發行·유통시켰더라도 그 어음要件의 흠결을 이유로 遡求義務를 면하게 된다고 할 것인데 이는 妥當性을 결여하고 信義則에도 위반된다고 할 것이다.