法律新聞 第2573號 法律新聞社 당구장과 노래방 姜京根 〈숭실대법대교수 법학박사〉 ============ 12면 ============ 현재 93년5월13일선고, 92헌마80결정, 96년2월29일선고, 94헌마13·94헌마213결정결정요지 당구는 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정돼 있어 당구장의 18세미만자 출입금지는 헌법상의 평등권과 직업선택의 자유를 침해, 위헌이다. 그러나 노래방의 경우는 입법에서 풍속영업으로 규정, 18세미만자를 출입금지 시킨 것은 위헌아니다평석요지 헌재는 기본권의 본질적 성격에 기초해 판단않고 법이 규정한 범주내에서 그 규정에 따라 헌법적 평가, 법률의 헌법합치적 해석 아닌 헌법의 법률합치적 해석해…당구보다 노래부르기가 더 건전할 수도 있고 유사한 사회·문화적 속성 지니므로 노래방의 경우도 위헌으로 봐야1. 事件의 槪要 당구장과 노래방에 관련된 基本權침해 여부에 대하여 헌법재판소는, 첫 번째로 소위 「당구장」결정인 헌재 1993년5월13일 선고, 92헌마80결정을 내렸으며 두번째와 세 번째는 소위 「노래방」결정인 헌재 1996년2월29일선고, 94헌마13결정과 그와 같은날 선고된 94헌마213결정을 내렸다. (1) 당구장 事件의 槪要는 1992년4월2일 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제8조 및 동 시행규칙 제8조제1항의 규정에 의거, 서울특별시장으로부터 체육시설업 신고필증을 교부받고 주소지에서 「응암당구장」을 경영하는 請求人은, 위 법 시행규칙 제5조 소정 체육시설업의 시설, 설비, 안전관리 및 위생기준을 규정하고 있는 (별표1) 2. 안전관리 및 위생기준(체육시설업자의 준수사항) (2) 개별기준 자. 당구장업 3)『출입문에 18세 미만자의 출입을 금지하는 내용의 표시를 하여야 한다』는 규정이 청구인의 헌법상의 기본권을 침해하고 있다고 하여 같은 해 4월18일 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제5권1집(1993년), 368면 참조). 이에 대하여 憲裁는, 이 규칙이 청구인의 헌법 제11조제1항의 평등권과 제15조의 직업선택의 자유를 침해하고 있어 違憲이라고 하였다. (2) 노래방 事件의 槪要는, 94헌마13결정에서 1993년11월25일 풍속영업의 규제에 관한 법률 제5조제1항 및 제4항의 규정에 따라 성남남부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 풍속영업신고필증을 교부받은 후 성남시에서 쌍쌍노래연습장을 경영하고 있는 請求人은, 위 법 제3조제5호, 동법시행령 제5조제6호, 동법시행규칙 제8조제1항의 풍속영업소에 대한 행정처분기준 (별표3)에 수록되어 있는 2. 개별기준의 마. 노래연습장 (1)의 (다)부분의 규정에 의하면 노래연습장의 경우 18세 미만자의 출입을 금지하고 있어, 청구인의 헌법상 보장된 평등권 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년1월24일 헌재에 이 사건 헌소청구를 하였다(헌재판례집 제8권1집(1996년), 130면 참조). 이에 憲裁는 이 규칙조항부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 却下하고, 법령조항들에 대한 심판청구는 이유없다 하여 棄却하였다. (3) 94헌마213결정의 事件의 槪要는, 1994년8월23일 부천중부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 신고필증을 교부받은 후 부천시에서 「불러」라는 노래연습장을 경영하는 請求人은, 위 풍속영업법 제2조제6호, 법시행령 제2조제5호 규정에 의하여 풍속영업법 소정의 풍속영업에 포함되어 법시행령 제5조제6호에 따라 노래연습장에는 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하지 않은 18세 미만의 자를 출입시킬 수 없고, 법시행규칙 제4조제1항제5호에 의하여 9시로부터 24시까지로 영업시간이 제한되는 바 이같이, 노래연습장을 풍속영업의 범위에 포함시켜 원칙적으로 18세 미만의 자의 출입을 금지하고 영업시간을 제한하고 있는 위 법규들이 청구인의 평등권, 직업수행의 자유 및 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년10월4일 이 사건 헌소청구를 한 것이다(8권1집, 150면 참조). 이에 憲裁는 위 법 제2조제6호에 대한 부분은 부적법하므로 이를 却下하고, 같은 법률시행령 제2조제5호, 제5조제6호 및 같은 법률시행규칙 제4조제1항제5호 각 부분은 이유 없으므로 이를 모두 棄却하였다(8권1집, 169면 참조). 2. 論議의 焦點 위의 사안을 本案에 대한 헌재 판단을 중심으로 살펴볼 때 『헌재 결정이 당구장과 노래방이 각각 지니는 사회·경제적 생활단위로서의 評價를 均衡있게 하여 각 영업자의 영업의 자유와 18세 미만자의 행복추구권 등의 기본권이 매 경우마다 그 제한에 있어서 「實際的 調和」(praktischer Konkordanz)를 이루었는가의 여부」가 문제된다. 그런데 헌재는 기본권이 지니는 본질적 성격에 기초하여 각 경우의 헌법 위배여부를 판단했다기 보다는 법이 규정한 범주내에서 그 실정법적 규정내용에 따라 각 규범의 헌법적 평가를 내림으로써, 모법 위임의 한계 일탈 여부, 직업선택의 자유 내지 행복추구권 위배여부에 대한 헌법적 판단의 當否에 대해서 헌법의 規範力(normative Kraft)이 지니는, 그 憲法實現(Verwirklichung der Verfassung)이라는 측면을 놓쳤다고 본다. 3. 判斷基準의 客觀性 缺如 (1) 당구장과 노래방 결정에서, 헌재는 그 각 개념과 그에 기초한 영업에 대한 객관적인 사회·경제 그리고 문화적인 인식에 관하여 명확한 입장을 개진하지 않고 있다. 오히려 법규범에 의하여 설정된 槪念 標識를 不可逆의 根據로 삼고 그러한 법개념적 기초하에서 문제를 바라 보는 것이다. 『문제의 해결방향은 당구가 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정되어 있다는 토대위에서 구해야 할 것』(5권1집, 375면)이며 그렇게 때문에 『오락적 요소를 강조한다면 오락이고 운동적 요소를 강조한다면 운동』(위 376면)인데 『입법적(법률)는 종래 당구를 오락 내지 유기의 일종으로 보고…현재는 운동 내지 체육의 범주에 속하는 것』(위 같은 면)으로 보기에 『당구는 운동량이 많지 않을 지라도 운동의 일종임이 「분명」한 것으로 판단』(위 377면)된다고 하는 論旨가 그것이다. (2) 물론 문제된 사안이 시행규칙에 대하여 판단을 내리는 것이라는 전제가 있겠지만, 그렇더라도 그 위헌성 여부에 대한 판단을 법률규범의 실현에 따르게 되면 이미 입법적으로 내려진 결론에 꿰어 맞추는 憲裁 論調가 되는 것이다. 즉 당구는 신체운동, 정신집중, 성격의 침착, 짧은 시간에 스트레스 해소, 기분전환, 여가선용 등의 긍정적 기능이 있다고 하면서(위 377면), 그 부정적 측면에 대해서도 『비용부담 문제는 승마장이나 골프장에 비하여 반드시 과중하다고 하기 어렵다』(위 377-378면)라고 옹호하며(굳이 비교대상을 승마나 골프로 특정해야 하는 지에 대한 객관적 납득이 어려우며 과연 18세미만자의 몇 명이 승마 내지 골프를 여가선용으로 하는가? 대개는 탁구장이나 거리 농구 등을 하는 것이 아니던가), 나아가 『음주, 흡연이나 도박의 문제도 당구장에 「한해서」문제되는 것은 아닐 것이고…당구장에 관한 부정적인 시각은 당구 자체의 속성에서 유래되는 것이라기 보다는 주로 「당구장의 시설·환경과 출입자의 성분」때문이라고 보여지기 때문에…(학교와 당구장간 거리유지, 사회적 책임을 당구장 경영자에게 강조, 당구장 시설환경의 획기적 개선, 교사나 선도위원들의 적정한 계도방법 모색, 학교·직장의 당구부, 청소년 전용당구장 설치 등과 같은)…적극적인 해결방안을 우선적으로 모색해 보는 것이 「입법목적에 부응」하는 것이라 할 것이며, 그러한 시도조차 없이 무조건 18세 미만자의 출입을 봉쇄하는 규제방법은 합리적이라 하기 어려운 것』(위 377-378면)이라고 한다. (3) 위 (2)에서와 같은 논지는, 그렇다면 당구장의 경우와 유사한 사회·문화적인 속성을 지닌다고 보여지는 노래방의 경우에도 역시 적용되어야 사안에 대한 합리적인 해결이라고 볼 수 있다. 그러나 헌재는 노래방의 경우 입법에서 이를 풍속영업에 속하는 것으로 하고 있다는 점만을 강조하여, 처음부터 노래방을 유해한 것으로 보는 그 「입법목적에 부응」하는 해석을 행한다. (4) 예컨대 94헌마13 노래방 결정에서의 노래연습장에 대한 정의를 내리지도 않고 성급하게 그 부정적인 측면만을 강조하면서 『18세 미만자를 노래연습장에 출입하지 못하도록 한 것은… (폐쇄성, 선정성, 감수성 예민, 범죄나 비행 유발 등의)나쁜 영향을 미칠 수 있다』(8권1집, 139∼140면)고 하면서 목적의 정당성을 인정하며, 그 방법의 적정성 여부에 대해서도(위 140∼142면), 『청소년의 출입을 허용하면서도 강력한 행정적, 형사적 단속을 하는 것』은 현재의 행정능력으로는 어려우며… 국민의 조세부담이 커지고(과연 국민의 세부담까지 이 사안에서 다루어야 하는 인과관계를 인정할 수 있는 것인지는 의문이다)… 하루 아침에 쉽게 이루어지기 어려운 점이고 (왜 이렇게까지 비관적으로 인식해야만 하는 것일까? 당구장 결정에서 보이는 위 (2)의 극히 낙관적인 자세를 볼 때 아무래도 「立法目的」이라고 하는 先認識에 의하여 헌재 재판관들의 「憲法判斷」이 영향받는다는 느낌을 지울수 없다)… 이론의 여지가 없는 것(이렇게까지 확신하여 강조할 수 있을까)이라고 하는 것이다. 피해의 최소성 및 법익의 균형성 여부(위 142∼144면)역시, 사회통념, 비행 유발가능성의 존재, 역시 성인들을 주고객으로 생각하지 않을 수 없는 현실적 여건, 개선 기대의 어려움 등에 비추어 헌법에 위배되지 않는다고 하는 바, 94헌마213결정 역시(위 164-169면)노래연습장의 밀실적 구조, 비교적 선정적, 향락적인 영업실태 등 「客觀的인 統計등에 의하여 檢證」되지 아니한 채 헌재 재판관들의 情緖的 判斷에 기초하여 그 판단기준을 삼고 있다는 점에 대해서는 위 94헌마13결정과 다르지 않다. (5) 위 당구장 결정과 노래방 결정에 있어서 헌재가 그러한 결론에 이르게 된 論理의 課程은 다분히 헌법이 아닌 立法에 제시된 目的指向的이라는 평가를 아니할 수 없다. 즉 母法에서 당구장 영업을 오락이 아닌 운동으로 보고 있기 때문에 이를 제한할 수 있는 소지를 가능한 인정치 않으려는 意圖가 전체적인 흐름으로 잡히고 있는 것이라든지, 모법에서 노래방을 풍속영업으로 보고 있기 때문에 이는 가능한 제한해도 합헌적일 수 있다고 하는 논조인 것이다. 과연 이런한 헌재의 法規해석이 憲法合致的 法律解釋의 범주에 들어 간다고 볼 수 있을 것인가는 의문이다. 그것은 憲法受容的 限界를 지켜야 하기 때문이다. 당구장 영업을 그와 같이 해석하였다면 똑같은 논리구조를 노래방 결정에 있어서도 採用했어야 했던 것이 아닌가 생각된다. 즉 한쪽이 위헌이면 다른 쪽의 경우도 같은 결정을 내렸어야 헌재로서는 적어도 憲法的 立場에서 볼 때 그 판단에 있어서의 一貫性을 유지했다고 보는 것이다. 당구장과 노래방이 서로 그 차원을 달리 할 만큼 다른 성격의 「사회·문화적 특성」을 지니고 있다고는 생각되지 아니 하며, 오히려 18세 미만의 청소년들에 있어서 인식되는 그 정도는 큰 차이를 보이지 않을 것이라 思料되기 때문이다. 적어도 헌재 결정은 법률의 헌법합치적 해석을 한 것이 아니라 憲法의 法律合致的 解釋에 그치고 만 것이다. 4. 母法 委任의 限界逸脫 與否 위 결정들 모두 법과 시행령 그리고 시행규칙의 위헌 여부에 대해서 가리는 것인 만큼, 문제가 되는 법시행령이나 법시행규칙이 헌법상 위임입법의 한계를 지켰느냐의 여부에 대하여 憲裁는 당구장 결정에서, 『체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제5조에서 위임한… 기준은… 18세 미만자의 출입금지의 취지를 전혀 찾을 수 없다』(5권1집, 380∼381면)라고 하여 그 위헌성을 인정하는 바, 이는 首肯할 수 있다. 이에 반하여, 94헌마13 노래방 결정에서는, 『풍속영업법 제1조의 목적…에 (비추어 볼 때)… 대통령령으로 정하는 풍속영업…, 청소년은…충분히 예측할 수 있어… 위임입법의 범위와 한계를 벗어난 것이라 할 수 없고 죄형법 ============ 13면 ============ 정주의의 명확성, 예측성의 원칙에도 위반되지 아니한다』(8권1집, 138면)고 하여 위헌이 아니라고 하는데, 이는 풍속영업법 등에서 18세 미만자의 노래방 출입을 금지하였다는 先認識을 논리 전개의 前提로 삼아 「그렇기 때문에 금지사유는 노래방출입의 허락 사유보다 입법정책적으로 보다 더 타당하다」는 정도에 그친다. 94헌마213노래방 결정에서도 마찬가지로 『…개념이 추상적이기는 하나 이 법의 입법목적… 등을 평균적인 일반인의 상식에 비추어 보면… 규제의 필요성이 큰 영업임을 쉽게 예측할 수 있기에… 정당한 위임의 한계내의 규정(8권1집, 159∼160면)인 것이며… 위임의 한계를 벗어난 위헌규정이라고 볼 수 없다』(자세한 사유는 8권1집, 160∼164면 참조)고 하는 바, 이 역시 논리적 전개과정은 유사하다. 5. 結 論 憲裁는 당구장 결정에서, 『당구장 출입자의 자숙이나 시설, 환경의 정화로 당구의 실내 스포츠로서의 이미지 개선은 가능한 것으로 사료되며 당구자체에 청소년이 금기시해야 할 요소가 있는 것으로는 보여지지 않기 때문에』(5권1집, 383∼384면), 18세 미만자에 대한 당구 禁止는 헌법상 보장된 행복추구권의 한 내용인 일반적인 행동자유권의 침해가 될 수 있을 것이라고 한다. 그러나 당구보다는 노래부르기가 보다 더 건전한 것일 수도 있으며 당구장과 노래방의 차이가 그토록 차원이 다른 특성을 지니고 있는 것이 아니라면 憲裁는, 노래방에 대한 18세 미만자에 대한 출입금지 역시 행복추구권을 침해하는 것으로 판단하는 것이 타당하다고 본다.

法律新聞 2073호 법률신문사 訂正報道請求權과 報道自由의 相衝 일자:1991.9.16 번호:89헌마165 許 營 延世大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要와 審判의 對象 (주)파스퇴르유업이 중앙일보사를 상대로 제기한 정정보도게재청구 심판사건의 항소심(서울고법 89나7209)에서 중앙일보사는 정정보도청구권을 규정한 정기간행물의등록등에관한법률(이하 정간물법이라 약함) 제16조 제3항과 그 절차에 관한 제19조 제3항이 헌법상의 평등권과 언론의 자유, 그리고 재판청구권보장에 위반된다는 이유를 들어 위헌제청을 신청했으나 기각당했다. 그러자 중앙일보사는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률규정의 규범통제를 구하는 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다. 따라서 헌법재판소는 이 헌법소원사건에서 정간물법 제16조 제3항이 규정하고 있는 정정보도청구권의 본질이 언론기관의 보도의 자유와 평등권을 침해하는 위헌적인 내용인지를 가림과 동시에, 정정보도청구사건을 민사소송법상의 가처분절차에 관한 규정에 따라 간이한 절차로 심리하게 하는 것이 언론기관의 재판청구권을 부당하게 제한하는 위헌규정인지를 심판해야 한다. 二. 憲法裁判所의 決定要旨 1. 다수의견의 요지 문제된 법규정상의 정정보도청구권은 그 본질상 프랑스, 독일등의 법제도를 모방하여 언론기관의 사실적 보도에 의한 피해자가 그 보도내용에 대한 반박의 내용을 게재해 줄 것을 청구할 수 있는 일종의 反論權을 입법화한 것으로서 정정보도청구는 그 보도내용의 진실여부를 따지거나 허위보도의 정정을 청구하기 위한 것이 아니다. 이런 내용의 반론권은 헌법상 보장된 인격권에 그 바탕을 둔 것으로서 언론보도로 인한 피해자에게 보도된 사실적 내용에 대한 반박의 기회를 줌으로써 피해자의 인격권을 보호함과 동시에 공정한 여론형성에 참여할 수 있도록 하여 언론보도의 객관성을 향상시켜 언론보장을 더욱 충실하게 하기 위해서 헌법 제10조, 제17조, 제21조 제1항과 제4항등을 근거로 인정된 합헌적인 권리이다. 또 법조문상의 「정정보도청구권」이 이름 그대로 언론의 잘못된 보도내용을 바로잡는다는 정정의 성격을 갖고 그와같은 의미로 게재된다면, 보도의 자유의 편집·편성의 자유에 대한 본질적 내용의 침해가 될 수도 있겠으나, 실제로 정정보도문은 그 명칭의 표현과는 달리 일종의 반박문의 성질을 가지고 정정보도청구인의 이름으로 게재되고 있는 실무를 고려하고, 또 반박문의 표제와 내용에 대해서 언론중재위원회와 법원이 조정할 수 있는 여지가 얼마든지 있다는 점을 고려한다면 법률이 단순히 「정정」이라는 표현을 사용하였다는 이유만으로 언론자유의 본질적 내용을 침해했다고 보기 어렵다. 더 나아가 언론기관이 피해자의 정정보도문을 무료로 게재할 의무를 지는 것은 피해자의 인격권을 적극적으로 보호하기 위한 요청때문에 생기는 기본권의 불가피한 제한에 해당된다. 이처럼 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 하고, 이때 과잉금지의 원칙에 따라 제한목적의 정당성과 제한수단의 비례성이 존중되어야 한다. 이런 기준에 비추어 볼 때 반론권으로서의 정정보도청구권은 그 목적과 제한수단의 면에서 정당성과 비례성을 지켰다고 볼 수 있다. 즉, 반론의 대상을 사실적인 주장에 국한했고 정정보도청구권의 행사범위를 축소함으로써 정당한 이익을 갖지 아니하거나 청구된 정정보도의 내용이 명백히 사실에 반하는 경우 또는 상업적인 광고만을 목적으로 하는 경우에는 정정보도문의 게재를 거부할 수 있도록 했고, 단기의 제척기간(일간 또는 통신의 경우 14일, 그밖의 정기간행물의 경우 1월 이내)을 채택했고, 정정보도의 자수를 이의의 대상이 된 보도내용의 자수를 넘지못하게 했고, 당사자간의 자율적인 교섭에 의한 해결의 기회를 보장했고, 정정보도문이 피해자의 이름으로 나가기 때문에 언론기관의 신뢰성을 떨어뜨릴 염려가 없다는 점에서 현행의 정정보도청구권은 언론의 자유를 제한하면서도 또 한편 반론의 범위도 필요한 최소한으로 제한함으로서 양쪽 법익을 조화롭게 실현하려고 노력했다고 할 것이다. 또 정간물법 제19조 제3항은 정정보도청구사건을 민사소송법상의 가처분절차에 관한 규정에 따라 재판하게 함으로써 심판절차가 간이하고 정정보도명령신청을 인용한 재판에 대해서는 불복수단이 제한되는 등(민소법 제703조에 의한 이의신청이나 항소제기만 가능) 본안소송절차와는 다른 점이 있는 것은 사실이다. 그러나 반론권으로서의 정정보도청구권은 언론기관의 보도에 대해서 즉시 반박을 할 수 있도록 함으써 인격권을 보호하고 공정한 여론을 형성하게 하는 도구일뿐, 진실을 발견하여 잘못을 바로 잡아줄 것을 청구하는 권리가 아니기 때문에 시간이 많이 걸리게 되는 민사소송법에 정한 본안절차에 따르게 하기보다는 오히려 가처분절차에 따라 신속하게 처리하도록 함이 제도의 본질에 더 적절하다고 할 것이다. 결국 반론권제도와 언론의 자유의 관계는 상충하는 기본권 간의 조화라는 관점에서 평가되어야 한다. 이렇게 볼 때 현행 정정보도청구권제도는 그 명칭에도 불구하고 피해자의 반론게재청구권으로 해석되지만 일견 언론의 자유와 충돌되는 면이 없지 아니하나 전체적으로는 상충하는 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있는 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 심판대상인 정간물법 제16조 제3항과 제19조 제3항은 결코 평등의 원칙에 반하지 아니하고, 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 언론기관의 재판청구권을 부당히 침해하는 것으로 볼 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 韓柄寀·李時潤재판관의 반대의견요지 정간물법 제16조 이하의 정정보도청구권은 반론권임이 명백하다는 전제아래서 합헌이라고 이론구성을 하는 다수의견은 우리법의 구조상 무리한 논증이라고 느껴진다. 우리의 정정보도청구권이 입법연혁상 독일법의 반론권과 연계되어 있고 판례에서도 반론권인 것으로 판시되고 있더라도, 문리상으로나 논리상으로나 오히려 오보로 인한 명예훼손의 경우 피해자의 구제를 위해 보도내용의 진실여부를 따져 이를 정정하기 위한 절차로 보아야 마땅하도록 되어 있다. 그렇기 때문에 민법 제764조가 명예훼손일반의 경우에 원상회복에 관한 것이라면, 정정보도청구는 정기간행물에 의해 명예가 훼손된 특수 경우의 원상회복에 관한 것으로 해석해서, 정정보도청구의 경우에도 민법 제764조에 의한 청구의 경우와 마찬가지로 통상의 소송사건처럼 정식재판절차에 의하는 것이 옳지, 통상의 소송사건과는 달리 약식절차에 의하게 함으로써 정기간행물의 발행인이나 편집인으로 하여금 충분한 방어의 기회를 보장하지 않고 상소의 경우 집행정지규정의 배제 등 절차상 불이익을 받게 하는 것은 언론기관에 대한 법적 차별이며 법원 앞에서의 평등에 위반될 뿐 아니라 헌법상 공개재판을 받을 권리(제109조), 공정한 재판을 받을 권리(제27조 제1항) 등 절차적 기본권의 침해가 불가피해질 것이다. 따라서 현행 정정보도청구권제도가 위헌임을 면하려면 기사관련 당사자의 반박문게재청구권이라는 것이 분명히 나타나도록 현행법의 표현부터 고쳐져야 한다. 그렇게 고쳐진다면 반박문게재청구의 재판절차가 비록 지금처럼 가처분절차에 의하여 심리된다 하더라도 위헌의 소지가 없게 된다. 三. 評 釋 헌법재판소 다수의견과 소수반대의견의 핵심적인 차이는 정간물법 제16조 제3항에 규정된 정정보도청구권을 입법개선 없이 반론권 내지 단순한 반박문게재청구권으로 볼 수 있느냐의 문제로 집약된다. 다수의견은 입법개선없이도 반론권으로 보는 것이 무리가 없다는 입장인데 반해서, 소수의견은 입법개선 없이는 결코 반론권으로 볼 수 없고 법조문의 표현 그대로 정정보도청구권으로 이해할 수 밖에 없다는 입장이다. 그런데 소수의견도 다수의견과 마찬가지로 반론권의 재판절차가 가처분절차에 의해서 행해지는 것에 대해서는 특별히 문제를 삼지 않는다. 생각컨대, 다수의견과 소수의견의 입장차이는 결국 법률해석에 관한 것이라고 볼 수 있다. 그런데 이 헌법소원사건이야말로 합헌적 법률해석이 필요한 가장 전형적인 케이스라고 생각되기 때문에, 다수의견과 소수의견이 각각 그 판단의 논거를 제시하는데 있어서 헌법상의 액세스권과 합헌적 법률해석의 법리를 전혀 고려하지 않은 것은 큰 아쉬움으로 남는다. 다수의견은 소수의견의 지적처럼 현행법상의 정정보도청구권을 당연히 반론권이라는 선입견에 사로잡혀 반론권임을 입증하거나 반론권으로 보아야 하는 당위적인 논증을 소홀히 했는가 하면, 소수의견은 현행법상의 정정보도청구권은 당연히 반론권이 아니라는 전제아래서 반론권일 수 없는 이유설명에만 치중한 나머지 헌법상 액세스권의 파급효과에 따라 반론권으로 해석할 수도 있는 해석기술을 애써 외면하려는 인상을 풍겨주고 있다. 다수의견이 취했어야 할 바람직한 입장은, 현행법상의 정정보도청구권은 그 법조문상의 표현에 관계없이 헌법상 액세스권이 구체화된 반론권 내지 해명권으로 해석될 여지가 있고 또 실제로 반론권으로 해석해서 그 규범의 효력을 지속시켜도 이 법규정을 제정한 입법권자의 입법형성적인 재량권을 지나치게 제한하거나 박탈하는 결과가 초래되지 않는다는 점에 논증의 초점을 맞추었어야 한다. 즉 현행법상의 정정보도청구권을 헌법에 맞도록 반론권으로 해석하는 것이 합헌적 법률해석의 한계내에서 충분히 가능하다는 점에 논증의 비중을 두었어야 한다. 또 소수의견도 현행법상의 정정보도청구권을 반론권으로 볼 수 없는 이유로 독일법과의 비교법적인 접근이나 문리해석 내지 논리적 해석방법에 의존하기 보다는 반론권으로 해석하는 것이 합헌적 법률해석의 한계내에서는 도저히 불가능하다는 점을 논증하는데 주안점을 두었어야 한다. 그러나 설령 소수의견이 그러한 논증을 시도했다하더라도 이 사건의 경우 소수의견의 논리가 설득력을 갖기는 어렵다고 할 것이다. 그렇기 때문에 결과적으로 현행법상의 정정보도청구권은 기본권의 파급효과를 존중하는 합헌적 법률해석을 통해서 반론권으로 이해하고 그 합헌성을 긍정할 수 밖에 없다고 생각한다. 따라서 다수의견이 내린 합헌결론은 결과적으로 정당한 판단이라고 말할 수 있지만 그 합헌결론이 합헌적 법률해석의 결과로서가 아니고, 일종의 예단적인 결론이라는 데 문제가 있다고 할 것이다. 다수의견이 취한 정정보도청구권의 반론권으로서의 이해는 어디까지나 문제가 된 정정보도청구제도의 관련법규정을 해석해서 얻은 결론이지 현행법이 규정한 정정보도청구권의 의미와 기능을 헌법적인 관점에서 해석한 합헌적 법률해석의 결과는 아니라고 생각되기 때문이다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 이번 결정을 통해서 몇가지 중요한 헌법이론적인 문제점에 대한 분명한 입장을 천명한 것은 큰 발전이라고 느껴진다. 즉 기본권의 상충관계를 헌법의 통일성에 입각해서 규범조화적으로 해결해야 한다는 명시적인 입장을 밝힌 점이나, 언론의 자유가 갖는 객관적 규범질서로서의 의미와 기능을 강조한 점, 그리고 법인의 기본권 주체성을 인정한 점 등이 바로 그것이다. 그에 더하여 비록 법해석에 의한 것이긴 하더라도 반론권 인정의 불가피성을 인격권과 연결시켜 이해한 점도 높이 평가할 수 있다. 

法律新聞 2026호 법률신문사 地方議會議員選擧法 36條1項에 대한 憲法訴願 -決定유형과 효력을 중심으로- 일자:1991.3.11 번호:91헌마21 全光錫 翰林大法學科助敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 머리말 이사건은 헌법재판소의 오래되지 않은 역사에서 난제의 하나로 남아있는 헌법재판결정의 주문유형과 효력의 문제를 되새겨 볼수있게 하는 좋은 예이다. 이사건은 실체법적 측면에서도 여러가지 관점에서 접근가능하고 또 필요하기도 하지만, 이글에서는 결정의 유형을 중심으로 접근해본다. 이사건이 과연 불합치결정이 이루어질 수 있는 사안유형인가를 밝히는 것이 이글의 목적이라는 것이다. 2. 사건의 개요와 심판의 대상 지방의회의원선거법제36조 1항은 시도의회의원선거 후보자에게는 7백만원 그리고 구시군의회의원선거 후보자에게는 2백만원을 기탁금으로 선거관리위원회에 기탁하도록 규정하고 있다. 이사건 청구인은 1991년 상반기 시행예정인 서울특별시의회의원선거에 민중당추천으로 출마를 준비중인 자와 민중당이다. 청구인의 주장에 따르면 위 기탁금조항은 경제적 기반이 충분치 못한 젊은 계층, 또는 서민에게 사실상 입후보를 포기하도록 하는 효과를 갖기 때문에 헌법 제11조 평등권, 참정권, 구체적으로는 헌법 제25조 공무담임권을 침해하는 위헌규정이라는 것이다. 3. 헌법재판소의 결정요지 우선 헌법재판소는 이사건 본안전 판단에서 이사건이 법률의 규정 자체로서 개인의 기본권이 침해되는 전형적인 경우로 헌법소원심판대상으로서의 요건을 충족하고 있다고 하여, 이전의 헌법재판소의 입장을 다시 확인하였다. 청구인 적격의 문제에 관하여는 다음과 같은 제한적인 인용을 하였다. 소제기인은 시도의회의원선거 출마예정자이고, 또 정당인 민중당은 시도의회의원선거와는 달리 구시군의회의원선거에서는 후보자추천권을 갖지 않기 때문에 이사건 시도의회의원선거에 적용되는 7백만원 기탁의무규정에 대해서는 청구인적격이 인정되지만 구시군의회의원선거에 관한 기탁금 2백만원 규정에는 직접관련성이 인정될수 없어 심리의 대상에서 제외되었다.(이에 대해서는 변정수 재판관의 반대의견이 있다. 이 논점도 헌법재판의 객관적 성격과 관련하여 논의가 필요한 부분이다. 기본적으로 필자는 다수의견과 같은 견해를 가지고 있지만, 자세히는 이글에서는 다루지 않는다.) 기탁금제도 자체가 헌법에 합치하는가라는 질문에 대해서 헌법재판소는 이전의 유사한 사안인 국회의원선거법 제33조 및 34조에 대한 위헌심판사건(이하 88헌가6)에서 보다 명확히 긍정적인 대답을 하였다. 즉 기탁금제도는 선거비용의 후보자 부담가능성을 규정하고 있는 헌법 제116조 2항에 직접적인 헌법적 근거에 의해 정당화된다는 것이다. 따라서 기탁금은 헌법 제25조 공무담임권을 사실상 공동화시키지 않는 범위내에서, 즉 기본권제한에 관한 헌법 제37조2항의 범위를 벗어나지 않는 한 위헌적인 제도라고 할수 없다는 것이다. 이러한 기본적인 입장에서 헌법재판소는 88헌가6결정에서와 마찬가지로 지방의회의원선거법 제36조 1항이 규정하고 있는 7백만원의 기탁금은 그것이 너무 고액이어서 국민의 공무담임권, 평등권을 침해하는 위헌적인 규정이라는 판단을 하였다. 다만 역시 88헌가6결정에서와 마찬가지로 헌법재판소는 심판대상규정을 단순위헌결정하지 않고, 변형결정의 한 형태인 불합치결정의 주문유형을 택하였다. 즉 이규정은 헌법에 반하기는 하지만, 그렇다고 즉시 위헌폐지되는 것은 아니고, 지방의회의원선거법 시행후 최초로 실시되는 시도의회의원선거 공고일까지 입법자에 의해서 개정되어야 한다는 것이다. 헌법재판소 자신이 제시한 불합치결정의 이유는 다음과 같다. 첫째, 7백만원의 기탁금이 과다한 것은 분명하지만 기탁금제도전체에 대한 위헌선언을 할 수는 없다. 둘째, 구체적으로 어떠한 한도까지의 금액이 합헌적인가 하는 기준액을 헌법재판소가 확정하여 제시할 수는 없고, 국민의 대표기관인 국회 스스로 위헌적인 상태를 바로 잡는 것이 바람직하다는 것이다. 요컨대 입법권을 존중하기 위한 주문유형이라는 것이다. 4. 평 석 (1) 쟁 점 헌법재판소의 불합치결정이유중 첫번째 논거, 즉 전체위헌결정을 할 경우 우리 헌법제116조2항, 제25조, 제37조2항에 헌법적근거를 가지고 있는 기탁금제도 자체가 위헌이 되는 결과가 되기때문에 불합치결정을 할 수밖에 없다는 논거는 이전의 헌법재판소의 결정에서 찾아볼수 없던 전혀 새로운 논거이다. 왜냐하면 바로 이러한 경우 헌법재판소는 불합치결정이 아니라, 일부 위헌결정의 주문을 택했기 때문이다(예컨대 89헌마38, 89헌가113, 89헌가118). 다른 실천적 의미가 없이, 헌법재판소가 이전의 견해를 바꾸는 이유가 적시되어 있지도 않으며, 또 실제 불합치결정의 적용사안은 일부 위헌과는 전혀 다르다는 것을 생각하면 아마 헌법재판소의 오해가 아니었나 한다. 따라서 이사건과 관련하여 보다 본질적인 문제는 이사건이 과연 불합치결정의 적용사안에 해당하는가하는 질문이다. 체계적인 논리의 전개를 위해 첫째 불합치결정은 허용되는가, 둘째 불합치결정의 적용사안은 어떤 것인가, 그리고 셋째 이사안은 불합치결정의 적용사안에 속할수 있는가 하는 질문에 차례로 대답해본다. (2) 불합치결정의 허용여부 변정수재판관이 계속해서 제시하고있는 반대의견은 헌법재판소법은 불합치결정을 비롯해서 변형결정의 가능성을 배제하고 있다는 것이다. 그 논거로 헌법재판소법 제45조및47조를 들고있으나, 이에 대해서는 다음과 같은 이유에서 찬성할수 없다. 첫째, 헌법재판소법제45조「헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌여부만을 결정한다」는 규정은 헌법심판의 범위를 한정한 것으로 헌법재판소가 법률에 대한 헌법적 판단만을 하지, 당해사건을 직접 심판하지 않는다는 의미이기 때문이다. 둘째, 이러한 입장에서는 헌법재판소법 제47조1항의 『법률의 「위헌결정」은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다』는 규정도 다음과 같이 해석할수 있다. 즉 이규정은 결정의 종류로서 위헌결정에만 국가기관에 대한 기속력을 인정한 것이 아니고, 어떠한 종류의 결정이든 그 결정에 포함된 위헌성의 확인은 기속력을 갖는다는 해석이 가능하다는 것이다. (2) 불합치결정의 적용사안 이미 헌법재판소가 적절히 지적했듯이 불합치결정은 위헌심판에서 입법권을 존중하기 위한 주문유형이라는 측면이 있는 것은 사실이다. 그러나 여기에는 제한적인 설명이 필요하다. 단순화해서 말하면 헌법재판은 입법적 재량을 침해해서는 안된다는 한계를 가지고 있기는 하지만, 헌법재판의 본질은 역시 입법권에 대한 통제에 있다. 불합치결정을 함에 있어서 입법권의 존중은 자기 목적적인 명제는 아니라는 것이다. 「입법부에서 제정된 법률을 위헌결정하여 즉시 효력을 상실시켰을 때 나타나는 법적상태」가 헌법에 합치하지 않는다고 판단되어 헌법재판소가 위헌결정을 할수없다는데에 보다 본질적인 불합치결정의 제도적 의의가 있는 것이다. 그렇기 때문에 불합치결정의 적용사안도 그것이 입법권의 존중을 필요로 하는 사안에 한정되어 있는 것은 아니다. 이러한 관점에서 외국법의 연구를 통해 얻어진 불합치결정이 이루어지는 대표적인 사안은 다음과 같은 두가지이다. (이에 대해서 자세히는 전광석「헌법재판에 있어서의 결정주문의 유형과 효력」, 「헌법재판연구」제2권 1990, 특히 148면이하 참조). 첫째는, 이른바 「상대적 헌법위반의 법상태(relative verfassungswidrigkeit)」가 존재하는 경우이다. 예컨대 하나의 법률이 일정한 집단에 대해서는 조세감면의 혜택을 부여하면서, 본질적으로 그 성격이 다르지않은 다른 집단을 이 혜택의 대상에서 제외한 경우, 헌법상의 평등의 원칙에 합치하는 법상태를 창출하는 것은 다음과 같은 두가지 방법이 선택적으로 이루어질 수 있다. 기존의 혜택을 철폐하여 두 집단을 모두 조세감면의 혜택에서 제외하거나, 아니면 두 집단 모두를 조세감면의 혜택에 포함시키는 방법이다. 이 사안에서 문제되는 것은 하나의 집단이 다른 집단과 「비교해서」조세감면의 혜택에서 제외되고 있다는 사실이지,하나의 집단이 조세감면의 혜택에서 제외되고 있다는 상태, 혹은 그 반대의 상태자체는 아니다. 바로 여기에 입법자의 형성권이 인정될 여지가 있으며, 이 경우 헌법재판소는 우선 불합치결정을 하고, 궁극적인 선택적인 평등실현방법은 입법권의 재량에 맡겨야 한다는 것이다. 두번째, 불합치결정이 이루어지는 대표적인 사안은 공무원봉급지급규정과 같이, 대체법안없이 해당법률을 위헌결정하면 전혀 봉급을 지급할수 없기 때문에 위헌법률이라도 잠정적으로 적용되는 상태가 전혀 법률이 존재하지 않는 상태보다 헌법에 충실한 것이라고 판단되는 경우이다. (3) 이사건의 불합치결정 적합성 이사건에서 헌법재판소가 불합치 결정을 행한 첫번째 논거, 즉 전체위헌결정을 할 경우 기탁금제도 자체가 위헌이 된다는 우려는 불합치결정을 행하기 위한 논거가 아니며 오히려 일부위헌의 주문유형을 택하는 논거이고, 또 이러한 헌법재판소의 태도는 헌법재판소의 이전의 입장과는 일치하지 않는다는 것은 이미 지적하였다. 그렇다면 이제 남은 문제는 불합치결정이 헌법재판소가 생각하듯 입법권을 특히 존중하기 위한 적합한 주문유형인가하는 질문이다. 동시에 이번 사건에서는 불합치결정의 이유로 제시되지 않았지만, 지방의회의원선거법 제36조1항을 위헌결정했을 때 헌법에 반하는 법상태가 나타나는가하는 문제도 밝힐 필요가 있다.(88헌가6 사건에서는 위헌결정을 할 경우, 기존의 국회의원과 보궐선거에서 선출되는 국회의원 간의 동질성을 저해한다는 이유를 들었는데, 이러한 논지는 곧 위헌결정으로 나타나는 법상태가 헌법에보다 반한다는 의미로 해석이 가능하므로 이 두번째 질문에 관한한 이글은 88헌가6사건에 대한 평석이기도 하다)생각컨대 불합치결정이 위헌결정에 비해서 일반적으로 입법권을 보다 존중하는 주문유형이라고는 할 수 없다. 해당법률을 개정할 의무가 입법자에게 부과된다는 것, 즉 입법자에 대한 헌법적 비난이 가해진다는 점에서는 위헌결정과 불합치결정은 같은 효과를 갖기 때문이다. 헌법재판소는 지방의회의원선거에서 기탁금의 금액을 스스로 일정액으로 하향조정하는 것은 입법자의 권한에 속하기 때문에 불합치결정을 한다고 하지만, 설혹 위헌결정을 하더라도 고액의 기탁금이 위헌이라는 것일 뿐, 헌법재판소 스스로가 기탁금의 구체적인 액을 결정하는 것은 아닌 것이다. 불합치결정은 입법권을 존중한다는 막연한 논거로 정당화되는 것이 아니고, 위헌결정을 했을 때 그 결과적인 법상태가 곧 입법적 재량권을 침해하는 결과가 되는 특별한 법적구조를 가지고있는 법률의 위헌심판에 적용되는 주문유형이라는 인식이 자리잡아야 할 것이다. 마지막으로 지방의회의원선거법 제36조1항을 위헌결정했을 때 그 결과인 법적공백상태가 헌법에 보다 반한다고 할수도 없다. 시도의회의원선거에 관한 한 아직 법률을 개정할 시간적 여유가 남아있고, 또 설혹 물리적으로 시간이 촉박하다 하더라도, 이러한 사유는 선거를 연기하는 효과를 가질지언정 약간의 현실적인 어려움 때문에 원칙적인 주문형태를 벗어나서는 않될 것이다. 다만 이번 사건에서는 헌법재판소 스스로가 시도의회의원선거 전까지 법률의 계속적용시한을 정하고 있다. 그렇다면 불합치결정과 위헌결정은 사실상 같은 효과를 갖는데, 왜 일부위헌의 결정이 아닌, 불합치결정을 하였는지 더욱 이해가 가지 않는다.(불합치결정의 부적합성은 88헌가6 사건에서는 보다 뚜렷히 나타난다. 왜냐하면 위헌법률에 따른 국회의원의 동질성이 유지되어야 한다고 함으로써 다른 헌법적 반대논거없이 불법의 평등을 헌법재판소 스스로가 야기한 결과가 되었기 때문이다.) 5. 맺는말 이 사건은 심판대상인 법률의 구조를 기준으로 해서도, 또 위헌결정을 했을 때 나타나는 효과를 기준으로 해서도 불합치결정이 이루어 질 수있는 사안이 아니다. 일부위헌결정의 주문유형이 보다 헌법에 충실한 것이다. 불합치결정주문이 허용되는 것은 사실이지만 헌법에 반하는 법률에는 단순위헌결정을 하는 것이 원칙임에는 변함이 없는 것이다.

法律新聞 第1881號 法律新聞社 國民의 情報公開請求權 姜京根 〈崇實大法大副敎授 法學博士〉 ============ 11면 ============ 憲法裁判所 1989年 9月 4日宣告, 88헌마 22決定 一, 劃期的인 決定 憲法裁判所 全員合議部(주심 金亮均재판관)는 지난 9월 4일 청구인 李載淑씨가 경기도 이천군수를 상대로 낸 公權力에 의한 財産權侵害에 대한 憲法訴願에서「國民이 국가기관이 갖고 있는 情報資料의 公開를 요구할 경우 타인의 사생활이나 公益을 侵害하는 사항이 아닌한 이를 공개하여야 한다」고 밝히고 이천군이 이씨의 林野調査書 및 土地調査簿등 민원서류의 열람·복사신청을 거부한 것은 憲法上 國民의 알권리를 侵害한 것이라고 하였다. 헌법재판소가 이와 같이 국민의 알권리의 핵심으로서 情報公開請求權을 인정하고「情報公開法」이 없음에도 불구하고 憲法規程이나 原理만으로 국민 개개인에게 직접적이고도 구체적인 請求權의 실현을 보장한 것은 획기적인 意義를 지닌 것이다. 判決理由를 보면 다투어져야할 많은 論點이 있지만, 本稿에서는 情報公開請求權에 직접으로 관계되는 說示에 대해서만 본다. 그럴 경우 일반국민에게는 法令(여기에서는 政府公文書規程)에 근거한 공문서의 열람·복사권이 없다고 하여 憲法訴願提起要件으로서의 補充性原則의 예외를 인정하면서도 정반대로 바로 그와같은 規程이나 憲法規定을 근거로 해서 국민의 알권리를 바로 실현시킬 수 있다는 등 憲法的論理가 불명확한 다수의견이나, 정부공문서규정의 운용과정에서도 해석상 기껏해야 법률상 보호되는 이익정도가 나올 수 있을 뿐인 法令을 근거로 해서 거기에 규정된 권리청구절차를 거치지 않았다고 하여, 보충성원칙의 예외를 인정치 않아 결국에는 청구인의 정보공개청구를 却下시켜야된다고 하여 국민의 알권리라는 기본권실현을 배제시킨 反對意見 모두 지적되겠지만, 주조는 어디까지나 이 決定의 讚辭에 있음을 附記한다. 자세한 判決理由는 본문중에서 함께 引用한다. 二, 反對意見에 대한 所見 1, 非公開原則과 解釋에 의한 公開的 運用의 混同 (1) 政府公文書規程은 『非公開』가 『原則』인 規程이다. 반대의견은 「政府公文書規程 제36조 제2항의 …입법취지는 그 법문의 표현에도 불구하고 …원칙적으로 일반인의 열람·복사청구에 응하여야 한다는 것이라고 해석된다」고 하는 바, 이에 대해서는 먼저 정부공문서규정이 「공문서의 보관. 보존규정」(1969년 5월 2일 개정·공포)을 흡수했다는 점을 지적하고 싶다. 즉 이 規程의 原則的 目的은 공문서의 통제·관리(§1)에 있기에 公文書의 非公開가 보통인 것이며(§2, §33①, §34, §36, §8①, §38, §3①등 참조) 특히 제36조①항에서 行政機關에게는 「응하여야 한다」라고 하면서도 一般人에게는 제2항에서 「許可할 수있다」라고 한 것은 이 規程이 행정문서 처리. 통제에 관련된 비밀보호법령으로서의 기능을 원칙으로 한다는 점을 나타내는 것이다. (拙稿, 國民의 公文書閱覽. 複寫請求權(上)·(下),「法律新聞」(제1775호/1776호:1988년 8월 22일(月), 8월 25일(木):11면/11면). 다만 오늘날 情報化社會라든지 言論自由權 (헌법§21①)에 비추어 사실상 그 운용에 있어서는 情報公開法令으로 轉化하도록 解釋할 수는 있는 것이며, 그 점 반대의견은 정부공문서규정의 原則的인 非公開라는 입법취지와 그 解釋을 통한 公開的 運營을 혼동했다는 지적이 가능한 것이다. 따라서 위 規程을 原則的 公開法令으로 보면서, 그에 따른 권리구제절차를 거치치 않아 헌법소원 제기요건으로서의 보충성원칙의 예외를 인정치 않는다는 것은 결과적으로 재판관의 해석적 판단에 의하여 기본권보호가 배제되기에 이르는 것이기에, 憲法合致的인 解釋도 아닌 것이다. (2) 政府公文書規程에 의거한 공문서열람. 복사의 허가는 기껏해야 一般國民에게 法律上 保護받는 利益만 부여할 뿐이다. 反對意見은 위 규정의 입법취지에 비추어 청구인이 원칙적으로 마땅히 위 法令條項에 의거하여 그 文書의 열람·복사를 請求할 權利가 있다고 하였는바, 그러나 규정 제36조②항에 근거해서는 그와 같은 구체적인 主觀的公權을 부여해줄 수는 없는 것이다. 첫째로, 위 조항에 의거해서는 그것의 公開를 할 수도 안할 수도 있는 등 행정기관의 決定裁量에 맡겨져 있는 것에 불과하기에, 반대의견이「…그 청구를 받은 피청구인은 그 문서가 위 법령조항의 단서규정에 정한 비밀문서가 아닌 한 이를 열람·복사하게할 의무가 있는 것이다」라고 순순히 그 의무를 인정한 점 역시 原則과 運用의 混同의 歸結로서 오류인 것이다. 반대의견은 당연하게 그 의무를 인정할 것이 아니라, 公文書公開를 거부한 그 裁量의 판단이 比例. 平等이나 公開原則등 의 憲法原理라는 기준에 합치되느냐를 따져서 되도록이면 裁量의 逸脫·濫用이 있다고 「解釋될 때」그 公開義務를 이끌어내는 것이 논리였을 것이고, 또 그렇게 해야지만 原則과 運用의 混同으로 인한 誤認에 빠지지 않게 되는 것이다. 둘째로, 그렇다면 원칙적으로 제36조②항에서는 일반국민에게 禁止解除라는 事實上의 反射的 利益만 줄뿐이며, 오늘날 「종래 반사적 이익으로서만 생각되던 것이 법적인 구제를 받을 수 있는 법률상 보호이익으로 인정될수 있게끔 되었다」(김남진, 『행정법Ⅰ』「법문사:1986년」110면) 라고 하더라도 반대의견과 같이 「마땅히 위 법령조항에 의거하여 청구할 권리가 있고」라고는 할 수 없는 것이며, 해석에 의한다하더라도 권리까지 곧바로 갈 수 있는 것이 아니라 기껏해야 그 법적보호가치있는 이익인가의 여부만을 그때마다의 법관의 판단에 맡길 수 밖에 없는 사항에 불과한 것이다. (3) 反對意見은 그리하여 基本權守護意識이 缺如됐다는 점이 지적될 수 있는 것이다. 결국 위 公文書公開問題가 法官의 판단여부에도 귀결된다면, 다수의견이「…공문서의 개시의무에 관한 법률상 명문규정을 찾아볼 수 없고…」라고 하여 憲法訴願提起에 있어서의 보충성원칙의 예외를 인정한 것은 적절한 것이며, 그러기에 반대의견이 다수의견에 대해서「…공문서의 개시의무에 관한 현행법령의 취지를 그릇 이해…」했다고 하는 것은 오히려 이유가 없는 것이다. 本件에서와 같이 보충성원칙의 예외를 인정하느냐의 여부가 청구인의 기본권보호를 위한 관건인 마당에 반대의견이 앞서 말한 바와 같이 원칙인『법문의 표현에도 불구하고』(이는 반대의견 자신도 비공개가 위 規程의 입법취지였음을 인정하는 문언이라고 할 수 있다.)그 운용과정인 『해석된다』는 것만으로써 위 보충성원칙의 예외를 인정하지 아니하여, 결국 청구인의 알권리를 실현시키지 않고 却下하여 버린다는 것은 기본권신장이라는 憲法裁判所. 憲法訴願. 憲法裁判官의 責務가 法形式的 論理에 압도된점, 지적되어져야 하는 것이다. 三, 多數意見에 대한 所見 다수의견은 국민의 기본권보호라는 결론을 내리는데 치중하여 國民의 구체적인 情報公開請求權을 憲法論理的 근거없이 인정한다고 하는 理論的 不備가 있었다. (1) 憲法規定(原理)만에 근거해서 직접 구체적 권리로서의 情報公開請求權을 導出할 수는 없다. 實定法律制定이 없이 憲法規定(§9, §21①, 前文, §1①, §4, §8④, §32②, §119②, §1②)이나 原理(社會國家, 民主制, 國民主權등)로부터 국민 개개인이 행정기관에 직접으로 청구할 수 있는 권리가 나올 수 있느냐에 대해서 다수의견은 「…헌법규정만으로 이를 실현할 수 있는가 구체적인 법률의 제정이 없이는 불가능한 것인가에 대하여서는 다시 견해가 갈릴 수 있지만, 본건 서류에 대한 열람·복사민원의 처리는 법률의 제정이 없더라도 불가능한 것은 아니라 할 것이고…」라고 한다. 이에 대해서 예컨대 독일의 경우, 정보의 자유(Informationsfreiheit)는 본기본법 제5조 ①항 1문 의 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 알권리에서 도출되는 바, 이는 국가로부터의 자유 라는 취지 외에 적극적인 의사형성으로서의 자유가 강조되는 것(Werner Staggat, Zur Rechtsgrundlage des Informations anspruches der Presse, 1970, S.32:BVerfGE, Bd.27,71(80ff.))이지만, 다만 이는 정보취득(Informationsver shaffung)을 위한 적극적 행동의 보장이라기 보다는정보를 받는것(die schlicht Entgegennahme)을 보장하는 것이며, 따라서 그 이상으로 해석론상 국가행위에 대하여 정보청구(Auskunftsanspruch)를 요구할 수 있는 권리의 인정은 아닌것이다.(Reinhart Ricker, in:Loffler-Ricker,Handbuch des Presserschts, 1978,S.95:Hans Ulrich Jerschke, Offentlichkeits Pflicht der Exekutive und Informationsrecht der Press, 1971, S.106ff.,166). 한 판례(BVerfGE20, 162(175f.))에 따르면 신문의 자유(Pressefreiheit)는 공공기관의 정보공개의무를 그 원리적 결과로 한다고 하는 바, 그러나 이는 시민의 주관적 청구권이 없는 경우에도 기본권을 객관적 원리로 이해하여 그 바탕하에서 기본권의 실현을 위한 모든 의무를 특히 입법자에게 부여하는 것이기 때문에 원칙적으로 국가기관이 특정조치를 취하도록 하는 구체적 의무가 기본권으로부터 도출되지는 않는다(K.Hesse)고 한다. 객관적 원리로서의 기본권은 국가권력을 기속할 수 있을 뿐이지 기본권이 국가활동에 대한 시민의 청구권의 근거가 되지는 못하기 때문이다 (이에 관련한 사회적 참여권의 자세한 언급은 생략한다). 미국의 경우도 헌법수정 제1조에서 언론의 자유(the freedom of speech)를 규정하는바, 여기에서 적극적인 정보공개청구권등의 근거를 구할 수 있느냐에 대해서는 이를 국민의 요구에 응하여 중대문제에 대한 정보를 제공하는 자유에로 확대하거나(Note,The First Amendment Right to Gather State-Held Information,89 Yale L.J.923,929(1980)), 적극적 측면에서 정보공개청구권의 근거를 구하는 입장(Ivester, The Constitutional Right to Know,4 Hastings Const. L. Q.109,119(1977))이 있기는 하다. 미국헌법의 입장에서는 또한 이를 국민주권적 민주제도로부터 구성하기도 하지만(T.Emerson,Legal Founation of the Right to Know Wash. U.L.Q.1976,p.l.)이는 국민 개개인의 것이라기 보다는 총체나 기관으로서의 국민에게 인정된 것이기에(A.Meiklejohn, Political Freedom, The Constitutional Powers of the People,98(1965)). 구체적 권리로서의 구성은 무리인 것이다. 이미 1966년 미국의 情報公開法(Freedom ofInformation Act)제정은 이를 해결했다는 점을 지적한다. 결국 기본권의 성격을 국가(권력)에 대한 주관적 공권으로 볼 경우나 객관적 법원리로 보거나간에 정보공개청구권을 국민 개개인이 구체적이고도 직접적으로 헌법상의 근거규정이나 기본원리로부터 도출시키기에는 불충분하기에(拙稿, 情報化社會와 情報公開請求權,「考試硏究」(제174호, 1988년 9월), 67∼80면). 실정법규에 의한 직접적인 권리설정이 필요한 것이고 위 헌법적 근거들은 하나의 헌법적 요청(Verfassungauftraag)으로서만 가능하다고 볼 것이다. 다수의견이 명확한 이론적 근거없이 청구인의 열람·복사청구권을 인정한 점이 지적되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이를 굳이 옹호한다면 헌법재판관의 기본권보호 의지라는 점인 것이다. (2)政府公文書規程에 근거한 請求權의 도출도 적절치 않다. 이렇게 헌법이론적 구성에 의한 직접적이고도 구체적인 정보공개청구권의 설명이 불투명하고불완전하기에, 다수의견은 나아가「…또 비록 공문서공개의 원칙보다는 공문서의 관리, 통제에 중점을 두고 만들어진 규정이기는 하지만 「정부공문서규정」제36조 제2항이 미흡하나마 공문서의 공개를 규정하고 있는 터이므로 이 규정을 근거로해서 국민의 알권리를 곧바로 실현시키는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다」라고 判示한다. 정부공문서규정을 위판지와 같이 보는 것, 즉 원칙적으로 비공개규정이나 「미흡하나마」공개규정이라고 하여 원칙과 그 운용과정을 구분하는 것은 타당하고 또 이해가 된다. 다만 그렇다고 해도 위 규정에서는 기껏해야 법률상 보호가치있는 이익정도만 나올뿐이지 권리의 형태로 직접 나오는 것은 아니며, 실제로 그 운용과정을 공개원칙에 가깝도록 하라는 것은 허가요청을 받은 행정기관에 대해서 되도록이면 허가를 하는 방향으로 운용하라는 지침적 요구일 뿐이다. 역시 여기에서도 헌법재판관의 헌법과 기본권수호의지라는 이념이 엿보인다.