法律新聞 2209호 법률신문사 株主總會決議 不存在確認判決의 效力 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【序說】 本稿에서는 지난해 하반기에 있은 大法院의 3개의 株主總會決議不存在確認判決을 중심으로 判例의 立場과 問題點을 검토하고자 한다. 위 3개의 判決은 그 事實關係가 모두 유사하고 原告의 請求趣旨도 동일하며 모두 判決의 不遡及規定(商 제190조 但書)의 準用을 인정하지 않은점에서 같다. 다만 1992년8월18일의 2개의 判決은 原審을 破棄還送한 것이고 1992년9월22일의 判決은 上告를 棄却하였다는 점이 다를 뿐이다. 【事實關係】 대법원 1992년8월18일 91다39924 訴外 甲은 19887년6월25일 X會社(原告)의 理事會가 臨時株主總會의 召集을 決議한바 없고 당시 原告會社의 代表理事이던 訴外 A가 株主總會를 召集하여 開催한 일이 없음에도, 마치 같은 날 株主 8명중 3명이 출석하여 위 A를 退任시키고 자신을 代表理事에 취임하도록 하는 決議가 있었던 것처럼 株主總會 議事錄을 위조한 후, 그날 會社登記簿上에도 같은 내용의 任員改任登記를 경료하고, 이어서 X會社(原告)의 名義로 所有權移轉登記가 경료되어 있던 不動産을 1987년9월15일 被告 학교법인 Y의 名義로 所有權移轉登記를 경료하였다. 그리하여 A가 原告會社를 상대로 위 株主總會決議가 不存在한다는 確認을 請求하는 訴訟을 제기하여 1989년7월12일 勝訴判決이 선고되고 X會社(原告)가 不動産을 매도한 일이 없음에도, 訴外甲이 原告會社의 株主總會議事錄을 위조함으로써 稱代表理事가 되어 被告와 共謀하여 위 각 登記를 경료한 것이라고 하여 그 抹消의 訴를 提起하였다. 【原審】 서울民事地方法院 1991년9월20일 宣告 91나12294 原審은 거래의 안전과 商法 제380조에 의하여 준용되는 商法 제190조 但書의 不遡及規定을 근거로 原告의 주장을 배척하였다. 【大法院判決要旨】 商法 제380조가 규정하고 있는 株主總會決議不存在確認判決은, 「株主總會의 決議」라는 株式會社 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와같은 의사결정을 위한 株主總會의 召集節次 또는 決議方法에 중대한 瑕疵가 있기 때문에 그 결의를 법률상 有效한 주주총회의 決議라고 볼 수 없음을 확인하는 判決을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 이 사건처럼 株式會社와 전혀 관계가 없는 사람이 株主總會議事錄을 위조한 경우와 같이 株式會社 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하는 않는 경우에 이를 確認하는 判決도 商法 제380조 소정의 株主總會決議不存在確認判決에 해당한다고 보아 商法 제190조를 준용하여서는 안된다고 할 것이다. 왜냐하면, 비록 주주총회의 소집절차 또는 결의 방법에 중대한 하자가 있어서 법률상 유효한 주주총회의 결의가 존재하지 않았던 것과 같이 평가할 수밖에 없더라도 주주총회의 결의라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하는 경우에는, 의사결정절차상의 하자라는 주식회사 내부의 사정을 이유로 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 발전된 社團的인 法律關係를 일거에 무너뜨리거나 그 주주총회의 결의가 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자가 피해를 입도록 방치하는 결가가 되어서는 부당하다고 할 것이나, 이런 경우와는 달리 주주총회의 의사결정 자체가 전혀 존재하지 않았던 경우에는, 商法 제39조(不實의 登記)나 제395조(表見代表理事의 行爲와 會社의 責任) 또는 民法에 정하여져 있는 제3자 보호규정등에 의하여 善意의 제3자를 개별적으로 구제하는 것은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는한 그와같이 처음부터 존재하지도 않는 주주총회의 決議에 대하여 주식회사에게 책임을 지울 이유가 없다. 【解說】 1. 決議不存在確認의 訴의 意義 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 결의취소의 경우에 비하여 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는때에는 決議不存在確認의 訴를 제기할 수 있다(商380조). 改正商法은 決議不存在確認의 訴도 決議無效確認의 訴와 함께 會社法上의 訴로 하였다. 1984년에 商法이 改正되기 전에는 決議不存在確認의 訴를 民事訴訟法上의 일반 확인의 訴와 같이 취급할 것인지 아니면 商法上의 결의무효확인의 訴에 준한 것으로 보아 이에 관한 規定(商380조)을 준용할 것인지에 대하여 判例의 입장은 일정하지 않았다. 決議不存在確認의 訴訟에 있어서도 決議無效確認의 訴訟에 관한 규정을 準用할 수 있다고 하였다가(大判 1960년9월8일 4292민상766), 이후 이를 변경하여 결의부존재확인의 소송도 통상의 소송으로서 일반 민사소송법의 규정이 적용될뿐이라고 하여 종래의 입장을 변경하였는데(大決 1963년2월15일, 62마25: 大判 1969년5월13일, 69다279), 이후 이러한 입장에 따라 決議不存在確認의 訴에는 商法 제377조(提訴株主의 담보제공의무)가 準用되지 않는다고 하였다(大決 1964년4월20일, 63마33전원합의부). 그러나 다시 1982년9월14일의 大法院의 전원합의부판결(80다2425)에서는 종래의 입장을 변경하여 決議不存在確認의 訴訟에 관해 商法 제380조의 규정이 준용된다는 것을 명확히 하였는데 改正商法은 이를 會社法上의 訴로 입법화한 것이라고 할 수 있다. 2. 訴의 性質 總會決議無效 또는 不存在는 訴만으로 주장할 수 있는가 다른 訴訟에서 抗辯이나 先決問題로 다룰 수 있는가 하는 문제는 商法 제380조의 총회결의무효확인의 訴와 總會決議不存在確認의 訴를 어떠한 訴로 보느냐에 따라 그 결과가 달라지는데, 兩訴의 性質에 관하여는 形成訴訟說과 確認訴訟說이 대립하고 있다. 前者에 의하면 兩訴를 形成의 訴로 본다. 그러므로 訴로써만 決議無效·不存在를 주장할 수 있다고 한다. 이 설의 근거는 첫째로 商法 제380조는 일반이론에 대한 특칙을 규정하여 이 규정에 따른 無效·不存在의 주장방법을 인정한 것이고 兩訴의 判決은 形成判決的 性質을 가지므로 商法 제380조의 표현에도 불구하고 形成의 訴라고 한다(鄭熙喆, 商法學(上), 468面: 李炳泰, 全訂商法(上), 442面: 鄭東潤, 會社法, 355面: 李泰魯·李哲松, 會社法, 427面). 둘째로 민사소송법학자들은 刑成의 訴로 보는 이유를 兩訴에는 形成의 訴인 決議取消의 訴와 마찬가지로 判決의 不遡及規定(商190조 但書)까지 준용하고 있으므로 판결의 효력에 있어서 決議取消의 訴와 차이가 없기 때문이라고 한다(李時潤, 民事訴訟法, 274面: 宋相現, 民事訴訟法(上), 187面: 方順元, 民事訴訟法(上), 185面). 後者에 의하면 決議의 내용에 실질적인 瑕疵가 있는때에는 당연히 無效이므로 抗辯으로도 決議의 無效를 주장할 수 있다고 한다. 決議不存在의 경우도 같다. 그리고 필요한 경우에 確認의 訴를 제기할 수 있게 한 것이라고 한다(徐燉珏, 商法講義(上), 374面: 車洛勳, 商法(上), 333面: 孫珠瓚, 商法(上), 659-660面: 梁承圭·朴吉俊, 商法要論, 320面: 李基秀, 會社法 473面). 判例도 「株主總會決議의 내용이 法令 또는 定款에 위반되는 경우에는 그 決議는 당연히 無效인 것이므로 일반원칙에 의하여 누구나 언제든지 어떠한 방법으로도 그 無效를 주장할 수 있는 것이고, 그 無效의 주장은 訴의 방법에 한한다고 해석할 수 없다」는 입장이다(大判 1962년5월17일, 4294민상1114: 大判 1965년9월28일, 65다940). 또한 獨逸株式法 제249조1항2호에서는 결의무효는 무효확인의 訴 이외의 방법으로 주장할 수 있다는 것을 명문으로 규정하고 있다. 그 이유는 無效는 이미 판결전에 존재하므로 取消의 경우와 달리 抗辯이나 反訴로써 주장할 수 있기 때문에 無效의 訴는 取消의 訴와 달리 形成의 訴가 아니라고 한다(Zollner in Kollner Kommentar §249An m5). 總會決議의 내용에 실질적인 瑕疵가 있는 경우에는 그 決議가 無效라고 할 수 있는데, 그 無效를 訴에 의해서만 주장할 수 있다면, 예컨대 決議가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우나 株式會社의 본질에 반하는 경우에도 訴의 제기에 의하여 決議의 無效가 확정되지 않는한 決議는 유효하게 취급된다는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 또한 決議無效의 주장방법을 訴로써만 제한하면 決議의 無效를 이유로 하는 청구, 예컨대 違法配當金의 返還請求(商462조2항), 理事·監事등에 대하여 損害賠償請求(商399조, 410조, 414조, 415조)를 함에 있어서 二重의 節次를 강요하는 결과가 되어 決議의 無效를 전제로 하는 청구권의 행사를 제한하는 불합리한 결과가 초래된다. 決議不存在의 경우도 같다. 그러므로 無效 또는 不存在의 주장은 抗辯을도 가능하다는 確認訴訟說이 타당하다. 그 결과 예컨대 주주가 配當金支給請求를 위한 訴를 제기한 경우 會社는 財務諸表承認決議의 無效를 抗辯으로 대항할 수 있으며, 또한 會社는 財務諸表承認決議의 無效라는 이유로 주주에 대하여 배당금반환청구를 할 수 있는 것이다(Zollner in Kollner Kommentar §249Anm5). 形成訴訟說의 문제점은 형성의 訴라면 제소권자가 한정되어야 하는데 商法 제380조에서는 제소권자를 한정하고 있지 않다는 점이다. 또한 形成訴訟說에서는 決議取消의 경우와 마찬가지로 決議不存在確認의 判決에도 判決의 不遡及規定(商190조 但書)이 준용된다는 점을 중요한 근거로 삼고있으나 최근의 決議不存在確認에 관한 세 개의 大法院判決에서는 모두 判決의 不遡及規定의 準用을 부정하고 있어서 形成訴訟說의 입지는 약화되었다고 본다. 日本에서도 오늘날은 確認訴訟說이 多數說이다. 3. 準用規定 決議不存在確認의 訴에는 改正商法에 의하여 決議無效確認의 訴와 마찬가지로 商法 제186-188조(專屬管轄, 訴提起의 公告, 訴의 倂合審理), 제190조(判決의 效力), 제191조(敗訴原告의 責任), 제377조(株主의 擔保提供義務), 제378조(決議取消의 登記)의 규정을 준용한다. 그러나 제3자간의 법률관계에 있어서는 商法 제380조, 제190조는 적용되지 않는다(大判 1992년9월22일, 91다5365). 즉 이 규정은 會社를 被告로 한 경우에만 적용된다(大判 1992년9월22일, 91다5365). 특히 本判例와 관련하여 중요한 문제는 商法 제380조에 의하여 준용되는 商法 제190조 但書의 不遡及規定은 總會決議와 관련이 있는 모든 不存在確認의 判決에 준용되는가 하는점이다. 商法 改正時에는 제190조 본문만을 준용하자는 의견이 유력하였음에도(당초의 政府의 草案에는 190조의 本文만 準用하는 것으로 되어 있었음) 제190조의 本文과 但書를 모두 준용하는 것으로 결론을 지은 것은 입법상의 과오라고 할수 있으나 한편으로는 遡及效의 制限範圍를 해석에 맡기려고 하는 취지로 해석할 수 있다. 그러므로 遡及效의 制限範圍는 그 해석에 의하여 합리적인 한계를 설정할 수 있다고 할 것이다. 그러나 立法論으로는 商法 제190조 본문만 準用하는 방향으로 개정되어야 한다고 생각한다. 筆者는 일찍이 立法論으로 決議不存在確認의 訴는 商法上의 訴로 法定되어야 한다는 것을 주장하였으며(韓國法學院 月報 1974년10월20일), 이후 2년간의 연구를 위하여 독일로 출발하면서 발표한 商法改正을 위한 私案에서 「會社法論(1981년6월30일)附錄」,「事實上의 會社(de faoto Gesellschaft)」理論에 기하여 遡及效制限의 필요가 있는 設立無效判決의 效力에 관한 제190조를 수정없이 準用하는 것은 不合理하다」고 주장한 바 있다(전게서 364면). 왜냐하면 「事實上의 會社」는 設立登記에 의하여 유효한 會社設立의 外觀이 있는 경우에 인정되는 것이지만 決議不存在의 경우는 事實上의 決議의 존재를 인정할 여지가 없기 때문이다. 大法院은 「代表理事도 아니고 會社의 운영을 지배하지 않는자가 議事錄을 작성하여 總會決議의 外觀을 현출시킨 경우는 商法 제380조에 규정된 決議不存在에 해당하지 않는다」(大判 1992년8월18일, 91다14369)고 하면서 「會社가 전혀 관련되지 않은 경우까지도 유효한 會社의 행위로서 책임을 지게 하는 것은 지나치게 제3자의 이익을 앞세워 會社의 희생을 강요하는 것이어서 형평에 어긋나므로 제3자보호의 한계가 필요하기 때문」이라고 하였다. 또한 이 判例와 同日字의 大法院判決(大判 1992년8월18일, 91다39924)과 이후의 判決(大判 1992년9월22일, 91다5365)에서도 동일한 취지의 判決을 하고 있다. 이러한 判例의 입장은 商法 제380조에 의하여 준용되는 190조 但書를 모든 決議不存在의 경우에 일률적으로 적용함으로써 생기는 문제점을 해석에 의하여 시정하고자 하는 입장으로 평가된다. 그러나 判例에 의하면 「代表理事도 아니고 會社의 운영을 지배하지 않는자가 議事錄을 작성하여 總會決議의 外觀을 현출시킨 경우」(大判 1992년8월18일, 91다14369)와 「會社와 무관한 제3자가 議事錄을 위조한 경우」(大判 1991년8월18일, 91다39924)는 商法 제380조에 규정된 決議의 不存在에 해당되지 않는다고 하였다. 이러한 判例의 입장에 의하면 代表理事가 議事錄을 위조하였거나 會社의 운영을 지배하는 자나 會社와 관계가 있는 자가 議事錄을 위조한 때에는 商法 제380조에 규정된 決議不存在로 보아 不遡及規定(商190조 但書)의 준용이 인정될 수도 있다는 의미로 해석할수도 있다. 그러나 「會社의 운영을 지배하는 자」라든가 「會社와 관계가 있는 자」란 어떠한 자를 말하는 것인지 그 한계가 모호하다는 점에서 같은 不存在判決이라도 어떠한 경우에 商法 제380조에서 정한 不存在確認判決로 인정할 것인가를 판단하는 것은 용이하지 않다는 점에 문제가 있다고 할 것이다. 결국 判例의 입장은 總會決議의 外觀이 있고 이러한 外觀을 야기한데 대하여 會社의 책임이 인정되는 때에는 거래의 안전을 위하여 判決의 不遡及規定을 준용할 수 있다는 입장으로 볼 수 있다. 생각건대 거래의 안전을 위한 제3자의 보호는 不存在確認判決의 效力이 遡及이냐 不遡及이냐의 차원에서 다룰 문제가 아니라고 본다. 이는 本判例에서도 지적한 바와 같이 商法 제39조(不實登記의 效力)나 제395조(表見代表理事의 行爲에 대한 會社의 責任) 또는 民法의 表見代理에 관한 規定등 外觀異論에 의하여 해결되어야 할 것이다(同旨 金建植, 株主總會決議不存在確認의 訴, 法學(서울大) 1993년2월164面). 4. 表見代表理事의 行爲에 대한 責任 1992년9월22일 大法院判決에서는 부적법한 代表理事의 행위에 대하여 會社는 商法 제395조에 의하여 책임을 지는가 하는점에 관하여 同條의 적용요건으로서 「제3자가 善意이었어야 하고 또한 會社가 적극적 또는 묵시적으로 表見代表를 허용한 경우에 한한다고 할 것이며 이 경우 會社가 表見代表를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 代表理事가 이를 허용하거나 理事全員이 아닐지라도 적어도 理事會의 決議의 성립을 위하여 會社의 定款에서 정한 理事의 수, 그와같은 定款의 規定이 없다면 최소한 理事정원의 과반수의 理事가 적극적 또는 묵시적으로 表見代表를 허용한 경우이어야 한다」고 하였다. 그러나 여기서 문제가 되는 점은 判決의 결과에는 영향이 없는 사항이긴 하나 會社가 허용한 것으로 보는 요건에 관하여 代表理事 또는 理事全員이 아닐지라도 理事會의 決議의 성립에 관하여 會社의 定款에 정함이 있는 때에는 定款에서 정한 理事의 수가 허용한 때에는 會社가 허용한 것으로 본다는 점이다. 왜냐하면 會社의 定款으로 理事會의 決議는 理事全員의 합의가 있어야 한다든가 理事全員의 3분의2의 다수로 결의한다는 정함을 하고 있다면 會社의 귀책사유의 인정을 위한 요건이 가중되어 거래의 안전을 해할 수 있기 때문이다. 또한 定款은 내부관계에 대해서만 그 효력이 인정된다는 점에서 定款의 규정에 의하여 제3자의 保護가 좌우되어서는 안된다고 생각한다. 

法律新聞 第2153號 法律新聞社 入養無效의 追認의 法理 大法院제3부 1991年12月27日宣告, 91므30判決 金疇洙 ============ 15면 ============ 【事 實】 請求人 X는 請求外 A와 1942년6월10일에 婚姻하여 그 사이에 딸 하나만을 낳았는데, A가 1943년3월1일 死亡하자 그 딸을 시집에 남겨둔채 다른 남자에게 事實上 再嫁하여 자식도 낳았으나, 1970년 시아버지 B가 死亡할 무렵에 시어머니와 친족들의 양해아래 婚姻外의 子를 데리고 약 26년만에 다시 시집에 들어와 시어머니를 모시고 종가집 며느리로서의 역할을 담당하여왔다. 亡戶主인 A에게 代를 이을 아들이 없었기 때문에 請求人이 나이를 먹게되자 宗中員들이 養子를 권유하게되어, 이에따라 請求人은 종손의 역할을 맡기고자 A의 사촌동생 C부부사이에 出生한 그의 차남인 15세미만의 被請求人 Y를 養子로 삼기로 合意하면서도 被請求人은 請求人과 같이 살지않고 C의 보호·감독및 양육을 받기로하며 단지 가끔 請求人을 찾아오는 것으로 만족하기로 合意하고 被請求人이 앞으로 자라서 맡게될 宗家일인 기일제사, 묘제등을 위한 비용조달을 위하여 請求人 名義의 건평 104.44평방미터의 주택과 그 부지외에 1105평방미터의 대지를 被請求人에게 증여하기로 하되, 아직 어리므로, 우선 C名義로 등기하기로 하였으며, 이 合意에 따라 請求人은 위 財産에 대한 假登記節次를 이행하고 入養申告에 관한 서류를 작성해서 1989년1월12일 C에게 맡겼으나, C는 주위 사람들로부터 被請求人을 亡 A의 死後養子로 하는 것이 더 바람직하다는 말을 듣고 그 申告를 늦추고 있었던 사이에 1989년2월 위 A의 딸과 C가 合意하여 위 주택을 타에 임대하고 그 보증금 3백만원을 C가 받아 가버리는 事件이 생겨서 請求人이 위 金員의 반환을 요구하였으나, 거절당하였고 이에 청구인은 위 C가 宗家일에는 관심이 없고 財物만을 탐내고 있다고 생각하고 1989년2월21일 위 入養의 意思를 撤回하는 意思表示를 하였으며, 이어 1989년2월23일 위 C를 상대로 假登記抹消 登記訴訟을 제기하였으나, 위 C는 위 入養撤回의 意思表示를 무시하고 1989년3월9일 보관중인 서류를 이용하여 入養의 申告를 하여 被請求人이 請求人의 養子인양 請求人의 戶籍簿에 등재되게 되었다. 그렇게되자, 1989년4월3일 위 C는 宗中員들과 같이 請求人을 찾아가 和解를 종용한 끝에 請求人은 위 訴訟을 取下하고 대신 C는 請求人에게 生活費로 금1백50만원을 支給하며, 위 養子關係는 그대로 존속하기로하는 合意를 하였다. 그러나 請求人은 그후 C가 一方的으로 제출한 入養申告에 대하여 入養無效訴訟을 제기하였다. 이에대하여 光州高法은 당초 請求人의 入養意思撤回에 의하여 無效化된 이사건 入養이 위 追認의 意思表示에 의하여 그 入養申告時에 소급하여 有效하게 되었다고 판단하고 身分行爲인 入養의 追認에는 追認의 의사표시외에 어느정도의 사실상 養親子關係가 형성되어야 하는데, 이 事件에서는 그러한 사실상의 身分關係가 形成되어있지 않았으므로 여전히 위 入養은 無效라는 請求人의 주장에 대하여, 身分法上의 行爲인 入養은 性質上 단순한 追認의 意思表示외에 入養事實, 즉 養親子關係로서의 身分的 生活關係(身分占有)가 형성되어있을 것을 또하나의 要件으로 한다고 볼수는 있으나, 애당초 被請求人을 養子로 하기로 合意할때부터 被請求人의 나이가 어려서 그가 17∼18세정도로 成長할때까지 그의 生父와 同居하면서 그 보호·감독 및 양육을 책임지기로 하였고, 이러한 상태는 入養의 의사표시 철회이전의 그것과 그 철회이후의 그것과의 사이에 별다른 변화가 있음을 인정할수 없으므로, 위 養親子關係의 身分的 生活關係에 어떠한 변화가 있음을 전제로하는 請求人의 위 주장은 이유없다하여 위 入養의 無效審判을 구하는 請求人의 주위적 청구를 배척하였다. 이에대하여 請求人은 大法院에 上告하였다. 【判決理由要旨】 破棄還送=民法 제139조 本文이 無效인 法律行爲는 追認하여도 그 效力이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 婚姻·入養등의 身分行爲에 관하여는 이 규정을 적용하지 않고 追認에 의하여 遡及的 效力을 인정하는 것은 身分行爲는 身分關係를 형성하는 것을 目的으로하는 法律行爲로서 身分關係의 형성이 그 본질적인 내용이고 신고등 절차는 그 신분행위의 창설을 외형적으로 確定짓는 부차적인 要件일뿐인데, 無效인 신분행위가 있은후에 그 내용에 맞는 身分關係가 實質的으로 형성되어 雙方當事者가 아무런 異議없이 그 身分關係를 계속하여 왔다면 그 申告가 不適法하다는 이유로 이미 형성되어 身分關係의 效力을 否認하는 것은 當事者의 意思에 반하고 그 利益을 해할뿐아니라 그 실질적 신분관계의 외형과 戶籍의 기재를 믿은 제3자의 利益도 侵害할 우려가 있기 때문에 追認에 의하여 소급적으로 身分行爲의 效力을 인정함으로써 身分關係의 本質的 要素를 보호하는 것이 타당하다는데에 그 근거가 있다고 할것이므로, 當事者간에 無效인 申告行爲에 상응하는 身分關係가 實質的으로 형성되어 있지도 아니하고 또 앞으로도 그럴 가망이 없다고 하는 경우에는 무효인 身分行爲에 대한 追認의 意思表示만으로 그 無效行爲의 效力을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 原審이 인정한 事實에 의하면, 이 事件에서는 入養의 合意時에 당초부터 養子가 養母와 同居하지도 않고 그 보호감독및 교양을 받지도 않으며 入養의 本來 目的인 宗孫의 役割도 당장 수행하는 것이 아니라 장차 장성하여 조상의 奉祭祀를 하기로 하였는데(더욱이 이 事件 入養의 合意당시에 적용되던 舊民法에 의하면 조상의 봉제사를 위하여는 請求人의 養子로 할 것이 아니라 이미 死亡한 請求人의 夫의 死後養子로 하였어야 하므로 入養의 目的과 그 合意가 서로 어긋나고 있었다) 위 합의후 불과 1개월여만에 請求人이 그 入養意思를 撤回하였다는것인바, 그렇다면 請求人과 被請求人의 代諾權者인 請求外 C와의 사이에는 實質的 身分關係를 형성하겠다는 合意만 있었을뿐 현실적으로는 정상적인 入養의 實體라는 것이 존재하지 않았다고 할것이고, 原審이 인정한 追認의 合意이후에도 入養의 實體가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 請求人이 入養의 無效審判을 구하고 있는 이 事件에서 合意없이 이루어진 入養申告를 適法하게 함으로써 有效하게 할 實質的 身分關係가 형성되어있지않고 장래에도 그 형성을 기대할수없다할것이며, 이러한 상황에서는 당사자간에 追認의 合意가 있었다는 事情만으로는 無效인 入養申告가 소급하여 有效하게 된다고는 할 수 없는 것이다. 【評 釋】 (1)第3者나 當事者 一方이 任意로 제출한 入養申告에는 申告에 대응하는 入養의 效果意思가 있는가의 여부에 따라 다음 세가지 類型을 생각할수 있다. ①제1유형으로는 당사자 쌍방에 입양의사가 전연 없는데, 제3자가 함부로 兩人의 성명을 記入·捺印하여 입양신고를 낸 경우, ②제2유형으로는 相對方을 入養할 意思가 있는者가 相對方의 의사에 반하여 일방적으로 입양신고를 낸 경우 ③제3유형으로는 당사자 쌍방에 입양의사는 있으나(사실상의 養親子關係가 있는 경우가 典型的인 例) 신고하지 않고 있는데, 제3자 또는 당사자 일방이 입양신고서를 작성하여 낸 경우이다. 사건의 경우는 제2유형에 속한다. 위 세가지 유형의 경우 모두 입양신고가 受理된 경우에는, 그 入養申告가 有效하냐는 문제가 일단 생긴다. (2)일반적으로 入養申告가 有效하기위해서는 入養意思가 申告書面을 작성할 때와 申告가 受理될때에 모두 존재하는 것이 필요하다고 理解하고 있다. 따라서 入養申告의 意思는 있으나 入養할 의사가 없는 경우, 즉 假裝入養은 일반적으로 無效로 보아야한다(大判 1975년5월27일, 74므23은 假裝婚姻을 無效로 하고 있다). 또 入養申告書를 作成할때에는 入養意思가 있었으나 申告書를 제출할때에 入養意思를 철회하면 그 申告書가 受理되더라도 無效로 본다. 그러나 當事者 자신이 직접 關與하지 않은 入養申告라 하더라도 그 理由만으로는 그 入養을 無效라고 할 수는 없다. 身分行爲에서 重要한 것은 그 申告와 함께 그 實體的 共同體의 존재이다. 따라서 적어도 當事者 一方에 入養의 意思가 있고, 거기에다 入養의 實體를 이루는 同居같은 것이 수반되어 있으면, 이것은 有效한 入養으로 보는 것이 타당할 것이다. 이와같은 理論이 오늘날의 判例·學說이다. (3)이러한 入養, 즉 當事者 一方에는 入養意思가 있고, 거기에다 入養의 실체를 이루는 養親子의 同居生活이 따르는 경우에, 그것을 有 로 하기위한 理論構成에는 두가지 判例·學說이 있다. ①이른바 無效인 身分行爲의 追認理論이 그 하나이다. 이 理論에 의하면 申告意思가 缺如된 入養은 일단 無效이나, 當事者가 이 申告를 알고 明示的이든 默示的이든 이를 承認하여 그 內容에 맞는 身分行爲가 실질적으로 형성되어 쌍방당사자가 이의없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 無效인 入養을 追認한 것으로 보는 것이다. 大法院判例는 이러한 理論에 입각하여 無效婚의 追認을 인정하고 있다. 즉 「民法 제139조는 財産法에 관한 總則規定이며 身分法에 관하여는 그대로 적용될수없는바, 婚姻申告가 한쪽 當事者가 모르는 사이에 이루어짐으로써 그것이 無效라 할지라도, 그후 양쪽 當事者가 그 婚姻에 만족하고 그대로 부부생활을 계속한 경우에도 그 婚姻은 無效로 할것이 아닌것이다」라고 判示하고 있다(大判 1965년12월28일, 65므61). ②다른 하나는 追認의 필요없이 身分行爲의 有效를 주장하는 理論이다. 즉 當事者간에 實質的인 身分關係가 형성되어있는 경우에는 申告의 形式으로 表示하려는 合意가 있다고 보므로, 이에 부합하는 申告가 있고 그것이 受理된 이상 비록 申告의 瑕疵가 있더라도 受理를 拒否할만한 瑕疵는 受理로써 치유되므로 當事者 사이에 申告를 하지않겠다는 명백한 合意가 있는 경우 이외에는 원칙적으로 申告意思의 존재를 의제하여 제3자 ============ 10면 ============ 또는 당사자일방이 함부로 낸 申告를 당연히 有效로 하자는 見解이다. 大法院判例는 이러한 理論에 입각하여 婚姻의 有效를 인정하고 있다. 즉 「婚姻申告는 반드시 本人이 직접 戶籍公務員에게 제출하여야 하는것도 아니고 慣例에 따라 結婚式을 올리고 夫婦로서 상당기간 同居하여 그 사이에서 子女까지 出産하여 婚姻의 실체는 갖추었으나 婚姻申告만이 되어있지않는 관계에서 當事者 一方의 不在中 婚姻申告가 이루어졌다고 하여도 그 當事者 사이에 기왕의 관계를 解消하기로 合意하였거나 당사자의 일방이 婚姻意思를 撤回하였다는등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 그 申告에 의하여 이루어진 婚姻을 당연히 無效라고 할 수는 없다 할것이다」라고 判示하고 있다(大判 1980년4월22일, 79므77:大判 1984년10월10일, 84므71. (4)本件의 경우에는 請求人과 被請求人 사이에는 實質的 身分關係가 形成되어있지않으므로 入養申告의 當然有效論은 적용될 여지가 없고, 追認理論이 문제될수있는데 위에서 보았듯이 請求人과 被請求人 사이에는 養親子關係로서 實質的인 共同體가 形成되어온 事實이 전혀 없기 때문에, 追認理論을 적용하기에도 문제가 있음을 알 수 있다. 本判決이 判示한바와같이 婚姻·入養등의 身分行爲에 관하여 民法 제139조 本文을 적용하지 않고 追認에 의하여 遡及的 效力을 인정하는 것은 無效인 身分行爲후 그 내용에 맞는 身分關係가 실질적으로 형성되어 쌍방당사자가 이의없이 그 身分關係를 계속하여 왔다는 事實에 그 根據를 두고있는 것이다. 따라서 本件의 경우는 追認의 效力을 인정할 餘地는 없고 그 入養申告는 無效라고 볼 수밖에 없다. 그러한 의미에서 本判決은 타당하다고 본다.

法律新聞 第2017號 法律新聞社 解雇의 效力을 다투고 있는 勤勞者의 地位 金裕盛 (서울大法大敎授) ============ 15면 ============ 大法院全員合議體 90年11月27日宣告, 89도1579判決 이 판결에 대해서는 이봉구변호사의평석이 1991년1월31일字 법률신문에나와 있으므로 사실관계는 생략하였다. 1, 판결요지 【다수의견】 근로자가 해고된 후 해고의 효력을 다투면서 노동쟁의에 참여한 것은 쟁의행위에 관하여 직접근로관계를 맺고있는 근로자로서의지위에서 참여한 것이라고 보아야지 제3자로서 개입한 것으로 보아서는 안된다. 【반대의견】 사용자가 근로자를 해고한 때에는 근로자의 지위를 상실하게 되는 것이므로 법원의 가처분등에 의하여 해고의 효력이 정지되지 않는한 노동위원회에 그구제를 신청하거나 법원에 해고무효소송을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 근로자의 지위가 그대로 존속하고 있다고 볼수없다. 2, 판결의 검토 이번 대법원판결의노동법적 쟁점은 근로자가 해고된후 해고의효력을 다투면서 쟁의행위에 참가한경우 그근로자를 노동쟁의조정법제13조의 2가 쟁의행위에의 참가를 금지하고 있는 제3자로 볼수있는가하는 문제였다. 이에 관련하여 특히 『해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌자로 해석하여서는 아니된다』고 규정하고 있는 노동조합법 제3조 단서 4호의 단서조항이 노동쟁의조정법의 해석에 적용되는가 하는것도 중요한 문제였다. 전원합의체의 다수의견과 반대의견간에 이견을 보였던 것도 이문제에관한 견해의 상이가 가장 중요한 이유였던것으로 보인다. 그런데 해고의 효력을 다투고있는 근로자가 쟁의행위에 있어서 「제3자」인가의 문제를 고찰하는데 있어서는 먼저 염두에 두어야할것이 있다. 그것은 이른바 「제3자 개입금지」를 어떻게 볼것인가 하는 문제이다. 이것과 관련하여 헌법재판소는 노동쟁의조정법제13조의 2등에 대한 위헌심판에서 동조항등을 합헌으로 결정하였다 (1990년1월15일). 그러나 그 결정은 동조항등의 적용현실로 보나 법논리적으로 보나 수긍하기 어려운점이 많았다. 헌법재판소의 다수의견은 요컨대 쟁의행위의 위험성과최후수단성에 비추어 쟁의행위는 원칙적으로쟁의행위로 인한 불이익을 부담하는 당사자의 책임하에 자주적으로이루어져야하고, 동조항은 근로자들이 전문가등의 상담이나 조력을 받는 것을 금지하는것이 아니므로 이는 헌법상근로3권의 범위를 넘어선 행위를 규제하기위한 입법일뿐이고 또한 노동관계당사자가 아닌 쟁의행위에 개입한 제3자는 헌법제33조의 제1항의 권리주체도 아니고, 제3자의 개입금지는 근로자측으로의 개입뿐만아니라 사용자측으로의 개입도 규제하고 있으므로 평등의원칙에 위배되지 아니하며, 죄형법정주의에 비추어도 동조항의 「기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위」는 조종, 선동, 방해와 병렬적으로 규정되어 있어 적어도 조종, 선동, 방해의 결과에준하는 영향을 미칠 목적이어야 하고 개입의 정도도 조종, 선동, 방해에 준하는 것이어야 함을 알수있어 헌법제12조의1항에 위배되지 아니한다는 것이다. 그러나 위 다수의견에 대해서는 다른것들은 차치한다 하더라도 다음의 점에서 찬성할수 없다. 즉 쟁의행위가 노사관계당사자사이에서 자주적으로 이루어져야한다는 주장에는 동조하지만 이 자주성이 논리적으로 제3자의 개입을 금지하는 것과연결될수 있겠는가하는점에서 의문이 있다. 즉 쟁의행위라는 것이 산업사회의 보편적 현상이고, 쟁의행위의 자주성도 근로3권이 보장되고 있는 국가들에서 본질적으로 요구되는것이지만 제3자개입금지와 같은 규정은 쉽게 외국의 입법례를 찾을수 없는 점에 비추어 보더라도 자주성과 제3자개입금지가 법논리적으로 연결된다고 보기는 힘들고 도리어근로3권을 보장하여 노사간의 힘의 대등을이루도록 하려는 헌법정신에 비추어 본다면외부의 조력을 받을권리가 근로3권에 내재하고 있다고 보아야할것이다 (개입하는 제3자의 표현의 자유 및 일반적 행동의 자유라는 문제는 논외로 하더라도). 더구나 노동조합법제12조의 2와 노사협의회법 제27조등을 함께 고려한다면 제3자개입금지는 집단적 노사관계의 거의 모든 영역에서 규정되고 있는바 이는근로3권의 보장의의를 극히 해하는것이라 아니할수 없다. 집단적 노사관계의 법원리라고 할수있는 노사자치주의에서 요구하는 자주성은 주로 불필요한 국가의 개입 특히 司法의 개입의금지를 요구하는 것이었지 사인의 개입금지를 요구한것이 아니었다는 점도 유념할 필요가있다. 또한 이 조항이 평등의 원칙에 위배되지 아니한다는 주장은 이 조항의 규정형식과 법적용현실을 애써 외면하려는 것이라는 비판을 면하기 힘들것이다. 이상과 같은 논거와죄형법정주의등에 비추어 본다면 헌법재판소의합헌결정에도 불구하고 노동쟁의조정법 제13조의2가 가지고 있는 위헌적 개연성으로 인하여 동조항의 저용이나 해석에 있어서는 고도의 신중성이 요구된다 할 것이다. 이러한 점을 염두에 두면서 이번 대법원판결을 살펴보자. 먼저 동조항의 목적과 취지를 해석함에있어서 반대의견은 쟁의행위의 노사관계와 국민경제에 대한 부정적 파급력만을 부각시킴으로써 동조항의 의의를 적극적으로 인정하고이에따라 동조항의 해석에 있어 제3자의 예외를 넓게 인정하는 것을 반대하고 있다. 즉 반대의견은 『쟁의행위에 있어서 제3자의 개입을 금지한 이유는 쟁의행위는 노사의 대항관계속에서 실력에 의하여 노동관계당사자가 자신의 주장을 관철할 것을 목적으로하는 집단행위로서 이로인한노사쌍방의 손실은 물론 결과적으로 국민경제전체에 미치는 영향이크기때문에 직접적인 당사자가 아닌 제3자가 개입하여 상대방에게 압력을 가함으로써 노사분쟁이 사회전체에 확대되어 혼란을 일으키는 것을 방지하려 함에 있다고 할것이다. 따라서 업무의 정상적인운영을 저해하는 쟁의행위는 노사의 양식에따라 가급적 회피되어야 하며 쟁의행위가 발생한 때에도 노동관계당사자의 자주적인 노력에의하여 평화롭고 신속하게 해결되어야 할것이다』고 하면서 『노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자의 범위는 법문에 명시된대로 엄격히 해석하여야 하며 그 의미를 확장해석하거나 다른 법규정으로부터 유추해석하여 제3자의예외를 넓게 인정하는것은 위 법률의 입법목적에도 반하는 것이라 할 것이다』고 한다. 그러나 이러한 주장은 동조항의 위헌적개연성을 인식하지 못하고 있을뿐만 아니라쟁의행위가 가지는 긍정적 요소, 즉 잠재적노사갈등을 해결하여 산업민주주의와 건전한노사관계로의 발전가능성 및 국민분배구조의 개선책의 하나라는 점등을 고려하지 않은 채 지나치게 쟁의행위에대한 부정적 면만을 전제하고 있다고 하겠다. 한편 다수의견 역시 동조항이 가지고 있는 위헌적 개연성에 대한 적시가 없는점에서 아쉬움이 있으나 동조항을 집단적 노사관계법상의 다른 조항들에의해 제한하려 한 점에 있어서는 상당한 합리성이 엿보인다. 다음으로 해고의 효력을 다투는 근로자의 제3자여부에 관해서보면 반대의견은 앞서말한 동조항의 취지에비추어 다음과 같이 주장한다. 『사용자가 근로자를해고한 때에는 근로자의 지위는 상실하게 되는것이므로 그 해고처분이 당연무효인 경우에는 별론으로 하고 법원의 가처분등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 않는한 노동위원회에 그 구제를신청하거나 법원에 해고무효소송등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 사용자에 대하여 근로자의지위가 그대로 존속하고 있는 것이라고 말할수 없다』 또한 그이유로서 다음의 것들을 부가하고 있다. 『사법상 해고의 효력을 다투는데 기한의제한이 없는 우리의실정법하에서는상당한시간이 지난후에도 해고의 효력을 다툴수가있는것인데, 이와같은 경우에 해고의효력을 다투기만 하면 근로자의 지위를 인정하여 제3자라고 할수없다고 한다면 제3자에 대한예외를 넓게 인정하게됨으로써 쟁의행위의 신속한 해결을바라는 법의 정신에도 어긋나게 될뿐 아니라 문제해결을 더욱 어렵게 만들게 되고』, 『사용자가노동조합의 설립이나 존속을 저지하는것을 방지하기위한 장치로 규정된 노동조합법 제3조4호의 단서조항을노동관계의 공정한 조정과 노동쟁의 예방 또는 해결을 입법목적으로 하는 노동쟁의조정법에까지 그대로 유추하여적용하는것은 무리한 법해석이라고 하지 않을 수 없다』 그러나 위의 주장은 지면관계상 다른것에대한 논의는 차치하더라도 다음의 점에서 전혀 타당하지 못하다. 그것은 노동조합법 제3조4호의 단서규정의 의의에 관한 것이다. 산업별노조가 주종을이루는 서구와 달리 우리나라와 같이 기업별 노조가 주종을 이루고 있는 경우에 개별 사용자의 해고권남용에의해 조합설립을 비롯하여 모든 조합활동이현실적으로 커다란 영향을 받을수 있고 실제로 그러했던 경험에비추어 조합원 및 노동조합을 보호하기위해 만들어진 확인적 규정인 동규정은 노동쟁의조정법에도 그대로 타당하다. 그것은 노동법의통일적 운용 특히 집단적 노사관계법의 통일적 운용이 법 자체에 예정되고 있기때문이다. 노동조합법의 총칙규정들은 (목적조항은 제외하고) 집단적 노사관계법의 총칙적 규정들로서 비록 노동쟁의조정법등 다른법에 준용규정이 없다하더라도 특별규정이 없는한 그대로 적용된다. 그러므로 노동조합법제2조 (정당행위),제3조 (노동조합의 의의),제4조 (근로자의 의의),제5조 (사용자의 의의)등은 노동쟁의조정법에 그대로 적용되는데 유독 제3조4호 단서만이 노동쟁의조정법에적용되지 않는다고 주장하는 것은 무리가 있다. 그러므로 이 부분에 관해서는 다수의견의 주장이 타당하다. 즉, 근로자가 『사용자에 의하여 해고되었다 하더라도 상당한 기간내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서 당해 노·사관계내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 여기에포함되지 아니하는 것으로 보아야 한다』. 이상으로 간략하게이번 대법원판결을 살펴보았지만, 요컨대 해고의 효력을 다투는 자의 제3자여부에 관해 다수의견에 찬동하면서도 다시한번 지적하고 싶은점은 제3자의 쟁의행위에의 개입을 금지한 규정자체가 상당한 정도로 위헌적 계기를 가진 조항이라는 점과 그렇기때문에 동규정의 적용에있어 행위주체, 행위태양등 모든 면에 걸쳐 매우신중하게 판단해야 한다는 것이다.

法律新聞 第2004號 法律新聞社 夫의 收入으로 不動産 장사를 해서 取得한 不動産은 夫婦共有인가 金疇洙 (延世大法大學長 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年10月23日宣告, 90다카5624判決(法律新聞1990年11月15日字6面 參照) 【事 實】 原告 (上告人) 와 被告는 夫婦間이었다가離婚한 사이인데, 原告인 남편은 1985년12월31일 訴外 産業基地開發公社로부터 不動産을 代金 1천4백2만9천2백36원에 買受하면서 買受人을 被告인 妻의 名義로 信託하여 被告名으로 賣買契約을 체결하였으므로 이사건訴狀送達로서 被告에 대한 위 名義信託을 解止한다고 주장한데 대하여, 原審인 서울民事地法은 「甲제3호증 (土地分讓契約書), 甲제4호증의1내지 3 (각 領收證), 甲제6호증 (사서증서), 甲제7호증 (調査報告書), 甲제31호증의5 (檢證調書), 10 (錄取書)의 각 기재와 제1심증인 A의 證言만으로는 原告主張과 같은 名義信託關係를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 原告와 被告는 1970년12월11일 婚姻申告를 한 夫婦로서 그동안약18여년간 결혼생활을하면서 여러차례에 걸쳐 不動産을 취득하였다가 利益을 남기고 처분하는 등의 方法으로 財産을 증식하여 현재財産이 약4, 5억원 정도에 이르는데, 그동안 취득하였던 서울강서구화곡동373의40 垈49평및 그 地上 연와조세면와즙 平家建건평20평8홉5작, 서울영등포구당산동5가4의13 상아아파트4동609호84.6평방미터, 서울강남구대치동452 한보미도맨숀205동603호 137·14평방미터, 서울강동구신천동17의2, 3, 20, 20의5지상 잠실시영아파트 71동303호 41·82평방미터등이 모두 原告의 이름으로 되어 있는데에 반하여, 이사건 不動産만은 被告의 이름으로 되어있는 사실이 當事者 사이에 다툼이 없는바, 이와같이 이사건 不動産을 제외한 다른 모든 부동산이 原告의 이름으로 되어있었던것으로 보아, 이사건 不動産만을 原告가 被告의 이름으로 信託하여둘 특별한 이유가 없었다는 점과 더불어民法 제830조제1항에의하면 夫婦의 一方이 혼인중 자기의 名義로 취득한 재산은 그 特有財産으로 한다라고규정하고 있는점에 비추어 이사건 不動産은被告의 特有財産이라고봄이 상당하다」고 판단하여 위 原告의 주장을 배척하였다. 이에대하여 原告는 이에 불복하여 大法院에 上告한 것이다. 【判決理由】 그러나 부부의 일방이 혼인중에 자기명의로 취득한 財産은 그名義者의 特有財産으로 추정되나 실질적으로다른 일방 또는 쌍방이 그 財産의 對價를 부담하여 취득한것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 할 것이다. 原審이 위 原告主張을 인정하기에 부족하다고 說示한 갑제6호증 (사서증서) 기재를보면 原告와 被告사이에 1983년4월10일 이혼을 合意하면서 작성하여 쌍방이 署名한 合意書에 原告는 被告에게 生活對策條 및 위자료명록으로 「윤신자명의로 委託分讓받은 김용국소유의」 이사건 不動産을 공여한다는 내용의 기재부분이 있고, 같은 갑제7호증 (調査報告書) 에도 原告의수입으로 현재의 재산을 증식한 것이라는 내용의 기재부분이 있으며, 같은 갑제31호증의10 (錄取書)에도 이사건不動産買入資金의 원천이 原告의 수입임을 엿볼수 있는 기재부분이있고, 또 1심증인 A의 증언도 原告의 수입으로 이사건 不動産을 買受하였다는 취지이므로, 위 증거들은 모두 原告가 實質的인 이 사건 부동산의 買受人이라는 원고주장을 뒷받침하는 증거들임에도불구하고 原審은 그 증거능력이나 證明力을배척함이 없이 만연히名義信託을 인정하기에부족하다고만 판단하고말았음은 증거판단을 그르친 것이라고 하지않을수 없다. 또 原審은 原告와 被告가 그동안 취득한여러 부동산중 이사건부동산을 제외한 나머지는 모두 原告이름으로 되어있음에 반하여 유독 이사건 不動産만은 피고이름으로 되어있는 점을 들어 名義信託을 부인하는 이유로 삼고 있으나, 原審이 거시한 다른 부동산중에서도피고의 친정아버지인 訴外 B의 名義로 신탁하여 분양계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다가 그후 原告名義로 이전한 것들이 있음을 被告 스스로가 시인하고 있으므로 (기록798면 참조), 原審이 이 사건 不動産을 제외한 다른 부동산은 모두 原告名義로 취득된 것으로 잘못 알고 이사건 부동산만을 被告名義로 信託하여 둘 특별한 이유가 없다고 判示한것도 理由不備라고 하지 않을수 없다. 다만 기록에 의하면 原審判示와 같이 被告는 남편인 原告와 18년간의 결혼생활을 하면서 여러차례 不動産을 買入하였다가 利益을 남기고 처분하는등의 방법으로 財産을증식해온 사실이 인정되는 바, 이사건 부동산 매입자금의 원천이 남편인 原告의 수입에있다고 하더라도 위와같은 피고의 재산증식행위로 원고수입을 증식하여 이로써 이 사건 부동산을 매입하게 된 것이라면 위 不動産의 취득은 原·被告 쌍방의 자금과 증식노력으로 이루어진 것으로서 原·被告의 共有財産이라고 볼 여지가 있으므로 原審으로서는 이점도 살펴보아야 할 것이다. 原審으로서는 위에지적한 점들을 좀더 면밀하게 심리하여 이事件 부동산에 대한 매매계약상의 실질적인權利者가 누구인지를 가려 보았어야 함에도불구하고 이에 이름이없이 위와같이 판단하고 말았음은 採證法則違反과 심리미진 및 이유불비의 違法을 저지른 것으로서 이점에 관한 論旨는 이유있다. 【評 釋】 (1) 이 判決은 부부의 일방이 혼인중에자기 명의로 취득한 財産은 그 名義者의 特有財産으로 추정되나실질적으로 다른 일방또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 한다고 판시한데에 큰 意義가 있다. (2) 부부재산의 귀속에는 대체로 세가지가 있을 것이다. 첫째는, 명실공히 부부 각자의 소유로 되는 재산이다. 혼인전부터 각자가 소유하는고유재산, 혼인중에 부부의 일방이 제3자 (예컨대 부모등) 로 부터 상속한 것이나 贈與받은것, 그러한 財産으로부터 생긴 수익, 그리고 각자의 장신구나의복등이 이에 속한다. 이러한 재산은 혼인해소의 경우에는 각자의 소유가 된다. 즉 배우자가 사망한 경우에는 상속재산이 되고 이혼의 경우에는 상대방은 持分分割請求權이 없다. 둘째는, 명실공히 부부의 共有 (持分은 平等) 에 속하는 財産이다. 공동생활에 필요한 가재도구등은 부부의일방의 수입 또는 자산으로 구입한 것도 이에 속한다고 보아야한다. 이러한 재산은 혼인이 해소된 경우 다른 일방의 배우자는그 持分에대한 所有를 주장할수 있다. 셋째는, 名義는 부부의 일방에 속해있으나, 실질적으로는 共有에속한다고 보아야 할 재산이다. 혼인중에 부부가 협력하여 취득한가옥·대지 기타의 부동산, 공동생활의 기금이 되는 예금, 주권등으로서 부부의 일방의 명의로 되어있는것이 이에 속한다고 보아야할것이다. (3) 이 사건 不動産의 경우가 세 번째 범주에 속하는 것이다. 名義는 비록 妻의 名義로 되어있지만 夫婦의 협력에 의하여 이룩한 財産이라고 보아야 하기때문에 名義者의 特有財産으로 하기에는 곤란한 것이다. 특히 夫가 사회적으로 활동하여 수입을얻는 경우에는 妻가 직접 이에 협력하거나혹은 안에서 가사를 처리하고 있더라도, 수입은 모두 夫의 所有에 귀속하고 妻의 협력이 직접적으로 재산의 귀속에 나타나지 않는것에 큰 문제가 있다. 妻의 가사활동이 있음으로 하여 夫의 노동력이 재생산되는 것이고, 夫가 그 노동에서 얻는 수입이 실은 夫만의 노동결과가 아니고 夫婦의 複合勞動의 결과라고 볼때에, 비록 夫의 名義로 수입이있더라도, 이러한 재산은 부부가 협력해서 취득하여 공동생활의 경제적 기초를 구성하는 것이므로, 실질적으로는夫婦의 共有에 속하는것이라고 생각하여야 할 것이다. 따라서 離婚의 경우에는 당연히 淸算되어야 하고 配偶者가 사망한 경우에는 相續財産에서 공제하여 다른 配偶者에게 취득시켜야 할 것이다. 이 문제는 改正된民法에 의하여 前者에대해서는 財産分割請求權으로 보장되었고, 後者에 대해서는 寄與分制度에 의하여 보장되었다. 위와같은 이유로 民法上의 特有財産에 대해서는 다음과 같이해석하는 것이 타당하다. 즉 부부의 일방이혼인전부터 가진 固有財産은 원칙적으로 特有財産이 되지만, 혼인중 자기의 名義로 취득한 財産은 단순히 名義뿐만 아니라, 그것을 얻기위한 對價등이 자기의 것으로서, 실질적으로도 자기의 것 (앞에서 본 셋째의 것에해당하지 않는다는것)이라는 것이 증명되지않으면 特有財産이 되지 않는다. 따라서 對外的으로추정되는데 지나지 않으며, 다른 일방이 反證을 하면 그 추정은깨지는 것이다. 그러므로 이 사건 不動産의 買入資金의 원천이 夫의 수입에 있다고 하더라도 妻의 재산증식행위로 夫의 수입을 증식하여 이 사건 부동산을 매입한 것이라면, 이 부동산의 취득은부부쌍방의 資金과 증식노력으로 이루어진 것이기때문에 부부의 共有財産이라고 보아야하는것은 당연하다. 이러한 의미에서 이 判決은 타당하다고 보겠다.

法律新聞 第1949號 法律新聞社 負擔附贈與와 贈與稅課稅價額 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 11면 ============ 大法院 1987年5月12日宣告, 86누859判決 一, 判決의 要旨 主題 判決인 大法院1부 87년5월12일선고, 86누859判決의 要旨는 다음과 같다. 相續稅法 제29조의4 제1항은 증여세는 증여를 받을 당시의 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 규정하고 있어 이른바 負擔附贈與의 경우에는 증여재산의 가액에서 受贈者가 인수한 증여자의 채무액을 공제하여 이를 과세가액으로 하여야 할것이나, 그 제2항은 제1항의 규정을 적용함에 있어서배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조의 규정에 의한 증여를 포함한다) 는 受贈者가 贈與者의 債務를 인수한 경우에도당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다. 다만, 직업·성별·성별·연령·소득및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체, 기타 大統領令이 정하는 금융기관 등의 債務 또는 裁判上 확정되는 채무를 引受한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이는 배우자 또는직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 免脫를 방지하고자 함에 있다 할것이어서, 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의경우에는 受贈者가 인수하는 증여자의 채무가 위 但書의 규정에 해당하고 또한 受贈者가 이를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는지의 여부는 당해 증여의 당시를 기준으로 하여 판단되어야할 것이므로, 특별한 사정이 없는한 당해 증여재산은 증여자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다고 풀이하여야 할것이다. 二, 評 釋 1, 序言 相續稅法 제29조의4 제2항에는 증여세과세가액을 산정함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조에 의한 贈與를 포함한다) 는 受贈者가 贈與者의 채무를 인수한 경우에도 당해 債務額은 이를 控除하지 아니하되, 다만 직업, 성별, 연령, 소득및 재산상태등으로 보아채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체, 기타 大統領令으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 債務를 引受한 경우에는그러하지 아니한다고 규정하고 있다. 그러므로 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에 증여세과세가액을 산정함에 있어서 相續稅法제29조의4 제2항 但書의 제한규정을 어떻게 해석할 것인지가 문제로 된다. 그리하여 本稿에서는 부담부증여에 관한 一般論으로서 贈與稅의과세가액을 살펴본 후에 주제판결의 내용을 검토하기로 한다. 2, 負擔附贈與의 意義및 性質 負擔附贈與 (Schenkung unter Auflage) 는 「相對負擔있는 贈與」라고도 하는데 (民法561) 이는 受贈者가 일정한 급여를할 채무를 부담하는 증여를 말한다. 다시말하면, 受贈者가 贈與를 받음과 동시에 일정한 負擔, 즉 증여자 또는 제3자에게 어떤 급여를 할 채무를 부담하는 것을 附帶約款으로 하는 贈與를말한다. 예컨대, 증여자가 제3자 앞으로 擔保權 (根抵當權 등)을 설정한 不動産을 受贈者에게증여한 경우에 受贈者는 그 擔保附不動産에 의한 物上保證債務를 부담하게 되므로 이는부담부증여에 해당한다. 부담부증여는 증여계약과 부담계약과의 二者가 결합한 것이 아니라 부담이 부가된1개의 증여계약이므로, 부담의 내용이 不法인 때에는 물론, 實行不能의 경우에 있어서도특별한 사정이 없는한증여계약 전부가 무효로 되는 것으로 해석할것이다 (金曾漢외, 學說判例 註釋民法(下) p 304 : 柚木馨외, 註釋民法(14) p 35참조). 부담의 내용에 관해서는 制限이 없으나, 受贈者가 일정한 급여를 하여야 할 채무가 발생한다는 것이 필요하다. 따라서 法律上 債務로서의 效力이 없는 것 (이른바 단순부담) 은 부담이 될수없다. 이債務는 증여자의 出損全體에 대해서는 對價的 關係에 있는것이 아니므로, 부담부증여는 雙務契約 또는 有償契約이 아니고 역시 片務·無償契約이다 (金曾漢외, 前記書 p 304 : 柚木馨외前記書p34참조). 3, 配偶者등의 負擔附贈與와 贈與稅課稅價額의 決定 (1) 贈與稅課稅價額의 算定 贈與稅는 증여를 받은 당시의 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 한다 (相法 29의4①). 따라서 1회에 수개의 財産權을 증여받은 경우에는 그 증여당시의 각 증여재산의 가액의 합계액을 증여세의 과세가액으로 하는 것이다. 일반 부담부증여의경우에는 실질적인 증여재산의 가액이 과세가액으로 되는 것이므로 이런 경우에는 증여가액에서 受贈者가 引受한 채무액을 뺀 金額이 증여세의 과세가액으로 되는 것이다 (大法院80년8월8일선고, 80누71판결참조). 그러나 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에는 상속세법 제29조의4 제2항에 특례규정을 두어 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 원칙으로 증여재산의 가액전액을 과세가액으로하고, 受贈者가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 그 증여가액에서 수증자가 인수한 債務額을 공제하지 못하도록 하며, 다만 특정한 경우에 한하여 制限的으로 그 예외를인정하고 있다. (2) 相續稅法 제29조의4 제2항의 規定趣旨 ①상속세법 제29조의4 제2항에는 「제1항의 규정 (증여세과세가액)을 적용함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조의 규정에 의한 증여를 포함한다) 는 受贈者가 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다 다만, 직업·성별·연령·소득및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그러하지 아니한다」고 규정하고 있다. 일반 부담부증여의경우에는 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 증여가액에서 受贈者가 인수한 채무액을 공제하는 것이 原則임에도 불구하고, 위 규정에서 배우자 등의 부담부증여의 경우에는 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 原則으로 (일반 부담부증여의 경우와는 原則과例外가 뒤바뀌고 있다) 그 증여가액에서 受贈者가 인수한 채무액을 공제하지 못하도록 규정한 취지가 무엇인지가 문제이다. ②通說은 위 규정의 취지는 배우자 또는직계존비속간에 부담부증여의 형식으로 변제능력이 없는 수증자에게 증여자의 신빙성없는債務를 인수시켜 증여재산가액에서 그 채무액을 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하려는데 그立法目的이 있는 것으로 풀이하고 있다 (大法院88년5월24일선고, 87누1242판결참조) . 그런데 위 규정에서 배우자등의 부담부증여의 경우에 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 원칙으로 증여가액에서 수증자가 인수한 채무액을 공제하지 아니하도록 한 이유는, 첫째 贈與者가 실제로 존재하지 아니하는 허위의 채무를 수증자가 인수한 것처럼 가장하여 증여재산가액에서 이를 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하기 위한 것이고, 둘째 증여자의 채무가 실제로 존재하는 경우에 실질적으로 수증자가 그 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 수증자가 그 채무를 인수한 것처럼 가장하여 증여재산가액에서 이를 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하기 위한 것으로 볼것이다. 그렇다면, 첫째의 이유에 의하면, 위 규정은 증여자의 허위의채무를 實存하는 것처럼 꾸민 가장행위로서의증여세포탈행위 (拙著, 釣列法Ⅱ p 77이하참조)를 방지하려는데 그立法目的이 있다 할것이므로, 이런 경우에는그 증여당시의 수증자의변제능력의 유무는 그假裝行爲를 판단하는 기준으로서 전혀 고려될 사항이 아니고, 오히려 그 채무발생 당시의증여자의 재산상태 등이 그 기준으로서 고려되어야 할것이다. 이에 반하여, 둘째의 이유에 의하면, 위 규정은 수증자가 증여자의 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 마치 그 債務를 引受한 것처럼 꾸민 가장행위로서의 증여세포탈행위를 방지하려는데 그立法目的이 있다고 할것이므로, 이런 경우에는 受贈者의 引受債務에대한 변제능력의 유무가 그 가장행위를 판단하는 하나의 기준이 된다고 할것이다. 그런데 둘째의 이유에 관하여 살피건대, 受贈者의 채무인수가假裝行爲, 다시말하면通情虛僞表示 (民法 108조)에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 증여당시에 있어서 受贈者의 변제능력의유무만을 가지고 이를 판가름할수 없다고 할것이다. 왜냐하면, 예컨대 증여자가 유일한 擔保附不動産을 증여하고 달리 財産이 없어 無資力한 경우에는 증여당시에 受贈者에게 변제능력이 없다고하여 그 채무를 수증자가 인수하지 아니하고 증여자가 그 채무를 변제할것이 확실하다고 단정할수 없기 때문이다. 따라서 受贈者의 債務引受가 가장행위에 해당하는지 여부는 증여당시의 수증자와 증여자의 재산상태를 함께 고려하여 판단할 것이고, 또한 그 채무인수가 가장행위인지 여부를 판단하기 위한 受贈者의 변제능력의 유무를 판정함에 있어서도 당해 증여재산을수증자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려할수 있는것으로 봄이 타당하다. 증여자가 당해 담보부부동산을 증여함으로써 無資力하게 된 경우에는 수증자의 변제능력의 유무를 가릴것없이 수증자의 채무인수는 가장행위가 아니라 할것이고, 또한 賃貸不動産이나 백화점·호텔등과 같이 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우에 수증자가 그부동산을 활용하여 그가인수한 증여자의 채무를 변제할수있다고 보여지는 경우에는 그 수증자는 그 收益性이 많은 不動産을 증여받음으로써 변제능력이생겼다고 볼것이고, 따라서 그런 경우에는 受贈者의 채무인수는 가장행위로 볼수없기 때문이다. (3) 相續稅法 제29조의4 제2항 但書의適用要件 ①상속세법 제29조의4 제2항 단서에 의하면, 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에 증여세과세가액을 산정함에 있어서 例外的으로 직업·성별·연령·소득및재산상태등으로 보아 債務를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가·지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는그증여가액에서 그 인수채무액을 공제한다는취지로 규정하고 있다. 위 규정의 適用要件을 요약하면, ①증여당시에 수증자에게 인수한 채무를 변제할 능력이 있다고 객관적으로 인정될것 ②受贈者가 인수한 증여자의채무가 국가·지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의채무 또는 재판상 확정된 채무일것 등으로나눌수 있다. 그런데 위 적용요건으로서 ①의 요건과②의 요건은 그 판단의 기초를 달리하고 있다는 점에 특색이 있다. 즉 위①의 요건은 수증자의 변제능력의유무에 관한것으로서 이는 전술한 바와 같이 수증자의 채무인수가가장행위에 해당하는지여부를 판단하는 하나의 기준임에 대하여, ②의 요건은 증여자의 채무부담행위가 가장행위에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준으로서 증여자의 채무의 확실성을 규정하고 있는 것이다. 따라서 위 ①의 요건인 수증자의 변제능력의 유무는 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할것이고, 이에대하여 ②의 요건인 증여자의 채무의 실존여부는 증여당시를 기준으로 하여 판단하는것이 합리적이라 할것이다. 그런데 大法院 判例를 보면, 위 적용요건을 구분함이 없이 일률적으로 증여당시를기준으로 하여 판단할것으로 해석하고 있다 (大法院88년5월10일선고, 87누1111 : 同旨 88년5월24일선고, 87누1242 각 판결참조). ============ 9면 ============ ②상속세법 제29조의4 제2항 但書 規定의 첫째 적용요건으로서, 수증자의 변제능력은 직업·성별·연령·소득및 재산상태 등을 고려하여 객관적으로인정될수 있어야 한다. 이 요건은 배우자등의 부담부증여의 경우에 수증자의 채무인수행위가 가장행위인지여부를 판단함에 있어서 하나의 기준으로 된다는 점을 감안할때, 수증자의 변제능력의 유무는 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할 것이다. 왜냐하면, 증여자가 유일하게 소유하던 담보부 부동산을 증여함으로써 無資力하게 된 경우에는 수증자의 변제능력의 유무와 관계없이 그 수증자는 그被擔保債務 또는 物上保證債務를 인수한 것으로 보아야 할것이고 (다만, 증여자의 物上保證債務를 引受한 경우에는 主債務者인 제3자가 無資力하고 受贈者의 求償權行使가 실효성이 없을것이 명백한 경우에 한하여 그 증여가액에서 당해 채무금을 공제한 금액이 증여세의 과세가액으로 될 것이다) 또한 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우와 같이受贈者가 그 부동산의수익으로 그 인수채무금을 변제할수 있는 경우에는 당해 증여재산에 의하여 受贈者에게 변제능력이 생겼다고보아 受贈者의 그 채무인수행위는 가장행위에 해당하지 않는 것으로 볼것이기 때문이다. ③다음으로 상속세법 제29조의4 제2항 但書 規定의 둘째 적용요건으로서, 수증자가인수한 증여자의 채무는 증여당시 국가·지방자치단체 기타 대통령령이 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무로서 확실성이 있는 것이어야 한다. 따라서 受贈者가 인수한 증여자의 채무가 이에 해당되지 아니하면, 수증자에게 변제능력이 있더라도 증여세의 과세가액을 산정함에 있어 그 債務額을 공제하지 아니한다. 이 요건은 증여자의 채무부담행위, 즉 채무의 발생이 가장행위에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준으로서 증여당시의 채무의 확실성에 관한 요건으로 이해되는바, 그 채무의 범위는 국가·지방자치단체 기타 금융기관에 관한 채무와 재판상 확정되는 채무등 이를 制限的으로규정하고 있다. 여기서 「大統領令이정하는 금융기관」이라함은 법인세법시행령 제37조의2 각호에 해당된 法人 (법인세법시행령 제37조의2 제14호에는 금융기관으로서농업협동조합법에 의한 농업협동조합중앙회를 규정하고 있는데, 判例에 의하면 단위농업협동조합은 금융기관에 해당하지 않는다고 판시하고 있다 (大法院89년4월25일선고, 88누643판결 참조))과 證券去來法에 의한 증권회사를 말한다 (相令40의5참조) . 또한 「재판상 확정되는 債務」라 함은 확정판결, 재판상 화해 (大法院88년5월10일선고, 87누1111판결 참조), 支給命令등에의하여 확정된 채무를 말하는것으로 해석하고, 가압류 또는 가처분만 되어있을뿐 아직 本案訴訟에서 확정되지 아니한債務는 이에 포함되지않는 것으로 볼 것이다. 贈與者의 위 각 債務는 증여당시에 이미 확정된 것임을 요한다. 따라서 예컨대, 증여이후에 재판상 확정되는 채무액은 증여세의 과세가액에서 공제되지아니한다. 6, 主題判決의 검토 (1)主題 判決의 判示要旨는 ①相續稅法제29조의4 제2항의 취지는 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 면탈을 방지하려는데있는 것이고, ②受贈者에게 변제능력이 있다고 객관적으로 인정되는지 여부는 당해 증여당시를 기준으로 판단하여야 하고, ③당해 贈與財産은 수증자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다는 것이다. (2) 먼저 主題 判決의 판시 ①의 점에관하여 보건대, 相續稅法 제29조의 4 제2항의취지는 전술한 바와같이 배우자등의 負擔附贈與에 있어서 贈與者가부담하지 않는 허위의채무를 실존하는 것처럼 꾸미는 가장행위로서의 증여세포탈행위 (채무존재의 확실성 문제 ) 와, 受贈者가 贈與者의 債務를 引受하지 않았음에도 불구하고 마치그 채무를 인수한 것처럼 꾸미는 가장행위로서의 증여세포탈행위 (채무인수사실의 진실성 문제)를 방지하려는데 있다고 볼것이다. 위 規定의 취지 중 前者 (채무존재의 확실성 문제) 에 있어서는 그 증여당시의 수증자의 변제능력의 유무는 그 가장행위를 판단하는 기준으로서 전혀고려될 사항이 아니고, 오히려 그 채무발생당시의 증여자의 재산상태등이 그기준으로 고려되어야 할것이다. 따라서, 贈與者의 채무존재의 확실성은 증여당시를 기준으로 판단할 것이다. 이에 반하여, 後者 (채무인수사실의 진실성 문제) 에 있어서는 수증자의 引受債務에 대한 변제능력의 유무가 그 가장행위를 판단하는 하나의 기준이 된다고 할것이고, 따라서 그 債務引受事實의 진실성을 판단하기 위한 수증자의 변제능력의유무는 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 合理的이다. 그렇다면, 위 판결의 판시내용에서 相續稅法 제29조의4 제2항의취지를 위와같이 나누어 理解하지 아니한 점은 그 결론에 영향을 미친다고 보아서 그대로 찬성할수 없다고 할것이다. ③다음으로 主題 判決의 판시 ②의 점에 관하여 보건대, 상속세법 제29조의4 제2항 但書의 적용요건으로서 「수증자의 변제능력의 유무」는 수증자의 채무인수가 가장행위에해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준이므로, 그것은 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그증여 이후의 사정까지고려하여 판단하는 것이 합리적이다. 왜냐하면, 증여자가유일하게 소유하던 담보부 부동산을 증여한경우에는 수증자의 증여 당시의 변제능력의 유무에 관계없이 그 受贈者는 그 被擔保債務 또는 物上保證債務를引受한 것으로 보아야할것이고 또한 임대건물, 호텔등 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우와 같이 수증자가그 부동산의 수익으로 그인수채무금을 변제할수 있는 경우에는 당해증여재산에 의하여 수증자에게 변제능력이 생겼다고 보아 受贈者의 그 債務引受行爲는 가장행위에 해당하지 않는 것으로 볼것이기 때문이다. 따라서 主題 判決에서 수증자에게 변제능력이 있다고 객관적으로 인정되는지 여부는 당해 증여당시를 기준으로 판단하여야 한다고 판시한 점에 대하여 본인은 반대한다. ④끝으로 主題判決의 판시 ③의 점에 관하여 보건대, 전술한 바와같이, 수증자의 변제능력의 유무는 증여당시뿐만 아니라 당해증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할것이므로, 당해 贈與財産은 受贈者의 辨濟能力에 관한 재산상태로서 고려하여야 할 사항이라 할것이다. 따라서 主題 判決에서 당해 증여재산은受贈者의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다고 판시한점에 대하여 본인은 반대한다.

法律新聞 第1922號 法律新聞社 行政處分無效確認 訴訟의 補充性 姜昌雄 〈水原地法部長判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1989年10月10日宣告, 89누3397判決 1, 大法院判決의 要旨 대법원1989년10월10일선고, 89누3397판결에서 「이미 형성된 위법상태가 무효의 행정처분으로 말미암은것인 경우 그제거를 구하는 방법으로서 그원인된 처분의 무효확인을 구하는 것은 무효확인판결을 행정청이 존중하여 이미 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 하여줄것을 기대하는 간접적인 방법이라 할것이므로 민사소송에 의한 소유권이전등기의말소청구의 방법으로 직접 그 위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려 있을때에는행정처분의 무효확인을독립한 소송으로 구할확인의 이익은 없는것이라고 보아야 할것이다」라고 판시한다하여원심인 대구고등법원1989년4월26일선고, 86구127판결을 지지하고 있다. 2, 事實의 槪要 소외 박의호는 원래 일본인의 소유인 대지63평에 대하여 재무부경북관재국장과 1953년7월25일자로 귀속부동산매매계약을 체결하고 그후 2차례의귀속부동산매매계약경정계약이 체결되어 그후1961년4월14일 등기부상 위 박의호앞으로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 위 부동산이 분할되어 일부는 소외 오정학에게, 다시 소외 김봉년을거쳐 소외 석봉우에게로, 일부는 소외 김영경을 거쳐 소외 최영환에게로 각 소유권이전등기가 이루어졌는바, 원고는 이건청구원인으로서 위 박의호가 불하받는 그 대지와 그위에 신축한 지상건물을 박의호, 김만업, 김만수를거쳐 1965년1월28일경 소외 조복금으로부터 이를 매수하여 현재까지 점유사용하고있는바, 당시 경상북도관재국김천출장소 상주주재원으로 근무하던 소외 김영경이 1960년경 소외 박의호의승락없이 그의 인장을몰래 새겨 그명의의 대지분할신청서등 관계서류일체를 위조하여 이에 기하여 각 귀속부동산매매계약경정계약서를 위조한 다음 이를거쳐 위 박의호를 거쳐 김영경, 오정학등의 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤으니 위각귀속부동산매매경정계약은 그 내용이 허위일뿐 아니라 박의호의의사에 기하여 체결되지 아니하였으므로 모두그하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고주장하면서 현재 위 각 부동산의 관리청인 피고 대구지방국세청장에 대하여 행정처분인 위 각 귀속부동산매매계약의 무효확인을 구하고 있다. 3, 문제의 제기 구행정소송법에는 無效確認訴訟에 관한 조문이 없었으나 1984년12월15일 법률제3754호로 전면개정된 새행정소송법 제4조제2호에서 無效등 確認訴訟을 규정하고 제35조에서 無效등 確認訴訟의 原告適格을 규정하고 있는바, 위 대법원판결은 구행정소송법시대에 내려진 대법원1976년2월10일선고, 74누159전원합의체판결과 궤를 같이하는바, (이에대한 평석은 金光年변호사 「釣列賦課處分無效確認訴訟에 있어서의 確認의 利益」特別法硏究제1권263쪽이하 참조) 새 행정소송법하에서 명문화된 無효등 確認訴訟의 原告適格에관하여 종전 대법원판결을 그대로 유지할수 있는가가 문제이다. 우선 無效등 確認訴訟의 일반론을 고찰한다. 4, 無效등 確認訴訟의 일반론 (1) 필요성 處分이 無效인 경우 즉 處分에 중대하고명백한 하자가 있기 때문에 그 효력이 전적으로 생기지 않는 경우에는 出訴期間과 法的節次에 구속되는 것이 아니고 국민에의한 부인을 인정하여도 處分의 상대방및 일반공중의 당해처분에 대한 신뢰를 해하지 않는다. 이점에서 기간의 정함이 있는 法定節次에의하여 처분의 효력을 부인하는 것이 허용되는 취소할수 있는 처분의 경우와 다르다. 그러나 無效인 處分에 의하여서도 위법한 법률관계가 일어나고 상대방의 법적지위를 침해하고 또는 이에 위협이 가해지는 경우에는 취소할수 있는 處分의 경우와 다르지않다. 따라서 處分이 無效인 경우에도 無效를 주장할수 있는 법적수단을 정하여 놓는 것은 무의미하지 않다. 無效등 確認訴訟은 出訴期間과 行政審判前置와관계없이 處分의 無效등을 주장할수 있는 소송수단의 하나이다. (2) 無效등 確認訴訟의 연혁 구행정소송법은 소송유형으로 無效確認訴訟을 예상하지않아서 명문의규정을 흠결하였다. 立法者의 의도는處分의 無效를 전제로하는 현재의 법률관계에 관한 소송 (公法上 當事者訴訟 또는 民事訴訟) 을 제기하고 그구제를 구한다면 족하다는 고찰방법에 서 있다. 그러나 실제상 재판예에서 그 필요에 따라 取消訴訟의 出訴期間을 도과하였기 때문에 出訴期間의 구속을 받지않는 無效등 確認訴訟의 형식을 취하여 제기되어 현행정소송법에서 성문화되기에 이르렀다. (3) 無效確認訴訟의 原告適格 행정소송법 제35조는 無效등 確認訴訟의 原告適格을 「處分이나 裁決의 효력의 유무 또는 존재여부의 確認을 구하는 法律上 利益이 있는자」라고 규정한다 여기서 말하는 確認을 구하는 「法律上 利益」은 取消訴訟의 경우에 있어서의 「法律上 利益」과 다를바 없으며 민사소송에 있어서 確認의 利益보다 넓은 개념이다 (글쓴이, 行政法演習, 579쪽, 博英社 1987년간) . 그러나 無效確認訴訟의 原告適格으로 行政處分의 無效確認을 구하는데 관하여 「法律上 利益을 가진자」라면 누구나 제기할수 있는가, 그렇지않고 일반소송이론에 있어서 確認의이론의 입장과 분쟁의 궁국적해결이라는 측면에서 이론상 제한을 가하여야 하는가가 문제이다. 우선 이문제에 답하기전에 행정소송과 민사소송의 선택에 관한 문제에 관하여 고찰하자. 5, 行政訴訟과 民事訴訟의 선택에관한 문제 어떤 사건에 관하여 민사소송의 제기가 허용되는한 抗告訴訟이허용되지 않는다는 고찰방법을 抗告訴訟의 補足性 (補充性) 의 원리라고 부르는 것이 있다 (原田尙彦 「抗告訴訟의 대상에 관하여-處分性의 확대요인과 축소요인」訴의 利益, 153쪽이하, 川村俊雄 「行政訴訟과 民事訴訟의 관계」 山田幸男외 2인 공편 演習行政法 (下) 58쪽) . 그러나 다른한편 抗告訴訟이 허용되는 경우에 民事訴訟은 허용되지 않는다는 몰몰몰몰법도 있다. 이 경우 몰히 民事訴訟의 補足性 (補充性) 이라 불리지않는다. 이러한 경우는 兩訴訟方式倂用否定說이라 불리지만, 이에 대하여 倂用說 (또는 倂行 行政訴訟 許容說) 이라 불리는 고찰방법이 있다. 이는 당사자는 抗告訴訟으로 다툴수 있는 경우에는 抗告訴訟으로, 民事訴訟으로 다툴수있는 경우에는 민사소송으로 심리판단할수 있는것과 같이 시행되어야 하지만 특정한 법률관계에 관한 爭訟의 성격이 당사자가 다투는 방법에 의하여 정할수 있다는 자체가 우리나라소송제도의 특징을 나타내는 것이다. 그러나 抗告訴訟과 民事訴訟, 대충 그 대상의 相違라는 점에서양 극단에 위치하는 것으로 어느 쪽으로도 다툴수 있다라는 법률관계라는 것은 본래 존재하지않고 만약 존재한다면 그것은 公權力의 행사에 해당하는 행위와 私法上 法律關係가 때때로 병존하든가 또는 선후관계에있고 그 어느쪽에 중점을 두어 사건의 성격을 판단할수 있는데 지나지 않는다. 현대행정 특히 給付行政의 분야에서 倂行訴訟許容說의 이점을 설명하는 견해가 있지만, 소송형식의 선택을 당사자에게 위임하는 것에 의하여 생기는 실무상의 문제점을 충분히 해명하지 않은채로 倂行訴訟許容說을 취할 때 혼란을 초래하는것이다. 은 명백하므로 쉽게편을 들수없다 (園部逸夫저, 現代行政과 行政訴訟, 21, 23쪽, 弘文堂1987년간) . 6, 原告適格의 제한문제 행정소송과 민사소송의 선택에 관하여 抗告訴訟의 補足性의 입장에 선다하여도 無效確認訴訟이 어떠한 경우에 허용되는가, 즉 無效確認訴訟의 訴의 利益 (原告適格) 의 문제에 관하여 2∼3가지 의문이 제기된다. 즉 민사소송이론의영향하에 確認訴訟의 대상으로 되는것은 현재의 權利 또는 법률관계의 존부에 한정되고 과거의 處分의 효력을 그 대상으로 할수없지않는가. 또는 確認訴訟을 현재의 법률관계에 관한 소송으로 이끌수 없는 보충적, 예외적인 경우에만 허용되어야 하지않은가. 더 나아가 續行處分이 행하여질 위험성이 있고 이를 방지할 필요성이 있는경우에는 無效確認訴訟을 인정하여도 좋지 않은가라는 의문이 생긴다 (南 博方편, 條解 行政事件訴訟法802쪽, 「南 博方·石井 昇집필부분」弘文堂간) . (1) 確認訴訟의 본질론에 의한 제한문제 우선 確認訴訟의 측면에서 고찰하자. 確認訴訟은 그 본질상 과거의 행위를 대상으로 할수없고 현재의 법률관계를 대상으로 하지않으면 안된다 예컨대 공무원의 파면처분이나 국립대학생의 퇴학처분의 경우 파면처분, 퇴학처분등 行政處分의 無效確認請求를 내용으로 하는 無效確認訴訟을 제기하거나 또는 파면처분이나 퇴학처분의 무효를 이유로 하는 공무원이나 국립대학생의 地位確認訴訟등 현재의 법률관계에 관한 소를 제기할수 있다. 그러나 일반소송이론에 있어서 確認의 利益論의 본질상 파면처분, 퇴학처분등 「行政處分의 無效確認請求를내용으로 하는 無效確認訴訟은 과거의 행정처분의 무효확인소송이므로 원칙적으로 허용되지 않고 이경우 현재의 법률관계에관한 소송 즉 公務員地位確認訴訟이나 그처분이 무효임을 전제로하는 공무원봉급청구소송을 제기하여야 하고 그 소송의 선결문제에서 行政處分의 無效를 주장하여다툴수있다할것이다. 이러한 형식적, 이론적이유에 대하여 비판이 가하여진다. 즉 無效確認請求는 여러 제약 (取消訴訟節次의 배타성, 出訴期間, 審判請求前置등) 이 제거된取消請求이며 기간후내지 무기한 취소청구라고볼 여지가 있다. 또 위當事者 訴訟이나 민사소송은 행정처분이전의상태에의 원상회복청구인 반면 취소소송을 포함한 抗告訴訟을 確認訴訟으로 구성하는 견해가 있고 또 訴의 利益의 사후적소멸, 違法判斷기준시에 관한 判決時說이 시사하는 바와같이 取消訴訟도 단순히 과거행위를 대상으로 하는것은 아니다. 더구나 取消判決의구속력에 따른 申請의재처리도 事件의 계속성을 나타낸다. 無效確認請求라 하여도 그 기능이 다양하다는 것에 주의하지 않으면 안된다. (2) 분쟁의 종국적 해결측면에서의 제한 분쟁의 종국적 해결측면이라는 점에서 原告適格의 제한을 검토하자. 예컨대 課稅處分에있어서 과세처분의 無效確認에 승소한 후에 납부세금에 대한 不當利得반환청구라는 민사소송을 제기하지 않으면 종국적인 권리구제를꾀할수 없다. 그렇다면 처음부터 분쟁의 종국적 해결에 적합한 소송형식을 선택하는것이 소송경제와 본인의 권리구제라는 점에서 좋을 것이다. 즉 행정처분을 에워싼 분쟁처리방식을 취하지않고 실체상의 권리의무를 에워싼 분쟁해결방식을 취하는 것이 분쟁의 종국적해결에 있어서 유익하다고 판단한다 (遠藤 博也저 實定行政法, 390-391쪽, 有斐閣, 1989간). 이러한 이유는 실제적·기능적인 것으로 수긍할수 있다. (3) 無效確認訴訟의허용성 위와같이 형식적이유에서든 실제적 필요성에서든 無效確認訴訟의 原告適格에 제한을 가하는 경우에 이 소송은 어떠한 경우에 허용되는가. 즉 현재의 法律關係에 관한 소송으로 환원할수 없는 경우에 한정하는가. 또는 현재의 법률관계에 관한 소로 환원할수 있는 경우에도 그 訴에 의하여 목적을 달성할수 없는 경우에 한하여 無效確認訴訟의 원고적격이 인정되는가가 문제이다 (일본행정사건소송법 제36조는 소위 準取消訴訟說과 민소이론이 타협적 산물로서 그 원고적격을 현저하게 제하고 있다). 전자의 입장에선다면 현재의 法律關係에 관한 訴로 환원할수없는것은 거의 상상할수 없기때문에 無效등 確認訴訟이라는 소송방식을 인정하는 의미가 상실하게 된다. 반면 후자의 입장에 선다면 해석상 無效確認訴訟의 제기를 제한하는 것은 거의무의미하게 된다. 7, 결어 위 대법원판결은 민사소송일반의 確認의 이익론의 입장과 권리구제의 편의시의 견지에서 「민사소송에의한 소유권이전등기의 말소청구의 방법으로 직접 그위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려있을때에는 행정처분의 무효확인은 독립한 소송으로 구할 확인의 이익은 없다」고 본다. 그러나 위 대법원판결의 입장에선다면 새 행정소송법에서 無效確認訴訟을 명문화한 의의가 거의 상실되어, 어떠한 경우 위 訴訟이 허용되는가라는 강한 의문점이 제기된다. 따라서 국민의 訴權을 부당하게 제한하지 않도록 해석상 조화를 꾀하여야 할것이다.

法律新聞 1887호 법률신문사 保險者代位와 第3者의 範圍 일자:1989.4.25 번호:87다카1669 崔基元 서울大法大 敎授·法學博士 ============ 11면 ============ 1. 判決要旨 타인을 위한 損害保險契約에서 保險契約者는 비록 保險者와의 사이에서는 契約當事者이고 約定된 보험료를 지급할 의무자이지만 그가 被保險利益의 주체가 아니라는 그 지위의 성격에 비추어보면 保險者代位에 있어서 보험계약자와 보험계약자가 아닌 제3자와를 구별하여 취급하여야 할 法律上의 理由는 없는 것이고 따라서 타인을 위한 損害保險契約者가 당연히 제3자의 범주에서 제외되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 2. 事實關係 被告 運送人 甲(大韓通運(株))은 소외 乙(韓電)과 변압기 3대의 운송을 위하여 운송계약을 체결하였고, 또 甲은 原告 丙(現代海上火災(株))과의 사이에 被保險者를 乙로 하고 3개의 변압기를 保險目的物로 하여 運送保險契約을 체결하고 甲은 原告 丙에게 소정의 保險料를 지급하였다. 그런데 운송도중인 02시 15분경에 트랙터의 사고로 변압기가 지상으로 떨어져 事故가 발생하였고 이로 인하여 乙은 수리비, 운송비, 보험료등 7천5백97만5천7백42원의 損害를 보게 되자 原告 丙은 위의 損害에 해당하는 保險金을 乙에게 지급하였다. 原告 丙은 乙의 손해는 甲의 被傭者에 의한 不法行爲로 생긴 것이라 하여 原告 丙은 商法 제682조의 규정에 따라 乙의 甲에 대한 損害賠償請求權을 代位 취득한다고 판단하여 甲에게 그 지급을 청구하는 訴를 제기하였다. 제1심(서울民地判 1986년 12월 17일, 86가합2108)과 제2심(서울高判 1987년 6월 4일, 87나347)에서는 原告 丙의 청구를 기각하였으나 大法院은 原審判決을 破棄還送하였다. 3. 1審과 2審의 判決理由 1심과 2심에서는 다음과 같은 이유로 保險者의 청구를 기각하였다. 첫째 商法 제682조의 제3자란 보험자와 보험계약자 및 피보험자 이외의 者를 의미한다는 것이고, 둘째는 타인을 위한 보험계약에서는 보험계약자가 보험료의 지급의무를 진다는 점과, 셋째는 동일한 보험료를 내고 責任保險에 들었더라면 보험자에 대하여 求償責任을 면할 터인데 운송보험에 들었기 때문에 求償責任을 져야 한다는 것은 부당하다는 것이다. 넷째로 2심에서는 위의 理由이외에 자기를 위한 보험계약의 경우에 보험계약자의 經過失은 보험자의 면책사유가 아니므로 타인을 위한 보험계약의 경우에도 보험계약자에게 경과실이 있을 뿐인 경우는 보험계약자에 대한 損害賠償請求權이 보험자에게 이전되지 않는다고 보는 것이 보험계약의 목적에 비추어 타당하다고 하였다. 4. 大法院의 破棄還送理由 大法院은 다음과 같은 이유로 原審을 파기환송하였다. 첫째로 商法 제682조의 立法趣旨에 비추어 볼 때 동조문언의 내용이 반드시 타인을 위한 보험계약자를 제3자의 범위에서 排除하는 것이라고 할 수 없고, 둘째로는 運送保險이나 責任保險의 보험료가 동일하므로 運送人이 責任保險에 들었더라면 責任을 免할 수 있었다는 사정은 보험료의 책정이나 보험의 선택에 관한 문제에 불과하고, 셋째 자기를 위한 보험계약의 경우 보험계약자의 경과실은 보험자의 면책사유가 되지 않는 것과 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 保險者代位에 있어서 제3자에 포함되느냐 하는 것은 전혀 별개의 문제이고, 넷째는 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 책임을 면하려면 타인을 피보험자로 하면서 보험자와의 사이에 代位求償權 不行使의 特約을 하던가 배상책임 부담의 特別約款을 붙여 보험계약이 체결되었어야 했다는 것이다. 5. 評 釋 타인을 위한 손해보험계약의 경우에는 자기를 위한 보험계약의 경우와 달리 보험계약자와 피보험자가 분리된다. 이 경우에 보험계약자는 피보험이익의 주체가 아니므로 보험계약자가 동시에 피보험자인 자기를 위한 보험계약의 경우에 보험계약자와는 본질적으로 그 지위가 다른 것이다. 그러므로 타인을 위한 保險契約者는 準保險契約者(Quasi-Versicherungsnehmer) 라고 할 수 있다. 일반적으로 운송을 위탁함에 있어서 荷主가 직접 자기를 위한 保險契約을 체결하지 않고 運送業者로 하여금 타인을 위한 保險契約을 체결토록 하는 것은 수많은 荷主를 위하여 전문적 지식을 갖고, 고객의 편의를 위하여 保險關係業務를 맡아주는 운송업자에게 맡기는 것이 편리하기 때문인 것이다. 그러므로 일반적으로 去來關係에서는 운송계약을 체결함에 있어서 운송업자가 運賃외에 또는 運賃에 포함시켜 타인을 위한 보험계약을 위한 保險料를 받고 있다. 本 判例의 경우도 韓電의 損害額중에는 保險料가 포함된 것으로 보아 보험료는 荷主가 부담한 것이 명백하다. 그러므로 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 보험료 지급의무를 진다는 것은 더욱이 一回의 보험료지급이 있을 뿐인 운송보험의 경우는 특별한 의미를 부여할 필요가 없는 것이다. 그 때문에 타인을 위한 보험계약을 獨逸을 비롯한 기타 諸國에서는 타인의 計算에 의한 保險契約(Versicherungfur fremde Rechnung)이라고 한다. 그러면 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자는 고객의 편의를 도모하여 고객을 확보할 수 있다는 이익밖에 없는 것인가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 타인을 위한 보험계약의 경우에는 保險契約者에게도 유리한 지위를 확보해준다. 保險契約者가 保險證券을 소지하는 한 보험계약상의 權利에 대한 처분권이 있으므로 被保險者에 대한 報酬請求權이나 損害賠償請求權을 갖는 경우 이의 이행을 간접적으로 강제할 수 있는 수단을 확보한 것이 되기 때문이다. 물론 보험계약자는 民·商法上의 留置權을 행사할 수 있기는 하나 이것만으로는 保險事故로 인하여 留置物이 滅失·毁損된 경우에는 조기의 목적을 달성할 수 없게 된다. 타인을 위한 보험계약의 경우에 保險契約者는 保險者의 契約相對方이고 保險證券을 소지하고 있으므로 각종의 義務와 形式的인 處分權(formelles Verfugungsrecht)을 갖지만 이는 모두 保險契約上의 權利는 타인인 被保險者에게 귀속된다는 것을 전제로 하는 것이므로 자기를 위한 保險契約의 경우에 被保險者이기도 한 保險契約者의 地位와는 그 성질을 달리하는 것이다. 그러므로 자기를 위한 보험계약의 경우에 피보험자인 保險契約者의 경과실이 있어도 保險者의 免責이 인정되지 않는다고 하여 타인을 위한 保險契約의 단순한 보험계약자에게 손해발생에 대한 과실이 있는 경우에 보험계약자가 면책이 되어야 한다는 것은 타당성을 결여한다. 또한 1심과 2심의 判決理由중에는 동일한 保險料를 내고 責任保險에 들었더라면 保險者에 대하여 求償責任을 면할터인데 運送保險에 들었기 때문에 求償責任을 져야한다는 것은 부당하다는 것이다. 이는 자기를 위한 보험계약과 타인을 위한 보험계약을 다만 保險料가 동일하다는 이유만으로 비유하는 것으로 전혀 설득력을 결여한다고 본다. 이는 마치 정확한 비유가 된다고 할 수는 없으나, 예컨대 동일한 金額을 株式會社에 출자하였더라면 會社債務에 대한 辨濟責任을 면할터인데 合名會社에 출자하였기 때문에 無限責任을 져야 한다는 것은 不當하다는 것과 크게 다르지 않다고 본다. 保險者代位에 있어서 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 商法 제682조의 제3자에 포함되는가 하는 점을 검토한다. 이에 대한 우리 나라의 學說은 包含說이 多數說이고(拙著, 商法學新論「下」, 514면: 李院錫, 保險法·海商法, 350면) 除外說은 少數說(梁承圭, 保險法, 209면)에 속한다고 할 수 있고 大法院은 본 判決을 통하여 包含說의 입장이라고 할 수 있다. 獨逸에서는 1960년까지만 하여도 除外說이 學說과 判例의 입장이었으나(Bischoff, VersR.61.195) 1960년 獨逸聯邦大法院의 判決이후 包含說이 學說과 判例의 입장이다(Prolss-Martin, VVG.24 Aufl.(1988) S.452: Bischof, VersR.61. 193: Bruck-Moller, VVG, 8. Aufl, S.765: BGH VersR 60,724: BGH MDR 72.218). 日本의 경우에도 타인을 위한 보험계약의 경우 예컨대 운송인이 送荷人을 피보험자로 하여 보험계약이 체결된 때에 이후 保險事故가 발생하여 保險者가 피보험자에게 損害를 塡補한 경우는 特約이 없는 한 그가 지급한 金額의 한도내에서 被保險者가 保險契約者에 대하여 갖는 權利를 취득한다는 것이 學說과 判例의 입장이다(石田滿, 保險者代位 損益相殺 「保險法學의 諸問題」 14項: 日最高判 1968년 7월 11일, 民集 22, 7, 1489). 保險者代位制度의 立法趣旨는 우리나라와 日本에서는 일반적으로 被保險者의 二重利得을 방지하기 위한 것으로만 설명하고 있으나 獨逸保險契約法上의 保險者代位규정(제67조)의 公的인 입법동기와 취지를 보면 同制度는 保險事故로 인하여 二重利得을 보는 者나, 保險事故에 대한 責任을 면하는 者가 없도록 하는데 있다고 하였다(Die Leistung des Versicherers soll weder den Ersatzpflichtigen von seiner Verbindlichkeit befreien noch zu einer Bereicherung des Geschadigten fuhren(Amtl. Begrundung zu 67 WG, Zeudruck 1963, S.139)). 獨逸에서는 다툼이 없는 이러한 입법취지에 비추어 보면 타인을 위한 보험계약의 경우 保險契約者는 당연히 損害發生에 대한 責任을 면할 수 없다고 할 것이다. 더 나아가 그 事實關係는 명확하지 않으나 독일에서는 자기를 위한 보험계약과 타인을 위한 보험계약이 혼합된 보험계약을 체결하면서 保險者는 保險金을 被保險者가 아니라 보험계약자에게만 支給義務를 진다는 내용의 合意를 하였다면, 타인을 위한 보험계약의 被保險者도 제3자에 포함된다는 것이 判例의 입장이다(Prolss-Martin, S.452: LG Karlsruhe 62,248: LG Koln VersR 60,786: LG Stuttgart VersR 56,792: OOGH VersR 68,1051). 만약에 운송업자가 荷主를 위한 보험계약을 체결하면서 동시에 자기의 保險利益도 被保險利益으로 하여 보험계약이 성립되었다면 保險契約者는 당연히 商法 제682조의 「第三者」에서 제외된다. 또한 荷主를 위한 保險契約을 체결함에 있어서 荷主와 운송업자 사이에 特約에 의하여 荷主는 운송업자에 대한 損害賠償請求權을 不行使한다는 合意를 하고 이를 타인을 위한 보험계약을 체결함에 있어서 보험자에게 분명히 하였거나 大法院判決理由에서 보듯 代位權不行使의 特約을 한 경우에만 보험계약자는 保險者의 代位求償權行使를 거절할 수 있는 것이다. 原審에서는 保險者代位에 있어서 보험계약자는 제3자가 아니라는 이유로 商法 제682조 本文에서는 「損害가 제3자의 行爲로 因하여 생긴 경우에 保險金額을 지급한 保險者는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 被保險者의 權利를 취득한다」라고 규정함으로 「제3자」에는 보험계약자와 피보험자가 제외된다는 것이 명백하다고 하였다. 同條에서 「제3자에 대한 保險契約者 또는 被保險者의 權利를 취득한다」라고 하여 保險者는 보험계약자가 갖는 權利도 代位할 수 있다고 한 것은, 예컨대 운송업자가 荷主, 즉 타인을 위한 보험계약을 체결한 경우, 제3자가 運送物을 滅失케 한 때에 보험계약자인 운송업자가 제3자인 加害者에 대하여 갖는 權利를 保險者가 취득한다는 것을 예정한 규정으로서 이 규정을 들어 타인을 위한 보험계약의 보험계약자인 운송업자의 과실로 손해가 발생한 때에 보험계약자는 보험계약의 當事者라는 이유만으로 제3자가 아니라고 하여 운송업자가 責任을 면한다는 근거로 삼을 수 없다고 본다. 또한 原審은 「우리商法 제682조에 해당하는 독일 보험계약법 제67조는 (보험계약자가 제3자에 대하여 가지는 權利가 이전된다) 라고 규정하여 보험계약자와 제3자를 대칭적으로 규정하고 있다」는 이유를 들어 보험계약자는 제3자에 해당되지 않는다고 하였으나 이 규정은 원칙적으로 자기를 위한 보험계약의 경우를 예정한 것에 불과하다. 保險의 原理나 保險者代位制度의 입법취지로 보아 타인을 위한 보험계약의 경우 단순한 보험계약자는 제3자에 포함된다고 보아야 한다. 또한 타인을 위한 보험계약은 보험계약자 이외의 제3자에 의한 損害의 발생뿐만 아니라 보험계약자에 의한 損害의 발생으로부터도 被保險者의 利益을 保護하기 위하여 체결한다고 보아야 하기 때문이다. 타인을 위한 보험계약의 경우 단순한 보험계약자가 제3자에 포함되지 않는다고 하면 運送業者들이 주의를 소홀히 함으로써 손해의 발생이 증가하게 되어 國民經濟的으로 뿐만 아니라 그 누구에게도 利益이 될 수 없다고 본다. 

法律新聞 第1685號 法律新聞社 一方的婚姻申告와 婚姻의 合意 金疇洙 ============ 16면 ============ 大法院84年10月10日宣告, 84므71判決 이判決은 結婚式을거행하고 同居하면서 딸을 出産하였으나 夫의 留學에 지장이 있다는 이유로 婚姻申告는 留學을 마치는 8년후에 하기로 하였는데 夫가 留學을 떠난지 8년이 지나도 歸國하지 않으므로 媤母와 상의하여 夫가 두고간 도장으로 婚姻申告를 마치고, 이를 夫에게 알렸으나아무런 異議가 없었다면 夫에게는 結婚當時는물론 婚姻申告당시에도婚姻의 意思가 계속 존재하고 있었다고 할것이므로 위의 婚姻申告는 有效하다고 判決하고 있다. 이 判決은종전의 大法院判決의 입장을 답습한 것으로서 새로운 解釋論을 展開한 것은 아니지만 婚姻合意論을 整理하였다는데에 의미가 있다. 事 實 請求人과 被請求人은 1966년3월12일 結婚式을 거행한후 同居하면서 그들 사이에딸 경아를 出産하고 請求人이 1968년5월15일 泰國으로 留學을떠나면서 僧侶라는 身分上 婚姻한 事實이 알려질 경우에 留學에지장이 있다는 이유로婚姻申告는 請求人의 留學期間이 끝나는 8년후에 하기로 合意하였다. 그러나 請求人이留學을 떠난후 8년이지나도 돌아오지않고 또 딸의 就學關係로 請求人과 被請求人間의 婚姻申告가 필요하므로被請求人은 1976년7월16일 媤母와 상의하여 請求人이 두고간印章으로 婚姻申告를 하고, 이事實을 시동생을 통하여 請求人에게 알렸다. 請求人은 그후이에대한 아무런 異議가 없다가 1983년11월 그 婚姻申告는 婚姻의 合意가 없으므로 無效라고 주장하면서 婚姻關係無效確認訴訟을 제기하였다. 그러나 請求人은 제2심에서 敗訴하여 大法院에 上告하기에 이른 것이다. 判決理由 原審判決理由에 의하면 原審은 그 擧示의 證據들에 의하여 請求人과 被請求人은 1966년3월12일 結婚式을 거행한후 同居하면서 그들 사이에 딸 경아를 出生하고, 請求人이 1968년5월15일 泰國으로 留學을 떠나면서 僧侶라는 身分上 結婚事實이 알려질 경우 留學에 지장이 있다는 이유로 婚姻申告는 請求人의 留學期間이 끝나는 8년후에하기로 合意한 事實, 被請求人은 請求人이 留學을 떠난후 8년이지나도 돌아오지 아니하고, 또 딸의 就學關係로 1976년7월16일 媤母와 상의하여 請求人이 두고간 印章으로 이事件 婚姻申告를 마치고 이사실을 시동생을 통하여 請求人에게 알린 사실, 請求人은그후 이에대한 아무런異議가 없다가 1983년11월 이사건 審判請求에 이른 사실을 각 인정하고, 위와같은 事實關係에서 볼때, 請求人에게는 結婚당시는물론이고 위 婚姻申告당시에도 그 婚姻의 意思가 계속 존재하고있었다고 할것이고, 달리 請求人이 그 婚姻意思를 撤回하여 위 婚姻申告당시 請求人에게는 婚姻의 意思가 없었다고 보여지지는 아니하므로 비록 위 婚姻申告가 被請求人이 請求人 不在中에 일방적으로 한것이라 하여도이는 當事者間에 婚姻의 合意에 기초하는 것으로 有效하다고 判斷하고 있다. 살피건대, 原審이 이와같은 事實을 인정함에 있어 거친 證據의 取捨過程을 記錄에 비추어 검토하여 보아도 正當하고, 거기에 所論의 採證法則違背로 인한 事實誤認의·違法이 있다고는 할수없고, 또 위 認定事實을 전제로 한 判斷 또한 正當하고, 거기에 아무런 違法도 없다. 論旨는 理由없다. 評 釋 1. 우리나라의 婚姻申告制度는 그 節次가 매우 간단하기 때문에 많은 缺陷을 內包하고 있다. 즉 申告書에 當事者가 署名·捺印하면 그것을 戶籍公務員에게 제출하는 것은 當事者자신이 할 필요가 없다. 郵送해도 좋고(戶籍法46조), 또 他人에게 委任하여 제출해도 괜찮다. 또 書面에 의한 申告의 경우 署名·捺印이 결여되거나 權限없이 作成된 것이라할지라도 일단 受理된이상 당사자의 婚姻意思가 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立된다는 것이 判例의立場이다(大判 1957년6월29일, 4290民上233). 거기에다 戶籍公務員은 形式的 審査權밖에 없으므로 婚姻意思의 有無를 確認한다는 것은 權限外의일이다. 그러므로 당사자의 일방이나 제3자가 婚姻申告를 戶籍公務員에게 제출하여 受理되는것은 우리나라의 경우 흔히 일어날수 있는 것이다. 2. 當事者 一方이나 제3자가 婚姻申告를한경우 婚姻의 無效를다투는 事件에 대한 大法院 判決의 경향을살펴보기로 한다. 「當事者 一方 또는同意權者의 記名·捺印이 缺如되거나 權限없이작성된 婚姻申告가 受理된때에 當事者의 婚姻申告意思및 同意權者의 同意있었음이 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立되는 것이다」(大判1957년6월29일 4290民上233)라고 判示하여 婚姻申告당시에 夫가 行方不明인데도 불구하고(夫婦가 婚姻式을 거행해서 子女까지 出産하고 同居中 6·25때 夫가 行方不明이 되었다)妻一方에 의한 婚姻申告를 有效하다고 하였다. 이판결은 夫가 申告당시에 행방불명중이었다 할지라도 婚姻意思를撤回한 사실이 없는 한 婚姻意思는 존속하고있다고 보아 妻一方에의한 婚姻申告를 有效로 본 것이라고 해석된다. 다른 大法院 判決은「配偶者 一方이 직접申告를 戶籍吏에게 제출하지 아니하고 他人으로 하여금 이를 제출하였다 하더라도 그婚姻에 있어서 當事者間에 合意가 있는限 婚姻의 效力이 발생하는 것인바 男女가 婚姻式을 올리고 8년간 同居生活을 해오다가 婚姻申告를 하였고, 申告후 3년간이나 아무런 異議가 없는때에는 當事者間에 婚姻의 合意가 있었다고 볼것이므로 설사 當事者의 一方이 직접 戶籍吏에게 婚姻申告書를 제출하지 아니하고 그 아버지로 하여금 이를 제출케하였다 하여도 婚姻이無效라고 할수는 없다」(大判1963년11월7일 63다647)라고 判示하고 있다. 이 判決도 위에 소개한 大法院判決과 태도를 같이하는 것으로 해석된다. 즉特別한 事情이 없는 限 당사자 일방에 의한 申告이든, 제3자에 의한 申告이든 申告前에 8년간 同居生活을 하였고, 또 申告後 3년간이나 아무런 異議가없는 것으로 보아 申告 당시에 당사자간에 婚姻의 合意가 있었다고 보고 있다. 다음에 소개하는 大法院判決도 위 判決과 마찬가지의 입장으로해석된다. 즉 同姓同本인 男女가 事實婚關係를맺고 男妹까지 出産하고 同居生活을 계속 하던중 남편의 父가 婚姻申告를 한것에 대하여 「婚姻申告당시 請求人(夫)과 被請求人(妻)간에는 서로 婚姻할 意思가 있었다는 事實이 인정되며, 同姓同本이婚姻의 取消事由에 지나지 않은 것인만큼 그申告가 被請求人의 本貫과 父母를 조작한前記 假戶籍에 의거한것이었다 할지라도 그事由만으로는 당사자의婚姻意思를 바탕으로 하고있는 그 申告에 의한 婚姻은 無效라고할 수없다」(大判1969년9월23일 69므22)고 判示하고 있다. 위에서 본바와 같이 大法院判決은 한결같이 당사자간에 事實婚關係가 있는때에는 특별한 事情이 없는한 즉 婚姻申告를 하지 않기로 合意하였든가 婚姻意思를 撤回한다는 意思表示를 한것과 같은 사정이 없는한 當事者一方에 의한 申告이든第3者에 의한 申告이든 가리지않고 婚姻의 合意가 존속되어 있는것으로 보고 婚姻申告를 有效로 하고있다. 3. 그런데 다음에소개하는 大法院判決은請求人(夫)과 被請求人(妻)은 사실상 부부로서 약10년간 同居하여 왔는데 請求人이 다른女子인A(女敎師)및 B(女銀行員)와 情을 통하고 교제를 하면서 被請求人과의 婚姻申告를 해주지 않으므로 被請求人이 一方的으로 婚姻申告를 한것에 대하여「民法 제139조는 財産法에 관한 總則規定이며, 身分法에 관하여는 그대로 적용될수없는바 婚姻申告를 한쪽당사자가 모르는 사이에 이루어짐으로써 그것이 無效하 할지라도 그후 양쪽 당사자가그婚姻에 만족하고 그대로 夫婦生活을 계속한 경우에는 그 婚姻을無效로 할것이 아닌 것이다」(大判 1965년12월28일 65므61)라고 判示함으로써 當事者一方의 婚姻申告에 대하여 일단 無效로 보고 追認이 있어야 비로소 申告당시에 소급하여有效가 된다고 하고있다. 위의 判決과 비슷한 事案에 대하여 大法院은 계속하여 事實婚당사자 일방에 의한 婚姻申告에 대하여 無效라고 判示하고 있다(大判 1978년10월31일 78므37). 위에 소개한 2개의 判決의 事案은 모두被請求人인 女子가 男子보다 年上인데다 離婚經歷을 가지고 있다는 事實에 주목할 필요가 있다. 判決文에는 직접 나타나 있지 않지만이러한 男女關係를 正常的인 夫婦關係로 보기 어렵다고 보고, 따라서 請求人인 男子에게 婚姻申告意思가 없었다고 보아 일단 無效하고判示한 것으로 생각된다. 그러나 위의 判決들의 事案으로 보아 請求人과 被請求人의 관계를 ============ 15면 ============ 事實婚關係로 보지않은 것에 대해서는 贊成하기 어렵다. 4. 일반적으로 婚姻申告가 有效하기 위해서는 婚姻意思가 申告書를 作成할때와 申告書가 受理될때에 모두 존재하는 것이 필요하다고 理解되고 있다. 따라서 婚姻申告의 意思는 있으나 婚姻할意思가 없는경우 즉 어떤 方便을 위하여 申告하는 이른바 假裝婚姻은 일반적으로 無效로 보고있다(大判1975년5월27일 74므23등). 또 婚姻申告書를作成할 때에는 婚姻意思가 있었으나 申告書를 제출할때에 이 婚姻意思를 撤回하면 그 申告書가 受理되더라도無效로 본다(大判 1983년12월27일 83므28). 그러나 當事者 자신이 직접 관여하지 않은 婚姻申告라 하더라도 그 理由만으로 그러한 婚姻은 無效라고 할수는 없는 것이다. 따라서 적어도 當事者 쌍방에서 婚姻意思가있고 거기에댜 婚姻의實體를 이루는 同居가수반되어 있으면 이것을 有效한 婚姻으로서 처리하는 것이 타당하다. 즉 當事者사이에 婚姻申告만이 해태되고 있는 경우(완전한 事實婚關係에 있는경우)에는 그 同居生活이라는 實體속에 申告意思가內包되어 있다고 推定하지 않는것은 당사자의 眞意에 反하는 것이므로 이러한 경우에 까지 大判 1965년12월28일 65므61이 取하는 바와같은 追認理論을 擴張할 필요가 없다고 본다. 夫婦로서同居生活을 하는 實體속에는 婚姻合意당시에있었던 婚姻(申告)意思는 明示的인 撤回가 없는 한 그 事實婚이 계속하는 동안은 수반·병존한다고 推定하여야할 것이다. 그러므로 누가 婚姻申告를 하였느냐에 관계없이 그 申告가事實과 부합하고 또 受理된 경우에는 無效後追認이라는 迂路보다는 직접 有效하게 婚姻이 成立하였다고 보는것이 타당할 것이다. 그러나 申告를 하지않기로 合意한 경우 또는 明示的인 婚姻(申告)意思의 撤回가 있는 경우에는 無效이고, 다만 追認이 可能하다고 보아야 할 것이다. 그렇지만 이와같은 撤回는 대부분의 경우 權利남용으로서許容되지 않는 경우가있을 것이다. 5. 위와같이 볼때에 最近의 大法院判決은지극히 타당하다고 볼수 있다. 즉 同判決은 다음과 같이 判示하고있다(大判 1980년4월22일 79므77). 「婚姻申告는 반드시 本人이 적접 戶籍公務員에게 제출하여야 하는것도 아니고 慣例에 따라 婚姻式을 하고夫婦로서 相當期間 同居하며, 그 사이에서 子女까자 出産하여 婚姻의 실제는 갖추었으나 婚姻申告만이 되어있지 않은 관계에서 當事者一方의 不在中 婚姻申告가 이루어졌다고 하여도 그 當事者사이에 기왕의 관계를 解消하기로 合意하였거나 當事者의 一方이 婚姻意思를 철회하였다는 등의 특별한 事情이 있는 경우를 제외하고는 그 申告에 의하여 이루어진 婚姻을 당연히 無效라고 할수는 없다할 것이다.」 이 判決은 종전의大法院判決의 입장(大判1957년6월29일 4290民上233, 大判1963년11월7일 63다647, 大判1969년9월23일 69므22)을 그대로 이어받은 것임을 알수있다. 다만 종전의 判決보다는 事實婚關係에 있는 當事者一方이 婚姻申告를 한 경우의 婚姻의 有效要件을 명백히 하였다는 점이 한층 發展한 것이라고 할수있다. 따라서 婚姻이 無效라는전제에서 追認理論이 적용되어야 할 경우는완전한 事實婚關係가 없는경우(예컨대 當事者 쌍방 또는 일방이 婚姻意思가 없는데 제3자 또는 一方이 함부로 婚姻申告를 한 경우 또는 相對方과 婚姻할 意思가 있는 者가 相對方의 意思에反하여 一方的으로 申告를 한 경우등)와 事實婚관계가 있지만 婚姻申告를 하지 않기로 合意가 있은경우 또는 婚姻意思를 撤回한 경우가 될것이다. 6. 이상과 같이 判例의 흐름을 볼때에本件의 事案에 있어서는 事實婚關係를 맺을때에 婚姻意思가 있었고, 다만 夫가 留學관계로8년후의 歸國뒤로 婚姻申告를 미루었는데 8년이 지나도 歸國하지 않아서 부득이 妻가一方的으로 婚姻申告를하고, 그 事實을 夫에게 통지하였어도 이에 대하여 異議를 하지않았으므로 申告당시에도그대로 婚姻意思가 존속하고 있었다고 보는데 아무런 지장이 없다. 따라서 夫가 婚姻意思를 撤回한 事實이 없는이상 本件의 婚姻申告는 有效라고 해석하여야 할것이다. 이러한 의미에서 이判決의 判示는 타당하다고 본다.

法律新聞 1629호 법률신문사 理事의 第3者에 對한 責任 李炳泰 漢陽大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 原告 H會社는 訴外 Y會社에 鑛口의 林野를 비롯한 不動産과 鑛業權을 매도한 바 있었다. 그 賣買契約書에서는 賣買契約締結과 동시에 위 賣買目的物에서 생기는 일체의 위험과 손해를 買受人 Y會社가 부담할 것을 特約으로 약정하였다. 그 뒤 H會社는 Y會社로 부터 賣買殘代金을 수령함과 동시에 위 不動産과 鑛業權의 所有權移轉에 필요한 일체의 서류를 Y會社에 교부하였다. Y會社는 위 서류를 받은 뒤 위 不動産의 所有權移轉登記만을 끝내고 위 鑛業權의 所有權移轉登錄을 하지 않았다. 그리고 Y會社가 위 鑛業權所有移轉登錄을 하지 않음으로써 H會社는 막대한 손해를 입게 되었다. 被告 K는 Y會社의 代表理事로 취임하여 위 賣買契約事實을 알고 있었다. 또 原告로 부터 이 사건 鑛業權移轉登錄節次에 필요한 서류를 교부받은 후 여러 차례 그 이전절차의 이행을 독촉받았음에도 그 이전등록을 기피하였다. 그 이전절차를 이행하여 Y會社가 鑛業權者가 될 경우의 責任을 의식한데서 비롯한 것으로 본다. 그뒤 K는 賣買目的物에서 손해가 발생하여 특약에 따라 H會社로부터 피해의 보상과 복구 및 방지시설 등의 이행을 촉구받고도 이에 응하지 않았다. 原告 H會社는 이에 그가 입은 損害를 배상받기 위해 商法제401조에 따른 理事의 제3자에 대한 責任을 물어 K에게 손해의 배상을 요구하였다. H會社는 被告 K가 Y會社의 代表理事로서 위 賣買契約을 이행하지 않은 것은 Y會社에 대한 K의 任務懈怠라고 보았다. 그리고 그 任務懈怠로 인해 제3자인 H會社가 손해를 입게 되었으므로 K는 商法제401조에 의거 H會社가 입은 손해를 H會社에 배상할 責任이 있다고 주장하였다. 原審인 서울高等法院에서는 原告 H會社의 주장을 그대로 받아 들여 被告K의 H會社에 대한 損害賠償責任을 인정하였다(서울高法 84년11월15일 선고). 二. 判決要旨 判決은 原審判決을 파기하고 사건을 서울高等法院에 환송하였다. 그 이유로 「商法제401조는 理事가 惡意 또는 중대한 過失로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 理事는 제3자에 대하여 손해를 배상할 責任이 있다」고 규정하고 있는 바 「理事의 惡意 또는 重過失로 인한 任務懈怠行爲와 相當因果關係가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 理事가 損害賠償의 責任을 진다는 것이 위 法條의 취지라 할 것」이다. 따라서 「故意 또는 중대한 過失로 인한 任務懈怠行爲라 함은 理事의 職務上 忠實 및 善管義務違反의 행위로서 위법한 사정이 있어야 하고 通常의 거래행위로 인하여 부담하는 會社의 債務를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하고 있는 사실로 인하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 이들 임무를 해태한 위법한 경우라고는 할 수 없다할 것」이다. 「原審이 확정한 바와 같이 被告가 위 會社의 代表理事로 취임한 후 原告와의 사이에 이 사건 賣買目的物에서 발생하는 위와 같은 損害는 契約締結時부터 위 會社가 지기로 한 特約의 내용을 잘 알았고 또 原告로부터 이 事件 鑛業權移轉登錄節次에 필요한 서류를 교부받은 후 여러차례 그 移轉節次의 이행을 독촉받았음에도 그 移轉登錄을 기피하였든가 (訴外 會社가 鑛業權者가 될 경우의 책임을 의식하여 기피했더라도) 위 특약에 따른 이 事件 賣買目的物에서 발생한 鑛害에 대한 判示와 被害報償과 鑛害復舊 및 防止施設 등의 이행을 촉구받고도 단지 이에 응하지 아니했다 하더라도 이는 原告와 위 會社 사이의 이 사건 目的物의 賣買契約에 따른 위 會社의 債權의 受領遲滯나 特約上의 債務履行遲滯에 지나지 아니한다 할 것이고 달리 위 債務의 履行遲滯가 被告의 會社에 대한 惡意 또는 중대한 過失로 인한 任務懈怠라고 인정될 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에서 被告가 위 會社의 代表理事로서의 原告의 위 손해를 배상할 責任이 있다고 할 수 없다 할 것이다」. 三. 評 釋 1. 序 商法 제401조에서는 「理事가 惡意 또는 중대한 過失로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 理事는 제3자에 대하여 손해를 배상할 責任이 있다」고 규정하였다. 이 규정은 法人機關의 제3자에 대한 個人的인 責任으로서 株式會社의 發起人과 監事 및 有限會社의 理事 등에도 동일한 규정이 있다. 원래 理事는 會社의 機關構成員 내지는 機關으로 (代表理事) 그의 職務遂行은 會社의 행위로 되고 그 행위에 대한 責任 역시 會社가 스스로 부담하는 것이 團體法의 일반원칙이다. 또 理事는 會社와 委任 또는 信認關係에 있으므로 그 임무를 해태하거나 의무를 이행하지 않은 경우 會社에 대해 責任을 지며 理事 개인으로서는 제3자와 아무런 관계가 없으므로 不法行爲의 경우를 제외하고는 제3자에 대해 어떠한 責任도 지지 않는 것이 團體法의 원칙이다. 그러나 理事의 職務遂行이 會社를 위한 것이며 理事는 비록 法律上 제3자와 아무런 관계가 없다 할지라도 그 任務懈怠로 인해 제3자가 심한 손해를 입은 경우까지 理事를 보호하는 것은 法의 형평에 반한다. 더욱이 오늘날 개인사업에 지나지 않는 영세기업이 會社企業의 탈을 쓰고, 會社를 理事 개인의 責任免脫을 위한 架工物(dummy)로 이용하는 경우까지 제3자를 희생시켜 理事를 보호한다는 것은 會社正義에도 반한다. 여기에 商法은 法人理論의 철저한 관철에서 일보후퇴하여 理事의 任務懈怠에서 제3자에 대한 理事의 直接責任을 인정하였다. 다만 商法 제401조의 해석에서는 적지 않은 의론이 있었다. 첫째 그 責任의 法的性質도 ① 제3자를 보호하기 위하여 理事의 責任을 강화한 法定의 特別責任으로 볼 것인가 (多數說) 또는 ② 一般不法行爲責任에서 그 責任要件을 강화하거나 완화한 특별한 不法行爲責任으로 볼 것인가에 의론이 있었다. 둘째는 그 責任이 一般不法行爲責任과 경합하느냐에 관련하여 ① 肯定說 (多數說)과 ② 否定說이었다. 셋째 그 責任의 범위로 理事의 任務懈怠에 의하여 會社가 손해를 입고, 이에 따라 제3자와 간접적으로 손해를 입은 間接損害와 理事의 任務懈怠에 의하여 會社의 손해와는 관계없이 제3자가 직접 손해를 입은 直接損害의 양 損害 가운데 ① 兩損害를 다같이 포함한다는 입장 (多數說), ② 直接損害 또는 ③ 間接損害 어느 하나만이 적용된다는 견해로 나누어진다. 그리고 넷째 責任의 성립요건으로 理事의 惡意·重過失은 ① 會社에 대한 任務懈怠에만 있으면 된다는 입장 (多數說)과 ② 제3자에 대한 加害에 까지도 있어야 한다는 견해가 대립되어 있다. 2. 法的性質 위 判例에서는 商法 제401조에서 정한 理事의 제3자에 대한 責任의 法的性質에 관해 명백히 밝히지 않았다. 위 判例는 日本最高裁判決 1969년11월26일 (民集23권110호2150)과 유사한 내용이지만 法的性質만은 뚜렷하게 들지 않고 있다. 「경제사회에 있어서의 중요한 지위에 있어 株式會社의 활동이 그 기관인 理事의 職務執行에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자 理事의 惡意 또는 중대한 過失로 인하여 위 義務에 위반하여 제3자에게 손해를 입힌 때에는 위 理事의 惡意 또는 중과실로 인한 任務懈怠行爲와 相當因果關係가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 理事가 손해배상의 책임을 진다는 것이 위 法條의 취지라 할 것」이라고 밝힌 점과 그 내용에 있어서도 法定責任說과 거의 같이 보고 있으므로 法定責任說에 따르는 것 같이 추측된다. 日本의 경우 그 責任의 時效가 문제되어 不法行爲責任이 아닌 法定責任이라고 明示한 判例가 있다(日最高裁1974년12월17일 民集23卷20號2059면). 學說에서도 法定責任說이 多數說로 이 입장을 따를 경우 제3자 보호기능을 강화하고 이론의 簡明性을 기할 수 있다. 그러나 그 責任을 法定의 責任이라고만 보아 그 이상의 理論에 대한 不明瞭性, 法人理論과의 相衝關係를 명백히 해명할 수 없고 實益面에서 民法上 不法行爲의 규정을 적용 또는 준용할 수 없는 문제점도 없지 않다. 다음 判決文에서 用語上의 문제로 理事를 機關으로 보고 그 職務遂行의 職務執行으로 보는데는 약간의 의문을 갖게 한다. 現行商法上 代表理事나 業務擔當理事가 會社의 機關이라는데는 異論이 없지만 一般平理事는 會社機關인 理事會의 구성원에 지나지 않는다는 多數說의 입장에서 보면 理事를 곧 會社의 機關이라고 볼 수 없기 때문이다. 또 平理事를 機關이 아니라고 본다면 職務執行이라는 用語보다는 職務遂行이라고 표현하는 것이 보다 정확한 표현이 아닌가 생각된다. 3. 任務懈怠의 範圍 本 判例에서는 商法 제401조에 따른 責任의 범위를 多數說의 입장에 따르고 있다. 主觀的 要件으로 惡意 重過失은 會社에 대한 任務懈怠에 있으면 족하고 제3자에 대한 加害에 있을 것을 요구하지 않으며 客觀的要件으로서 제3자가 입은 손해는 直接損害, 間接損害를 묻지 않고 있기 때문이다. 「故意 또는 중대한 過失로 인한 任務懈怠行爲라 함은 理事의 職務上 忠實 및 善管義務違反의 行爲로서(예를 들면 會社의 경영상태로 보아 契約上 債務의 履行期에 이행이 불가능하거나 불가능할 것을 예견할 수 있었음에도 이를 감추고 상대방과 契約을 체결하고 일정한 급부를 미리 받았으나 그 이행불능이 된 경우와 같이) 위법한 사정이 있어야 하고」라고만 밝혀 제3자에 대한 加害行爲에서 惡意 重過失을 요구하지 않고 있다. 多數說의 입장이며 商法제401조의 취지를 제3자보호에 있다고 보는 이상 당연한 논리이다. 本 判例에서 가장 핵심이 되는 것은 理事의 책임을 추궁할 수 있는 任務懈怠行爲의 범위이다. 判決에서는 「통상의 거래행위로 인하여 부담하는 會社의 債務를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하고 있는 사실로 인하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 이들 임무를 해태한 위법한 경우라고는 할 수 없다 할 것」이라고 밝히고 있다. 「달리 이 債務의 履行遲滯가 被告(理事)의 위 會社에 대한 惡意 또는 중대한 過失로 인한 任務懈怠라고 인정될 사정이 엿보이지 아니」하기 때문이다. 문제는 債權의 受領遲滯를 곧 任務懈怠가 아니라고 단정할 수 있는가 이다. 이 事件에서처럼 그 受領遲滯가 제3자를 해치거나 가령 그 受領遲滯가 會社에 손해를 가져올 경우에도 任務懈怠가 아니라고 보는데는 보다 명확한 해명이 있어야 한다고 본다. 判決에서는 被告(理事)가 「特約의 내용을 잘 알았고 또 原告로부터 이 사건 鑛業權移轉登錄節次에 필요한 서류를 교부받은 후 여러 차례 그 移轉節次의 이행을 독촉받았음에도 그 이전등록을 기피하였든가 (訴外 會社가 鑛業權者가 될 경우의 責任을 의식하여 기피하였더라도) 위 특약에 따른 이 사건 賣買目的物에서 발생한 鑛害에 대한 判示와 같은 被害補償과 鑛害復舊 및 防止施設등의 이행을 촉구받고도 단지 이에 응하지 아니하였다 하더라도 이는 原告와 위 會社사이의 이 사건 목적물의 賣買契約에 따른 위 會社의 債權의 受領遲滯나 特約上의 債務의 履行遲滯라 할 것이고(原告가 公害復舊 및 防止施設을 대신함으로써 입은 工事費 상당의 손해는 위 會社의 원고에 대한 契約上의 債務의 履行遲滯에 인한 것이라 할 것이고)」라고 밝혀 會社債權의 受領遲滯와 會社債務의 履行遲滯를 동일시하고 있다. 그러나 會社債權의 受領遲滯를 막연히 「달리 被告(理事)의 위 會社에 대한 惡意 또는 중대한 過失로 인한 任務懈怠라고 인정될 사정이 엿보이지 않는다」는 것만으로 任務懈怠行爲가 아니라고 설명하는데 어디엔가 미흡한 점이 있다. 원래 代表理事의 業務執行에서 會社債權의 추심과 수령은 會社財産의 保管義務로서 가장 중요한 것이기 때문이다. 이 점에서 會社債權의 受領遲滯만은 會社債務의 履行遲滯와 구별하여 규명하는 것이 당연하지 않는가 생각된다. 「비록 會社債權의 受領遲滯일지라도 그것이 會社자체의 이익을 목적으로 한 것이며 理事 개인이나 일부 會社關係者의 이익을 위한 것이 아니고 企業經營에 관하여 통상의 能力, 經驗 및 識見을 가진 經營人의 입장에서 보아 당연한 것이며, 또 제3자에 대해 違法性이 없으므로 任務懈怠가 아니라」고 부언하였으면 보다 명쾌한 해명이 아닌가 생각된다. 本 判決에서는 제3자에 대한 損害에서 직접손해와 간접손해가 다 같이 포함된다는 직접적인 해명은 없다. 그러나 判決文에서는 「惡意 또는 중대한 過失로 인하여 제3자에게 損害를 입힌 때에는 위 理事의 惡意 또는 重過失로 인한 任務懈怠行爲와 相當因果關係가 있는 제3자와의 손해에 대하여 그 理事가 損害賠償의 責任을 진다」고 밝혀 直接責任, 間接責任을 묻지 않고 있다. 多數說이 지지하는 견해이며 商法 제401조의 취지를 제3자 보호로 보는 이상 당연한 논리라고 본다. 4. 結 言 오늘날 우리 社會에서 商法 제401조의 활용은 크게 기대되고 있다. 앞서 밝힌바 우리 나라 株式會社의 상당수가 個人企業의 규모를 벗어나지 못하고 株式會社의 탈을 씀으로써 株式會社에 주어진 法人格을 남용할 우려가 크고 또 현실적으로 誤用하는 경우가 적지 않기 때문이다. 이 경우 法人格否認이라는 法人理論의 大原則에 대한 예외를 인정하는 것보다 개별적으로 理事가 제3자의 이익을 해칠 경우 商法제401조에 의한 구제가 편리하기 때문이다. 本 判決은 이러한 현실을 고려하여 理事의 제3자에 대한 責任을 理論的으로 해명하였다는데 큰 의의가 있다고 본다. 물론 本 判決은 前記 日本最高裁判所判決과 유사한 내용으로 商法 제401조의 法理를 포괄적으로 해명하였다고는 볼 수 없다. 첫째 이 責任의 法的性質을 명확히 밝히지 않았고 둘째 이 責任과 不法行爲責任과의 競合關係를 어떻게 볼 것인가가 나타나 있지 않으며 셋째 任務懈怠의 내용에서 任務懈怠를 식별할 수 있는 구체적인 기준이 명료하게 이해하기 어렵다. 그러나 本 判決의 意義는 자뭇 크다고 본다. 本 判決에서 商法 제401조의 취지로 「경제사회에 있어서의 중요한 지위에 있는 株式會社의 활동이 그 기관인 理事의 職務執行에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자」라고 밝혀 理事에 의한 法人格의 濫用이나 誤用에 警鐘을 울린 것으로 본다. 또 任務懈怠의 인정에서 任務懈怠와 通常的인 去來를 구별하고 있는 것은 商法제401조의 法理를 정확히 해명한 것으로 본다. 뿐만 아니라 任務懈怠行爲의 예시로서 誤認去來의 誘發行爲를 든 것은 理事의 任務를 해명하는데 한 指標가 될 것으로 본다. 

一. 事 實 原告는 자기 딸 訴外 이정자의 訴外 고영주에 대한 債務의 擔保로서 原告所有의 不動産을 提供할 것을 승낙한 이후에 被告 박동식의 妻인 訴外 권영옥이 위 訴外 고영주에 대한 原告 딸의 債務를 代位辨濟하는 대신 被告의 妻에게로 문제의 不動産에 대한 假登記와 根抵當權設定登記를 하기로 하고, 위의 代位辨濟付에 訴外 고영주로부터 물려받은 登記關係書類를 이용하여 被告 박동식 앞으로 所有權移轉의 本登記를 필하였다. 그리고 나서 被告는 다시 被告 권후불에게 이 不動産을 담보로 제공하고 根抵當權設定登記를 해주었다. 原告는 被告 박동식과 권후불을 상대로 하여 登記原因無效를 理由로 所有權移轉登記抹消를 청구하였다. 이에 대하여 原審인 서울高等法院은 被告 박동식 앞으로의 所有權移轉의 本登記는 訴外 권영옥의 被擔保債權을 擔保하는 限度에서 有效하다고 判示하였다. 그리고 被告 권후불 앞으로 經由된 根抵當權設定登記는 권후불이 被告 박동식 名義의 所有權登記를 眞實한 것으로 믿고 또한 그렇게 믿은 것에 아무런 過失이 없으므로 民法第108條2項이나 第126條의 規定趣旨에 비추어 有效하다고 判示하였다. 이 原審判決에 대하여 大法院은 擔保의 目的으로 不動産을 제공함에 있어 債權者 앞으로 假登記와 根抵當權設定登記를 하기로 約定하였는데 債權者 아닌 第3者인 被告 박동식 앞으로 한 所有權移轉登記는 특별한 事情이 없는 限 無效라 함이 相當하다고 判示, 이 事件을 破棄還送하였다. 그리고 권후불 앞으로 經由된 根抵當權設定登記도 登記에 公信力을 인정하지 아니한 現行法制下에서 被告 박동식 앞으로의 所有權移轉登記가 原因없이 이루어져서 無效라면 그것을 기초로 한 根抵當權設定登記 또한 當然히 無效라고 함이 相當하다고 判示하였다. 二. 判決要旨 (1) 擔保의 目的으로 不動産을 提供함에 있어 債權者 앞으로 假登記와 根抵當權設定登記를 하기로 約定한 일밖에 없는데 債權者 아닌 第3者(被告 박동식) 앞으로 그 不動産에 대한 所有權移轉의 本登記를 하였다면 특별한 事情이 없는 限 그 登記는 無效라 함이 相當하다 할 것이다. 그런데 原審은 그 判決理由에서 原告는 그 所有인 不動産을 原告의 딸 訴外 이정자의 訴外 고영주에 대한 債務의 擔保로서 제공할 것을 承諾한 이후에 被告 박동식의 妻 訴外 권영옥이 고영주에 대한 原告 딸의 債務를 代位辨濟하는 대신 被告의 妻 앞으로 問題의 不動産에 대한 假登記와 根抵當權設定登記를 하기로 한 것이므로 위의 代位辨濟時에 고영주로부터 물려받은 登記關係書類를 利用하여 被告 앞으로 所有權移轉의 本登記를 하였다 하더라도 그 登記는 권영옥의 被擔保債權을 담보하는 限度에서 有效한 것이라고 設시하였다. 그러나 被告 앞으로 經由된 所有權移轉의 本登記는 擔保契約의 當事者 사이에 約定한 범위를 넘어서 함부로 所有權移轉의 本登記를 한 것으로 違法無效일뿐만 아니라, 특별한 사정도 없이 被擔保債權者는 訴外 김영옥인데 擔保를 위한 所有權 移轉登記는 被告 박동식 앞으로 한 것이 어째서 그 債權을 擔保할 수 있다는 것인지 수긍이 가지 않는다. 原審으로서는 被告의 妻 권영옥이 原告에 대한 문제의 不動産에 대하여 갖고 있던 債權과 擔保權을 남편인 被告에게 양도한 것으로 본 것인지, 아니면 처음부터 被擔保債權者가 남편인 被告이어서 그 登記가 有效한 것으로 보았는지 분명하지 아니할 뿐만 아니라, 그렇게 보아야 할 특별한 사정으로서 假登記와 根抵當權設定의 合意 이후에 被告에게 所有權移轉의 本登記를 하기로 새로운 合意가 있었다고 보았는지가 분명치 않다. 따라서 原審으로서는 의당 먼저 이에 대한 古事考의 주장을 밝히고 審理를 하여 특별한 사정이 있는 여부를 밝혔어야 할 것임에도 불구하고 被告 앞으로 경유된 문제의 登記를 유효한 것이라고 판단하였음은 理由不備·審理未盡의 위법이 있다 할 것이다. (2) 原審은 被告 권후불에 대한 判斷에서 권후불은 問題의 不動産에 관한 被告 박동식명의의 所有權移轉登記를 진실한 것으로 믿고 또한 그렇게 믿은 것에 아무런 과실이 없으므로 비록 原告主張과 같이 피고명의의 所有權移轉登記가 소외 권영옥이나 원고딸인 이정자의 배신행위로 인하여 원고의 의사에 반한 것이라 하더라도 그 登記에 기하여 被告 권후불 앞으로 경유될 근저당권설정등기는 民法 제108조2항이나 제126조의 규정취지에 비추어 유효한 것이므로 그 不動産의 所有者인 원고로서는 그 무효를 주장할 수 없다고 하고 있다. 그러나 登記에 公信力을 인정하고 있지 아니한 現行法制下에서 所有權移轉登記가 원인없이 이루어진 것으로서 무효라면 그것에 기초한 근저당권설정등기 또한 당연히 무효라고 봄이 상당하고, 民法 제108조2항은 通情한 허위의 의사표시에 있어서의 선의의 제3자보호에 관한 규정이고, 제126조는 권한을 넘은 표견대리에 관한 규정인 바, 原審의 설시로서는 이 事件에 있어서 원고, 소외 이정자, 고영주, 권영옥, 피고 박동식 간 누구와 누구가 通情하여 허위의 의견표시를 한 것인지 또는 누가 누구의 代理人으로서 누구에 대하여 행위한 것이므로 피고 권후불은 선의의 제3자로 보아야 하는지가 분명치 아니하고 또 그것에 관한 당사자의 主張이 밝혀져 있지 않으므로 위의 두 條文은 이 事件에 類推適用 한다는 것은 부당하다. 三. 評 缺 ① 우리나라에서는 담보의 목적으로 不動産을 제공함에 있어 債權者 앞으로 根抵當權設定登記와 假登記를 하기로 하는 경우가 있는가 하면, 그 보다도 더 흔히는 賣買의 예약이나 代物辨濟의 예약을 하고 가등기를 하는 것이 보통이다. 이것이 이른바 가등기담보인데, 이 사건도 담보의 목적으로 부동산을 제공함에 있어서 채권자 앞으로 가등기와 근저당권설정등기를 하기로 약정하였으니 가등기담보의 유형에 속한다고 볼 수 있다. 그런데 大法院은 이 사건에서 채권자 권영옥이 아닌 제3자, 즉 피고인 권영옥의 남편 박동식 앞으로 그 부동산에 대한 소유권이전의 本登記를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 등기는 무효라고 판시하고 있다. 생각건대 등기가 등기로서의 효력을 발생하기 위하여는 등기에 대응하는 실질적인 권리변동이 존재하지 않으면 안된다. 그리고 또 등기가 그 物權變動의 과정과 態樣을 여실히 반영하지 않으면 안된다. 그런데 원심은 원고가 문제의 부동산을 자기 딸 이정자의 고용주에 대한 채무의 담보로서 제공할 것을 승낙한 후 피고 박동식의 처 권영옥이 고영주에 대한 원고 딸의 채무를 代位辨濟하는 대신 권영옥 앞으로 문제의 부동산에 대한 가등기와 근저당권설정등기를 하기로 한 것이므로 위의 代位辨濟時에 고영주로부터 물려받은 登記關係書類를 이용하여 피고 박동식 앞으로 所有權移轉의 本登記를 하였다 하더라도 그 등기는 권영옥의 被擔保債權을 담보하는 한도에서 유효한 것이라고 設示하고 있다. 그러나 대법원은 被告앞으로 경유된 소유권이전의 本登記는 擔保約定의 당사자 사이에 약정할 범위를 넘어서 이루어졌으므로 소유권이전의 본등기는 무효이며 특별한 사정도 없이 被擔保債權者가 아닌 피고 앞으로 한 것을 문제삼고 있다. 原審에서는 被告의 妻 권영옥이 원고에 대한 문제의 不動産에 대하여 갖고 있던 債權과 擔保權을 남편인 피고에게 양도한 것으로 본 것인지가 분명치 않고 또 특별한 사정으로서 假登記와 根抵當權設定의 合意이후에 피고에게 所有權移轉의 本登記를 하기로 새로운 合意가 있었다고 보았는지가 분명치 않은데도 불구하고 피고 박동식 앞으로 경유된 문제의 동기는 무효라고 봄이 상당하다는 大法院判旨에 찬성한다. 결과적으로 원심은 債權者의 권리를 가능한 限 인정보호해주는 것이 되고 大法院의 判旨는 債務者의 利益을 보호하는 것이 되겠는데 가능하면 經濟的인 약자인 債務者의 이익을 보호하려는 것이 近代法의 흐름이라고 볼 수 있다. (2) 다음으로 원심은 피고 권후불은 문제의 부동산에 관한 피고 박동식 명의의 所有權移轉登記를 진실한 것으로 믿고 또한 그렇게 믿은 것에 아무런 과실이 없으므로 비록 原告主張과 같이 被告名義의 所有權移轉登記가 권영옥이나 이정자의 배신행위로 인하여 원고의 의도에 反한 것이라 하더라도 그 동기에 기하여 피고 권후불 앞으로 경유된 根抵當權設定登記는 민법 제108조 2항이나 제126조의 規定趣旨에 비추어 유효하다고 판시하고 있다. 그러나 대법원은 등기에 公信力이 없는 現行法制下에서 소유권이전등기가 원인없이 이루어진 것으로서 무효라면 그것에 기초한 根抵當權設定登記 또한 당연히 무효이다라고 판시하고 있다. 法理論的으로는 大法院의 判示가 타당하다고 하겠으나, 만일 被告 권후불이 問題의 不動産에 관한 被告名義의 所有權이전등기를 眞實한 것이라고 믿고 根抵當權設定登記를 하였다면, 善意의 第3者인 권후불을 보호하여 주는 것이 바람직하다 하겠다. 그리하여 原審이 궁여지책으로 民法 제108조2항 通情虛僞表示에 의한 第3者 保護規定이나 第126조의 權限을 넘은 表見代理에 관한 規定走旨에 비추어 有效한 것이라고 判斷한 것으로 짐작이 된다. 登記에 公信力이 없는 우리 現行法制下에서는 가능한 한 善意의 第3者를 保護하는 방향으로 法을 해석하는 것이 바람직하다 하겠으나 原審의 判斷에는 다소의 無理가 있었다고 아니할 수 없으므로 大法院의 判旨에 贊意를 表하지 않을 수 없다.