【事件表示】 大法院第2部 1980.9.9.判決 80도1335 竊盜 原審判決, 부산지방법원 마산지원 80.4.28判決, 80고단435, 法律新聞 1366호 一, 事 實 被告人 A女는 이종사촌인 B男 및 그의 妻 C女의 물건을 절취하였는데 B男과 C女의 告訴없이 檢事가 竊盜罪로 起訴하였는데 원심인 釜山地方法院 馬山支院은 B는 A와 민법 제777조 제2호 소정의 4촌이내의 母系血族이며 C는 A와 동조 제4호소정의 夫의 4촌이내의 母系血族關係에 있다고하여 刑法 제344조 제328조 2항에 따라 B·C의 告訴가 없으므로 형사소송법 제327조, 제2호를 적용하여 공소기각의 판결을 선고하였다. 검사가 비상상고. 二, 判決理由 파기환송. 혈족이라 함은 민법 제768조가 규정하기를 자기의 직계존속과 직계비속, 형제자매 및 그 형제의 직계비속이라 하였다. 이에 따르면 甲(자기)의 자매의 직계비속 즉 생질이나 이질은 혈족이 아닌 것 같으나 생질 또는 이질쪽에서 볼 때 甲은 그들의 직계존속의 형제자매에 해당되므로 혈족관계에 있다고 할 것이며 또 甲의 직계존속의 자매의 직계비속 즉 고종사촌은 위의 경우와 같이 고종사촌측에서 볼 때 甲은 그들의 직계존속의 형제의 직계비속에 해당되어 혈족관계가 있다할 것이나 이종사촌인 경우는 어느 측에서 보아도 그들의 직계존속의 자매의 직계비속 밖에 되지아니하니 혈족관계에 있다고 인정되지 아니하므로 이를 민법 제777조 제2호에 규정된 4촌이내의 모계혈족이라 할 수 없는 것이다. 그렇다면 원심판결이 이와달리 공소외 피고인의 이종4촌인 B를 4촌이내의 모계혈족이라고 단정하였음은 혈족내지 친족의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 三, 評 釋 母系血族이 血族이냐 姻威하는 것은 민법 768조 내지 771조와 777조와의 관계에서 현행법대로 한다면 풀 수 없는 迷宮 속의 문제이다. 주지하다싶이 儒敎的 宗法的 家族制度下에서는 一般的 親族의 範圍를 本宗과 外姻(外族) 妻親으로 구별하고 있으되, 有服親의 법위의 경우에는 위와같은 名稱上의 區別을 하지 않고 喪服期間의 長短 즉 斬表·齊表, 大功, 小功, 總麻의 五服으로 구별하고 그속에 本宗 外姻(外族)의 順序로 서로 喪服을 입는 者를 羅列하고 마지막에 妻親이 들어가는데 妻親은 妻父母와 壻뿐이었다. 따라서 有服親이라는 것은 親族의 定義없이 羅列한 것에 不過하며 親族關係가 있으므로 해서 權利義務關係가 생기는 경우는 고작해야 禁婚範圍와 近親相姦의 경우뿐이며 이 경우에는 近代法과는 달리 일일히 그 範圍를 親族名稱대로 羅列했던 것이다. 우리나라의 경우도 中國의 有服親制度를 받아들인 후 그대로 답습하여 필요한 경우에는 일일히 羅列하는 形式을 사용했는데 주지하다 싶이 우리나라에는 固有한 寸數制度가 있어서 중국과는 달리 「本宗몇寸」 또는 「同姓몇寸」 「異性몇寸」 또는 「母族몇寸」 「妻族몇寸」과 같이 寸數를 利用하여 範圍를 定하는 독특한 制度를 가지고 있었다. 이것만 보더라도 寸數制度는 便利한 것이었던 것이다. 그러던 것이 日帝時代에는 法令上 寸數制度가 거의 利用되지 않고 「親等」이라는 用語로 대신하는가 하면 親族의 範圍도 有服親制度를 그대로 답습하였으며 解放후에는 中國式의 有服制度와 日帝時代의 親族 觀念 그리고 우리고유의 寸數制度, 거기에 더하여 西歐的인 親族槪念이 立法者들의 머리속에 뒤섞여 이런 槪念들을 混用해서 血族 姻戚의 定義와 系源 그리고 親族의 範圍를 劃定하지 않을 수 없게 되었으며 우리 固有의 父族 母族 妻族 혹은 同姓 異性과 같은 固有한 用語操作方法을 忘却하고 말았으며 오직 有服親的 槪念만이 主軸이 되어 政府案이 마련되고 그것이 修正되면서 現行法에 이르게 된 것이다. 本件에서 문제되는 姨從4寸은 有服親에서도 親族이고 「母族4寸」이라할 경우에도 親族이며 「異性4寸」이라 할 경우에도 親族의 範圍에 들어가고 慣習上에서도 近親인 親族이었으며 內外從4寸과 다름이 없었던 것이다. 迷宮의 問題의 發端은 政府案에서 血族은 父系血族 즉 정확히 말하면 同性同本인 同宗만을 뜻하고 母族과 妻族은 이를 「配偶者의 血族」 「血族의 配偶者」와 같은 범주의 姻族에 포함시킴으로써 父系本宗血族主義를 採擇하게 된 것이며 「父族」 「母族」과 같은 槪念 觀念은 慣習에로 맡겨지게 되었다. 政府案은 이 點이 철저하여서 現行民法 777條와 같은 親族의 總括的 範圍에 해당하는 771條에도 「4寸以內의 姻族 및 그 配偶者」로 規定하였던 것이다. 그러나 이 政府案은 修正되는 過程에서 「四寸以內의 姻族」이 「四寸以內의 母系血族」이라는 「母系血族」槪念을 使用하게 되었다. 원래의 政府案은 母族은 모든 경우에 철두 철미 姻族(姻戚)이었던데 反하여 現行法은 血族의 定義와 寸數計算 및 姻族(姻戚)의 系源 및 寸數計算 그리고 民法中의 親族 範圍의 具體的인 限定法은 그대로 딸았으면서도 오직 777에 唯一하게 「母系血族」이란 槪念을 넣음으로써 문제의 迷宮만들어내게 되었다. 母親이 血族이냐 姻戚이냐의 문제는 제일 먼저 李熙鳳 敎授가 問題提起를 하였으며(考試界 60年 1月號) 그 후에 이 問題提起를 받아 鄭光鉉 博士가 條文의 體制와 立法過程을 들어 血族說을 積極的으로 主張함을 계기로 해서 오늘날은 血族說이 學界의 通說로 되어 있다. 즉 鄭博士를 비롯한 通說은 768條는 그 標題와 같이 定義規定이 아니라 그 文脈으로 보아 血族인 親族關係의 親系中 直系血族親과 傍系血族親을 具體的으로 例示한 規定이지 血族의 範圍에 관한 規定이 아닌 것으로 解釋하였으며 따라서 民法 9條중의 「4寸以內의 親族」中에 4寸以內의 母系血族도 包含시키는 해석을 내렸다. (韓國家族法硏究 471∼488面) 그러므로 이종4寸은 당연히 4寸以內의 母系血族에 해당되는 것이다. 本件의 경우에 大法院은 上述한 迷宮을 一應 解決하는 解釋方法을 내린 點에 특색이 있다. 卽 母系血族도 姻戚이 아니라 血族으로 보는 大前提에서 그 血族의 範圍는 768條의 基準에 따라 解釋함으로써 內外從 생질은 母系血族이나 이종사촌은 768條의 解釋上 母系血族이 아니라고 斷定하였다. 條文의 矛盾을 最大限度로 줄이면서 法文에 充實하게 해석論을 전개한 것이다. 그런데 大法院의 해석도 無理가 없지않다. 768條를 액면대로 해석하면 內從兄弟姉妹間은 나에서 보면 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬이므로 血族이 아니나(즉 內從(姑從)은 血族이 아님) 姑從쪽에서 나를 보면 「直系尊屬의 兄弟의 直系卑屬」이므로 血族이 된다. 마찬가지로 생질도 나에서 보면 血族이 아니지만 생질이 나(즉 外叔)를 보면 역시 「直系尊屬의 兄弟」가 되므로 血族이며 이질의 경우는 나(女子)에서 보면 「直系尊屬의 姉妹」이니 血族이 되는 것인데 「한쪽에서는 血族이 아니지만 相對方에서 보면 血族이니 그 사이는 血族이다」라는 論理는 成立될 수 없으며 親族 즉 配偶者나 血族 姻戚은 어느쪽에서 보더라도 相互關係에 있지않으면 안되는 것이다. 血族이라함은(自然血族) 血族에 의해서 서로 연결되는 친족이기 때문에 一方的 血族은 存在할 수 없는 것이다. 大法院이 이러한 基礎常識이 없는 것이 아니고 母系血族은 血族이 아닐 수 없는데 768條에 充實한 해석을 하다보니 안타깝기는 하지만 이종4寸은 어느 系源에도 속하지 않은 것으로 된 것이다. 한편 母系血族도 血族이라 한다면 母系血族에서도 尊屬親·卑屬親, 直系親·傍系親과 같은 親系를 認定하지 않으면 안되고 동시에 民法을 비롯한 各種法令에 나오는 「直系尊屬」 「直系卑屬」 「4寸以內의 親族」 「3寸以內의 傍系血族」에는 이종사촌을 除外한 母系血族이 포함된다고 解釋하지 않으면 안되는데 예컨대 外親父母도 直系尊屬이 되는 셈이어서 財産相續의 順位에서 被相續人에게 父母가 없고 親父母 外親父母가 모두 生存해 있다면 外親父母도 親祖父母와 함께 外孫子女의 財産을 相續할 수 있게된다고 보지않을 수 없다. 한마디로 民法條文의 矛盾은 그 外延이 限없이 넓어지며 混亂만 초래하기 때문에 立法的으로 해결할 수 밖에 시원스런 해결책은 없다. 私見에 의하면 우리民法은 本宗血族主義의 大原則을 前提로 한 것이기 때문에 768條는 父系血族의 定義에 關한 規定이며 따라서 姻戚의 系源에 관한 769條는 그대로 해석하고 寸數의 計算에 관한 771條는 寸數計算方法에 限定하고 「血族女의 直系卑屬」이라는 文句는 立法過程上의 錯誤로 봄과 함께 777條의 「母系血族」은 本宗血族主義의 大原則 아래에서도 母族은 血族이 아니라고 斷定할 수 없는 것이니 「4寸以內의 母系血族」의 定義와 系源을 本宗血主義原則上의 768條에 따라 풀이할 것이 아니라 原則에 대한 例外로 보아서 自然 血族槪念과 慣習을 따라 해석하는 것이 타당하리라고 생각된다. 그렇다면 大法院의 見解와 같이 이종사촌은 768條에 의해서 따질 것이 아니라 母系血族 本然의 槪念을 基準으로 하고 우리의 傳統的 法律·慣習인 「母族4寸」 「異性4寸」의 槪念을 살려 民法 第1條의 慣習法을 적용하는 것이 無難하리라고 생각된다. 이렇게 본다면 「直系尊屬」 「直系卑屬」 「3寸以內의 傍系血族」 「8寸以內의 傍系血族」등은 本宗血族主義原則에서 해석하고 「4寸以內의 親族」 「親族」은 母系血族(이종4寸포함)도 포함되는 것으로 해석할 수 밖에 없으며 그렇더라도 無理가 없는 바는 아니다. 立法的 解決이 있기 까지는 오늘날의 親族意識의 變化도 고려하면서 各其 規定趣旨를 감안하여 具體的 妥當性을 살릴 수 밖에 없겠다. 참고로 大法院 75년1월14일 第2部 75다 1503判決에서는 民法 1003條 1項 3號의 「兄弟姉妹」는 被相續人의 父系傍系血族을 意味함으로 同母異父兄弟姉妹는 相續權이 없다고 判示함으로써 本宗血族主義原則을 宣言한바 있다(拙評 法律新聞 77년8월1일號 參照) 그러나 同母異父兄弟姉妹는 中國의 有服親이나 우리 나라의 有服親의 範圍에 들어가는 母族이었으며 現行法上으로도 777條의 「4寸以內의 母系血族」에 해당된다고 보아야 한다. 財産相續의 경우에도 相續權이 있다고 보아야 한다. 이상과 같이 본다면 大法院의 解釋은 새로운 進展을 보인 點에 큰 뜻이 있으나 너무 具體的 妥當性을 輕視한 것이 아쉬우며 本件의 경우에 被害者의 告訴가 없었다고 하는 一般的 近親意識도 고려하여 4寸以內의 母系血族에 해당된다는 解釋論을 폈으면 하는 아쉬움을 금할 수 없다. 〈完〉

法律新聞 1388호 법률신문사 就業規則의 性質과 變更節次 일자:1977.7.26 번호:77다355 林鍾律 崇田大 法經大교수 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 대법 1977.7.26 판결 77다355 파기환송 대한석탄공사 퇴직금청구사건 참조조문: 勤勞基準法 第95條 第98條 ◇事 實 대한석탄공사는 就業規則에 의거하여 이른바 退職金累進制를 실시하여 오다가 1977년1월5일 및 1973년3월12일 두차례에 걸쳐 長期勤續者의 退職金額을 引下시키는 내용의 就業規則 變更을 단행하였다. 다만 會社側은 勤勞基準法第95조에 규정된바에 따라 근로자측의 意見을 듣지않고 變更內容을 勞動廳에 申告하지도 않았으며, 이회사 종업원 개개인으로부터 變更內容에 대한 同意를 얻으려 하였다. 종업원 崔○○는 이러한 회사측의 就業規則變更措置에 개인적으로 승복하는 意思表示를 한바있고 그후 회사를 退職하게 되었으나 그 退職金算定을 둘러싸고 變更前의 就業規則을 따를것인지 變更後의 就業規則에 따를것인지 즉 變更된 就業規則이 效力을 발생한다고 볼것인지 여부에 관하여 회사측과 그 主張이 對立하게 되었다. 이사건 原審인 서울고등법원 (1977년2월10일판결, 76나2596) 은 회사측이 해당 근로자의 同意 또는 勞使協議會에 의한 同意를 얻은 이상 變更된 就業規則이 效力을 발생한다고 判示하였으나 근로자 崔○○는 이에 不服, 上告하기에 이르렀다. ◇判決理由要旨 就業規則은 사용자가 企業經營權에 基하여 事業場에 있어서의 勤勞者의 服務規律이나 勤勞條件의 基準을 획일적.통일적으로 定立하기 위하여 작성하는 것으로서 이는 勤勞基準法이 從屬的 勞動關係의 現實에 입각하여 實質的으로 不平等한 근로자의 입장을 보호.강화하여 그들의 基本的生活을 보호.향상시키려는 목적의 일환으로 그 작성을 강제하고 이에 法規範性을 부여한 것이라고 볼것이므로 원칙적으로 就業規則의 作成變更權은 사용자에게 있다할 것이나 就業規則의 變更에 의하여 旣存 勤勞條件의 內容을 一方的으로 不利益하게 變更하려면 종전 就業規則의 적용을 받고 있던 勤勞者集團의 意思決定方法에 의한 同意를 요한다고 할것이며, 그 同意方法은 근로자과반수로 조직된 勞動組合이 있는 경우에는 그組合의 同意, 그러한 組合이 없는 경우에는 근로자들의 會議方式에 의한 과반수의 同意라야하며, 따라서 이러한 方法의 同意를 얻지 않는限 설혹 개인적으로 同意한 근로자에 대하여도 就業規則의 變更으로서의 效力을 가질수 없다. ◇評 釋 1, 就業規則의 法的 性質 現行法上 就業規則은 사용자가 一方的으로 정할 수 있도록 되어 있지만 (勤勞基準法第95條는 단순히 근로자측의 意見을 듣도록 규정할 뿐임) 근로자와 合意한 契約內容을 깨뜨리고 이를 劃一化하는 拘束力.規範力을 가진다 (勤勞基準法 第98條참조) 는 점에 그 本質이 있다. 이와같이 就業規則은 勤勞基準法처럼 國家가 制定한 法規도 아니요, 그렇다고 契約처럼 當事者間의 合意도 아닌데, 그럼에도 불구하고 當事者를 구속하는 效力을 가지는 것은 무엇 때문인가. 이점 就業規則의 法的 性質의 문제로서 구구한 學說의 對立을 불러일으키고 있다. 간단히 살펴보면, (가) 契約說: 就業規則의 拘束力의 根據를 「合意」에서 구하려는 입장으로서 사용자가 一方的으로 정하는 就業規則 그자체는 國家法도 契約도 아니고 契約條件의 提示 (契約草案) 내지 근로조건에 관한 사실상의 標準에 불과하지만 근로자의 合意에 의하여 契約內容으로되고 당사자를 구속하게 된다는 것이다. 다만 合意에 관하여는 ①明示的이든 默示的이든 현실적인 合意를 요한다는 입장 (合意實在說 純粹契約說) ②근로자가 특히 反對의 意思表示를 하지않는限 일반적으로 노사관계에있어서 근로조건에 관하여는 「就業規則에 의한다」는 事實인 慣習 (民法第106條) 이있어 이를 통하여 就業規則이 勤勞契約의 內容으로 된다는 입장 (事實慣習說) ②就業規則이 근로자에게 제시되면 그로써 合意가 擬制된다는 입장 (合意擬制說) 등으로 다시 나누어진다. (나)法規範說 : 就業規則의 拘束力의 根據를 그 法規範性에서 구하려는 입장으로서 就業規則은 國家法은 아니지만 勤勞契約에 대한 法的 規制 즉 事業內의 法規範이라는 것이다. 다만 法規範으로 인정되는 根據에 관하여 ①就業規則은 所有權내지 經營權의 權能으로서 國家가 그制定權을 사용자에게 보장.授權한 事業內의 法規範이라고 보는 견해 (所有權說.經營權說) ②就業規則은 事業內의 慣習業이거나 國家의 承認을 얻은 事業內의 社會自主法으로 보는 견해 (慣習法說, 社會自主法說) ③就業規則 그자체는 法規範性을 가지지 않는 단순한 社會規範에 불과하지만 勤勞基準法은 사용자의 사실상의 支配力을 억지하고 근로자를 보호한다는 保護法의 精神에서 就業規則이 이러한 목적을 달성할수 있는 범위안에서 사용자에게 그制定權을 授權하여 그法規範性을 인정한 것이라보는 입장 (授權說.保護法說) 등으로 나누어진다. 2, 不利益變更과 同意要求 就業規則의 法的 性質에 관한 見解差異는 특히 사용자가 근로자에게 不利益하게 就業規則을 變更하는경우에 그것이 效力을 발생하기위하여 근로자측의 同意를 요하는가 또 어떠한 방식의 同意여야 하는가에 귀착된다. ① 合意實在說은 근로자의 現實的 同意 (推定的同意나 擬制된 同意가 제외된다는 의미)를 요한다는 결론에 도달할 것이고 ②合意擬制說, 事實慣習說, 所有權說, 慣習法說은 모두 근로자의 同意를 요하지 않게될 것이다. (다만 이 경우 就業規則의 提示 反對意思의 不表明이나 强行法規.旣得權尊重의 原則.信義誠實.權利濫用禁止.公序良俗의 違反이 아닐것이 效力發生要件으로 될 것이다.) 이렇게되면 근로조건의 一方的低下의 길이 너무 넓어지게 되기 때문에 或者는 就業規則의 法的 性質에 관하여 위 네가지學說중 어느것에 立脚하면서도 變更前의 就業規則의 內容이 이미 勤勞契約의 內容으로 化體되어있기떄문에 그不利益 變更은 당연히 근로자의 同意를 要한다는 正反對의 결론을 導出해내기도 한다. (勤勞契約化體說) ③ 保護法說은 就業規則의 不利益變更은 근로자가 특히 同意한다든지하는 특별한 사유가없는限 保護法精神에 反하고 勤勞基準法이 사용자에 授權한 범위를 逸脫한것으로서 그 效力이 否定된다고본다. 이리하여 근로자에게 不利益한 就業規則의 變更은 어느學說에 의하든 일반적으로 근로자측의 同意가 있어야 效力을 발생하는 것으로 풀이하게 된다. 다만 同意의 方法에 관하여는 ①合意實在說이나 勤勞契約化體說이 필연적으로「個別的 意思의 同意」라고 보는 결과, 同意한 근로자와 同意하지않은 근로자 사이에 근로조건의 差異를 인정하게 되지만 ②保護法의 精神, 특히 勤勞條件 對等決定의 原理를 강조하는 保護法說은「集團的 意思의 同意」를 요한다는 결론에 도달하게 된다. 3, 判例의 動向 이 事件 大法院의 判示趣旨는 筆者가 일찍이 保護法說을 지지하고 있었던 터라 (2)환영할만한 것임은 말할 나위없지만 이러한 결론에 도달하기까지 우리 法院은 다소의 우여곡절을 거쳐왔음을 看過해서는 안될 것이다. ① 당초 下級審은「사업주는 就業規則의 變更에 관한 權利를 가지며... 근로자들의 同意를 얻지않았다 하더라도 就業規則의 變更內容이 法令 (특히 勤勞基準法)의 정한 범위 안에서 이루어진이상 그대로 유효하다」 (3) (서울민지법1974.8.30판결 73가합6032, 判例月報1974. 11月號) 고 하여 所有權說에 立脚한 듯한 태도를 보이다가 ② 다시「취업규칙은 사용자가 經營權에 터잡아 事業場에 있어서의 근로조건 및 취업규율에 관한 획일적 통일적 기준을 정한 것으로서 法規範的인 性質을 가지고 있는 것... 就業規則중 근로조건에 관한 부분은 이미 勤勞契約의 內容을 이루고 있는 것이라고 볼것이므로 사용자가 이를 근로자에게 不利하게 一方的으로 變更하는 것은 (勤勞基準法第3條의 취지에 비추어) 근로자의 同意가 없는 限, 그 效力이 없다. (서울고법1976.4.2판결75나2809) (4) 고 하여 所有權說에 서면서 勤勞契約化體說을 취한 태도를 보였었다. 이에 대하여 대법원은 처음부터 이론적 根據야 어떻든, 적어도 同意를 요한다는 입장을 명백히 밝혀 왔다. ③처음에는「就業規則을 (근로자에게 不利益하게) 變更할 때 근로자들로부터 同意를 얻지 않았으니 無效」 (대법1976.8.28판결 76다1411 判例月報 1977. 3月號) 라고 막연히 (理由說明 도 同意方法說明도 없이) 同意를 요한다고 하다가 ④「就業規則 중 특히 근로조건에 관한 부분의 變更은 근로자의 同意가 없는 限, 그 근로자에 대하여는 無效」 (대법원1976.12.14판결 75다1540 : 判例月報 1977. 7月號) 라고하여 위②처럼 所有權說을 明文으로 밝히지 않고 ③의 경우와 달리 同意를 擬制할 수 있다고 밝히지 않은점에서 보면, 合意實在說을 지지한 듯 하고, 同意方法에 관하여서도 ③과같이 애매한 태도를 청산하고「근로자」라는 表現으로「個別的 意思의 同意」임을 명백히 하였었다. 그러다가 ⑤이 事件冒頭의 判決理由要旨에서 밝힌바와같이 保護法說을 지지하게되었고, 그당연한 論理的歸結로써「集團的意思의 同意」를 요한다는 견해를 취한 것이다. 이렇게 볼때에 대법원은 就業規則의 法的 性質 및 그 不利益變更의 效力發生要件에 관한 종래의 見解를 바꾼 것이 明白하며 새로운 견해는 後述하는바와 같이 그 立論의 妥當性을 높이 評價받아 마땅하다. 다만 그「判決의 變更」에 요하는 法定節次 (法院組織法 第7條)를 省略.無視한 것은 아무래도 釋然치못하고 더구나 같은 法官이 結論을 달리하는 判決에 관여하고 있다는 점도「아이러니」가 아닐수 없다. 4, 勤勞條件對等決定의 原則 이事件 判決理由에서 大法院은「旣存 근로조건의 내용을 사용자가 一方的으로 근로자에게 不利益하게 변경하는 것은 勤勞基準法의 保護法으로서의 精神과 旣得權尊重의 原則 및 근로조건은 근로자와 사용자가 同等한 地位에서 自由意思에 의하여 결정되어야한다는 勤勞基準法 第3條의 규정상 허용될수 없다. 그렇다고하여 개인적으로 同意한 勤勞者에 대하여는 그 變更의 效力이 있다고 한다면 근로자는 團體로서 行動할 때에 實質的으로 사용자와 對等한 입장에 서게 된다는 것이 모든 勞使關係法의 基本立場이므로 사용자는 實質的으로 對等하지 아니한 優越한 地位에서 容易하게 就業規則의 變更이란 형식으로 개별근로자에 대하여 旣存 就業規則에 정한 基準에 미달되는 근로조건을 정한 勤勞契約을 체결할수 있게되어 就業規則上의 基準을 最低基準으로 규정한 勤勞基準法 第98條를 사실상 無意味하게 만드는 결과가 된다」고 하여 就業規則의 不利益變更이 效力을 발생하기 위하여 근로자측의 同意, 그것도 集團的 意思의 同意를 요하는 理論的 根據에 관하여 특히「保護法說」과「勤勞條件對等決定의 原則」을 들어 이를 매우 明快하게 설명하고 있다. 勤勞基準法 第3條의 勤勞條件對等決定의 原則은 勞動法全體를 꿰뚫는 指導原理로서 契約自由의 原則만으로는 사용자의 一方的意思로 근로조건 (勤勞契約의 內容)이 결정된다는 不合理를 시정하기 위하여 근로자는 그 團結活動에 의하여 비로소「同等한 地位」에 설수있고, 따라서 근로조건은 원칙적으로「근로자개인」과 사용자의 合意로서가 아니라「근로자집단」과 사용자의 合意로서 결정되어야 한다는 原理를 규정한것이라 생각된다. 따라서 勤勞基準法 第3條를「당사자가 封建的意識에서 脫却해야 한다는 趣旨의 訓示的 規定 내지 精神規定으로 보는 것은 契約法上의 一般原則으로서의「內容決定의 自由」와 勞動法의 指導原理로서의「勤勞條件對等決定」을 混同한것이라 아니할수 없다. 앞에서 든 서울고등법원의 판결 (②)에서도 勤勞基準法 第3條를 내세우고있지만 이 역시 同法條를 契約內容決定의 自由를 천명한 것으로 오해한 見解라 아니할수 없다. 이에 反하여 이사건 大法院判決에서는 同法條의 趣意를 올바르게 파악하고 있는 것이 注目된다. 그런데 勤勞條件對等決定의 原則이 唯獨 勤勞基準法에서만 明文化된 까닭은 무엇인가 그것은 團體協約 기타 團結活動에 의하여 근로조건을 결정하는 경우에는 이러한 原則이 제대로 관철되는 反面 勤勞契約이나 就業規則 에 의하여 결정하는 경우에 특히 이原則이 관철되기 어렵다는 점을 고려하여 이들에 대한 規制法律에서 이를 특히 强調한 것이라 생각된다. (7) 5, 意見聽取 및 申告節次 就業規則의 制定.變更에 있어서 사용자는 勤勞基準法 第94條 및 第95條의 規定에 의하여 근로자측의 意見을 듣고 勞動廳長에게 申告하도록 되어있다. 이러한 意見聽取 및 申告節次를 就業規則의 效力發生要件으로 볼것인가에 관하여도 意見의 對立이있으나 이들 節次는 行政上의 團束에 의하여 就業規則의 內容을 保護하려는 취지에서 설정된것에 불과하므로 否定說이 妥當할 것이다. 이事件 大法院判決에서는 (종래의 다른 大法院判決도 마찬가지이지만) 이문제에관하여 직접 언급하지는 않았지만 원심판결에서는 否定的 見解를 명확히 밝혔고 당사자가 이에대하여 다투지 않은듯하다. (1)판결이유는 判例月報 1978. 3月號 64-5면참조. 또 同旨判決로는 대법 1977.12.27판결 77다1378: 法律新聞 1978. 1. 13字 (2)林鍾律「취업규칙의 변경과 근로조건의 저하」경영과 노동, 1977. 1月號27면 (3)이판결은 대법원 (본문④)의 판결로 결국파기되었음. (4) 대법1976.10.26판결 76다1090 : 대법원판결 24-3 민사 150면은 이사건의 上告審으로서 結論은 이判決을 지지하고있지만 그 根據說明에 있어서는 오히려 合意實在說에 가깝다고 하겠다. (5) 이사건의 判決에는 재판장 梁炳浩 및 朱宰璜 任恒準 羅吉祚대법원판사가 관여하였고 이와 결론을 달리한 종전판결 (④) 에는 재판장 任恒準 및 朱宰璜 韓恒鎭 羅吉祚 대법원판사가 관여하였다. (6) 金亨培 노동법 1976. 173면 (7) 林鍾律「勞動行爲槪念의 試論的硏究」서울대法學 19-1 1978. 295면이하 참조. (完)