法律新聞 2361호 법률신문사 名 譽毁損罪의 違法性阻却事由와 그 前提事實에 관한 錯誤 일자:1993.6.22 번호:92도3160 沈在宇 高麗大法大敎授. 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院1993年6月22日宣告92도3160判決 (1) 事件內容의 槪要 피고인은 모 운수회사의 노동조합장으로서 취임직후 전임노동조합장의 금전상의 비리를 적시하여 대자보를 붙임으로써 다른 조합원들로 하여금 열람케 하여 피해자의 명예를 훼손했다는 것인데, 大法院은 피고인에 의한 그 비리의 적시가 공익성과 진실성이 있다는 판단아래 형법 제310조에 따라 명예훼손죄의 위법성이 조각되어 무죄가 된다는 판결을 내린 사건이다 (大判 1993년 6월 22일 선고, 92도 3160) (2) 判決要旨의 理由 형법 제310조는 「제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다」고 규정하고 있으므로 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하였다고 하더라도 그 적시된 사실이 진실한 것임이 증명되고 또 그 행위의 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 위법성이 조각되어 그 행위를 처벌하지 아니하는 바, 위와 같은 형법의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법상의 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익사이의 조화를 꾀한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이들 두 법익사이의 조화와 균형을 고려한다면, 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 본 사건에 대하여 명예훼손죄가 성립한다고 판단한 원심판결을 파기 환송한다. (3)禁止錯誤인가 構成要件錯誤인가? 刑法 제310조에 의하면, 명예훼손죄의 위법성조각사유의 전제사실은「公益性」과 眞實性」이다. 判決理由에 의하면, 「노동조합장이 위 대자보를 부착하게 된 목적이 주로 전임조합장의 비위사실을 조합원들에게 알리기 위한 것」으로서 公益性이 있다고 판단하고 있으므로 이 전제사실에 대해서는 착오의 문제는 생기지 않는다. 착오의 문제가 생기는 것은「眞實性」이라는 전제사실이다. 즉 행위자는 진실하지 아니한 사실을 진실한 것으로 믿은 것이다. 判決理由에 의하면『그렇게 믿은 데 대하여 일부 중요한 부분은 진실한 사실임이 증명될 수 있을 정도로 자료가 확보되어 있어서……그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있다』고 말함으로써 명예훼손죄의 위법성이 조각된다는 것이다. 그런데 이 판결에서는 그렇게 믿은 데 대한「相當한 理由」를 刑法 제16조(法律의 錯誤)에 있어서의 「正當한 理由」에 해당하는 것으로 보고 있다. 즉「眞實性」이라는 前提事實에 관한 착오를 禁止錯誤로 보고 있다. 그러나 이 사건에 있어서의 착오는 제16조에 해당하는 法律의 錯誤, 즉 禁止錯誤로 볼 수 없다. 왜냐하면 제16조의 錯誤는「自己의 行爲가 法令에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 誤認한 行爲」즉 法令에 의하여 禁止되어 있는 것을 許容된 것으로 착각한 경우를 말하는 것인데, 본 사건은 法令에 의하여 許容되어 있는 行爲의 客觀的 前提事實을 착오한 경우에 해당하기 때문이다. 즉 眞實하지 아니한 사실을 眞實한 것으로 믿은 것이지, 法令에 의하여 죄가 되는 것을 죄가 되지 아니하는 것으로 믿는 경우가 아니다. 여기서는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 「事實判斷」이 잘못되어 있는 것이지, 위법성조각사유 자체에 대한 규범적 「價値判斷」이 잘못되어 있는 것이 아니다. 따라서 그렇게 믿은 데 대하여 「相當한 理由가 있다는 것은 事實判斷을 하는 데 있어서 「過失이 없다」는 것을 뜻하는데 지나지 않는다. 이 過失은 분명히 刑法 제14조의 「行爲過失」(Tatfahrlassigkeit)에 속하는 것이지 제16조에서 문제되는 이른바 「法過失」(Rechtsfahrlassigkeit)이 아니다. 따라서 이러한 착오를 일으킨 자는 故意犯으로 처벌될 것이 아니라 過失犯處罰規定이 있는 경우에 한하여 다만 過失犯으로 처벌될 수 있을 따름이다. 독일의 判例 가운데는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 양심적인 심사의무와 주의 깊은 조사검토의무를 부과하고 이러한 의무를 다하지 아니하고 경솔하게 판단하여 착오를 일으킨 자를 禁止錯誤의 規定을 援用하여 故意犯으로 처벌한 것이 있는데(BGHSt 2 115; BGHSt 3, 1 )이 判例들은 많은 비판을 받고 있다. 「양심적인 심사」와, 「주의 깊은, 조사검토 의무」를 다하지 아니한 행위는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 한(行爲事情을 착각한 모든 誤想行爲에서 볼 수 있듯이)순수한 行爲過失的 要素임에도 불구하고 禁止錯誤로써 故意犯으로 처벌했기 때문이다. 이와 마찬가지로 우리 나라의 判例도 진실하지 아니한 사실을 진실하지 아니한 사실을 진실한 것으로 믿은 데 대하여 「相當한 理由가 있다」고 말하고 있을 때, 그것을 「行爲過失이 없다」고 본 것이 아니라 「法過失이 없다」는 것으로 이해하여 刑法 제16조에 해당하는 禁止錯誤로 보고 있다. 이와 같이 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 禁止錯誤로 본 이상, 만일 본 사건의 경우 그 착오에 「相當한 理由가 없다」는 판단이 내려졌다면, 명예훼손죄로 처벌하되 故意犯으로 처벌할 수밖에 없었을 것이다. 이것은 罪刑法定主義原則에 어긋날 뿐만 아니라 責任原則에도 反한다. 왜냐하면 명예훼손죄에는 過失犯처벌규정이 없을 뿐만 아니라 過失밖에 없는 사람에게 故意責任을 지우는 결과가 되기 때문이다. 이 사건에서의 착오는 사물의 본성상 그 行爲過失의 성질로 말미암아 마땅히 構成要件錯誤로서 故意가 阻却되는 것으로 판결했어야 할 것이다. 즉 刑法 제16조가 아니라 刑法 제13조(故意阻却糾正)을 원용하여 죄가 되지 않는다고 판결했어야 할 것이다. 다른 말로 표현하면, 이 경우를 責任說에 따라 그 착오의「回避可能性이 없기 때문에」責任이 阻却된다는 것이 아니라, 故意說에 따라 그 착오는「故意가 阻却됨으로」故意犯으로 처벌할 수 없다는 것이다. 물론 過失이 있으면 過失犯으로 처벌하는 것은 가능하지만, 명예훼손죄는 過失犯처벌규정을 두고 있지도 않고 또 현실적으로 이 경우 過失도 없었으므로 無罪일 수밖에 없다. 결론적으로 말하면, 大法院이 본 사건을 無罪로 판결한데 대하여 異議가 있는 것이 아니라 그 無罪判決에 이르게된 判決理由의 理論的 根據와 條文援用에 대하여 이의를 제기하는 것이다. (4) 本判決의 法的 意義 위법성조각사유의 前提事實에 관한 錯誤는 錯誤論에서 가장 논란이 심한 부분이다. 오늘날 學說의 支配的 立場은 이 착오를 構成要件錯誤(消極的 構成要件標識의 理論에 다른 故意說의 立場), 또는 構成要件錯誤와 같이 취급하여 故意를 조각하는 것으로 보지만(制限責任說의 立場), 判例의 입장은 반대로 그것을 禁止錯誤로 봄으로써 故意는 조각되지 않으며 따라서 故意犯으로 처벌한다(嚴格責任說의 立場). 따라서 本判決의 法的 意義도 위법성조각사유의 前提事實에 관한 착오가 構成要件錯誤로서 故意를 阻各하느냐, 아니면 禁止錯誤로서 故意가 阻却되지 않느냐에 있다. 이 착오를 禁止錯誤로 이해하여 故意가 조각되지 않는다는 嚴格責任說의 입장은 주로 目的的 行爲論者들에 의하여 주장되는 것인데, 그 근거는 「目的性」과 동일시하는「自然的과 故意」가 있다는데 있고, 또한 그러나 착오를 過失犯처멀규정이 없는 경우 전부 無罪로 처리하면 「可能性의 欠缺」(Strafbarkeitslucek)이 생겨 피해법의 (여기서는 명예)를 보호할 수 없다는데 있다. 전자는 이론적 근거이고 후자는 형사정책적 근거이다. 그러나 目的的 行爲論에서는 故意는 行爲要素이며 責任要素가 아님에도 불구하고 이 自然的 故意가 있다는 것을 근거로 故意責任을 지우는 것은 납득할 수 없을 뿐만 아니라, 責任說에서 責任要素로 되어 있는 不法意識의 存在의 증명도 불가능하다. 이 착오의 경우 행위자는 不法意識에 바탕한 「不法故意」를 가지고 있지 않으며 따라서 그가 무엇을 하는지 알지 못하고 있기 때문이다. 무엇을 하는지 알지 못하고 있는 자, 즉(自然的 故意가 아닌)不法故意가 없는 자를 故意犯으로 처벌하는 것은 엄연한 責任原則의 위반이다. 다음에 형사정책 적으로 「可能性의 흠결」을 가져와서는 안된다는 관점에서 過失犯처벌규정이 없는 過失行爲를 전부 故意犯으로 처벌하겠다는 것도 설득력이 없다. 刑法은 모든 過失行爲를 처벌하지 않는다. 過失犯처벌규정은 극히 제한되어 있다. 그런데 嚴格責任說에 따르면 위법성조각사유의 前提事實에 관한 착오가 있는 경우 과실범처벌규정에 해당하지 아니하는 過失行爲들도 예컨대 과실명예훼손, 과실 기물 손괴, 과실낙태, 과실 절도 등도 전부 처벌할 수 있게 되면 심지어 故意犯으로 처벌하게 되는데 이것은 法治國家刑法에 대한 중대한 위협이다. 法治國家 刑法의 「必要性의 原則」(補充性의 原則)에 따르면, 刑法은 법익보호의 최후수단으로서 민법이나 行政法등에 의하여 법익보호가 불가능한 곳에서만 그의 설자리를 발견한다. 예컨대 과실명예훼손, 과실 기물 손괴, 과실 낙태 등은 民法上의 不法行爲로서 손해배상이나 위자료 등에 의하여 보호될 수 있으므로 (명예훼손죄의 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오로 인하여 손해배상판결을 한 판례를 참조. 大判 1988년 10월 11일 선고, 85다카 29위자료 大判 1993년 11월 26일 선고, 93다 18389 손해배상) 立法者는 그것을 刑法의 보호대상에서 배제한 것이다. 立法者가 民事上의 不法으로 남겨두고 있는 영역을 법해석자인 법관이 그것을 마음대로 刑法上의 不法으로 만들어 처벌할 권한은 없다. 따라서 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오를 일으켜 過失名譽毁損을 한 경우 그 행위자를 처벌할 수 없는 것은 결코 「必要한 刑罰」을 과하지 못한 것이 아니라 不必要한 형벌을 과하지 못한 것뿐이다. 이러한 관점에서 본다면 이 경우 이른 바 「可能性의 欠缺」의 생길 여지도 없는 것이다. 결론적으로 말하면, 위법성조각사유의 전제 사실에 관한 착오를 禁止錯誤로 조작하여 故意犯으로 처벌하는 것은, 禁止錯誤의 法的 性質을 왜곡할 뿐만 아니라, 法治國家 刑法의 罪刑法定主義原則, 必要性의 原則, 責任原則에 反하는 것임을 알아야 할 것이다. 

法律新聞 2284호 법률신문사 名譽毁損과 違法性阻却事由(刑法310조)의 錯誤 일자:1993.6.22 번호:92도30160 任 雄 成均館大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 判決의 要旨 刑法 제310조의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법 제21조에 의한 정당한 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 꾀한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이들 두 법익간의 조화와 균형을 고려한다면, 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다. 2. 論 點 위 判決理由를 公訴事實과 관련시켜 本判例評釋의 論點으로 간추려보자면 다음과 같다. 피고인은 某會社의 노동조합장으로 선출된후, 전임 노동조합장의 非理를 밝히는 대자보를 부착한 행위로 刑法 제307조 제1항(名譽毁損罪)의 罪責을 인정한 제1심판결에 대하여, 刑法 제310조(제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다)에 해당함을 주장하여 抗訴하였으나 기각되었다. 이에 대법원은 원심판결(항소심판결)을 파기·환송하면서, 그 理由중의 하나로서, 명예훼손 행위로 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것이라고 믿을 만한 「상당한 이유」가 있고 공공의 이익을 위한 목적으로 한 것이라면 형법 제310조의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것이므로, 원심으로서는 피고인이 자신이 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것으로서 진실한 사실이라고 믿었는지의 여부와 「확실한 자료나 근거에 비추어 피고인이 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지의 여부」에 관하여 신중하게 심리·검토해야 한다고 판단하였다. 대법원판결의 주된 論點은, 명예훼손행위의 違法性阻却事由인 刑法 제310조의 두가지 적용요건, 즉 ① 적시된 사실이 진실한 사실일 것(事實의 眞實性) ② 사실의 적시가 공공의 이익에 관한 것일 것(摘示의 公益性)중에서 前者의 要件이 갖추어지지 못했더라도-적시된 사실의 진실성이 증명되지 못했더라도-행위자가 진실이라고 믿었을 경우에 어떠한 형사책임을 질것인가에 모아진다. 이 문제는 刑法學上 이른 바「違法性 阻却事由의 前提事實에 관한 錯誤」의 전형적인 例로서, 허위의 사실을 진실한 사실이라고 誤信하고 공공의 이익을 위하여 한 명예훼손행위를 어떻게 처벌할 것인가 라는 질문형식으로 제기되는 것이 일반적이다. 이 문제에 대한 學界의 대답은 크게 보아 故意說, 嚴格責任說, 制限責任說이라는 학설로 나누어진다. 이하에서는 위 학설들을 소개한 후, 대법원판결과 연계시켜 보고자 한다. 3. 故意說 고의설은 구성요건에 해당하는 사실의 認識·認容 이외에 「違法性의 意識」까지도 故意의 內容으로 파악한다. 따라서 위법성의 의식이 결여되면 고의의 성립이 부정되고 과실범의 성립 가능성만이 남게 된다(刑法 제13조의 적용). 그리고 고의설은 위법성의식의 결여가 어디에서 유래하든지 상관치 않으므로, 本事件에서와 같이 眞僞不明인 사실을 진실한 사실로 誤信한 경우인「違法性阻却事由의 前提事實에 관한 錯誤」로 말미암아 행위자가 자신의 명예훼손행위를 위법하지 않다고 생각하였다면 故意의 성립이 排除된다. 이때 적시된 사실의 진실성을 믿은데 대한 피고인의 과실이 있었다고 하더라도 명예훼손죄의 과실범은 처벌하지 않으므로 결국 무죄가 된다. 결론적으로 고의설에 의하면, ① 피고인이 적시된 사실이 진실이라고 오신함에 있어서 과실이 있든지 없든지 간에-달리 표현하자면 그 오신에 「상당한 이유」가 있든 없든 不問하고-형법 제310조의 전제사실에 관한 착오가 있는 이상, ② 이로 말미암아 違法性의 意識이 결여되므로 ③ 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)의 故意는 否定되고, ④ 명예훼손죄의 과실범처벌규정도 없으므로 ⑤ 항상무죄가 된다. 그러나 대법원은, 피고인이 적시된 사실이 진실이라고 믿을 만한 「상당한 이유가 있는 경우」에 위법성이 없다고 보아야 한다고 판결을 내렸으므로 고의설의 결론과는 一致되지 않는다. 4. 嚴格責任說 엄격책임설은 고의를 구성요건에 해당하는 사실의 인식·인용으로 파악하고, 違法性의 意識(可能性)은 고의와는 별개의 責任要素로 보고 있다. 그러므로 위법성에 관한 착오는 어디에서 유래하든지 간에 결코 고의를 배제하지는 못하고 책임의 단계에서 違法性의 錯誤(禁止의 錯誤)문제로서 대두할 뿐이다. 이렇게 보면 「위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오」도 위법성의 착오에 속하게 되고 형법 제16조의 적용을 받아 그 착오에 「정당한 이유가 있었을 때」-엄격책임설에서는 그 착오를 「회피할 수 없었을 때」라고 함으로써 回避可能性의 문제로 표현한다-에는 責任이 阻却되지만, 그 착오에 정당한 이유가 없었다면 故意犯이 성립하되 단지 刑을 감경할 수 있게 된다(형법 제53조의 작량감경). 만일 대법원이 형법 제310조의 전제요건에 관한 착오가 형법 제16조의 착오(위법성의 착오)에 귀착한다고 본다면, 적시된 사실을 진실한 것으로 믿을 만한 「상당한 이유」라는 判決中의 文言 대신에 「정당한 이유」라고 쓰는 것이 法文에 따른 정확한 표현이라고 하겠다. 하여튼 간에 本事件에 엄격책임설을 적용해보면, 형법 제310조의 전제요건에 관한 착오는 위법성의 착오에 속하는 것으로서, ①피고인이 적시된 사실을 진실하다고 오신한 것을 회피할 수 없었을 경우에는 ②명예훼손죄의 고의범으로서 위법하지만 책임이 조각되어 무죄가 된다. 한편 대법원판결을 보면, ①피고인이 적시된 사실을 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 ②위법성이 없다고 보아야 할 것이다라고 밝히고 있으므로, ①의 부분에 있어서는 엄격책임설과 부합할 수 있으나 ②의 부분에서 相衝되는 까닭에 엄격책임설에 입각한 판결로 볼 수는 없다고 하겠다. 5. 制限責任說 제한책임설은 違法性의 意識(可能性)을 고의와는 별개의 책임요소로 보는 점에서 엄격책임설과 같지만, 「위법성조각 사유의 전제사실에 관한 착오」를 違法性錯誤의 문제로 보지 않고, 刑法 제13조의 類推適用對象으로 보아 과실범 성립의 여지를 인정하는 점에서 엄격책임설과 다르다. 제한책임설의 이론 구성으로서는 ①위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있으면 고의범으로서의 「行爲反價値」가 탈락하기 때문이라거나 ②故意의 二重的地位를 인정하여 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있으면 행위형식으로서의 구성요건적 고의는 그대로 남지만 「責任形式으로서의 故意」가 탈락하기 때문에 과실범성립의 가능성만이 남는다고 한다. 그런데 행위자의 「輕信」으로 허위의 사실을 진실한 사실이라고 믿고 공공의 이익을 위하여 명예훼손행위를 한 경우에는 法感情上 처벌의 當爲性이 큼에도 불구하고, 과실범의 처벌규정이 없는 명예훼손죄에 있어서 제한책임설은 「처벌의 不當한 空白」을 가져 오는 약점이 있다. 제한책임설의 이러한 단점은, 일정한 유형의 違法性阻却事由(刑法 제310조, 推定的 承諾, 國家强制力의 行使)는 「許容된 危險(erlaubtes Risiko)의 法理를 내포한다고 보고, 事態에 관한 「檢討義務」(Prufungspflicht) 내지「確認·問議義務」를 위법성조각사유의 전제요건으로 해석하는 독일의 一部學說(Jescheck Lenckner Zipf)에 의하여 보완되고 있다(이 입장에선 독일판결도 있다. RG 72, 305; BGH 14,48 등). 이 학설에 따르면, 행위자가 사전에 사태를 성실히 검토하지 않은 까닭에 위법성조각사유의 전제요건이 존재하는 것으로 오신하였다면 그 행위는 위법한 것으로 故意責任을 지게 되고, 성실한 검토의무를 다하였다면 그 행위는 위법하지 아니한 것으로 許容(erlaubt)된다. 허용된 위험의 법리를 형법 제310조와 관련해서 보자면, 행위자는 명예훼손행위를 함에 있어서 적시하는 사실의 진실성을 確認·問議할 의무를 성실히 이행하고 자신의 행위가 공공의 이익을 위하여 필요하고도 적합한 수단인가를 주의깊게 檢討할 의무를 다하여야만 위법성이 조각되는 것으로 해석할 수 있다. 결론적으로 許容된 危險의 法理에 의하여 보완된 제한책임설을 本事件에 적용해 보자면, ① 피고인이 적시된 사실을 진실한 것으로 誤信함에 있어서 사전에 성실한 확인의무를 다한 경우에는 ② 형법 제310조가 적용되어 행위의 위법성이 조각된다. 한편 대법원판결은 ① 「확실한 자료와 근거에 비추어」피고인의 진실한 사실이라고 믿을 만한 「상당한 이유가 있는 경우」에는 ② 위법성이 없다고 보아야 할 것이다 라고 하고 있는데, 확실한 자료나 근거를 기초로 할 것을 요구하는 점에서 성실한 확인의무를 위법성조각사유의 요건으로 파악하고 있는 제한책임설과 잘 符合될 뿐만 아니라, 그 效果에 있어서도 「위법하지 않은 것」으로 판단하는 점에서 서로 一致하고 있다. 이렇게 볼 때 筆者는 대법원판결을 지지하는 동시에 그 이론적 뒷받침으로서는 허용된 위험의 법리를 적용한 제한책임설이 타당하다고 생각한다. 참고로, 대법원판결과 유사한 표현을 사용한 우리나라의 교과서들(서일교, 형법각론, 박영사, 1970년, 1백7면; 황산덕, 형법각론, 방문사, 1978년, 2백30면)도 눈에 뜨이는데, 「증명이 가능한 정도의 자료·근거를 가지고 진실한 사실이라고 誤信한 경우」에는 처벌되지 않는다 라고 하는 주장이 바로 그것이다. 이러한 표현은 일본학자(團등重光, 刑法各論, 昭和36年, 2백91面)의 영향을 받은 것으로 보여진다. 

法律新聞 第2268號 法律新聞社 소위「爲裝就業」과 業務妨害罪 朴相基 ============ 15면 ============ 大法院1992年6月9日宣告,91도2221判決 Ⅰ,사건개요 피고인은 노동운동을 할 생각으로 노동현장에 취업하기 위하여 고려상사 주식회사가 공원모집을 하자 자신이 서울대 정치학과에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,공소외 장기환 명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고,위 장기환의 고등학교 생활기록부 등을 작성 제출한 다음 ,중학교2, 3학년 수준의 객관식 문제와「노사분규를 어떻게 생각하는가?」라는 주관식문제를 출제한 시험에 합격하여 입사한 사실임. 대법원은 이에 대하여 원심판결과 같이 위계에 의한 업무방해죄를 인정하고 피고인의 상고를 아래와 같은 이유로 기각하였다. 2,판결이유 회사가 공원모집을 함에 있어 학력,경력을 기재한 이력서와 주민등록등본,생활기록부 및 각서 등 서류를 교부받고 ,응모자를 상대로 문제를 출제하여 시험을 보게 한 것은 단순히 응모자의 노동력을 평가하기 위한 것만이 아니라 노사간의 신뢰형성 및 기업질서유지를 위한 응모자의 지능과 경험,교육정도,정직성 및 직장에 대한 적응도 등을 감안하여 위 회사의 근로자로서 고용할만한 적격자인지 여부를 결정하기 위한 자료를 얻기 위함인 것으로 인정되는 데 피고인이 노동운동을 하기 위하여 노동 현장에 취업하고자 하나,자신이 대학교에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,타인명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고 ,동인의 고등학교 생활기록부등 서류를 작성 제출하여 시험에 합격하였다면 ,피고인은 위계에 의하여 위 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 방해하였다. 【평 석】 1,業務妨害罪의 성격 형법상 업무방해죄가 궁극적으로 지향하고 있는 입법적 목표가 무엇 인가에 대해서는 다음과 같은 견해의 대립이있다. ①財産罪說 이는 업무방해죄의 성격을 사람의 경제적 생활관계를 보호하는 것으로 보는 입장이다(劉基天,각론 上,1백68면).그 이유로서는 업무방해죄가 信用 및 競賣에 관한 죄와 함께 규정되어 있다는 입법체계적 이유와 業務의 보호는 재산을 보호하려는 목적달성의 한 수단으로서 그 의미가 있다는 것이다. ②自由 保護說 업무방해죄의 본질을 사람의 자유로운 행위의 적정행사를 저해 하는 데에 있다고 보아 자유와사회의 안전에 대한 죄의 일종으로 파악하는 견해이다(徐壹敎 각론,1백11면이하. ③財産 및 自由 保護說 이 학설은 재산죄적 성격을 업무방해죄의 속성으로 보면서도 이에 국한하지 않고 사회생활의 복잡화에 따라 업무의 영역이 확대되는 현실에서 업무방해죄는 사람의 사회적활동의 자유를 경제적 측면에서 보호하려는 것으로 파악하게 하며 ,통설적인 입장이라고 할 수 있다(李在祥, 형법각론,2백2면; 姜求眞, 각론Ⅰ, 2백31면; 金鍾源, 각론(上), 1백64면; 鄭盛根,각론,2백33면). 그러나 이 견해는 결국 재산죄로서의 성격은 사람의 활동의 자유라는 전체의 한 부분요소라고 봄으로써 결과적으로 자유보호설의 입장과 대동소이한 시각이라고 평가할 수 있다. ④대법원 판례의 입장 대법원 판례에 나타난 업무방해죄는 대부분 경제적활동의 자유침해를 그 대상으로 하고 있다(大判 1992년3월31일,92도58참조).그러나 한편으로는 업무방해죄를 자유로운 행위의 적성 행사를 보호하는데에 있다고 보는 관례를 남기고 있다.그 결과 업무방해죄의 인정범위가 확대되는 경향을 나타내는데 예를 들면 유림총회 회의개최를 방해한 경우 (大判 1991년 2월12일90도 2501).대학원 입학시험문제를 유출한 사실에 대하여 입시감독업무방해를 인정한 예(大判 1991년 11월22일, 91도2211), 회사경비원들의 출입통제업무를 방해한 경우 (大判 1991년 9월10일,91도 1666)등에 각각 업무방해죄를 인정하였다. 2,「業務」의 형식적 개념과 保護法益 형법상 業務라 함은 사람이 그 社會生活上의 地位에 기하여 직업 또는 繼續的으로 종사하는 사무나 사업을 말하며 ,주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접 불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이라고 보는 것이 판례와 통설의 입장이다(大判 1989년 9월12일,88도 1752; 李在祥, 형법각론 2백3면; 鄭盛根, 각론,2백33면 참조, 이에 대하여 姜求眞, 각론Ⅰ, 83면 이하 는「생명·신체에 대한 위험성」을 추가 한다.그러나 이러한 개념 규정은 부분적으로는 타당하다고 볼 수 있으나 형법상의 모든「業務」에 적용할 수는 없다고 본다.그 예가 業務妨害罪나 業務上 背任罪등이다). 즉「社會的地位」와「繼續性」이 중요한 개념 요소이다.그리고 학설에서는 이러한 업무를 업무방해죄의 보호법익이라고 보기도 한다. 그러나 형법 제314조(업무방해죄)가 정하는 業務는 保護法益이라기보다는 保護의 業象이라고 보아야 한다.왜냐하면 업무 그 자체를 보호하는 것이 목적이아니라 업무보호를 통하여 업무의 실질적 내용을 보호하고자 하는 것이기 때문이다.이는 마치「競賣·入札放害罪」의 보호법익이 경매나 입찰 그 자체가 아니라 경매와 입찰의 公正性인 것과 같다. 그러므로 「사회적 지위」와「계속성」을 내용으로 하는 업무방해죄에서의 「業務」개념은 형법상「業務」를 구성요건으로 하는 범죄들에 내포된 공통요소에 불과한 형식적 의미를 지닐뿐이며 본죄의 보호법익 그 자체라고는 할 수 없다. 3,「業務妨害」의 의미 업무방해죄는 抽象的 危險犯으로 보는 것이 일반적이며 (姜求眞, 각론Ⅰ, 2백36면; 李在祥, 각론, 2백6면; 鄭盛根, 각론 2백33면)판례의 입장 또한 이와 같다.학설에서는 업무를 방해할 우려가 있는 상태의 조성만으로도 업무방해죄는 성립한다고 본다.즉「業務妨害」는 업무집행자체에 대해 위험을 초래하게 하는 것이라고 하며 ,현실적인 업무방해를 통한 결과 발생의 위험성을 의미하지 않는다고 보고 있다(姜求眞, 각론Ⅰ,2백36면참조)그러나 危險犯에서의 위험이란 법익침해의 결과발생에 대한 위험을 의미하는 것이며 (李在祥, 총론, 71면; 李炯國, 총론연구Ⅰ,1백3면; 裵鍾大, 총론, 2백12면 등.이에 대해 行爲 客體에 대한 침해의 위험이 있으면 위험범이라고 하는 견해가 있다. 金日秀, 한국형법Ⅰ, 3백51면; Roxin AT，§11´Rn 122 참조,그러나 침해범과 위험범의 구별은「법익」보호에 대한 程度의 차이를 기준으로 하므로 대상은 보호법익이어야 한다고 본다.즉 위험범은 구성요건의 형식적 침해행위와 그로 인한 보호법익의 침해위험성을 내용으로 한다).구성요건에 해당하는 행위의 실현자체의 위험성을 의미하지 않는다.그러므로 업무방해라는 형식적(현실적)침해행위는 있어야 하는 것이다.이렇게 본다면 업무방해의 위험성은 업무집행 자체에 대한 위험성이 아니라 업무집행 자체를 현실적으로 방해함으로써 업무의 실질적인 내용을 침해할 위험성으로 파악하여야 한다.이는 전형적인 위험범인 放火罪에서의 위험이 목적물에 대한 燒몰 의 위험성이 아니라 燒■을 통하여 공공의 안전과 평온을 해칠 위험성을 위미하는 것과 같다. 4, 判例의 검토 (1)소위「僞裝就業」의 문제점 「위장취업」은 노사관계의 합리적 정립이 확립되지 못하고 있는 한국적 현실에서 나타난 현상 이다.이러한「위장취업」행위를 업무방해죄로 처벌함으로써 노동운동가의 사업체 침투를 초기 단계에서 봉쇄하고 궁극적으로는 산업현장의 노사분규를 막겠다는 취지로 보인다. 여기에서 우선 검토되어야 할 것은 노동 운동의 목적이 갖는 형법적 의미이다.다음으로는 회사의 취업업무가 방해되었는가의 문제이다.본 판례는 학력·경력사칭행위를 함으로써 회사의 채용업무를 방해하였다고 판시하고 있다.그렇다면 본 판례의 사안에서 피고인이 취업시 자신의 경력과 학력사칭을 통하여 지원자가 노사간의 적임자인가의 여부에 대한 회사측의 판단을 방해하였는가의 점이다.다음으로는 회사의 채용업무의 성격에 비추어볼 때 이 업무가 형법적 보호의 대상인가 하는 점이다. (2)勞動運動의 目的과 불법성 노동운동을 목적으로 하면서 이를 감추고 취업한다면 언제나 위계에 의한 업무방해인가?본 판례는 판시하기를 「위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 誤認,錯覺또는 不知를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며 ,상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다고 할 것이다」라고 하고 있다.이러한 논지에서 노동운동의 목적을 가진 사실은 곧 노동자로서의 정권한 업무수행의사를 갖고 있지 않았다는 결론으로 연결시켜 판단하고 있는 것으로 보인다.그러나 勞動條件의 개선 기타 근로자의 정당한 이익의 주장을 목적으로 자주적으로 단체를 조직하고 ,단체의 이름으로 사용자와 교섭을 하고, 소기의 목적을 달성하기 위해서 집단적으로 시위행동을 할 수 있는 소위 勞動3權을 내용으로 하는 노동운동은 헌법 (제33조제1항)과 노동조합법,노동쟁의 조정법등 관계법령에 의하여 인정되어 있는 바이다.그리고 회사취업시 노동운동의 목적을 회사측에 대하여 알릴 의무를 사실상 강요하는 僞計判斷은 헌법상 보장된 良心의 자유(제19조)까지도 침해한다고 본다.良心의 자유는 인간 內面世界에서 형성·결정된 양심의 표명을 직접·간접으로 강요당하지 않는 良心을 지키는 자유를 포함하기 때문이다(許營, 한국헌법론, 3백78면 이하참조). (3)학력·경력사칭자체가 업무방해 행위인가? 工員으로서의 업무를 수행하는데에 대졸학력이 불필요한 것은 사실이다.그러나 고학력이 업무수행에 불필요할지 모르나 부적격하지는 않다는 점에서 저학력 사칭자체가 업무방해행위는 아니다.그리고 단일경력이나 학력을 사칭하여 취업하였으나 노동운동을 목적으로 취업하지는 않는 경우 ― 또는 취업후 사내에서 노동운동을 하지 않았다면 ―에도 업무방해죄를 인정할 수 있을 것인가라는 의문을 갖게한다. 만일 행위자가 일정수준이상의 학력을 요구하는 회사에 취업하기 위하여 이에 상응하는 고학력을 사칭하였다면 회사의 업무처리 능력미달이라는 문제가 발생할 수 있다.그렇다 하더라도 이는 고용계약 체결시 계약위반의 문제는 제기될 수 있으나 이러한 행위만을 이유로 업무방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 대법원은「…허위의 사실로써 출원하여 이를 오신한 행정관청으로부터 인·허가를 받더라도 그 인·허가는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고 할 수 없다」(大判 1988년9월27일, 87도 2174)고 판시하고 있다.이의연장선상에서 회사의 취업업무를 볼 때 취업희망자는 지원서류의 접수만으로 당연히 취업이 결정되는 것이 아니라 회사측이 갖고 있는 銓衡權에 의해 실질적으로 심사되는 것이다. 나아가서 검토되어야 할 문제는 회사측이 피고 ============ 13면 ============ 인 (지원자)의 경력이나 학력사칭으로 인하여 취업의 動機(內心의 意思)를 밝힐 수 있는 단서를 간과하였는데 이것도 업무방해행위는 아니라고 하여야 할 것이다.전과사실을 알리지 않은 점 또한 마찬가지이다.만일 취업을 원하는 사람에게 전과사실을 포함하여 자기의 과거행적을 회사측에 낱낱이 알리지 않은 점이 문제가 된다면 특히 전과자의 취업은 사실상 원천봉쇄되어야 한다는 것과 같다. 이상에서 검토한 바와 같이 취업을 위하여 경력을 사칭한 사실이나 노동운동의 목적자체는 위계에 의한 업무방해행위로 볼 수 없으며 ,취업 후 근로자의 노동운동이 정당성을 유지 하였는가의 기준에 따라 판단되어야 할 것이다.위 판례의 경우에도 피고인 일단 채용한 이상 채용당시의 근로자의 내심의 목적이나 학력·경력사칭이 아니라 노동운동의 適法性이나 正當性이라는 측면에서 판단할 문제이다. (4)형법적 보호대상으로서의 業務와 採用業務 형법상 보호되는 업무는 형법상 보호할 가치있는 업무여야 할 것이다.이러한 제한은 특히 업무가 갖는 廣義性과 이로 인한 업무방해죄의 처벌범위의 확대 위험성 때문에도 필요하다.그러면 회사의 채용업무는 이에 해당하는 업무인가? 만일 회사의 채용업무자체가 위력에 의한 출입구 봉쇄나 위계등에 의한 방해행위(僞計에 의한 업무방해의 예를 들면 노동쟁의 조정위원회가 회사의 협의없이 일방적으로 휴무를 결정한 후 유인물을 배포하여 유급휴일로 오인한 근로자들이 출근하지 아니하여 공장의 가동을 불가능하게 한 경우가 있다.大判 1992년 3월31일, 92도58)로 인하여 불가능한 경우가 아니고 단지 회사가 필요로 하는 적격자인가의 여부를 판단하는 內部的 審査行爲를 방해받았다면 이는 형법상의 보호를 필요로 하는 업무라고 보기 어렵다.위 판례의 경우가 그러하다. 5,맺는말 소위「僞裝就業」을 업무방해죄로 처벌하는 것은 결국 행위자의 의사―여기에서는 노동운동의 목적―를 이유로 처벌하는 결과를 초래한다.이를 위하여 판례는 노동운동의 결과를 토대로 하여 취업당시의 행위와 내심의 의사를 소급적으로 단죄하고 있는 것이다.이러한 태도는 각양각색의 취업목적―이러한 목적은 회사가 원하는 종업원의 태도와 일치하지 않을 경우도 많다―을 결과적인 근무태도와 연결시켜 업무방해죄라고 주장하는 것과 다를 바 없다.전체적으로는 노동운동목적의 취업행위자체를 범죄시 함으로써 헌법이 보장하는 노동운동자체를 불법이라고 보는 모순을 내재한 판결이라고 본다.그러므로 노동쟁의와 관련하여 사후적으로 제기되는「위장취업」의 문제는 취업당시의 목적의 不純性을 추적할 것이 아니라 근로자로서의 정당한 노동3권의 행사인가 라는 문제를 중심으로 판단하여야 할 것이다.또한「僞裝就業」을 추적 처벌하여「산업평화」를 달성하겠다는 취지는 이해할 수 있으나 이는 불합리하고 과도한 형사처벌확대의 위험성을 안고 있으며 ,이에 대한 제재가 꼭 필요하다면 입법적 해결을 통한 새로운 법적도구를 마련하여야 할 것이다.

法律新聞 第2240號 法律新聞社 노동조합을 결성할 수 있는 근로자 金裕盛 〈서울法大敎授〉 ============ 15면 ============ 大法院제1부 1993年5月25日宣告 90누1731判決 현행법에서 근로자의 개념을 규정하고 있는 것으로는 근기법 제14조와 노조법 제4조가 있다. 하지만 구체적으로 그 범위를 어떻게 결정할 수 있을 것인가에 대해서는 아직도 구체적인 논의는 많지 않은 것 같다. 실정법상으로도 해고의 효력을 다투는 자·실업자·조합원등 조금씩은 유사하면서도 구체적인 내용은 다른 여러 가지 개념에 대해서도 구별의 명확한 기준이 제시되어 있는 것도 아니기 때문에, 노조법상의 근로자의 개념에 대해서 실무상으로도 적지 않은 혼란이 초래되고 있는 듯하다. 본고에서는 이러한 관점에서의 문제제기의 일환으로 노조를 결성할 수 있는 근로자 여부의 결정에 관한 판례를 검토해 보기로 한다. 통설은 종속 노동을 노동법의 기초개념으로 파악하려는 독일의 이른바 종속노동론의 논의를 참고 하는 듯하다. 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범위를 확정하는 「勤勞者性」은 종속노동을 대상으로 하는 종속적 근로관계의 존부에 따라 결정된다고 한다. 종속성의 개념은 노무제공의 시기·장소·태양에 관한 구속성, 노무이행과정에서의 일반적인 지휘감독관계, 노동력 이용에 대한 사용자의 배타적 점유(사용자로의 전속성), 노무이행과정에서 보조자의 비용, 노무제공관계의 계속성, 노무제공에 대한 보수의 對價性, 양당사자의 사회적 지위, 관행적인 사실상의 귀속성, 노무제공의 제3자에 의한 대체성, 재료·생산수단의 소유 내지는 관리권의 소재, 사용자가 민법상의 전형적인 위임자 내지는 도급자와 구별되는 고도의 조직성을 구비하고 있는가 여부등의 다양한 판단기준에 따라 결정된다고 한다. 이와는 달리, 종속 노동론에 따른 勤勞者性 판단은 사실상 많은 경우에 노동법상의 보호를 부인하는 결과를 낳는다는 점을 지적하여 비판하는 견해도 있다. 즉 노동법에서 근로자라는 개념은 모든 제도들에서 한결같이 하나의 개념으로 포괄될 수는 없으며, 노동법의 적용여부가 문제된 당해 사건에서 그 제도의 입법취지·제도 목적등을 고려하여 그 제도가 갖고 있는 효과를 귀속시킬 만한가 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 생각컨대, 기본적으로는 종속노동론에 따라 사용종속성을 판단하되, 비전형적인 고용관계의 경우나 고용실태의 변화에 따라 새롭게 등장하는 새로운 영역의 근로관계에서는 실태에 적합한 보완적인 기준이 고려되어야 한다는 후자의 입장이 타당하다고 생각한다. 원자재 및 생산수단의 부담관계, 보수의 정도, 당해 노무제공관계의 전속성·생활보장성 등 까지도 종합적으로 고찰해야 할 것이다. 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 임금·급료 기타이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자이다. 근로자는 근로조건에 관한 제반사항의 결정에 있어서 상대방인 사용자에 비해서 사회 경제적으로 열등한 지위에 있으므로, 사용자의 일방적인 결정을 사실상 그대로 감수할 수 밖에 없는 경우가 많다. 근로조건의 대등결정을 통한 적절한 생계의 확보를 위해서는 이러한 「임금생활자」들의 단결활동을 보장해야 한다. 따라서 단결활동의 필요성은 반드시 구체적으로 현재 취업중인 근로자에게만 국한되는 것은 아니다. 실업자나 피해자라 하더라도 「임금생활자」이므로 노조를 결성할 수 있는 근로자의 개념에 포함된다. 보수지급방법(고정급·성과급·시간급등)여하는 불문한다. 이른바 「기본급」이 없다고 해서 勤勞者性을 부인하는 것도 옳지 않다. 보수가 제공되는 노무의 성격과 직접적으로 연관이 없이 산정되더라도(각종 생활보장적 수당등) 역시 노조법 제4조에서 말하는 수입에 해당됨은 물론이다. 지급되는 보수도 반드시 현금급여 이외의 현물급여도 포함되며, 고객으로부터 금전적인 이익을 받을 수 있는 기회를 제공받는데 불과하더라도 「기타 이에 준하는 수입」으로 해석되어야 한다. 둘째, 직업의 종류를 불문한다. 직업의 종류가 어떠한 것이건 당해 작업·조직상의 지위 고하, 산업의 종류 및 내용은 勤勞者性 자체를 결정하는데에는 아무런 영향을 미치지 못하며, 전술한 소위 「임금생활자」에 해당하는 한 勤勞者性이 인정되어야 한다. 임시적인 경우, 시간제·주부근로자와 같이 가계 보조적인 목적하에서 노무를 제공하는 경우, 굳이 생계수단의 확보가 아니라 사회경험을 쌓고자 한다거나 조합활동의 지원을 위해서 취직하는 경우라고 하더라도 역시 그 자체만으로는 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범주에서 제외시킬 수는 없다. 셋째, 노무의 제공은 고용계약 이외에도 여러 가지 계약에 의해서 실행될 수 있다. 구체적인 계약의 형식은 직접적으로 근로계약이 아닌 조합계약, 청부계약, 위임계약, 도급계약 등의 형태를 취하고 있다고 하더라도 계약관계의 실태로 보아 사용종속관계에 놓여있는가 또는 임금, 급료 기타의 수입에 의하여 생활하는 자인가 여부는 별도로 판단되어야 한다. 대법원은 일찌기 수금원의 경우 「수금업무에 종사하는 자체에 중점이 있다기 보다는 수금의 실적 곧 일의 완성된 결과 자체에 오히려 중점이 있다 하겠고 또한 그 일의 방법이나 과정에 있어서 원고 조합원의 재량이나 독립성이 저해될 만한 위 회사의 어떠한 지휘감독도 개재된 바 없으니」(대법원 1970년7월21일, 69누152)라고 판시하여 노무의 성질과 지휘감독의 존재를 중시하는 입장을 취한 바 있다. 또한 이 문제가 본격적으로 다투어진 것은 아니지만, 비교적 최근의 한사례에서도 회사의 인사권(채용·해고)과 지급되는 보수의 성질에 따라 사용종속관계의 존부를 고려하여 勤勞者性을 판단한 예도 있다.(대법원1992년5월26일, 90누9438) 행정해석도 판례의 입장과 기본적으로 유사하다. 「노무제공의 결과보다는 노무제공의 과정을 중시하여 노무제공의 과정에 있어서 근로시간, 장소, 방법에 있어서 사용자의 개별적·구체적 지시명령이나 감독을 받는 결과 근로자의 노무제공이 사용자의 의사에 따라야 하는 종속적 요소가 있어야 하며 근로의 대가로 받는 임금, 급료등은 근로제공의 과정의 대가라는 측면에서 기본급여가 미리 일정금액으로 결정되어야 할 것」(1988년7월16일, 노조01254―10696)이라고 하나, 기본급여의 존재가 勤勞者性을 부인하는 결정적인 요인이 될 수 없음은 전술한 바와 같다. 본고가 고찰하고자 하는 사건은 골프장에서 내장객의 경기운영을 보조하는 캐디들이 노조를 결성할 수 있는가가 쟁점이 된 사건이다. 1989년6월4일, 캐디들이 창립총회를 개최 6월15일 노조설립신고서를 제출하였는데, 관할구청은 6월23일에는 노조설립신고필증을 교부했으나, 7월1일에는 이를 번복하여 설립신고수리 처분을 취소하였다. 이에 노조를 설립한 캐디들은 노조설립후의 사용자의 부당노동행위에 대한 구제명령을 노동위원회에 신청하는 한편, 노조설립신고수리 취소처분 자체의 효력을 다투어 노조법상의 근로자에 해당되는가 여부가 다루어지게 되었다. 부당노동행위 사건에서 중노위는 「회사는 그린피 징수시 별도로 골퍼로부터 캐디피 5천원을 봉사료로 징수하여 캐디에게 전액인계(회사에 따라서는 캐디피 5천원을 골퍼로부터 직접 수령함)하고 그 이외에 추가로 캐디는 골퍼로부터 직접 봉사료를 받고 있기에 그 봉사료가 사업주에게 고용되어 그 반대급부로서 받는 임금·봉급 등의 근로소득이라고 볼 수가 없으므로 (소득세법에서도 캐디의 봉사료는 근로소득으로 보지 않아 근로소득세를 부과하지 아니함)」(중노위 1989년10월13일 89부노159)고 하여 마치 노조를 결성할 수 있는 근로자가 되려면 그 수입이 소득세를 납부하는 세법상의 「근로소득」이어야 한다는 듯한 판단을 내리고 있다. 원심판결도 「다만 캐디들이…… 일정한 범위내에서 지시감독을 받고 있는 것은 위 골프장시설을 이용함에 부수하여 질서를 유지하는데 필요한 최소한의 범위에 국한되어 있는 만큼 그것만으로 위 캐디들과 회사 및 내장객 사이의 법률관계를 달리 볼 수는 없다」(서울고법 1990년2월1일, 89구9762)고 하여 캐디들이 내장객 보조의 업무를 수행하는 과정에서 받는 일정한 지휘감독이나 별도의 업무수행(청소나 교육)보다는 하는 일이 내장객의 업무보조라는 사실 자체를 중시하였다. 또한 캐디의 보수에 대해서도 「캐디들은……내장객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와줌으로써 내장객이 그린피를 낼 때 함께 입금시킨 캐디피금5천원을 전달받는 외에(이 사건 이후에는 내장객으로부터 직접 수령한다)경기종료 후 위 내장객이 임의로 주는 봉사료를 지급받을 뿐 위 회사로부터 어떤 명목의 임금이나 급료도 지급받지 않고 있으며 위 회사 역시 캐디들의 수입의 다과에 전혀 관여하지 않을 뿐아니라 갑근세 원천징수도 하지 않고 있는 사실」고 하여 역시 위 중노위와 마찬가지로 캐디들의 보수가 회사와는 무관하게 지급되고 있다고 판단하였다. 하지만, 이는 노조법 제4조의 「기타 이에 준하는 수입」의 해석을 완전히 그르친 것이라고 하지 않을 수 없다. 하지만 대법원은 동일한 사실관계에 대해서 원심법원과 법적 평가를 달리 하였다. 첫째, 업무를 지휘하는 캐디마스터가 회사직원이라는 점, 회사가 정한 순번에 따라서 출근시간이 정해 진다는 점, 교육·청소등의 부수적인 업무를 수행하여야 한다는 점, 캐디조장을 회사가 임명한다는 점, 근무정지나 배치거부가 사실상의 벌칙이라는 점 등을 들어서 勤勞者性을 인정하기에 충분한 지휘감독이 존재함을 인정하였다. 둘째, 보수지급방법의 변경이 있었다고 하더라도 묵시적인 약정에 의한 회사와 고용계약관계에 유사한 관계가 존재한다는 사실을 부인할 수는 없다고 하였다. 셋째, 회사가 지정하는 순번에 따라서 출퇴근시간이 결정되며 따라서 다른 회사에의 취업이 사실상 불가능한 전속상태에 있음을 인정하여 사용종속관계의 존재를 긍정하였다. 종속노동론에 따라 사용종속관계를 판단하고자 하는 기준의 통설에 대해서는 勤勞者性을 판단함에 있어서 노조법 제4조를 해석함에 있어서 명문상의 요건 이외에 「사용종속관계」의 존재를 논리적으로 상징함으로써 오히려 노조법의 적용범위를 제한하는 결론을 용인할 우려가 있다는 지적이 있었음은 전술한 바와 같다. 기존의 통설에 의문이 제기된 것도 바로 이러한 난점에서 비롯된 것이며, 이 사건처럼 노무제공에 대한 사용자의 지휘명령과 보수의 지급 ============ 11면 ============ 방법이 비전형적인 경우에는 그러한 문제점은 더욱 커진다. 중노위나 원심법원은 이러한 비전형적인 노무제공관계에 존재하는 사실상의 지휘명령이나 변칙적인 보수지급방법의 실태를 간과하고 외형적으로 존재하는 사실만으로 쉽사리 勤勞者性을 부인한 것이다. 이러한 점에 비추어, 대법원이 법문상의 「기타 이에 준하는 수입」을 탄력적으로 해석하여 구체적 타당성을 도모한 것이나, 외형상의 독립적인 노무수행과정에서 실질적으로 존재하는 회사측의 지휘감독관계를 명확하게 지적한 점은 종전의 판례나 행정해석처럼 사용종속관계를 획일적·외형적으로 판단했던 것과는 확실히 구별되는 판단이라고 평가할 수 있다. 나아가 사용종속관계의 판단에 근로시간에 대한 자율규제의 불가능성 즉 사용자에게의 「전속성」이라는 요소가 고려될 수 있음을 시사한 것은 앞으로의 유사한 사례의 해결에 하나의 기준을 시사함의로써 해석론으로도 중요한 과제를 제기한 것이라고 생각된다. 하지만 종속노동론을 통한 사용종속관계를 판단할 경우에 발생할 수 있는 문제점이 완전히 해결되었다고는 볼 수 없다. 특히 최근에는 고용형태의 다양화(재택근무제 등), 근로시간제 및 고용의 탄력화(파트타임 근로자등), 여성들의 出嫁型 노동시장의 확대(주부근로자등), 자기소유의 생계수단을 활용하는 경우(워드프로세싱등), 제3자의 조력을 받는 경우(지입 화물운전자등), 특수한 기능으로 보수가 고액인 경우(직업운동선수등) 종전의 노동법에서는 쉽게 예상할 수 없었던 현상들이 나타나, 전형적인 기업조직을 통한 지휘명령이나 보수지급이 명확하지 않아서 마치 사용종속관계가 없는 듯이 보이는 사례가 증가하고 있다. 따라서 앞으로 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범위를 판단함에 있어서는 물론 근본적으로 종속 노동론의 이론적인 한계의 극복이 중요하기는 하지만, 무엇 보다도 외형적인 지휘명령·보수지급·근로시간규제의 탄력화 이면에 존재하는 사용종속관계의 실태를 구체적으로 파악하는 노력이 시급하다고 생각된다.

法律新聞 第2203號 法律新聞社 利敵表現物과 利敵行爲 金日秀 〈高麗大法大敎授 法學博士 辯護士〉 ============ 15면 ============ 一, 事件槪要 어느 회사 노동조합 홍보부장의 직책을 맡고 있던 被告人은 利敵表現物의 의심있는 「임금의 기초이론」,「새벽 6호」라는 책자를 취득하여 소지한 외에, 조선대 민주조선편집위발행 「민주조선(창간호)」이라는 책자를 입수하여 그 내용중 「민족사를 바로 알자」라는 제목의 글을 발췌하여 그 제목을 「미국, 누구를 위한 미국인가?」로 바꾸고 그주요내용과 사진등을 기초로 편집한 것을 피고인소속회사 勞報인 맥박17호에 게재한 뒤 1천부를 제작하여 1천9백여 조합원에게 배포하였다. 피고인은 위 「임금의 기초이론」과 「새벽6호」는 임금협상에 대비하거나 노조활동에 도움이 될까해서 취득·소지한 것이고, 위 「미국, 누구를 위한 미국인가?」는 대학교간행물에 게재된 내용을 학문적 검토를 마친것으로 알고 일부 삭제하여 전재한데 불과하며, 어떠한 경우에도 반국가단체인 북한을 이롭게 할 목적이 없었다고 주장하고 있다. 二, 判決要旨 Ⅰ, 多數意見 1, 국가보안법 제7조5항 위반의 罪는 그 法文이 표현하고 있는 바와같이 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서등 利敵表現物을 취득·소지·제작·반포등의 행위를 하는 것으로서 이른바 目的犯임이 명백하므로 故意 외에 별도로 超過主觀的 違法要素인 目的이 요구되는 것이고, 행위자가 表現物에 대한 利敵性을 인식하고 위와같은 행위를 하였다고 하더라도 같은條 제1항 내지 제4항의 利敵行爲를 할 목적이 인정되지 않으면 그 構成要件은 충족되지 않는다. 2, 위의 目的은 같은條 제1항 내지 제4항의 행위에 대한 적극적 意慾이나 확정적 認識까지는 필요없고 未必的 認識으로 족한 것이므로 表現物의 내용이 객관적으로 보아 反國家團體인 북한의 對南宣傳, 선동등의 활동에 同調하는 등의 利敵性을 담고 있는 것임을 인식하고 나아가 그와같은 利敵行爲가 될지도 모른다는 未必的 認識이 있으면 위 조항의 構成要件은 충족된다. 3, 객관적으로 반국가단체인 북한의 對南宣傳, 선동등의 활동에 同調하여 反國家團體나 그 活動을 이롭게 하거나 그 利益이 될수 있는 내용이 담겨있는 利敵表現物을 그와같은 인식을 하면서도 이를 취득·소지 또는 제작·반포하였다면, 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 利敵行爲가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 推定되는 것이고, 따라서 학문적연구나 오로지 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 利敵目的이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는한 초과 주관적 위법요소인 目的의 요건은 충족되는 것이다. Ⅱ, 反對意見 1, 국가보안법 제7조5항의 罪는 이른바 目的犯인바, 目的은 초과주관적 違法要素로서 故意 외에 별도로요구되는 것이므로, 행위자는 제5항 소정의 行爲및 客體에 대한 인식 외에 제1항내지 제4항 소정의 利敵行爲를 함에 대한 意慾 내지 認識이 있음을 요한다. 그러므로 행위자가 제5항 소정의 표현물의 不法性 내지 利敵性을 인식하고 이를 제작하는 등 행위를 하였다고 하여도 제1항 내지 제4항의 이적행위를 할 목적, 즉 이러한 이적행위를 함에 대한 의욕내지 인식이 있었음이 인정되지 않는다면 주관적 위법요소인 故意는 있을지 언정 超過主觀的 違法要素인 目的이 결여된 것이므로 결국 구성요건을 충족하지 못한다. 2, 目的의 認識程度에 관하여 의욕설, 확정적 인식설 또는 미필적 인식설중 어느것을 취하든 그인식의 대상은 본조 제5항의 목적에 있어서는 제1항 내지 제4항 소정의 利敵行爲이다. 그런데 본조 제5항의 표현물의 이적성에 대한 인식은 그표현물의 규범적 요소에 대한 인식에 지나지 않으므로 이러한 인식이 제1항 내지 제4항 소정의 이적행위에 대한 미필적인식까지 포함한다고 주장하는 다수의견은 고의와 목적의 각 인식대상을 잘못 본것이다. 다수의견과 같이 표현물의 내용이 불법임을 인식한 이상 이적행위의 목적이 있는 것으로 볼수 있다면 국가보안법상 목적범규정은 사실상 무의미한 것이되고 말뿐 아니라 사상과 양심의 자유를 위협하는 요소로 작용할수도 있음을 유의해야 한다. 3, 같은 條 제5항 소정의 행위중 반포나 판매와 같이 표현물의 전파내지 확산을 본질적 내용으로 하는 행위에 있어서는 表現物의 利敵性을 인식하고 이를 전파내지 확산하는 행위 자체가 反國家團體등의 활동을 찬양·고무·동조하는 행위가 될수 있어 같은 條 제1항 소정의 利敵行爲에 대한 인식이 있는 것으로 추정할 수 있으나, 이러한 推定은 표현물의 利敵性에 대한 인식외에 반포나 판매행위가 갖는 전파 내지 확산의 파급성에 대한 인식을 그 근거로 한 것이므로 위와같은 반포나 판매외의 단순한 취득·소지와 같은 행위에 대해서까지 이와같은 推定을 확장할 수는 없다. 三, 評 釋 Ⅰ, 爭點整理 본 판결에서 多數意見은 종전의 판례를 내용적으로 보완하여 유지하려는 보수적 성향인데 반해, 少數意見은 종전의 판례를 폐기하고 시대의 변화에 맞추어 보안법 제7조5항의 적용을 제한해 보려는 진취적 성향을 보여 주고 있다. 그러나 양자의 대립에도 불구하고 국가보안법 제7조5항 위반의 罪가 目的犯이라는 점과 그렇기 때문에 構成要件的 故意외에 초과주관적 不法要素인 目的이 있어야 본조의 구성요건은 충족된다는 점에 인식을 같이 하고 있다. 양자의 차이는 목적범구조에서 목적과 구성요건 고의와의 관계, 각각의 인식대상과 인식의 정도, 의욕적 의사를 필요로 하는지의 여부, 목적의 입증, 종전 대법원판례에 대한 평가, 사실관계의 인식등에서 나타나고 있다. 多數意見과 少數意見의 국가보안법 제7조5항에 대한 해석과 목적범 구조에 관한 견해차이를 검토하기 위하여는 먼저 同條項의 構成要件要素에 대한 분석부터 해나가는 것이 순서일것이다. Ⅱ, 국가보안법 제7조5항의 構成要件 1, 客觀的 構成要件要素 본죄의 객관적 구성요건요소로서 특히 유의해두어야 할 요소로는 行爲客體와 行爲樣態이다. 본죄의 行爲客體는 文書·圖書 기타의 표현물이다. 그러나 여기에서 말하는 文書 내지 表現物은 일반적인 것을 의미하지 않고 利敵性을 지닌 유해한 文書·圖書·表現物을 지칭한다. 즉 국가의 안전을 위태롭게 하는 反國家的活動에 소용되는 文書·圖書, 기타의 表現物을 말한다. 이를 통틀어 利敵表現物 또는 不法表現物이라 지칭하기도 한다. 본죄의 행위 양태는 이러한 표현물의 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득이다. 본죄는 擧動犯이거나 抽象的危險犯의 일종이 아니라 侵害犯으로 보아야 할것이므로 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매·취득 등의 행위는 구체적인 利敵表現物이라는 대상과 직접 연관될때 그 侵害性이 나타난다. 2, 主觀的 構成要件要素 (1)構成要件故意 본죄가 성립하자면 利敵表現物을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한다는 점에 대한 認識과 意思가 있어야 한다. 본죄가 目的犯으로서 不完全한 二行爲犯의 범주에 속하기 때문에 구성요건고의 意思的 側面과 認識的 側面은 이 目的의 영향을 받는다. 물론 목적의 대상과 고의의 대상이 다르기 때문에 고의의 意的 要素가 목적과 반드시 같은 정도의 意思內容이어야 하는 것은 아니다. 목적과 연관되면서도 일반적인 행사목적을 가진 文書僞造등의 罪에서는 위조에 대한 고의의 意的 요소가 未必的 故意의 意的 要素와 같은 정도로 낮은 것이어도 좋다. 그러나 국가보안법위반사범이 대부분 思想犯·確信犯의 성격을 띤다는 점을 고려할 때 본죄의 구성요건적 故意에서 그 意思的 側面은 目的實現과 연관되기 때문에 目標指向的 意思라는 최강도의 意思를 필요로 한다. 이점에서 본죄의 故意는 意圖的 故意에 해당한다. 그러나 구성요건적 客體와 行爲에 대한 인식의 측면에서는 未必的 認識만 있어도 충분하다. (2)利敵行爲를 할 目的 본죄는 목적범이므로 특별한 주관적 不法要素로서 국가보안법 제7조1항, 제3항 또는 제4항의 행위, 즉 利敵行爲를 할 목적이 있어야 한다. 目的犯에서 目的은 일반적 주관적 불법요소인 構成要件故意와는 달리 犯罪事實인 구성요건의 객관적 요소의 인식범위를 초과하는 의식형태이다. 문제는 目的犯에서 목적과 관련된 의사및 인식의 정도이다. 目的은 원래 목표실현을 지향하고 의욕하는 강한 의사내용을 가진 意志的 性向이다. 따라서 目的犯에서 의사적 요소는 목적의 대상이 되는 사실, 즉 국가보안법 제7조1항, 3항, 4항의 행위에 대한 의욕적 의사와 같은 강한 實現意志가 있어야 한다. 그러나 目的犯에서 인식의 정도는 반드시 이의사와 같은 정도로 강한 것일 필요는 없다. 內亂罪(제87조)나 出版物에 의한 명예훼손죄(제309조)와 같은 단절된 結果犯에서는 목적의 실현이 구성요건적 행위만으로 완성되기 때문에 목적의 대상되는 사실에 대한 確定的 認識을 필요로 하나 불완전한 二行爲犯인 目的犯은 별개의 행위를 추가적으로 要하므로 목적의 대상되는 사실에 대한 未必的 認識만으로 족하다. 본죄는 不完全한 二行爲犯의 일종이므로 목적의 대상되는 사실에 대하여 意思的 側面에서는 意慾的 意思가 있어야 하나 認識的 側面에서는 未必的 認識만 있어도 그 성립에 지장없다. Ⅲ, 評價 및 結論 目的의 내용및 인식정도에 관한한 利敵行爲에 대한 意慾 내지 認識을 요구한 少數見解가 이론적으로 타당하다. 다만 그 인식의 정도에 관하여는 少數見解에도 불분명한 점이 없지 않다. 만약 여기에서 確定的 認識을 요한다고 보았다면 少數見解는 그 한에서 과도한 요구를 한 셈이다. 그럼에도 『본조 제5항의 표현물의 이적성에 대한 인식은 그 표현물의 규범적 요소에 대한 인식에 지나지 않으므로 이러한 인식이 제1항 내지 제4항 소정의 이적행위에 대한 미필적 인식까지 포함한다고 주장하는 多數意見은 고의와 목적의 각 인식대상을 혼동한것』이라는 少數見解의 지적은 이론적으로 정당하다. 多數意見은 目的犯의 目的을 초과주관적 불법요소라고 보면서도 目的과 構成要件故意의 의사내용및 인식대상을 구별 ============ 13면 ============ 하지 않고 이적표현물이 라는 인식이 바로 이적행위에 대한 미필적인식을 추정시키는 것으로 속단했기 때문이다. 인간의 意識活動은 그것이 目的이건 故意이건간에 知的 要素와 意的要素로 세분하여 관찰해야 한다. 이러한 세분화는 少數意見에서도 확립된 것은 아니지만 多數見解 는 이것을 전혀 고려에 넣지 않고 있다는데 문제점이 있다. 본죄의 구성요건적 고의 외에 초과주관적 불법요소인 목적에 관해서는 意的 側面에서는 意慾的 實現意思를, 知的 側面에서는 未必的 認識을 각각 구별하여 인정하고 이를 하나의 目的活動으로 통합하는 것이 이론적으로 정당하다. 끝으로 利敵行爲에 대한 目的을 표현물의 이적성에 대한 인식으로써 추정하는 것은 형사소송법 상의 입증책임원칙과 상치되는 것으로서 결과적으로 의심스러울 때에는 피고인에게 不利하게 작용된다는 사실을 유의해야 한다. 국가보안법위반사건에서 故意나 目的같은 主觀的 構成要件要素도 입증의 대상이지 법률상 또는 사실상으로 추정될 대상은 아니기 때문이다. 이점에서도 少數見解의 지적과 주장이 더 큰설득력을 갖는다.

法律新聞 第2159號 法律新聞社 解雇協議條項의 效力<下> 金裕盛 <서울法大敎授> ============ 14면 ============ 따라서 해고동의(협의)조항의 법적성질이 문제로 되는 것은, 해고동의(협의)조항이 있음에도 불구하고 동의·협의를 거치지 않고 행해진 해고의 효력을 어떻게 볼 것인가 하는 문제를 중심으로 논의되어 왔다. 바꿔 말하자면, 해고동의(협의)조항이 노동조합법 제36조가 규정하는 『근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준』에 해당되는가 여부가 문제의 핵심이었다고 할 수 있다. 이점에 관하여, 학설은, 『기준』에 해당되는 것으로 보아 해고동의(협의)조항은 단체협약에 있어서 규범적 부분에 속하고 이에 위반한 해고는 무효가 되는 것으로 보는 견해와,『기준』에 해당되지 않는다고 하여 해고동의(협의)조항은 채무적 부분에 속하므로 설령 이에 위반하여 해고가 행해진다고 하더라도 그러한 해고 자체의 효력은 유효하고 사용자가 단지 노동조합에 대해서 채무불이행 책임을 부담하는 것으로 족하다고 보는 견해로 나뉜다. 이렇게 『기준』과 관련시켜 해석하는 견해와 달리 단체협약상의 해고동의·협의를 근로자의 경영참가의 일환으로서 사용자의 인사권에 대한 참여를 규정한 제도적 부분으로 보아 제도적 효력을 인정하여 이에 위반한 해고를 무효로 보는 견해도 있다. 그런데, 해고동의(협의)조항의 법적 성질에 대한 규명은 단체협약의 효력에 관한 전반적인 문제와도 무관한 것은 아니므로, 간단하게 결론을 내릴 수 있는 문제는 아니다. 그렇다고 하여 해고동의(협의)조항을 전적으로 단체협약의 효력과 관련하에서만 논의하는 것도 바람직한 것은 아니라고 생각된다. 이하에서는 이러한 점을 염두에 두면서 학설대립을 개관·검토하고자 한다. ②채무적 효력설 이 견해는 해고동의(협의)조항은 해고의 절차에 관한 약정으로서 해고사유의 실체적 기준을 정한 것이 아니기 때문에 채무적 효력을 가지는 것으로 해석하여야 한다고 하고, 사용자가 해고처분전에 노동조합의 동의를 얻도록 규정하고 있는 해고「동의」조항을 위반한 경우에도 해고 자체에는 아무런 영향이 없다고 한다. 「인사문제는 원칙적으로 사용자의 전권적 사항으로서 단체협약에 근로자의 인사에 관하여 노동조합의 동의나 합의 또는 협의나 사전통고 등의 절차를 거치도록 규정하였다 하더라도 이와 같은 인사관계협정은 단순한 절차에 관한 협정으로서 인사조치의 실체적 기준을 정한 것이 아니므로 원칙적으로 채무적 효력만을 가질 뿐이어서 근로자에 대한 해고가 근로기준법 제27조에 비춰 정당한 이유가 있다면 위 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 그 인사조치의 효력자체에는 아무런 영향이 없다.」고 한 판결(서울민지법 1991년4월4일 90가합52208 제41부 판결)은 이러한 입장이라고 할 수 있다. ③규범적 효력설 이 견해는 해고동의(협의)조항의 효과라는 측면에 착안하여, 실질적으로 보면 노동조합은 단지 협약의 체결주체에 불과하고 그 효과를 받는 권리의무의 주체는 어디까지나 개개의 조합원이기 때문에 해고되는 것은 노동조합이 아니라 개개의 조합원이고 그 효과는 직접 조합원에 미치는 것이므로 그것은 문자 그대로 『근로자에 대우에 관한 기준』에 해당한다고 하여 이에 위반한 해고는 무효라고 본다. 부연하면, 그 동의 내지 협의는 해고기준의 설정에 관한 동의·협의라는 創設的 作用뿐 아니라, 그 결과 얻어진 기준의 적용에 있어서의 당부에 관한 동의·협의라는 制定的作用의 두가지 작용을 통해서 개개의 인사를 규율하는 것이므로 개별적 기준성을 가진다고 보는 것이다. ④제도적 효력설 이 견해에서는, 경영참가적 조항은 경영 내부의 조직 내지 제도에 관한 규범으로서 사업을 구성하는 근로자 및 사용자 쌍방을 강행법적으로 구속하는 것이라고 해석한 뒤 해고동의(협의)조항을 경영참가조항의 일종으로 본다. 즉, 해고동의(협의)조항을 노사의 대항관계에서 사용자의 노동조합에 대한 의무를 정한 것으로 파악하여, 그 조항은 조직적 부분에 속하고 조직적 부분은 제도적 효력을 가지며, 그 효력은 원칙적으로 조직적 부분의 법적 성질에 따라 결정해야 하나 이 경우는 규범적 효력을 인정하여야 할 것이라고 하고 있다. 따라서 규범적 효력설과 마찬가지로 이 견해에서도 「협의하여 결정한다」 또는 「동의를 얻어 결정한다」는 경우에 협의를 하지 않았다든가 동의를 얻지 않았다면 당해 해고는 무효로 된다고 한다. 우리나라에서는 이러한 입장에 서는 판례는 없으나, 일본 판례 중에는 「해고협의조항은 경영참가라는 하나의 객관적 제도를 설정한 것으로 이에 이해관계를 가진 자는 누구라도 그 존재와 효과를 주장할 수 있으며 특히 해고협의조항은 근로자에게는 중요한 사항에 관한 것이라는 점에서 보면 위 조항에 위반한 해고는 특단의 사유가 없는한 무효」라고 하여 협의를 다하지 아니하고 행해진 징계해고를 무효라고 한 것이 있다.(東北日産電子 懲械解雇事件, 福島地會津若松支判 昭和 52년9월14일/小川工業事件, 德島地いわき支決 昭和51년3월30일등) ⑤結 語-절차적 정의의 확보 이상의 논의를 정리하면 크게 두가지로 나눌 수 있다. 근로자의 대우에 관한 『기준』의 범위를 어떻게 해석할 것인가에 관한 논의와 경영참가적 의미를 가진다는 견해가 그것이다. 『기준』의 범위를 넓게 파악하는 규범적 효력설과 이를 좁게 파악하는 채무적 효력설이 전자에 포함되고, 제도적 효력설은 후자에 포함된다. 그러나 이를 단체협약의 효력과 관련하여 설명할 것이 아니라 바로 헌법이 요구하는 적법절차(due process)와 자연적 정의(natural justice)의 정신 및 근로기준법 제27조가 요구하는 『정당한 이유』와 관련시켜 논하는 것이 보다 바람직하리라고 본다. 즉, 해고동의(협의)조항과 같은 절차는 그 자체가 절차적 정의를 확보하기 위한 규정으로 보아야 하고, 그 의미에서 사용자의 해고권행사는 적법절차와 자연적 정의의 요청에 따른 제약을 받게 되며 또한 이러한 조항을 포함하는 단체협약을 체결한 바로 그 사용자가 개별 근로자에 대하여 그 정신·취지에 반하는 해고권을 행사한다는 것은 신의칙에도 반하게 된다. 따라서 근로자가 스스로 이를 포기하는 경우는 별론으로 하더라도, 사용자가 이를 이행하지 않은 해고는 해고동의(협의)조항의 법적 성질을 논할 필요도 없이 적법절차 내지는 자연적 정의에 반하여 정당한 이유없는 해고로서 무효로 해석하여야 할 것이라고 생각한다. 한편 대법원도 前揭 1979년1월30일 사건이후 일관하여, 취업규칙등에 피해고자의 진술·변명의 기회부여 등을 규정하고 있으면, 그것은 「정의가 요구하는 유효요건」(前揭 1979년1월30일 판결),「절차에 있어서의 정의」(대법원1991년7월9일선고 90다8077판결)라고 판시하고 있다. 하급심(서울지법동부지원1990년11월 14일 90가합842판결)역시「징계처분을 행사함에 있어서 취업규칙이나 단체협약에 노동조합과의 협의등의 특별절차가 정하여져 있는 경우에 이러한 절차는 그 자체가 징계처분의 적정행사를 위한 것이므로 이를 이행하지 아니한 징계처분은 그것을 규정한 규칙이나 협정의 법적 성질을 물을 필요도 없이 절차상의 신의칙에 반하고 징계권행사의 남용이 되어 무효」라고 한 것이 있다. 해고협의조항을 이렇게 파악한다면 취업규칙등에 해고절차에 관한 정함이 없는 경우에도 절차적 정의, 즉 변명기회의 부여 내지 해고이유의 통지가 확보되어야 함이 논리적으로 타당한 것은 아닌가 하는 아쉬움이 남는다. (4)동의·협의의 의의 근로자의 해고에 대하여 노동조합이 관여할 수 있는 정도에 따라 동의·협의·협의결정·의견참작등 다양한 용어가 사용되고 있다. 이것은 단지 용어의 차이를 보이는데 머무르지 않고, 근로자측 의사의 개입정도·사용자가 행하여야 하는 협의의 정도를 나타내는 것이라고 할 수 있다. 따라서그러한 용어의 차이는 노사간의 교섭력에 따라 구체적으로 규정된다고 할 수 있다. 노동조합측의 관여가 강한 순서대로 배열하면 동의·협의결정·협의·의견참작의 순서가 될 것이다. 동의란 노동조합의 동의에 의해 당사자간에 합의가 성립할 것을 요한다는 의미이고, 협의결정은 협약등에서 정해진 정식절차에 따라 쌍방이 협의를 다하여 의견의 일치를 도모하는 것을 말한다. 즉, 해고에 관하여 노동조합의 동의 혹은 승인을 요건으로 하거나 또는 노동조합과 협의결정한다는 취지의 조항이 정해져있는 경우에는 노동조합의 공동결정권이 인정된다고 할 수 있다. 이에 대하여 노동조합과 협의한다고 규정하고 있음에 지나지 않을 때에는, 최종적으로는 사용자에게 해고를 일방적으로 행할 수 있는 권한이 유보되어 있는 점에서 합의와는 그 성격을 달리한다. 그런데 이러한 표현들은 확고부동한 의미를 갖고 있는 법률용어라기 보다는, 각각의 개별적인 규정에 대해서 어느 정도까지 노동조합의 관여를 인정할 것인가 하는 점에 관한 의사해석의 문제이다. 따라서 협약체결을 둘러싼 단체교섭의 경과나 그 이후의 협약조항의 운영에 관한 구체적인 관례등을 구체적으로 검토하여 당사자가 어떠한 사정에서 어떠한 목적을 갖고 그러한 표현을 사용하여 규정하였는가 하는 관점에서 당사자의 의사를 규명하는 작업이 불가결하다. 먼저 동의의 경우를 살펴보면, 동의는 인사에 관하여 노동조합측의 동의에 의해 노사간의 합의가 성립하는 것을 조건으로 하여 인사권의 행사를 승인하는 것이므로 노동조합측의 관여가 강한 것이다. 일반적으로 해고동의는, 노동조합측이 해고가 조합원 내지 노동조합에게 가장 중요한 사항의 하나라는 점을 주목하여 노동조합의 동의를 조건으로 사용자가 인사권 행사를 할 것을 요구하여 이를 사용자측이 승인한 것이므로, 사용자는 그 스스로의 의사에서 인사권의 자기규제를 시인한 것이고 따라서 그러한 결과 소위 경영권의 일환이라고 주장되는 인사권에 제약이 수반되더라도 이를 감수하여야 하며 동의의 의미를 제한적으로 해석하여야 할 이유는 없다. 다만 이 경우에도 노동조합측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자측의 절차흠결이 초래되었다고 인정되는 경우에 한하여 제한적으로 사용자측의 동의절차 위반의 해고를 정당화시킬 여지를 인정할 수도 있으리라고 생각된다. 협의의 경우를 살펴보면, 협의가 합의보다 노동조합의 관여정도가 낮은 것은 사실이나, 그렇다고 하여 사용자의 일방적인 설명이나 형식적으로 양해를 얻는 정도로는 협의라고 볼 수 없다고 보아야 한다는 점에 대하여 학설은 대체적으로 일치하고 있다. 그런데 협의의 정도와 관련하여 문제되는 경우는, 사용자가 협의를 하려고 하나 노동조합의 당해 해고에 관하여 계속 완강하게 반대하는 경우, 사용자가 어느 정도 협의를 행하면 협의를 다한 것으로 볼 수 있는가이다. 이 경우에 궁극적으로는 기업의 영리성에대한 요청과 근로자의 생존권적 요청을 비교 ·형량하여 객관적으로 결정할 수 밖에 없을 것이나, 해고에 대하여 노동조합과 협의하고 그 의견을 충분히 반영함과 동시에 회사가 의도하는바를 노동조합측에 이해시키고 납득시킬 수 있을 정도가 최소한 요구된다. 이를 위해서는 사전에 회수·시간·내용에 있어서 충분한 협의가 잇어야 할 것이다. 예컨대 해고에 관하여 형식적으로 단지 한차례 협의의 신청을 한것만으로는 노동조합이 사전에 또는 그 자리에서 의제에 관하여 절대 반대의 태도를 보였다고 하여도 협의를 다하였다고는 말할 수 없는 것이다. (5)結 論 이상 살펴 본 바에 따라 본건 대상판결은 단체협약상 협의조항의 성격 내지는 효력의 파악에 있어서 논란의 여지가 있다고 생각된다. 사전협의가 「회사와 노동조합의 합치된 의사에 따르게 함으로써 회사의 인사권이나 징계권을 전반적으로 제한하려는 취지에서 회사로 하여금 노동조합의 승인 또는 동의를 얻거나 노사 쌍방이 협의하여 공동으로 결정하여 규정하는 경우와 달리」라고 판단한 부분은 협의와 동의의 일반적인 구별이라는 견지에서는 어느 정도의 타당성이 인정될 수는 있지만, 그렇다고 하여 바로 사전협의가 「인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것」을 의미하는 것은 아니다. 대법원은 다른 판결(1992년4월14일선고 91다4775판결)에서, 『회사는 조합원을 신규로 채용, 해고, 휴직, 상벌에 관하여 노동조합의 의견을 참작하여 인사결정은 7일이내에 노동조합에 통보하여야 한다』는 단체협약상의 「의 ============ 12면 ============ 견참작」의 의미에 관하여, 「위 의견참작은 노동조합과 협의하여 결정하는 경우와는 달리 단지 노동조합의 의견을 인사결정에 있어서 참고자료로 삼기 위한 것에 지나지 아니한다」고 하고 있어, 결국 「의견참작」의 의미를 본건 대상판결에서의 「사전협의」와 동일한 의미로 사용하고 있다. 그러나 위의 표현들이 전문적인 법률용어가 아니라 당사자의 의사해석의 문제로, 결국 협약의 체결을 둘러싼 교섭의 경과등 구체적으로 검토하여 당사자가 어떠한 사정하에서 어떠한 목적으로 그 표현을 사용하였는가 하는 당사자의 의사규명의 문제라는 점을 인정한다면, 노사 양당사자들이 「사전협의」이라는 표현을 사용한 경우와, 「의견참작」이라는 용어를 사용한 경우를 달리 해석해야 한다는 것은 분명하다. 즉, 「의견참작」은 「노동조합의 의견을 참고자료로 고려하는 정도」의 것이지만, 「사전협의」는 해고에 대하여 노동조합과 협의하고 그 의견을 충분히 반영함과 동시에 회사가 의도하는바를 노동조합측에 이해시키고 납득시킬 수 있을 정도가 요구된다고 하여야 할 것이다. (일본의 경우 사전협의의 정도와 관련한 리딩케이스라고 할 수 있는 池具鐵工 解雇事件에 대한 最高裁判所判決<昭和29년1월21일 判決, 民集8권1호123면>참조) 사실관계에 대한 판단에 대해서도 의문의 여지가 있다. 본건 대상판결은, 1심판결선고시까지 인사상 불이익을 주지 않기로 약정한 사실만으로 원고 조합간부들이 「단체협약 제31조 소정의 퇴직사유가 발생할 수 있음을 이사건 퇴직처분 전에 이미 알고 있었다고 보아야」하는지는 의문이며, 나아가 피고회사로 하여금 「다시 위와 같은 사전협의절차를 밟도록 하여야 할 필요가 있다고도 할 수 없으므로…퇴직처분의 절차에 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다」고 판단할 수 있는가하는 점도, 해고협의 조항의 법적성질을 절차적 정의라는 관점에서 근로기준법 제27조 소정의 정당한 이유를 구체화한 것이라는 입장에서 볼 때, 과연 미리 알고 있었다는 사유만으로 이를 준수하지 않은 것이 중대한 하자가 될 수 없는지는 의문이다. 대법원은 다른 판결(1992년5월22일선고 91다22100판결)에서 「노동조합의 위원장인 소외 차○○등이 1989년10월23일에 개최된 원고를 징계하기 위한 징계위원회에 잠시 들려 징계위원장을 면담한 것은, 위 징계위원회의 개최는 노사간에 원고에 대한 전보처분을 안건으로 하여 동년10월30일에 단체교섭을 갖기로 한 합의를 무산시키는 것으로서 부당하다고 항의한 것에 불과하므로 위 면담으로써 피고가 노동조합과 원고에 대한 징계처분을 사전합의하였다거나 노동조합이 원고에 대한 이 사건 징계에 관하여 사전합의하기를 포기한 것으로 볼 수 없다」는 취지의 원심의 판시가 모두 정당하다고 수긍이 된다고 판단하여, 노동조합측이 징계위원회에 참석하여 항의한 정도로 협의가 충분히 진행된 것은 아니라고 하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 본건 대상판결의 사실관계정도로 노동조합과 피고회사가 원고인 조합간부들의 신분보장에 대해 노사합의한 사실만으로 협의의무를 다했다고 볼 수 있는지는 의문이다. 한편 단체협약 중에는 아직도 절차적인 제한을 조합원 일반에 대해서가 아니라, 조합간부에 대해서만 규정하고 있는 예가 많다(이러한 실정은 기본적으로는 사용자의 자의적인 인사권의 행사에 대한 제한원리로서의 노동조합의 참여에 의한 절차적 정의를 확보하려는 노동조합측의 단결력의 강도가 아직까지 일반조합의 전체에까지는 미치지 못할 정도로 약한 경우에 나타난다고 생각되지만, 앞으로 노사관계의 발전에 따라서 절차적 정의의 요청은 일반조합원에 대해서까지도 확대되어야 하리라고 여겨진다). 이러한 경우에는, 조합간부에 대한 인사조치에 대해서 노동조합의 참여를 인정하는 단체협약상의 인사조항은 그 개인의 지위의 안정 외에도 노동조합의 단결력의 유지도 도모하려는 성격도 갖고 있다.(二チモウキダナス勞組役員配轉事件, 山口地下關支判 昭和52년2월28일 참조)따라서 본건 피고회사와 노동조합 간의 단체협약처럼 조합간부에 대해서 특별히 절차적인 규제를 가하고 있는 경우에 있어서의 「사전협의」의 의미는 일반조합원에 대해서도 「사전협의」를 규정하고 있는 경우와는 달리, 더더욱 사용자측의 진지한 설득과 노동조합 측의 의견반영이 필요하다고 생각된다. 본고에서는 해고협의조항의 법적 성질과 협의의 정도에 대해서 고찰하는데 그치고, 이와 관련하여, 쟁의행위와 관련된 민·형사상의 일체의 책임을 묻지 아니하기로 한 합의의 효력의 문제와, 만일 퇴직처분이 무효라고 할 경우에 근로자들이 구속되어 있어서 명백히 근로를 제공할 수 없을 경우에 소급임금의 지급문제 등의 쟁점에 대한 고찰은 부득이 다음기회로 미룬다.

法律新聞 제2158호 法律新聞社 解雇協議條項의 效力 대법원 1992年6月9日 宣告, 90다41477判決 金裕盛 〈서울法大敎授〉 ============ 10면 ============ 1.事實槪要 (1)事件經緯 1심 원고 李○○외 4인은, 1989년4월12일 피고회사의 노동조합위원장 및 간부들로 선출되어 노동조합활동을 해왔는데, 1989년5월4일부터 피고회사와 해고자 복직, 임금인상 등의 안건을 두고 협상을 진행하다가 1989년6월1일부터 파업에 돌입하였다. 원고들은 파업 기간 중 근로자들의 파업에의 적극적 참여를 유도하고, 이탈을 방지하기 위해 파업불참자들에게 파업일수에 해당되는 봉급을 공제하기로 결의하여, 1989년6월30일 파업참가 근로자들로 하여금 부서별로 조를 편성하여 소외 金○○등 1백25명이 수령하여 오던 소외 安○○등 불참근로자 3백69명의 월급중 돈3백99만4천 원을 받아 갈취하였다. 원고들은 이러한 행위를 이유로 기소되어 1989년12월29일 각자 징역1년의 실형 내지는 징역1년에 집행유예2년의 판결을 선고받았고, 이에 항소하였지만 1990년4월12일 부산고등법원은 범죄사실을 그대로 인정하고 다만 형량만 각 징역10월로 낮추었고, 이 항소심 판결은 1990년4월20일 확정되었다. 이 과정에서 1989년9월6일에 위원장 직무대행자등과 그때까지의 사태에 관하여 노사합의를 하면서, 피고회사는 구속된 원고들에 대해서 구속기간 중(1심판결선고시까지) 사원신분을 인정하고 인사상의 불이익을 주지 않기로 약정한 바도 있다. 그러나 피고회사는 1989년12월30일 원고들의 행위가 단체협약 제31조제7호에 해당되는 퇴직사유라는 이유로 퇴직처분을 하였다. 이에 대해서 원고들은 퇴직처분이 무효이며 그 기간동안의 일정 임금을 청구하였는바, 1심은 원고에 대한 퇴직처분이 적법하다고 하여 원고의 청구를 기각하였지만, 2심은 당해 퇴직처분이 노동조합 간부의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다는 단체협약 제21조제2항이 요구하는 절차상의 요건을 흠결한 것으로 무효라고 하였다. 본 사안은 이러한 2심의 퇴직처분무효인정에 대해서 피고회사측이 위 해고협의조항의 해석에 의문을 제기하여 상고한 사건이다. (2)關聯團體協約 條項 이 사건에서 문제로 된 피고회사와 피고회사 노동조합 사이의 단체협약은 제31조 제7호에서 조합원의 퇴직사유의 하나로 「형사상의 범죄로 인하여 유죄판결을 받았을 경우」를 들고 있으며, 제35조는 징계의 종류를 열거하면서 제5호에서 해고사유로 「정상이 극히 중한 자에 대하여 타에 미치는 영향이 큰자는 해고한다」고 정하고 있다. 한편 제21조는 인사원칙을 규정하면서 제2항에서 「노동조합 간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다」고 하여 사전협의절차를 명시하고 있었다. 2. 判決의 要旨 「원심이 판시한 단체협약의 전체적인 체계 및 내용과 그 제21조 제2호가 『노동조합간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다』고 규정함으로써 인사 및 징계 전반에 관하여 『사전협의』를 거치게 하고 있는 점 및 이규정의 단체협약 전체와의 관련 그리고 노사의 관행 등을 감안하여 볼 때, 위와 같은 『사전협의』는, 피고와 노동조합의 합치된 의사에 따르게 함으로써 피고의 인사권이나 징계권을 전반적으로 제한하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 승인 또는 동의를 얻거나 노사쌍방이 협의하여 공동으로 결정하도록 하는 경우와는 달라, 노동조합의 간부에 대한 피고의 자의적인 인사권이나 징계권의 행사로 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방치하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 간부에 대한 인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것이라고 봄이 상당하므로, 원고들에 대한 이사건 퇴직처분이 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 행하여졌다고 하여 반드시 그 효력에 영향이 있는 것이라고 할 수는 없다. 더욱이, 근로자가 일정한 퇴직사유에 해당하기만 하면 피고가 징계처분의 경우와 같은 절차를 따로 밟지 아니하고 바로 당연히 퇴직한 것으로 처리하도록 규정하고 있는 단체협약 제31조에 따라, 피고가 원고들에 대하여 퇴직처분을 하는 이 사건과 같은 경우에 있어서, 노동조합이 원고들에게 그와 같은 당연 퇴직사유가 이미 발생하였거나 머지않아 발생할 것임을 미리 알고 있었다면(…)피고로 하여금 다시 위와 같은 사전협의절차를 밟도록 하여야 할 필요가 있다고도 할 수 없으므로, 피고가 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 이사건 퇴직처분을 하였다고 하여 이사건 퇴직처분의 절차에 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 노동조합과의 사이에 협의를 한 바가 없다는 이유만으로 원고들에 대한 이 사건 퇴직처분이 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 위 단체협약 소정의 『사전협의』에 관한 해석을 그르쳐 퇴직처분의 효력을 잘못 판단한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이점을 지적하는 것으로 보이는 논지는 이유가 있다.」 3. 大法院判例의 檢討 (1)근로기준법 제27조 소정의 『정당한 이유』의 범위 종래 근로기준법상 해고의 일반적 제한사유로서의 『정당한 이유』의 해석에 관하여 학설, 판례는 실체적 정당성의 판단에 관심을 집중하여왔다. 즉, 독일 해고제한법 체제에 따라 일신상의 사유, 행태상의 사유, 긴박한 경영상의 필요라는 세가지 종류로 나누어 해석해 온 것이 통례였다. 독일의 해고제한법이 해고의 실체적 정당성에 주목하고 있는 이유는 다른 법, 예컨대 사업장조직법(Betriebsverfassunggestz)등에서 해고에 대한 절차적 측면에서의 제한이 이루어지고 있기 때문이다. 그러나 독일의 해고제한법이나 사업장조직법과 같은 구체적인 해고제한규정이 아니라 일반조항으로서 『정당한 이유』만을 요구하고 있는 우리 근로기준법의 해석에 있어서 그 정당성 판단을 실체적인 면에만 국한하는 것이 타당한 것인가 하는 근본적인 의문을 갖지 않을 수 없다. 더구나 전반적인 사회의 민주화에 따라 절차적인 측면에서의 민주주의가 강하게 요청되는 오늘날, 근로자에게 가장 큰 불이익을 수반하는 해고에 대하여 당해 근로자에게 하등의 방어권이나 참가권이 주어지지 않는다는 것은 시대정신에 역행한다는 처사라고 하지 않을 수 없는 것이다. 현행 헌법은 <<제12조>><법령:헌법|제12조>에서는 신체적 자유의 보장으로 적법절차를 규정하고 있으나, 적법절차는 신체적 자유 뿐만 아니라, 신체적·정신적 및 재산적으로 불이익이 되는 일체의 제재를 당하지 않는다는 의미로 해석하는 것이 통례이며, 또한 그 근저에 있는 자연적 정의의 요청은 변명의 기회부여·판정기관 구성에 있어서의 공정성과 같은 법의 일반원리적인 성격도 병유하고 있다. 따라서 적법절차에 관한 헌법규정의 기본정신은 해고의 절차적인 정당성의 판단에 있어서도 구체화되어야 한다. 이와 같은 <<근기법 제27조>><법령:근로기준법|제27조>가 요구하는 절차적 정당성은 적법절차(dueprocess)와 자연적 정의(natural justice)에 따라 해석되어야 한다고 본다면 해고에 있어서의 절차적 정당성의 개념요소로는, 첫째 해고가 정당한 권한을 가진 자에 의하여 행해져야 하며 둘째 피해고자에게 서면통지와 변명기회를 부여하여야 하며 셋째, 해고를 결정하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 점등을 들 수 있다. 해고가 사용자에 의하여 행해지는 이상 첫째의 점에서 문제가 되는 경우는 현실적으로는 거의 없을 것이기 때문에, 해고 이유의 절차적 정당성의 범위는 주로 해고이유에 대한 서면통지와 변명기회의 부여, 나아가서는 해고결정기관 구성의 공정성에 미친다. 한편, 사용자의 주도하에 이루어지는 고용종료에 관한 ILO제158호 조약에서도 해고절차와 관련하여, 제7조에서 『근로자의 고용은 근로자의 행위 또는 근무태도와 관련하여 당해 근로자가 자신에게 불리한 혐의에 대한 변호의 기회를 갖기 이전에는 그와 같은 이유 때문에 종료될 수 없다』고 규정하여 변명기회의 부여를 요구하고 있다. 따라서 단체협약이나 취업규칙에 그 이유의 서면통지와 대상 근로자의 변명기회 부여와 같은 절차가 규정되어 있지 않다고 하더라도, 그와 같은 규정이 없다는 이유로 이를 거치지 않고 행한 해고를 유효하다고 보기는 어려울 것이다. (이런 측면에서 볼 때 법원이 일관하여 <<<대법원 1979년1월30일선고, 78다304>><판례:대법원 1979.1.30. 선고 78다304 결정>판결 등>취업규칙 등에 절차적 제한에 관한 규정이 없는 경우 서면통지, 변명기회부여 등을 하지 않고 행한 해고를 유효하다고 보는 것을 문제의 소지가 있다고 생각한다.) 마찬가지로 징계 내지 해고의 결정기관의 구성에서의 공정성이라는 측면에서 볼 때, 그러한 결정기관의 구성에 있어서 사용자만이 참여하도록 규정되어 있는 취업규칙이나 단체협약은 <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 위반으로 무효가 될 소지가 있다. 권리와 의무를 관장하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 절차적 정의의 요청상, 사용자는 이해당사자로서 법원과 같은 공정한 제3자기관이 아니므로, 만약 징계·해고 등을 결정하는 기관이 사용자측만으로 구성된다면 피해고자에게 소명의 기회를 부여한 취지가 몰각될 뿐 아니라 공정한 판정을 기대할 수 없기 때문이다. (2)해고동의(협의)조항의 의의 일반적으로 채용·인사이동·상벌·해고 등의 인사에 관한 단체협약상 조항을 총칭하여 인사조항이라고 한다. 인사조항은 ①인사의 일반적 원칙(인사권의 확립, 본인 및 노동조합의 의사존중, 공정 신중한 인사권의 행사 등)에 관한 규정, ②인사의 일반적 기준(기준의 결정방법, 구체적 기준)에 관한 규정, ③개개 인사의 구체적 결정방법에 관한 규정으로 나눌 수 있다. ①의 인사조항은 일반적·추상적인 의무의 선언에 지나지 않으며 ②의 일반적 기준에 관한 규정은 단체협약에 있어서 채무적 부분이라고 보는데 이의가 없을 것이나, ③의 개개 인사에 대한 구체적 결정방법에 관해서 규정한 경우, 특히 근로자의 해고에 관하여 노동 조합 또는 노사협의기관의 동의나 협의를 요건으로 한다는 내용을 규정한 조항을 해고동의(협의)조항이라고 하여 학설상 논란이 많다. 이 조항은 해고를 절차적인 면에서 제한을 가하고 있다고 볼 수 있으므로, <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 소정의 정당한 이유를 절차적인 면에서 구체화한 것으로 노사간에 해고의 절차적 제한을 위한 보다 자세한 규정을 설정한 것으로 보아야 할 것이다. 최근 해고동의(협의)조항에 대한 노동조합의 관심이 점증하고 있는데, 이러한 노동조합의 관심은 무엇보다도 근로자가 해고된 경우에 다른 사업장으로의 재취업도 어렵고 고용보장에 관한 법적 보호도 불충분한 현실에서 해고는 근로자의 생존에 대한 최대의 위협이므로 가능한 한 제한해야한다는 인식에서 비롯된 것이며, 나아가 조합원의 중대사에 대해서 노동조합이 참가하는 것은 조합원에 대한 통제력 뿐만 아니라 조직력·단결력을 강화하는 길이기 때문이다. (3)해고동의(협의)조항의 법적 성질 ①문제의 소재 실체적인 정당성을 흠결한 해고는 절차적인 정당성 여하를 묻기 이전에 무효로 되어야 하므로, 해고동의(협의)조항이 그 기능을 발휘하는 것은 실체적으로는 정당성을 갖춘 해고가 노동조합과의 협의 내지 동의를 거치지 않고 행해진 경우이다.

法律新聞 2043호 법률신문사 免責的 團體協約과 懲戒解雇 無效 일자:1991.1.11 번호:90다카21176 延基榮 東國大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 원고는 피고회사(인천전기공업(주))에 생산직 사원으로 근무하던 중 1987년 8월 12일 동료근로자들과 함께 피고회사를 비방, 상사를 모략하는 내용의 유인물을 제작, 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포했으며, 1987년8월27일 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 제작, 역시 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포한데 이어서 노동조합이 임금인상 등을 요구하면서 불법파업에 돌입하자 조합원으로서 이에 적극 가담하던 중 정부를 비방하는 내용의 대자보를 피고회사의 공장문에 게시한자이다. 피고회사와 노동조합은 농성파업이 진행되던중 단체교섭을 한결과 1987년9월10일 단체협약을 체결하면서 불법파업기간중의 사건에 대하여 조합원들에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지않기로 합의하고 정상조업이 재개되었으며, 그후 피고회사는 불법파업을 주도한 노조의 임원에 대하여는 아무런 징계처분도 하지 않았음에도 원고가 피고 회사를 비방, 상사를 모략하고 근로자들을 선동하는 내용의 유인물을 무단배포하였으며 외부세력과 연계하여 불법파업을 주도하여 피고회사를 도산시킬 목적으로 활동하였다는 등의 비행을 이유로 피고회사의 취업규칙 제109조2호 및 제110조13호·15호를 각각 적용, 원고를 징계해고하자, 원고는 피고회사에 대하여 단체협약상의 면책특약위반이라고 하여 해고무효확인소송을 제기한 사건이다. 이에대하여 서울고등법원 항고심이 그 해고처분은 무효라고 판결을 하였고, 대법원도 이를 받아들여 원심을 확정한 사건이다. 二. 判決의 要旨 1. 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고 대자보의 무단 게시행위는 피고회사의 취업규칙상 징계해고사유에 해당하나 단체협약의 면책특약으로 원고를 징계할수 없고, 2. 원고의 1987년8월의 불법파업선동의 유인물 무단배포행위는 징계사유에 해당하나 단체협약상의 면책특약의 취지는 불법 파업기간중의 행위뿐만 아니라 그것과 일체성을 가지는 준비행위, 유발행위까지도 포함하여 면책하기로 한 것이므로 역시 원고를 징계해고할수 없다. 3. 원고의 불법파업과는 관련이 없는 내용의 유인물을 무단배포한행위는 취업규칙상 감봉 및 정직사유로 되어 있고 예외적으로 정상에 따라 징계해고사유로 되어있는 경우인데, 피고회사가 그중, 가장 중한 해고를 행한 것은 그 재량의 범위를 넘어서 징계권을 남용한 것이므로 무효라고 판결하였다. 三. 法理上 判決의 問題點 1. 團體協約上의 免責特約과 취업규칙의 效力關係 이 판결에서 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고, 회사와 상사를 비방하는 유인물을 회사안에 무단배포한 행위는 취업규칙상 징계 해고사유에 해당한다고 한 피고회사의 주장을 배척하였다. 그러한 해고처분은 근로기준법 제27조에 규정한 해고의 제한 및 단체협약상의 면책특약의 우선적 효력에 비추어 그 정당성이 없다는 것이다. 우선 해고의 제한에 대한 「정당한 이유」가 문제된다. 이 판례에서는 명백하게 그 의미를 밝히고 있지않다. 그러나 일반적으로 민법상의 고용계약상의 解約과는 구별할 필요가 있음은 당연하다. 민법상의 고용계약은 계약기간이 경과하거나 사용자의 일방적인 의사표시로서 그 효력이 상실될수 있다(민법제660조 이하). 그러나 노동법상의 해고는 엄격한 제한을 가하여 노동자를 보호하려는 법의 목적을 충족시킴다. 우선 일반적인 규제를 엄격하게 가하여 「정당한 사유」가 없이는 근로자의 해고가 허용되지 않는다(근로기준법 제27조1항). 아울러 특정한 이유에 의해 근로자를 해고하지 못하도록 규정한다. 국적·신앙·성별 또는 사회적 신분을 이유로 하거나(근기법 제27조5항), 근로자가 사용자의 근로기준법 위반사실을 감독기관에 신고한 것을 이유로 하며(근기법 105조2항)해고할수 없다. 또한 부당노동행위에 의해 해고된 것은 무효로 된다(노동조합법제39조). 특히 근로자의 정당한 노동조합의 결성·활동 등을 이유로 해고할수 없다. 노동법에 위반되는 해고를 하면 관계법령에 따라 형사처벌도 될 수 있고, 그 해고자체가 私法的으로 無效가 된다고 해석한다. 물론 단체협약과 취업규칙에 의한 해고의 규제도 인정된다. 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 해고의 기준이나 해고협의 또는 동의 조항을 두고있는 경우에 이어 위반하는 해고는 무효라고 하겠다. 노동조합법 제36조에서 말하는 「근로자의 대우에 관한 기준」에 해당하며 이에 위반되는 해고는 법률적 효력이 없다. 취업규칙에 의해서도 해고의 사유를 정한 경우나 해고에 관한 필요적 기재사항(근로기준법 제94조1항) 및 징계제도를 설치하는 경우(근기법제94조10호) 등에 있어서 이에 위반하는 징계해고는 역시 무효가 된다. 이렇게 민법상의 전통적인 해고자유(계약자유)를 제한하는 노동법상의 기본원리는 사용자의 해고권을 엄격하게 규제하고 있는 것이다. 그런데 여기서 문제가 되는 것은 이러한 것들이다. 自治法規들의 규정들이 서로 상충적인 규정을 가지고 있을 경우이다. 이 판례에서 나타난 것은 취업규칙과 단체협약이 경합하는 경우에 그 效力의 문제이다. 근로기준법 제97조에 이에관한 명문규정을 두고있고, 이 판례에서 나타난 민·형사상의 책임을 묻지않겠다는 면책협약도 취업규칙보다 우월적인 효력을 인정하였다. 근로기준법 제97조는 법령 또는 단체협약과의 관계 및 노동부장관의 變更命令權을 규정한 것이다. 즉 제1항에서는 취업규칙이 국가법질서에 위반될수 없으므로 법령에 위반할수 없다는 당연한 법리와, 노동조합과 사용자와의 합의에 의하여 체결된 단체협약은 사용자가 일방적으로 작성, 변경할수 있는 취업규칙보다도 우위에 있다는 법리에 의하여 취업규칙은 단체협약에 반할수 없다고 규정한 것이다. 2. 使用者의 懲戒權의 남용문제 사용자와 근로자는 근로계약에 의해 근로관계가 유지된다. 한편 사용자는 경영책임자로서 노동의 종속성에 기인하여 기업조직과 질서를 유지하기위해서 근로자를 징계할수 있다. 그러나 그 징계권은 근로자에게 막대한 불이익을 안겨다주므로 신중하게 최소한의 범위안에서 행사하도록 해야 할 것이다. 그러면 징계권이란 무엇이며, 어느정도 행사할수 있는가? 징계권이란 사용자가 근로자에게 기업질서유지를 목적으로 기업질서위반자에게 가하는 秩序罰로서 불이익처분을 행하는 권리를 말한다. 징계권은 사용자의 당연한 권리로 받아들여지고 있으며, 이를 남용하는 사례가 대단히 많다. 우리나라는 아직도 가부장적·봉건적인 기업윤리가 남아있으므로 대부분의 기업에서 취업규칙에 아주 광범위하게 징계사유를 열거해 놓고, 실제 이를 적용하고 있는 실정이다. 업무명령위반을 비롯하여 직장이외의 사생활 행위까지 포함해서 징계사유를 규정하고, 견책에서 징계해고에 이르기까지 여러종류의 처분을 행하고 있다. 그러나 이러한 취업규칙은 사용자가 일방적으로 작성한 것이며, 노사대 등의 원칙아래서 합의된 사항이 아니다. 여기서 징계권의 제한과 남용의 문제가 제기된다. 이 문제는 취업규칙의 법적성질과 관련해서 논의될수 있을 것이다. 그러나 여기서는 징계권행사의 기본원칙만을 열거해보면 다음과 같다(신인령, 노동법과 노동운동, 일월서각, 1987, 246쪽 참조). ①평등대우의 원칙 ②죄형법정주의와 유사한 원칙(미리 징계의 대상과 내용을 명확히 정해놓아야 하는 원칙) ③불소급의 원칙 ④선의·무과실인 근로자에게는 인정될수 없다는 자기책임·과실책임의원칙 ⑤상당성의 원칙 ⑥합법적·합리적 절차의 준수원칙 ⑦부당 노동행위에 의한 징계처분의무 효화원칙 등이 그것이다. 이러한 원칙들에 위반되면 징계권의 남용으로 보여 징계처분의무효를 인정해야 할 것이다. 비록 징계사유에 해당할지라도 행위의 중요성의 정도에 그쳐야 하며, 노동법의 기본정신인 근로자의 보호원칙에 입각하여 합법적·합리적으로 「정당한이유」에 해당해야 될 것이다. 3. 不當勞動行爲와 징계해고의 문제 이 사건에서는 노동조합법상 부당노동행위에 해당하는 노조활동 및 조직에 적극 가담한 「근로자의 불이익 처분의 금지」문제는 언급이 없지만 이에 관하여 간단히 살펴보기로 한다. 징계해고가 노동조합법 제39조1호에서 5호까지 규정된 사유로 근로자의 행위에 가해진 때에는 「불이익 취급」으로 당연히 부당 노동행위가 된다고 본다. 또한 이러한 부당징계처분은 反組合的 意思에 기한 것으로 볼수 있다. 또한 징계해고는 모든 부당노동행위사건 가운데 대부분을 차지하고 있다. 징계해고가 부당노동 행위로서 불이익취급을 받는 사례로는 ①근로자가 단결권 행사를 위해 한 행위를 징계처분의 직접대상으로 하는 경우 ②단결권행사와 직접관계가 없는 일반적인 비위사실을 들어 징계처분의 직접대상으로 하는 경우로 대별된다. 대체로 우리나라의 학설·판례에 의하면 징계해고가 부당노동행위로서 불이익처분에 해당하는 판단기준은 다음과 같이 정리되고 있다(신인령, 앞에든 책 249쪽이하). 첫째는 부당노동행위의 제도적 취지와 목적에 부합하도록 해석·적용해야 된다는 점이다. 부당노동행위제도는 자본주의 아래서 자본가들의 소유권·경영권 남용에 의한 노동기본권의 침해행위를 금지하는데 있음을 인식해야 한다. 둘째는 해고징계처분이 사용자의 반조합적 의사와 관련시킬 것도 없이 이미 그 자체가 위법·무효임에도 불구하고 그러한 처분을 행한 경우이다. 여기에는 징계처분의 歸責事由가 존재하지 않는 경우, 징계절차상 단체협약·취업규칙 등의 自治法規에 위반된 경우, 소명자료와 사실 등의 규명에 있어서 사용자의 주장이 모순되거나 자의성이 인정되는 경우등이 해당된다. 셋째는 反組合的 意思와 결합된 불합리한 해고징계처분이다. 反組合的 意思는 內心에 지나지 않기 때문에 용이하게 외부로부터 판단하기가 쉽지않다. 그러므로 불이익취급의 성립에 있어서 반조합적 의사의 존재를 직접입증할 필요가 없다는 것이 통설이다. 즉 사람의 내심의 심리적 문제이므로 적극적·직접적으로 증거를 제시하지 않더라도 외부에 나타난 사용자의 행위나 그 처분이 행하여진 일반적인 정황을 객관적 합리적으로 추정할수 있으면 족하다고 하겠다. 四. 맺는말 이 사건에서 대법원은 근로자가 노동조합의 조합원으로서 불법파업 농성에 적극 가담하고 정부를 비방하는 내용의 대자보를 회사의 공장문에 무단 게시한 행위가 이 회사의 취업규칙에 의해 징계해고사유에 해당하지만 민·형사상의 면책특약을 정한 단체협약의 효력에 의해 해고무효라고 판단한 것은 타당하다. 또한 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 회사안에 무단배포한 행위가 비록 취업규칙에 위반된다 할지라도 단체협약에 의한 면책특약의 취지가 불법파업기간중의 위반행위는 물론이고, 이와관련 준비행위, 유발행위까지 면책하기로 한 것이 인정되므로 원고의 징계해고는 부당하다고 해석한 것은 노동자를 보호한다는 노동법의 기본이념에 적합하다고 볼수 있다. 이 사건의 징계처분이 직접 사용자의 반조합적 의사를 추정할 수 있고 불이익취급과 해고사이의 인과관계가 존재한다고 판단하여 부당노동해위가 성립된다는 언급이 없어서 아쉽다. 노사대등관계의 원칙상 피징계자의 조합활동과 관련된 해고무효여부에 대한 판단을 해주었더라면 근로자의 단결활동을 촉진할수 있다고 보여지기 때문이다. 

法律新聞 第2017號 法律新聞社 解雇의 效力을 다투고 있는 勤勞者의 地位 金裕盛 (서울大法大敎授) ============ 15면 ============ 大法院全員合議體 90年11月27日宣告, 89도1579判決 이 판결에 대해서는 이봉구변호사의평석이 1991년1월31일字 법률신문에나와 있으므로 사실관계는 생략하였다. 1, 판결요지 【다수의견】 근로자가 해고된 후 해고의 효력을 다투면서 노동쟁의에 참여한 것은 쟁의행위에 관하여 직접근로관계를 맺고있는 근로자로서의지위에서 참여한 것이라고 보아야지 제3자로서 개입한 것으로 보아서는 안된다. 【반대의견】 사용자가 근로자를 해고한 때에는 근로자의 지위를 상실하게 되는 것이므로 법원의 가처분등에 의하여 해고의 효력이 정지되지 않는한 노동위원회에 그구제를 신청하거나 법원에 해고무효소송을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 근로자의 지위가 그대로 존속하고 있다고 볼수없다. 2, 판결의 검토 이번 대법원판결의노동법적 쟁점은 근로자가 해고된후 해고의효력을 다투면서 쟁의행위에 참가한경우 그근로자를 노동쟁의조정법제13조의 2가 쟁의행위에의 참가를 금지하고 있는 제3자로 볼수있는가하는 문제였다. 이에 관련하여 특히 『해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌자로 해석하여서는 아니된다』고 규정하고 있는 노동조합법 제3조 단서 4호의 단서조항이 노동쟁의조정법의 해석에 적용되는가 하는것도 중요한 문제였다. 전원합의체의 다수의견과 반대의견간에 이견을 보였던 것도 이문제에관한 견해의 상이가 가장 중요한 이유였던것으로 보인다. 그런데 해고의 효력을 다투고있는 근로자가 쟁의행위에 있어서 「제3자」인가의 문제를 고찰하는데 있어서는 먼저 염두에 두어야할것이 있다. 그것은 이른바 「제3자 개입금지」를 어떻게 볼것인가 하는 문제이다. 이것과 관련하여 헌법재판소는 노동쟁의조정법제13조의 2등에 대한 위헌심판에서 동조항등을 합헌으로 결정하였다 (1990년1월15일). 그러나 그 결정은 동조항등의 적용현실로 보나 법논리적으로 보나 수긍하기 어려운점이 많았다. 헌법재판소의 다수의견은 요컨대 쟁의행위의 위험성과최후수단성에 비추어 쟁의행위는 원칙적으로쟁의행위로 인한 불이익을 부담하는 당사자의 책임하에 자주적으로이루어져야하고, 동조항은 근로자들이 전문가등의 상담이나 조력을 받는 것을 금지하는것이 아니므로 이는 헌법상근로3권의 범위를 넘어선 행위를 규제하기위한 입법일뿐이고 또한 노동관계당사자가 아닌 쟁의행위에 개입한 제3자는 헌법제33조의 제1항의 권리주체도 아니고, 제3자의 개입금지는 근로자측으로의 개입뿐만아니라 사용자측으로의 개입도 규제하고 있으므로 평등의원칙에 위배되지 아니하며, 죄형법정주의에 비추어도 동조항의 「기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위」는 조종, 선동, 방해와 병렬적으로 규정되어 있어 적어도 조종, 선동, 방해의 결과에준하는 영향을 미칠 목적이어야 하고 개입의 정도도 조종, 선동, 방해에 준하는 것이어야 함을 알수있어 헌법제12조의1항에 위배되지 아니한다는 것이다. 그러나 위 다수의견에 대해서는 다른것들은 차치한다 하더라도 다음의 점에서 찬성할수 없다. 즉 쟁의행위가 노사관계당사자사이에서 자주적으로 이루어져야한다는 주장에는 동조하지만 이 자주성이 논리적으로 제3자의 개입을 금지하는 것과연결될수 있겠는가하는점에서 의문이 있다. 즉 쟁의행위라는 것이 산업사회의 보편적 현상이고, 쟁의행위의 자주성도 근로3권이 보장되고 있는 국가들에서 본질적으로 요구되는것이지만 제3자개입금지와 같은 규정은 쉽게 외국의 입법례를 찾을수 없는 점에 비추어 보더라도 자주성과 제3자개입금지가 법논리적으로 연결된다고 보기는 힘들고 도리어근로3권을 보장하여 노사간의 힘의 대등을이루도록 하려는 헌법정신에 비추어 본다면외부의 조력을 받을권리가 근로3권에 내재하고 있다고 보아야할것이다 (개입하는 제3자의 표현의 자유 및 일반적 행동의 자유라는 문제는 논외로 하더라도). 더구나 노동조합법제12조의 2와 노사협의회법 제27조등을 함께 고려한다면 제3자개입금지는 집단적 노사관계의 거의 모든 영역에서 규정되고 있는바 이는근로3권의 보장의의를 극히 해하는것이라 아니할수 없다. 집단적 노사관계의 법원리라고 할수있는 노사자치주의에서 요구하는 자주성은 주로 불필요한 국가의 개입 특히 司法의 개입의금지를 요구하는 것이었지 사인의 개입금지를 요구한것이 아니었다는 점도 유념할 필요가있다. 또한 이 조항이 평등의 원칙에 위배되지 아니한다는 주장은 이 조항의 규정형식과 법적용현실을 애써 외면하려는 것이라는 비판을 면하기 힘들것이다. 이상과 같은 논거와죄형법정주의등에 비추어 본다면 헌법재판소의합헌결정에도 불구하고 노동쟁의조정법 제13조의2가 가지고 있는 위헌적 개연성으로 인하여 동조항의 저용이나 해석에 있어서는 고도의 신중성이 요구된다 할 것이다. 이러한 점을 염두에 두면서 이번 대법원판결을 살펴보자. 먼저 동조항의 목적과 취지를 해석함에있어서 반대의견은 쟁의행위의 노사관계와 국민경제에 대한 부정적 파급력만을 부각시킴으로써 동조항의 의의를 적극적으로 인정하고이에따라 동조항의 해석에 있어 제3자의 예외를 넓게 인정하는 것을 반대하고 있다. 즉 반대의견은 『쟁의행위에 있어서 제3자의 개입을 금지한 이유는 쟁의행위는 노사의 대항관계속에서 실력에 의하여 노동관계당사자가 자신의 주장을 관철할 것을 목적으로하는 집단행위로서 이로인한노사쌍방의 손실은 물론 결과적으로 국민경제전체에 미치는 영향이크기때문에 직접적인 당사자가 아닌 제3자가 개입하여 상대방에게 압력을 가함으로써 노사분쟁이 사회전체에 확대되어 혼란을 일으키는 것을 방지하려 함에 있다고 할것이다. 따라서 업무의 정상적인운영을 저해하는 쟁의행위는 노사의 양식에따라 가급적 회피되어야 하며 쟁의행위가 발생한 때에도 노동관계당사자의 자주적인 노력에의하여 평화롭고 신속하게 해결되어야 할것이다』고 하면서 『노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자의 범위는 법문에 명시된대로 엄격히 해석하여야 하며 그 의미를 확장해석하거나 다른 법규정으로부터 유추해석하여 제3자의예외를 넓게 인정하는것은 위 법률의 입법목적에도 반하는 것이라 할 것이다』고 한다. 그러나 이러한 주장은 동조항의 위헌적개연성을 인식하지 못하고 있을뿐만 아니라쟁의행위가 가지는 긍정적 요소, 즉 잠재적노사갈등을 해결하여 산업민주주의와 건전한노사관계로의 발전가능성 및 국민분배구조의 개선책의 하나라는 점등을 고려하지 않은 채 지나치게 쟁의행위에대한 부정적 면만을 전제하고 있다고 하겠다. 한편 다수의견 역시 동조항이 가지고 있는 위헌적 개연성에 대한 적시가 없는점에서 아쉬움이 있으나 동조항을 집단적 노사관계법상의 다른 조항들에의해 제한하려 한 점에 있어서는 상당한 합리성이 엿보인다. 다음으로 해고의 효력을 다투는 근로자의 제3자여부에 관해서보면 반대의견은 앞서말한 동조항의 취지에비추어 다음과 같이 주장한다. 『사용자가 근로자를해고한 때에는 근로자의 지위는 상실하게 되는것이므로 그 해고처분이 당연무효인 경우에는 별론으로 하고 법원의 가처분등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 않는한 노동위원회에 그 구제를신청하거나 법원에 해고무효소송등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 사용자에 대하여 근로자의지위가 그대로 존속하고 있는 것이라고 말할수 없다』 또한 그이유로서 다음의 것들을 부가하고 있다. 『사법상 해고의 효력을 다투는데 기한의제한이 없는 우리의실정법하에서는상당한시간이 지난후에도 해고의 효력을 다툴수가있는것인데, 이와같은 경우에 해고의효력을 다투기만 하면 근로자의 지위를 인정하여 제3자라고 할수없다고 한다면 제3자에 대한예외를 넓게 인정하게됨으로써 쟁의행위의 신속한 해결을바라는 법의 정신에도 어긋나게 될뿐 아니라 문제해결을 더욱 어렵게 만들게 되고』, 『사용자가노동조합의 설립이나 존속을 저지하는것을 방지하기위한 장치로 규정된 노동조합법 제3조4호의 단서조항을노동관계의 공정한 조정과 노동쟁의 예방 또는 해결을 입법목적으로 하는 노동쟁의조정법에까지 그대로 유추하여적용하는것은 무리한 법해석이라고 하지 않을 수 없다』 그러나 위의 주장은 지면관계상 다른것에대한 논의는 차치하더라도 다음의 점에서 전혀 타당하지 못하다. 그것은 노동조합법 제3조4호의 단서규정의 의의에 관한 것이다. 산업별노조가 주종을이루는 서구와 달리 우리나라와 같이 기업별 노조가 주종을 이루고 있는 경우에 개별 사용자의 해고권남용에의해 조합설립을 비롯하여 모든 조합활동이현실적으로 커다란 영향을 받을수 있고 실제로 그러했던 경험에비추어 조합원 및 노동조합을 보호하기위해 만들어진 확인적 규정인 동규정은 노동쟁의조정법에도 그대로 타당하다. 그것은 노동법의통일적 운용 특히 집단적 노사관계법의 통일적 운용이 법 자체에 예정되고 있기때문이다. 노동조합법의 총칙규정들은 (목적조항은 제외하고) 집단적 노사관계법의 총칙적 규정들로서 비록 노동쟁의조정법등 다른법에 준용규정이 없다하더라도 특별규정이 없는한 그대로 적용된다. 그러므로 노동조합법제2조 (정당행위),제3조 (노동조합의 의의),제4조 (근로자의 의의),제5조 (사용자의 의의)등은 노동쟁의조정법에 그대로 적용되는데 유독 제3조4호 단서만이 노동쟁의조정법에적용되지 않는다고 주장하는 것은 무리가 있다. 그러므로 이 부분에 관해서는 다수의견의 주장이 타당하다. 즉, 근로자가 『사용자에 의하여 해고되었다 하더라도 상당한 기간내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서 당해 노·사관계내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 여기에포함되지 아니하는 것으로 보아야 한다』. 이상으로 간략하게이번 대법원판결을 살펴보았지만, 요컨대 해고의 효력을 다투는 자의 제3자여부에 관해 다수의견에 찬동하면서도 다시한번 지적하고 싶은점은 제3자의 쟁의행위에의 개입을 금지한 규정자체가 상당한 정도로 위헌적 계기를 가진 조항이라는 점과 그렇기때문에 동규정의 적용에있어 행위주체, 행위태양등 모든 면에 걸쳐 매우신중하게 판단해야 한다는 것이다.

法律新聞 第2004號 法律新聞社 夫의 收入으로 不動産 장사를 해서 取得한 不動産은 夫婦共有인가 金疇洙 (延世大法大學長 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年10月23日宣告, 90다카5624判決(法律新聞1990年11月15日字6面 參照) 【事 實】 原告 (上告人) 와 被告는 夫婦間이었다가離婚한 사이인데, 原告인 남편은 1985년12월31일 訴外 産業基地開發公社로부터 不動産을 代金 1천4백2만9천2백36원에 買受하면서 買受人을 被告인 妻의 名義로 信託하여 被告名으로 賣買契約을 체결하였으므로 이사건訴狀送達로서 被告에 대한 위 名義信託을 解止한다고 주장한데 대하여, 原審인 서울民事地法은 「甲제3호증 (土地分讓契約書), 甲제4호증의1내지 3 (각 領收證), 甲제6호증 (사서증서), 甲제7호증 (調査報告書), 甲제31호증의5 (檢證調書), 10 (錄取書)의 각 기재와 제1심증인 A의 證言만으로는 原告主張과 같은 名義信託關係를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 原告와 被告는 1970년12월11일 婚姻申告를 한 夫婦로서 그동안약18여년간 결혼생활을하면서 여러차례에 걸쳐 不動産을 취득하였다가 利益을 남기고 처분하는 등의 方法으로 財産을 증식하여 현재財産이 약4, 5억원 정도에 이르는데, 그동안 취득하였던 서울강서구화곡동373의40 垈49평및 그 地上 연와조세면와즙 平家建건평20평8홉5작, 서울영등포구당산동5가4의13 상아아파트4동609호84.6평방미터, 서울강남구대치동452 한보미도맨숀205동603호 137·14평방미터, 서울강동구신천동17의2, 3, 20, 20의5지상 잠실시영아파트 71동303호 41·82평방미터등이 모두 原告의 이름으로 되어 있는데에 반하여, 이사건 不動産만은 被告의 이름으로 되어있는 사실이 當事者 사이에 다툼이 없는바, 이와같이 이사건 不動産을 제외한 다른 모든 부동산이 原告의 이름으로 되어있었던것으로 보아, 이사건 不動産만을 原告가 被告의 이름으로 信託하여둘 특별한 이유가 없었다는 점과 더불어民法 제830조제1항에의하면 夫婦의 一方이 혼인중 자기의 名義로 취득한 재산은 그 特有財産으로 한다라고규정하고 있는점에 비추어 이사건 不動産은被告의 特有財産이라고봄이 상당하다」고 판단하여 위 原告의 주장을 배척하였다. 이에대하여 原告는 이에 불복하여 大法院에 上告한 것이다. 【判決理由】 그러나 부부의 일방이 혼인중에 자기명의로 취득한 財産은 그名義者의 特有財産으로 추정되나 실질적으로다른 일방 또는 쌍방이 그 財産의 對價를 부담하여 취득한것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 할 것이다. 原審이 위 原告主張을 인정하기에 부족하다고 說示한 갑제6호증 (사서증서) 기재를보면 原告와 被告사이에 1983년4월10일 이혼을 合意하면서 작성하여 쌍방이 署名한 合意書에 原告는 被告에게 生活對策條 및 위자료명록으로 「윤신자명의로 委託分讓받은 김용국소유의」 이사건 不動産을 공여한다는 내용의 기재부분이 있고, 같은 갑제7호증 (調査報告書) 에도 原告의수입으로 현재의 재산을 증식한 것이라는 내용의 기재부분이 있으며, 같은 갑제31호증의10 (錄取書)에도 이사건不動産買入資金의 원천이 原告의 수입임을 엿볼수 있는 기재부분이있고, 또 1심증인 A의 증언도 原告의 수입으로 이사건 不動産을 買受하였다는 취지이므로, 위 증거들은 모두 原告가 實質的인 이 사건 부동산의 買受人이라는 원고주장을 뒷받침하는 증거들임에도불구하고 原審은 그 증거능력이나 證明力을배척함이 없이 만연히名義信託을 인정하기에부족하다고만 판단하고말았음은 증거판단을 그르친 것이라고 하지않을수 없다. 또 原審은 原告와 被告가 그동안 취득한여러 부동산중 이사건부동산을 제외한 나머지는 모두 原告이름으로 되어있음에 반하여 유독 이사건 不動産만은 피고이름으로 되어있는 점을 들어 名義信託을 부인하는 이유로 삼고 있으나, 原審이 거시한 다른 부동산중에서도피고의 친정아버지인 訴外 B의 名義로 신탁하여 분양계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다가 그후 原告名義로 이전한 것들이 있음을 被告 스스로가 시인하고 있으므로 (기록798면 참조), 原審이 이 사건 不動産을 제외한 다른 부동산은 모두 原告名義로 취득된 것으로 잘못 알고 이사건 부동산만을 被告名義로 信託하여 둘 특별한 이유가 없다고 判示한것도 理由不備라고 하지 않을수 없다. 다만 기록에 의하면 原審判示와 같이 被告는 남편인 原告와 18년간의 결혼생활을 하면서 여러차례 不動産을 買入하였다가 利益을 남기고 처분하는등의 방법으로 財産을증식해온 사실이 인정되는 바, 이사건 부동산 매입자금의 원천이 남편인 原告의 수입에있다고 하더라도 위와같은 피고의 재산증식행위로 원고수입을 증식하여 이로써 이 사건 부동산을 매입하게 된 것이라면 위 不動産의 취득은 原·被告 쌍방의 자금과 증식노력으로 이루어진 것으로서 原·被告의 共有財産이라고 볼 여지가 있으므로 原審으로서는 이점도 살펴보아야 할 것이다. 原審으로서는 위에지적한 점들을 좀더 면밀하게 심리하여 이事件 부동산에 대한 매매계약상의 실질적인權利者가 누구인지를 가려 보았어야 함에도불구하고 이에 이름이없이 위와같이 판단하고 말았음은 採證法則違反과 심리미진 및 이유불비의 違法을 저지른 것으로서 이점에 관한 論旨는 이유있다. 【評 釋】 (1) 이 判決은 부부의 일방이 혼인중에자기 명의로 취득한 財産은 그 名義者의 特有財産으로 추정되나실질적으로 다른 일방또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 한다고 판시한데에 큰 意義가 있다. (2) 부부재산의 귀속에는 대체로 세가지가 있을 것이다. 첫째는, 명실공히 부부 각자의 소유로 되는 재산이다. 혼인전부터 각자가 소유하는고유재산, 혼인중에 부부의 일방이 제3자 (예컨대 부모등) 로 부터 상속한 것이나 贈與받은것, 그러한 財産으로부터 생긴 수익, 그리고 각자의 장신구나의복등이 이에 속한다. 이러한 재산은 혼인해소의 경우에는 각자의 소유가 된다. 즉 배우자가 사망한 경우에는 상속재산이 되고 이혼의 경우에는 상대방은 持分分割請求權이 없다. 둘째는, 명실공히 부부의 共有 (持分은 平等) 에 속하는 財産이다. 공동생활에 필요한 가재도구등은 부부의일방의 수입 또는 자산으로 구입한 것도 이에 속한다고 보아야한다. 이러한 재산은 혼인이 해소된 경우 다른 일방의 배우자는그 持分에대한 所有를 주장할수 있다. 셋째는, 名義는 부부의 일방에 속해있으나, 실질적으로는 共有에속한다고 보아야 할 재산이다. 혼인중에 부부가 협력하여 취득한가옥·대지 기타의 부동산, 공동생활의 기금이 되는 예금, 주권등으로서 부부의 일방의 명의로 되어있는것이 이에 속한다고 보아야할것이다. (3) 이 사건 不動産의 경우가 세 번째 범주에 속하는 것이다. 名義는 비록 妻의 名義로 되어있지만 夫婦의 협력에 의하여 이룩한 財産이라고 보아야 하기때문에 名義者의 特有財産으로 하기에는 곤란한 것이다. 특히 夫가 사회적으로 활동하여 수입을얻는 경우에는 妻가 직접 이에 협력하거나혹은 안에서 가사를 처리하고 있더라도, 수입은 모두 夫의 所有에 귀속하고 妻의 협력이 직접적으로 재산의 귀속에 나타나지 않는것에 큰 문제가 있다. 妻의 가사활동이 있음으로 하여 夫의 노동력이 재생산되는 것이고, 夫가 그 노동에서 얻는 수입이 실은 夫만의 노동결과가 아니고 夫婦의 複合勞動의 결과라고 볼때에, 비록 夫의 名義로 수입이있더라도, 이러한 재산은 부부가 협력해서 취득하여 공동생활의 경제적 기초를 구성하는 것이므로, 실질적으로는夫婦의 共有에 속하는것이라고 생각하여야 할 것이다. 따라서 離婚의 경우에는 당연히 淸算되어야 하고 配偶者가 사망한 경우에는 相續財産에서 공제하여 다른 配偶者에게 취득시켜야 할 것이다. 이 문제는 改正된民法에 의하여 前者에대해서는 財産分割請求權으로 보장되었고, 後者에 대해서는 寄與分制度에 의하여 보장되었다. 위와같은 이유로 民法上의 特有財産에 대해서는 다음과 같이해석하는 것이 타당하다. 즉 부부의 일방이혼인전부터 가진 固有財産은 원칙적으로 特有財産이 되지만, 혼인중 자기의 名義로 취득한 財産은 단순히 名義뿐만 아니라, 그것을 얻기위한 對價등이 자기의 것으로서, 실질적으로도 자기의 것 (앞에서 본 셋째의 것에해당하지 않는다는것)이라는 것이 증명되지않으면 特有財産이 되지 않는다. 따라서 對外的으로추정되는데 지나지 않으며, 다른 일방이 反證을 하면 그 추정은깨지는 것이다. 그러므로 이 사건 不動産의 買入資金의 원천이 夫의 수입에 있다고 하더라도 妻의 재산증식행위로 夫의 수입을 증식하여 이 사건 부동산을 매입한 것이라면, 이 부동산의 취득은부부쌍방의 資金과 증식노력으로 이루어진 것이기때문에 부부의 共有財産이라고 보아야하는것은 당연하다. 이러한 의미에서 이 判決은 타당하다고 보겠다.