대법원 2016. 7. 27. 선고 2014다227843 판결 - 1. 기초사실 재판의 전제가 된 사건은 많은 사람들의 공분을 일으킨 오원춘의 범행에서 비롯되었다. 오원춘은 2012. 4. 1. 22:32경 귀가하던 피해여성을 자신의 집으로 강제로 끌고 가 성폭행 하려다 실패하자 무참히 살해하고 시신을 훼손했다. 피해여성이 살해되기 전 경찰에 신고했다는 사실이 드러나면서 경찰의 책임 문제가 불거졌다. 오원춘이 2012. 4. 1. 22:50경 피해자의 양손을 묶은 후 화장실에 간 사이, 피해자는 결박을 풀고 방문을 닫아 잠근 후 22:50:12경 자신의 휴대전화로 112에 전화를 걸어 구조를 요청했다. 112 신고센터 접수원은 피해자와 약 58초가량 통화했고, 오원춘이 창문을 통해 다시 방으로 들어 와 피해자를 폭행하는 소리까지 7분 33초 동안 연결된 전화로 전달되었다. 관할경찰서 강력팀장은 23:45경 신고내용 녹취파일 청취를 시도했으나 재생 프로그램 오류로 듣지 못했고, 다음 날 01:11경에야 녹취된 내용을 들었다. 01:53경 강력팀장은 형사계장에게 사태가 심각하니 현장에 나와야 한다는 취지로 보고했다. 2012. 4. 2 06:00경 녹취파일을 청취한 형사계장은 형사과장에게 당시 상황이 위중해 보이니 강력팀 전원을 동원해야 한다는 취지로 알렸다. 강력팀 소속 경찰관들은 다음날 09:40경부터 교차수색을 하다가 10:00경 인근 가게를 방문해 피해여성의 비명소리를 들었다는 진술을 확보해 인근 집을 수색하다 11:40경 오원춘의 집에서 피해자 시신을 발견하고 11:50경 그 자리에서 오원춘을 체포했다. 원고들은 피해여성의 부모와 언니, 남동생이다. 만일 경찰관들이 좀 더 주의를 기울여 상황에 맞는 조치를 취하였다면 범행현장을 일찍 발견하고 피해자를 구조할 수 있었는데도 과실로 경찰관직무집행법 등을 위반해 피해자를 사망에 이르게 했으므로, 국가는 원고들에게 국가배상법 제2조에 따라 피해자 사망으로 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하여 소를 제기했다. 2. 판결요지 원심은 경찰관들이 직무상 의무를 다하지 않은 위법행위가 있다고 인정했다. 특히 네 가지 위법행위를 적시했다. ① 피해장소가 어느 '집 안'이고 다급한 상황임을 112 신고센터 접수원이 들어서 잘 알고 있었으면서도 수사에 중요한 단서가 되는 범죄신고접수 처리표를 작성하면서 범행장소가 '집 안'이라는 사실을 기재하지 않은 행위, ② 경험이 없고 전문교육도 받지 않은 접수원을 112 신고센터 접수요원으로 배치하고 감독도 제대로 하지 않은 행위, ③ 112 신고센터의 녹취파일 청취시스템에 오류가 발생하지 않도록 관리하지 못한 데다, 이 사건 범행이 발생해 문제될 때까지 보름 넘게 오류를 발견하지 못하고 방치한 행위, ④ 피해자가 매우 위급한 상황에 있다는 사실을 출동한 경찰관들에게 112 신고센터에서 좀 더 분명히 알렸어야 하는데도 부실하게 지령을 전달한 행위 등은 경찰관들이 직무상의 의무를 위반한 위법행위에 해당한다고 판단했다. 그럼에도 원심은, 위와 같은 경찰관들의 위법행위가 없었다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라고 단정할 수 없다는 근거로, 다시 말해 공무원들의 위법행위와 피해자 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정되지 않는다고 보아 국가배상책임의 성립요건이 충족되지 않는다고 판단했다. 대법원은 원심을 파기했다. 경찰관들의 위 4가지 위법행위와 피해자 사망 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다는 원심의 판단을 받아들일 수 없다고 했다. 대법원은, 피해자가 2012. 4. 1. 22:50:12경 '○○초등학교를 조금 지나 ○○놀이터 가는 길에 있는 어느 집의 집 안'이라고 범행장소를 분명하게 신고했고, 전화를 통해 피해자가 애원하는 소리와 비명소리, 테이프 뜯는 소리, 범인이 화를 내며 말하는 소리가 들려왔으므로, 112 신고센터에서 신고내용과 당시 절박했던 상황을 현장에 출동하는 경찰관들에게 전달하고 신고내용대로 수색하라고 지시했다면 수색범위를 한정해 탐문하고 가옥 위주로 수색했을 것이라는 점을 지적했다. 나아가, 납치 현장 인근에서 피해자의 비명소리를 들은 사람은 2012. 4. 2. 00:30경까지 가게 문을 열고 있었으며, 경찰관들이 본격적으로 탐문을 시작한 2012. 4. 2. 09:40경부터 20분이 지나지 않아 피해자 비명을 들은 가게 점원의 진술을 확보한 점에 비춰보면, 만일 2012. 4. 1. 23:00경 현장에 도착한 경찰관들이 피해자의 112 신고내용과 심각성을 제대로 전달받았다면 범행현장 부근에서 그 시간까지 문을 열고 있는 가게에 들러 수사의 단서를 얻고 2012. 4. 2. 00:00경 이전에 범행현장을 발견할 수 있을 것으로 보인다고 설시했다. 한편, 범인의 진술을 토대로 피해자 사망시간을 추정해 보면, 2012. 4. 2. 00:20에서 00:30경이며, 오원춘이 2012. 4. 2. 02:00~03:00경에 깨어나 다시 강간을 시도하다가 실패한 후 살해하였다는 취지의 진술까지 사실에 부합한다고 보면 피해자의 사망시각은 아무리 빨라도 2012. 4. 2. 03:10경 이후로 늦춰지게 된다고 지적했다. 대법원은, 이와 같은 사정에 경찰관직무집행법 등 경찰관에게 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 이 사건 가해행위의 태양 및 피해자와 유가족이 입은 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하면, 경찰관들의 직무상 위반행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 보았다. 3. 판결의 의미 국가배상책임의 성립요건이 충족되었는지 문제된 사건이다. 국가배상법 제2조에 따르면, 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히면 국가는 그 손해를 배상하여야 한다. 이러한 국가배상책임의 성립요건 중, 이 사건에서 다툼이 된 주요 쟁점은 법령위반 여부와 인과관계 존부였다. 국가배상법은 '법령을 위반하여'라고 한정적으로 규정하고 있으나 학설은 '위법 일반'을 의미한다고 이해하며 판례 역시 일반적인 위법행위를 뜻한다는 입장이다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2062 판결 등). 따라서 '법령을 위반하여'라는 요건은, 형식적 의미의 법령에 공무원의 행위의무가 명시적으로 정해져 있는데도 위반한 경우로 한정되지 않는다. 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 비롯해 널리 그 행위가 객관적 정당성을 결여하고 있는 경우까지 아우른다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 등). 나아가 경찰의 직무행위와 관련해서는, 범죄예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명과 신체, 재산보호 기타 공공의 안녕과 질서유지를 의무로 하고 있다는 점이 특히 고려된다. 원활한 직무수행을 위해 경찰관 직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 여러 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으나, 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비춰 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 권한을 행사하여 필요한 조치를 하지 않은 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 어떤 권한을 행사하지 않는 부작위도 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다20427 판결 등). 위와 같은 기준을 이 사건에 적용해 볼 때, 원심과 대법원은 공히 직무행위의 위법성 요건이 충족된다고 보았다. 전문교육을 받지 못하고 경험도 부족한 112 접수원이 신고내용과 범죄상황의 위중함을 현장의 경찰관들에게 제대로 전달하지 못한 데다 녹취파일 재생오류 때문에 수사관이 직접 들어보는 데에 2시간 반 가까이 소요된 직무행위는 위법하다고 판단되었다. 수사에 대한 중요정보가 신속하고 정확하게 전달되지 못한 것은, 직무행위를 할 때에 마땅히 따라야 할 준칙에 반해 객관적 정당성을 결여한 잘못이라고 판단된 셈이다. 문제는 인과관계 인정여부였다. 판례는, 국가배상책임 성립요건으로서의 인과관계를 판단할 때 직무상 의무의 '사익보호성'을 요구한다. 즉, 위반이 문제되는 직무상 작위의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익이나 행정기관 내부 규율을 위한 것이 아니라야 한다. 전적으로 또는 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 위법행위와 손해발생 사이에 인과관계가 성립할 수 있다고 본다(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다 43466 판결 등). 이처럼 직무상 의무의 사익보호성을 강조하는 태도는 손해를 입은 자가 직무행위의 직접적인 상대방이 아니라 제3자인 경우 더욱 두드러진다. 판례는, 공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제3자가 손해를 입은 경우에 제3자에게 손해배상청구권이 인정되려면 인과관계가 인정되어야 한다는 원칙을 설명하면서, 상당인과관계 유무를 판단할 때에는공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 목적이 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 설령 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다고 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제3자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정될 수 없다고 강조한다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다210194 판결 등). 이 사건에서 원심이, 인과관계를 부인한 근거로 사익보호성이 결여되었다는 이유를 명시적으로 든 것은 아니다. 다만 원심으로서는, 경찰관직무집행법을 비롯해 수사를 할 때 지켜야 할 준칙이나 객관적 정당성은, 어떤 특정 범죄 피해자를 보호하기 위한 것이라기보다는 공공 일반의 이익을 위한 데에 있다는 생각을 한 것으로 볼 수 있다. 그런 맥락에서, 살해라는 범죄피해가 발생하는 데에 직무상 위법행위가 어떤 원인이 되었다고 하더라도 상당인과관계를 인정할 정도에는 이르지 않았다고 판단했을 것으로 짐작된다. 대법원은 원심의 이러한 판단을 받아들이지 않았다. 대법원은, 현장에 출동한 경찰관들이 112 신고 내용과 그 심각성을 제대로 전달받았다면 2012. 4. 2. 00:00경 이전, 즉 피해자가 생존해 있을 때 범행현장을 발견할 수 있었을 것이라고 지적했다. 수색 범위를 한정할 수 있는 중요 단서가 되는 '집 안'이라는 핵심 정보가 전달과정에서 누락됐고 녹취파일을 재생하는 장치가 고장 나 신고상황의 심각성이 현장과 곧바로 공유되지 못한 위법행위는, 피해자를 생존단계에서 구조하지 못한 상당인과관계 있는 원인이 되었다고 판단했다. 대법원은 신고상황의 심각성을 제대로 전달하지 못한 잘못과 피해 정도의 중대함을 함께 고려해 그 연결고리를 발견하고자 했다. 대법원은, 국가배상책임에서 상당인과관계의 유무를 판단할 때 일반적인 결과발생의 개연성은 물론, 직무상의 의무를 부과하는 행동규범의 목적, 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정 및 가해행위의 태양이나 피해의 정도 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시해 왔다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결 등). 이와 같은 기준은 이 사건에도 구체화되어 적용되었다. 이 사건 피해자는 잔혹한 범죄로 살해당하고 시신이 훼손되는 말로 표현할 수 없는 피해를 입었다. 이러한 피해의 정도는 인과관계 인정여부를 판단하는 데에 중요한 기준이 된다. 단순히 중대한 피해를 입었기 때문에 인과관계를 인정하는 것이 바람직하다는 당위가 아니다. 이 사건의 사실관계를 보면, 신고정황의 심각성이 경찰관들에게 제대로 전달되지 않아 합당한 현장 수사를 할 수 없었다는 데에 핵심적인 위법성이 있다. 현장 수사를 방해한 것과 다름 없는 위법사유는 중대한 피해와 직접 연결된다. 그렇기 때문에 중대한 범죄가 곧 저질러 질 것으로 예상되는 정보를 제대로 신속하게 전달하지 못한 행위는 단지 위법성을 구성하는 데에 그치는 것이 아니라, 현장의 수사관들이 더 적극적이고 긴급한 수사로 나아가지 못하게 함으로써 살해라는 중대한 범죄피해를 낳는 인과관계 있는 원인이 되었다고 볼 수 있는 것이다. 범죄 피해의 중대함은 112 신고센터에서 놓친 신고정황의 심각성에 이미 담겨 있었다.

경쟁 한의원에 대하여 악플을 단 직원에 대한 상대방 한의원 원장의 사용자책임 인정 여부 이 사건 판결(서울중앙지방법원 2016. 7. 12. 선고 2015가단5114862 판결)은, A 한의원과 경쟁관계에 있는 B 한의원의 마케팅 팀장인 C가, 인터넷 네이버 사이트의 지식인 란에 접속하여 A 한의원 관계자들이 위 지식인 란에 게시한 답글에 총 15회에 걸쳐 악플을 게시한 것과 관련하여, 위 C는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)으로 유죄 확정판결을 받았고 이러한 이유로 민법 제750조에 따라 불법행위책임이 인정되는데, 이러한 경우에 B 한의원의 운영자로서 C의 사용자의 지위에 있는 D가 사용자책임(민법 제756조)을 지는지와 관련하여, C가 B 한의원 내에서 근무시간 동안 위 악플을 게시하는 행위를 한 점 및 D는 B 한의원의 운영자로서 위 한의원 소속 마케팅 팀장이 위와 같은 불법행위를 저지르지 않도록 관리?감독할 책임이 있는 점 등을 종합하면 C의 불법행위는 D가 운영하는 B 한의원의 사무집행과 외형상 객관적으로 관련된 것으로 봄이 상당하다고 하며, D의 사용자책임(민법 제756조)을 인정하고 있다. 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'의 의미와 관련하여 우리 대법원(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다 41529 판결)은, "민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은, 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업 활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지는, 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다."고 판시하고 있다. 이 사건 사안에서, C의 악플 게시 행위는 B 한의원 내에서 근무시간 동안 이루어졌다는 점에서 그 행위가 사용자인 D의 사업과 시간적 및 장소적으로 근접하다 할 것이고, C의 악플 게시는 자신이 고용된 B 한의원과 경쟁관계에 있는 A 한의원을 대상으로 이루어진 것으로서, 특히 C는 위 악플 게시 당시 B 한의원의 마케팅 팀장으로서 C의 가해행위의 동기가 업무처리와 관련된 것으로 볼 수 있다는 점을 고려할 때에, C의 불법행위는 B 한의원의 사무집행에 관하여 이루어진 것으로 볼 수 있다는 점에서, B 한의원의 운영자로서 C의 사용자의 지위에 있는 D에게 사용자책임(민법 제756조)을 인정한 위 판결은 타당하다고 생각된다.

- 서울중앙지방법원 2016. 7. 12. 선고 2015가단134106 판결 - 우리나라도 비교적 규모가 큰 주택·상가 등의 부동산 거래에서는 공인중개사의 중개행위가 일반화된 지 이미 오래되었다. 거래당사자 입장에서는 일정한 중개수수료를 지급하고 해당 부동산에 대한 각종 권리관계,공법상 이용제한 등의 정보를 제공받을 수 있고 중개사고가 발생한 경우 의무적으로 가입해야 하는 보증보험 또는 공제제도를 통한 피해회복의 길도 열려있어 당사자간 직거래에 따른 거래위험을 어느 정도 회피할 수 있다. 중개사고와 관련하여 그동안 누적된 판례를 보면 대부분은 권리분석을 잘못하여 매수인 또는 임차인이 소유권 등 권리를 이전받지 못하였거나 임차보증금을 회수받지 못한 사안에 관한 것이다. 본 판결은 이와 달리 공인중개사가 해당 부동산에 부과될 조세의 세율을 잘못 알려준 케이스를 다루고 있고 이를 중개사고로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 사안의 핵심은 간단하다. 이 사건 토지 및 그 지상 주택의 매매계약을 중개한 공인중개사 A는 중개대상물 확인 설명서를 작성하면서 '취득시 부담할 조세의 종류 및 세율'란에 '취득세 1%, 농어촌특별세 0.2%, 지방교육세 0.1%'라고 기재하였다. 그러나 이 사건 지상 주택은 지방세법상 고급주택에 해당하는 것으로 밝혀져 취득세 등이 중과세됨으로써 매수인 B는 예상과 다르게 현저하게 많은 취득세 등을 납부하게 되었다(A가 설명한 세액 750만원, B가 실제로 납부한 세액 7300만원). 이에 대하여 B는 A와 보증보험회사를 상대로 위 차액 상당의 금원(6550만원)에 대한 손해배상청구의 소를 제기한 것이다. 먼저 A의 과실 유무에 대하여 법원은 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다고 전제하였다. 나아가 공인중개사법 제25조 제1항, 동법 시행령 제21조 제1항 등에 따라 공인중개사가 선량한 관리자의 주의로 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명하여야 할 대상에는 중개의뢰인이 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 하는 조세의 종류와 세율이 포함됨에도 불구하고 A는 B에게 위와 같이 잘못된 정보를 제공함으로써 조세의 세율에 대한 확인·설명의무를 위반한 과실이 있다고 판단하였다. 그러나 A의 재산적 손해배상 책임 유무에 대하여는 B가 청구한 위 차액뿐만 아니라 실제 납부한 금액 전체가 이 사건 부동산을 취득하기 위하여 법률상 당연히 납부하여야 하는 세금으로서 법령상 부담하는 납세의무의 이행을 위하여 지출된 것이므로 A의 중개행위상 과실과 인과관계있는 손해라고 볼 수 없다고 판단하면서 B의 청구를 기각하였다. 다만 A가 B에게 이 사건 부동산의 취득에 따른 조세의 세율을 잘못 설명함으로써 실제 납부하게 될 고액의 세금을 감안하여 이 사건 부동산의 매수 여부를 결정할 수 있는 기회 또는 고액의 세금을 납부하여야 함을 이유로 매매금액을 추가 협상할 수 있는 기회 등을 상실한데 대한 정신적 고통에 대하여 위자료 500만원을 인용하였다. A의 재산적 손해배상책임이 인정되지 않는 이상 공인중개사법 및 보험약관상 보증보험회사의 재산상 손해배상책임 또한 인정할 수 없고 정신적 손해는 보상의 범위에 속하지 않으므로 보증보험회사에 대한 청구는 모두 기각하였다. 공인중개사법에 중개사고에 대한 명확한 개념정의는 없다. 일반적으로 중개행위를 함에 있어 공인중개사의 고의·과실로 거래당사자에게 '재산상 손해'를 발생하게 한 경우를 가리키는 것으로 보인다. 본 판결은 결론적으로 공인중개사가 중개 대상 부동산에 부과될 취득세 등 조세의 세율을 틀리게 고지한 과실이 인정되더라도 특별한 사정이 없는 한 납부한 세액 상당의 재산상 손해 사이에 상당인과관계가 부정되므로 이를 중개사고로 볼 수 없다는 취지를 천명한 것이다. 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 대법원은 일관되게 자연적 또는 사실적·인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적·인과관계, 즉 상당인과관계가 있어야 하다고 판시해 왔고 본 판결도 그 연장선상에 있는 것이다. 어떠한 결과 발생에 조건적 관계에 있는 원인 사실이라고 하여 곧바로 상당인과관계가 긍정되지 않는 것이다. 다만 이 사건에서 특별히 세액의 크기가 매수 여부를 좌우할 중요 고려요소로 작용하였거나 이 사건 부동산 주변에 실질적 유사성을 지닌 부동산 중 중과세가 아닌 일반과세의 대상이 되는 부동산에 대한 선택가능성이 있었다면 A의 과실과 위 차액 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하였을 가능성은 충분하다.

대법원은 최근 "영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다. 이와 같은 개업준비행위는 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. 그리고 영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위였고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다"고 판시하였다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다37552 판결). 사안의 개요는 다음과 같다. 당구장을 운영하던 원고는 당구장 손님으로 온 주채무자를 알게 되었다. 주채무자는 당시 인근에서 노래방을 운영하고 있었는데 원고에게 노래방 주류단속이 심하여 스탠드바로 업종을 변경하려고 한다면서 시설자금을 신청하였으니 한 달 동안만 돈을 빌려달라고 하였고 원고는 주채무자가 운영하던 노래방을 타인에게 양도할 경우 원고의 사전 서면 동의를 받는 조건 및 피고의 연대보증 하에 돈을 빌려주었다. 그 후 주채무자가 돈을 갚지 않자 원고는 주채무자를 상대로 소송을 제기하였고 승소판결이 2002. 12. 26. 확정되었다. 그 후 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 10년이 다가오자 원고는 주채무자 및 피고를 상대로 시효연장을 위한 소송을 제기하였고, 1심에서 피고는 피고 명의로 작성된 차용증의 진정성립을 다투었으나 피고의 주장은 모두 배척되었다. 2심에서 피고는 새로 상사 소멸시효 완성 주장을 하였으나 2심은 주채무자가 원고로부터 차용한 돈이 영업을 위한 준비행위라고 보기에 부족하다면서 피고의 항변을 배척하였다. 그러나 대법원은 원고 자신이 제1심 법원에 '주채무자가 자신에게 노래방 운영이 어려워 스탠드바로 업종을 변경하려 하고 이를 위해 시설자금대출을 신청하였으니 한 달만 돈을 빌려달라고 하여 대여하였다. 그 후 개업식에도 참석하였다'는 취지의 서면을 제출한 점, 피고가 2심에서 상사 소멸시효 항변을 하자 원고는 생활비 명목으로 돈을 빌려주었다고 주장하나, 단기간에 합계 6,200만원을 생활비 명목으로 준다는 것은 이례적이고, 생활비라면 주채무자가 운영하던 노래방의 종업원으로 당시 24세에 불과했던 피고에게 연대보증을 요구했다는 것도 납득하기 어렵다는 점 등을 들며 주채무자는 영업을 위한 준비행위로 원고로부터 차용하였고 원고도 이런 사정을 인식하고 대여하였다고 볼 여지가 충분하다면서 2심 판결을 파기 하였다. 이상의 판례에서 보는 것처럼 개인이 개인으로부터 영업자금을 빌리는 경우에도 개업준비행위에 해당하면 상사 소멸시효가 적용된다. 문제는 개업준비행위에 해당하는지 여부를 어떻게 판단할 것인가 인데 위 사안에서는 증언과 당사자의 주장을 기초로 판단하였다. 그러나 차용증에 자금 차입의 목적을 명시하는 것이 바람직한 문제해결책으로 판단된다. 차용증에 자금 차입의 목적이 신규 사업(물론 상행위에 해당해야 한다)을 위한 것으로 명시되어 있다면 대주나 차주 모두 상행위를 위한 것임을 알면서 자금을 차입한 것이 되므로 이에 대해서는 상사 소멸시효가 적용될 것이다. 한편, 위 사건과 관련해서는 주채무자에 대한 판결확정의 효력이 연대보증인에게 미치는지도 문제된다. 원래 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있지만(민법 제169조), 예외적으로 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 그런데 민법 제165조는 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있을 뿐, 주채무자에 대한 확정판결이 보증인에 미치는 효력과 관련하여 민법 제440조와 같은 예외규정을 두고 있지 않다. 대법원도 "채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다"고 판시(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결)하고 있다.

- 대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다230597 판결 - 1. 사건의 개요: 민청학련 사건 피해자 가족 13명이 국가를 상대로 제기한 손해배상청구 사건 가. 민청학련 사건 1974년 전국민주청년학생연맹 명의로 유신정권에 반대하는 유인물이 배포되자 정부가 학생과 지식인, 종교인 등을 주동자로 지목해 180명을 구속기소하고 8명에게 사형을 선고한 사건. 당시 이 철 전 코레일 사장 등은 불법 연행·체포 및 강제구금됐으며 수사관들로부터 밤샘 수사와 구타, 각종 고문 등 가혹행위를 받고 결국 허위자백해 중형을 선고받음. 나. 소 제기까지의 경과 (1) 국가정보원 산하 과거사건진실규명을통한발전위원회는 2005년 12월 "민청학련 사건은 학생들의 반정부 시위를 '공산주의자들의 배후조종을 받는 인민혁명 시도'라고 왜곡한 뒤 학생운동을 탄압했다"고 공식 발표함. (2) 이 전 사장 등 민청학련 피해자들은 재심을 통해 지난 2010년 10월과 2011년 8월 무죄 및 면소 판결을 받음. (3) 피해자 가족들은 2013년 8월 '국가의 불법행위로 피해를 입었다'며 국가를 상대로 위자료 8억5,000만원을 청구하는 소송을 제기함. 2. 법원의 판단 가. 1심, 항소심, 대법원 모두 피고의 소멸시효 항변을 받아들여 원고들의 청구를 배척함. 대법원은, 원고들이 피고의 소멸시효 항변을 저지할 수 있는 상당한 기간 내에 권리를 행사한 것으로 볼 수 없으므로 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하다고 판시한 다음, 상고이유 주장과 같이 소멸시효항변의 권리남용에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다고 판단하며, 원고들의 상고를 기각함. 나. 함께 선고된 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다204522 판결 '아람회' 사건 피해자 정해숙씨와 가족들이 제기한 손해배상 사건에서, 대법원은 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변을 받아들여, "국가는 정씨의 동생 3명에게 8,229만원씩을 지급하라"고 판결한 원심을 파기하고 원고 패소 취지로 서울고등법원에 환송함. * 아람회 사건: 5·18 광주민주화운동의 진상을 알릴 목적으로 반국가단체를 조직했다며 정씨 등을 처벌한 1980년대 대표적 용공조작 사건. 정씨는 당시 징역 5년을 선고받음. 정씨는 2009년 5월 재심을 통해 무죄 확정 판결을 받았고 2011년 6월 국가를 상대로 손해배상청구 소송을 제기함. 3. 이 판결의 의의 가. 과거사 손해배상청구 사건의 소멸시효를 재심판결확정 후 6개월로 본 기존 대법원 입장의 재확인 판례해설 대상 판결인 대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다230697 판결과 같은 날 선고된 2013다204522 판결은, 재심에서 무죄판결을 받은 사건에 대한 손해배상청구권의 소멸시효를 재심확정판결일로부터 6개월이라고 최초로 판단한 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결과 궤를 같이 하고 있다. 과거사 손해배상청구 사건의 소멸시효에 대한 대법원의 입장은 다음과 같다. - 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위 등으로 수집된 증거 등에 기초하여 공소가 제기되고 유죄판결이 확정되었으나 뒤늦게 재심사유의 존재 사실이 밝혀지고 재심절차에서 무죄판결이 확정된 경우에, 재심무죄판결이 확정될 때까지는 채권자가 국가를 상대로 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 사실상의 장애사유가 있다고 볼 것임. 따라서 그 손해배상청구에 대하여 채무자인 국가가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 권리남용으로서 허용될 수 없다. - 다만 채권자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 장애가 해소된 재심무죄판결 확정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다. 이때 그 기간 내에 권리행사가 있었는지는 원칙적으로 손해배상을 청구하는 소를 제기하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이다. 다만 재심무죄판결이 확정된 경우에 채권자로서는 민사상 손해배상청구에 앞서, 그보다 간이한 절차라고 할 수 있는 '형사보상 및 명예회복에 관한 법률'(이하 '형사보상법'이라 한다)에 따른 형사보상을 먼저 청구할 수 있다. - 채권자가 재심무죄판결 확정일로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기하지는 아니하였더라도 그 기간 내에 형사보상법에 따른 형사보상청구를 한 경우에는 소멸시효의 항변을 저지할 수 있는 권리행사의 '상당한 기간'은 이를 연장할 특수한 사정이 있다고 할 것이고, 그 때는 형사보상결정 확정일로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기하면 상당한 기간 내에 권리를 행사한 것으로 볼 수 있다. 다만 이 경우에도 그 기간은 권리행사의 사실상의 장애사유가 객관적으로 소멸된 재심무죄판결 확정일로부터 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다. 나. 입법 미비로 인한 혼란과 그에 대한 입장정리 아직까지도 과거사와 관련한 배상과 보상을 위한 특별법 제정 등 입법이 이루어지지 않고 있는바, 피해자와 가족들은 1990년대부터 국가를 상대로 손해배상청구소송을 제기해왔다. 민법 제766조는 불법행위로 인한 손해배상청구권은 손해나 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있고, 국가재정법 제96조는 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는데, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결 전에는 대법원 및 하급심에서 손해배상청구권의 소멸시효를 재심 무죄 확정일로부터 3년으로 보아 국가의 손해배상책임을 인정한 사례가 다수 있었다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다204522 판결의 1심과 항소심 역시 국가의 소멸시효 항변을 배척하고 배상책임을 인정함). 대법원은 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결에서 "민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월"의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다고 판단하였는데, 이에 대하여 민법 학계에서는 과거사 사건을, 일단 진행한 기간은 그대로 유효하고 다만 일정한 사유(전쟁, 천재지변 등)가 존재하는 때부터 일정기간(6개월) 내에 소멸시효가 완성하지 않도록 하는 "시효정지"에 준하여 보는 것이 적절한지에 대한 의문과 함께("시효중단"은 중단사유가 생기면 그 때까지 진행하였던 소멸시효 기간은 진행하지 않았던 것과 마찬가지로 되고 중단사유가 종료한 때부터 소멸시효가 새로 진행함), 손해배상청구권의 소멸시효는 재심판결확정 후 최소한 3년으로 보는 것이 합리적이고, 법리에 부합한다는 입장이 지배적이다. 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결 이후 과거사 손해배상청구권의 소멸시효는 재심판결확정일로부터 6개월인 것으로 정리되었고, 하급심 역시 그에 따라 국가의 손해배상책임 존부를 판단하고 있다. 한편, 위 대법원 판결 이후 6개월 소멸시효로 인해 배상을 받지 못한 피해자들은 헌법재판소에 헌법소원을 제기하여 결과를 기다리고 있다.

이 사건 사안(대법원 2016. 4. 28. 선고 2013다44683 판결)은, 국가기관의 위원장인 피고가, 위 국가기관의 활동현황을 홍보하기 위해 영문으로 번역한 보고서(이하 '이 사건 보고서'라 한다)에 대해 한 주간지와의 인터뷰(이하 '이 사건 인터뷰'라고 한다)에서 '(이 사건 보고서는) 위원회에서 발간하는 유일한 영문 책자였다. 해외에 내보이는 위원회의 얼굴인데, 문법, 구문상의 오류, 어색한 부분이 많았다. 전임 위원장이 쓴 부분은 전문 번역가의 도움을 받고 감수를 거쳐서인지 비교적 괜찮았지만, 나머지 부분은 엉망이었다. 이미 위원회에서 의결한 사항을 번역한 것인데, 새삼스레 그 내용에 문제가 있다고 이의를 제기했겠는가?'라는 언급을 하였고, 위 이 사건 인터뷰 내용이 위 주간지에 실렸는데, 위와 관련하여 이 사건 보고서를 작성한 원고들은, 피고가 위 인터뷰에서 이 사건 보고서의 번역에 오류가 많았다는 허위의 사실을 적시함으로써 번역을 업으로 삼는 원고들의 번역 능력에 대한 신뢰와 명예를 훼손되었다고 주장하며 피고를 상대로 손해배상을 청구한 사안이다. 이에 대하여 대법원은, 피고가 사실을 적시하여 고의로 원고들의 명예를 훼손하였고, 위와 같은 사실의 적시가 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이어서 위법성이 조각된다는 피고의 주장을 배척한 후, 피고의 손해배상책임을 인정한 원심을 확정하였다. 먼저, 피고의 위 인터뷰 내용이 사실의 적시인지 또는 단순한 의견표명에 해당하는지 여부와 관련하여, 민법상 불법행위가 되는 명예훼손이 성립하려면 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적인 사실의 적시가 있어야 하는데, 여기에서 말하는 사실의 적시란 사실을 직접적으로 표현한 경우는 물론이고 간접적이고 우회적인 방법에 의하더라도 그 표현의 전체 취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 된다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다18925 판결 등 참조)고 할 것인바, 이 사건 인터뷰 내용은 '원고들이 번역, 감수한 이 사건 영문보고서에 문법, 구문상의 오류와 어색한 부분이 존재한다.'는 의미로 볼 수 있고 그렇다면 이는 원고들의 번역, 감수에 오류가 존재한다는 원고들에 대한 사회적 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성을 갖추고 있다고 할 것이므로 이는 사실의 적시로 볼 수 있다 할 것이어서, 이와 같이 판단한 대법원의 판단은 타당하다고 생각된다. 다음으로, 피고가 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었는지 여부와 관련하여, 사실을 적시함으로써 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것인 때에는 진실한 사실이라는 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이나, 그 표현 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성과 신빙성, 사실 확인의 용이성, 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 행위자가 적시 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 적절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 하고(대법원 2008. 1. 24. 선고 2005다58823 판결 등 참조), 이는 표현 당시의 시점에서 판단되어야 할 것이지만 표현 당시의 시점에서 판단한다고 하더라도 그 전후에 밝혀진 사실들을 참고하여 표현 시점에서의 진실성 및 상당성 여부를 가릴 수 있는 것이므로, 표현 행위 후에 수집된 증거자료도 그 판단의 증거로 삼을 수 있다 할 것이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008다60971 판결 등 참조). 이와 관련하여 피고가 감수를 의뢰한 결과 다수의 문법, 구문상의 오류와 어색한 부분이 지적된 사실은 있었던 것으로 보이나, 법원에서의 감정에 의하면 위 지적한 사항들은 개선의 여지가 있는 부분도 있지만 본문 전체의 의미에 영향을 주지 않는 범위의 오류들이자 상당수 단순 교정을 통해 수정될 수 있는 오탈자 수준의 오류들인 사정이 인정된다는 것인바, 이러한 사정이라면 피고가 이 사건 보고서의 배포를 중단할 정도로 문법, 구문상 오류나 어색한 부분이 많다고 믿었다고 하더라도 여기에는 그럴 만한 상당한 이유가 있었다고 보기 어렵다고 할 것이어서 이와 같이 판단한 대법원의 판단 역시 타당하다고 생각된다. 이 판결은 국가기관의 위원장이 언론과의 인터뷰를 통하여 자신이 속한 기관의 보고서 저자들에 대한 명예훼손적인 발언을 한 경우에, 이에 대한 민사상의 손해배상책임 여부와 관련된 하나의 기준을 제시했다는 점에서 의미가 있다고 생각된다. 다만, 위 이 사건 인터뷰 내용은 국가기관의 위원장으로서 나름의 공적 사안에 관하여 평가를 내린 것으로 업무로 인한 정당행위에 해당할 여지가 있어 보이고, 특히 이러한 경우에 피고에게 손해배상책임을 인정하는 경우 국가기관 공직자 내부 간, 특히 책임자의 부하직원에 대한 직무상 발언이 위축될 여지가 있다는 점에서, 이 점에 관하여 대법원이 좀 더 구체적인 판단을 해주었으면 하는 아쉬움이 있다.

대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다230372 판결 대상 판결은 국가나 지방자치단체 또는 공공 기관이 점유하는 토지에 관하여 취득시효의 완성이 문제되는 사안에서 그 점유 권원을 입증할 수 있는 해당 토지의 취득절차에 관한 서류가 흠결된 경우 자주점유의 추정과 번복에 대한 대법원의 확립된 법리를 한번 더 확인시켜주는 판결이다. 먼저 사실관계를 간략히 살펴보면 다음과 같다. 이 사건 원고 한국농어촌공사의 전신인 농업진흥공사는 영산강유역 종합개발계획 1차 사업으로 1974년 3월경부터 1986년 8월경까지 사이에 광주호를 설치하는 공사를 했다. 이 사건 토지는 위 광주호 설치 사업의 대상 지역에 포함돼 있었고, 현재도 광주호 내부에 있으며, 광주호는 한국농어촌공사가 점유·관리해 오고 있다. 위 광주호 설치 사업 당시 용지의 매수 업무는 담양군 등 사업구역에 포함된 지역의 행정기관이 담당하였다. 한편 이 사건 토지는 1915. 4. 8. 피고의 증조부에게 사정된 이후 계속 미등기 상태로 있었는데 피고는 사정된 때로부터 거의 100여년이 지난 2013. 5. 1. 증조부의 1순위 단독 상속인으로서 이 사건 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 그러자 원고는 피고를 상대로 점유취득시효 완성을 이유로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안이다. 이 사건의 1심에서는 원고의 점유가 평온,공연한 점유인지가 쟁점이 되었고 법원은 강폭,은비의 점유라는 피고의 항변을 배척하고 원고 승소판결을 하였다. 항소심에 와서는 원고의 점유가 자주점유에 해당하는지 여부가 본격적으로 다투어졌고 항소심 법원은 원고의 점유를 악의의 무단점유로 판단하여 1심 판결을 뒤집고 원고 패소판결을 내렸다. 상고심에서 최종적으로 이 사건을 심리한 대법원은 드러난 사실관계만으로는 원고의 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다고 판단하면서 사건을 원심으로 파기환송하였다. 이와 관련하여 부동산의 시효취득에 있어 국가나 지방자치단체 또는 공공기관의 점유가 자주점유에 해당하는지 여부에 대한 확립된 대법원의 법리는 다음과 같다. 【부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지이다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이다. 다만 국가나 지방자치단체 또는 공공 기관이 점유하는 토지에 관하여 취득시효의 완성이 주장되는 경우에 국가 등이 그 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가 등이 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가 등이 소유권취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 증명되었다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 그러한 경우에는 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다.】 자주점유의 판단은 점유 권원의 객관적 성질에 의하여 정해지는데 이 사건에서는 원고가 피고의 증조부로부터 이 사건 토지를 매입한 서류 등을 제시하지 못하여 그 점유 권원이 무엇인지 드러나지 않았지만 민법 제197조 제1항에 의하여 일단 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 피고는 원고의 점유가 악의의 무단점유에 해당한다는 사실을 입증해야만 위 추정을 깰 수 있다. 항소심은, 1)이 사건 토지에 관한 토지대장이 멸실된 바 없이 모두 보존되어 있고 원고가 이 사건 토지를 광주호 댐의 부지로 점유하기 시작할 무렵 위 토지대장에는 이 사건 토지의 소유자가 피고의 증조부로 기재되어 있는 점 2) 위 토지대장에는 원고 또는 원고가 권리의무를 승계한 농업진흥공사, 농업기반공사, 한국농촌공사 등이 소유권을 취득하였음을 뒷받침할 기재가 전혀 나타나 있지 않은 점 3)원고는 이 사건 토지를 정당한 절차에 따라 협의취득 또는 수용했다고 주장할 뿐 그 토지에 관하여 매입이나 기부채납 등 당시의 국유재산법이나 지방재정법 등에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다거나 그러한 가능성이 있음을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점 4)원고는 피고가 2013. 5. 1. 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마칠 때까지 아무런 조치를 취하지 아니하였는데 이는 원고가 진정한 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 않은 것으로 볼 수 있다는 점 등을 이유로 이 사건 토지에 대한 원고의 자주점유 추정은 번복되었다고 판단하였다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 이 사건을 파기하면서 1)원고가 이 사건 토지와 그 인근에 있는 다른 2필지의 토지를 농업진흥공사가 A로부터 매수하는 것을 내용으로 하는 1984. 3. 9.자 매도증서 및 그 대금을 같은 날 A에게 모두 지급한 것으로 되어 있는 영수증을 보관하고 있는데 A는 실존 인물이고 피고와 같은 종중원이며 한 동네에 거주한 사람으로 짐작되는 점 2)위 다른 2필지는 모두 1973. 3. 27. 토지수용을 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 점 3)위 2필지 이외에 광주호 설치 사업 대상지역에 포함된 토지 중 피고가 증조부로부터 상속받아 피고 명의로 등기되어 있던 또 다른 2필지 토지의 등기원인도 1973. 3. 27. 토지수용으로 되어 있는 점 4)1976년경 용지 매수업무를 담당한 담양군수가 그 업무를 추진하면서 작성한 여러 종류의 공문서들이 남아 있고, 이 사건 토지도 '토지 및 지장물건 조서', '용지매수비 사유조서', '토지 소유자 명단' 등 목록에 다른 여러 필지의 토지들과 함께 기재되어 있는 점 5)피고는 미등기 상태로 남아 있던 이 사건 토지에 관하여 2013. 5. 1. 소유권보존등기를 마친 무렵까지 원고의 이 사건 토지에 대한 점유,관리에 대하여 별다른 이의를 제기한 바가 없는 점 6)농업진흥공사가 다른 토지는 적법하게 매수하면서 이 사건 토지만 불법적인 방법으로 취득하려고 하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없는 점 등을 근거로 들었다. 대법원은 위와 같은 이유로 원고가 이 사건 토지의 취득절차에 관하여 공부상 소유자와 일치하지 않는 A를 매도인으로 한 매도증서를 제시할 뿐 권리관계와 정확하게 일치하는 근거서류를 제시하지는 못하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지의 점유 경위와 용도, 인근 토지의 수용보상 내역 등을 감안하면 원고의 전신인 농업진흥공사가 이 사건 토지의 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성을 배제할 수 없으므로 원고의 적법 점유의 추정이 번복되었다고 보기에는 매우 부족하다고 판시하였다. 요컨대 항소심은 이 사건 토지에 관하여 피고의 증조부가 소유자로 기재된 토지대장이 보존되어 있고 거기에 원고의 소유권 취득을 뒷받침할 근거가 전혀 없는 상황에 주목한 반면, 대법원은 이 사건 토지를 제외한 인근의 4필지 토지 모두 1973년경 수용을 원인으로 소유권이전등기가 경료되었고 이 사건 토지에 관하여는 84년경 피고와 같은 종중원 A가 작성한 매도증서와 영수증이 존재하는 사정까지 고려할 때 원고가 적법한 절차에 의하여 소유권을 취득하였을 가능성이 있다고 본 것이고, 이는 이전의 다른 유사한 사건들(대법원 2010.8.19. 선고 2010다33866 판결,2014.3.27. 선고 2012다30168 판결 등)에서 대법원이 내린 판단과 궤를 같이하는 타당한 판결로 보인다.

- 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다9769 진료비 사건 - 이른바 무의미한 연명치료중단 사건에서 환자의 자녀들은 원고 병원을 상대로 연명치료장치제거 등을 구하는 소송을 제기하였는데, 제1심 법원은 2008. 11. 28. 인공호흡기를 제거하라는 판결을 선고하면서 청구의 성질상 가집행선고를 붙이지 않았고 이 판결은 2008. 12. 4. 원고 병원에 송달되었다. 원고 병원이 불복하여 항소를 제기하였으나 2009. 2. 10. 항소기각이 되었고 판결의 성질상 확정을 기다려야 한다는 이유로 가집행선고를 붙이지 않았으며, 이에 대해 원고 병원이 다시 상고하였으나 2009. 5. 21. 대법원에서 상고기각 되어 제1심 연명치료중단 판결이 그대로 확정되었다. 위 판결확정에 따라 원고 병원 의료진이 인공호흡기를 뗀 후 환자는 2010. 1. 10. 사망하였다. 위 사건에서 환자 유가족들은 진료개시일부터 환자가 사망한 2010. 1. 10.까지의 진료비 8,700여만 원 중 8,690여만 원을 납부하지 않았다. 그러자 원고 병원이 환자 유가족들을 상대로 진료비청구소송을 제기하였는데 진료비청구 소송의 제1심 재판부는 "환자와 원고 병원 사이의 의료계약은 환자의 진료중단 의사가 추정된다는 법원의 판단이 담긴 연명치료중단 제1심 판결이 원고에게 송달된 2008. 12. 4. 해지된 것으로 보아야하므로 위 날짜 이후의 진료비는 환자가 부담하지 않는다."고 판단하였다(서울서부지방법원 2011가단62048 판결). 그러나 항소심 재판부는 "환자의 경우 회복 불가능한 사망의 단계에 진입하였고 환자에게 연명치료를 중단하고자 하는 의사도 있었을 것으로 추정된다는 것이 연명치료중단 사건에서의 판단이었던 점, 연명치료중단 사건의 제1심 법원은 청구의 성질상 가집행선고를 붙이지 아니하였고 항소심 법원은 판결의 성질상 확정을 기다려 집행함이 상당하다는 이유로 가집행선고를 붙이지 않았던 점을 근거로 환자의 의료계약 해지의사표시의 효력발생 시기는 환자가 회복 불가능한 사망의 단계에 진입하였는지 여부와 연명치료 중단에 대한 환자의 추정적 의사를 인정할 수 있는지 여부에 관한 판결이 확정된 때, 즉 대법원 판결이 선고된 때인 2009. 5. 21.이라고 보는 것이 타당하다"고 판시하고 아울러 "환자의 연명치료중단의 의사는 인공호흡기를 제거하여 자연스러운 죽음을 맞이하고자 하는 의사로 해석되므로 원고 병원이 중단해야 할 진료행위는 인공호흡기 부착에 한정될 뿐이며 그 이외에 연명에 필요한 최소한의 생명유지를 위한 진료(인공영양공급, 수액공급, 항생제 투여 등)와 병실사용에 관한 부분은 의료계약이 유지된다고 보는 것이 타당하다"고 판단하였다. 이에 따라 위 항소심 재판부는 환자 측이 미납한 2010. 1. 10.까지의 진료비 8,690여만 원 중 원고 병원의 진료과정에 선택진료의 해지가 명백한 기간 동안의 선택진료비 49만여 원을 제외한 나머지 8,840여만 원을 원고 병원에 지급하라는 판결을 하였다(서울서부지방법원 2014나2536 판결). 환자 측이 대법원에 상고하였으나 대법원은 2016. 1. 28. 원심판결의 논지를 그대로 유지하는 판시를 하면서 환자 측의 상고를 기각하였다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다9769 판결). 대상판결은 특히 환자 본인의 사전의료지시가 없는 상태에서 환자 측이 환자의 추정적 의사를 토대로 무의미한 연명치료 중단을 요구하고 병원 측이 이에 대하여 다투면서 진료를 계속할 경우 의료계약의 해지시점을 언제로 볼 것인지 여부에 관한 최초 판결이고, 아울러 의료계약의 해지범위에 대해서도 무의미한 연명장치인 인공호흡기 부착에 한정하고 존엄한 죽음을 맞이하기 위한 필수적이고도 최소한의 생명유지를 위한 진료는 해지범위에 포함되지 않음을 명시하였다는 점에서 의미가 있는 판결로 타당한 결론이라고 생각한다. 갈수록 노령인구가 늘어가고 환자들의 자기결정권이 강조되는 사회현상과 맞물려 향후 연명치료중단 관련 사건은 더욱 늘어날 전망이다. 그런 면에서 위 판결은 향후 유사 사건이나 최근 국회를 통과하여 2018년부터 시행예정인 호스피스·완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률의 시행과정에서 발생할 수 있는 진료비 분쟁의 해결지침으로서 역할을 할 수 있을 것으로 본다.

서울중앙지방법원 2015. 10. 27. 선고 2013가단5185617 판결 1. 사건 개요 A는 일행 3명과 함께 2013. 4. 16. 14:50경 용인시에 있는 골프장에서 라운딩을 하던 중 9번홀 여성용 티박스 부근에서 티샷을 준비하다가 남성용 티박스에서 3번째로 티샷을 한 일행 B가 친 공에 머리를 맞아 외상 후 급성 경막하출혈, 두개내 출혈 등의 상해를 입는 사고를 당하였다. 이에 대하여 A는 B와 당시 경기를 보조하던 캐디 C를 제외하고 골프장 운영자와 체육시설업자 배상책임 보험계약을 체결한 보험회사를 피고로 하여 치료비, 일실수입, 위자료 등의 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. 2. 판결 요지 이 사건을 심리한 법원은 보험회사의 책임을 묻기 위한 전제로 B와 C의 공동불법행위 책임, 골프장 운영자의 사용자 책임을 인정한 후, 치료비, 일실수입 등의 재산상 손해에 대하여 40%의 과실상계를 거쳐 2천여만원의 배상액을 확정하고 여기에 위자료 1천만원을 보태어, 피고 보험회사는 A에게 총 3천여만원을 지급하라고 판시했다. B, C, 골프장 운영자, 보험회사의 책임 및 A의 과실과 관련된 법원의 구체적인 판시 내용은 다음과 같다. 'B는 A가 앞에 있었음에도 티샷을 하여 A에게 상해를 입힌 잘못이 있고 캐디 C는 B가 티샷을 할 때 A가 남성용 티박스 앞에 있었으므로 A가 앞으로 나가지 못하도록 제지하거나 B의 티샷을 중지시키지 않은 잘못이 있으므로 B와 C는 공동불법행위 책임이 있고, 골프장 운영자는 C의 사용자로서 사용자책임이 있으며 보험회사는 보험자로서 이 사건 사고로 인하여 A가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.' '다만 A는 일행이 티샷을 하기 전에 앞으로 나가면 골프공에 맞을 위험이 있다는 것을 알면서도 앞으로 나간 잘못이 있고 A의 이러한 잘못이 이 사건 사고 발생의 주된 원인이었으므로 피고와 B의 책임을 60%로 제한한다.' 3. 판결 해설 본 사건은 골프장에서 일행 4명이 라운딩을 하다가 불행히도 일행 중 1명이 친 공에 다른 일행이 맞아 중상을 입고 골프장 운영자와 배상보험계약을 체결한 보험회사를 상대로 손해배상을 구한 사건이다. 핵심은 피해자도 경기규칙을 위반한 사정이 있는 경우 티샷을 한 사람과 그를 제지하지 못한 캐디의 행위가 사회통념상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 주의의무를 현저히 위반한 것으로 인정되는지 여부이다. 골프와 같은 개인 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로, 경기 규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있고, 이러한 주의의무는 경기보조원에 대하여도 마찬가지이다.(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6940 판결) 통상적으로 남녀가 함께 라운딩을 할 때 남자가 먼저 티박스에서 티샷을 한 후 여자가 여성용 티박스에서 티샷을 하고, 대개의 경우 여자는 비거리가 짧기 때문에 여성용 티박스는 남성용 티박스 앞에 두며 그 간격과 위치는 홀마다 다르다. 이 사건에서 3번째로 티샷을 한 사람이 남성용 티박스에서 티샷을 한 것으로 보아 일행 4명 중 3명은 남자이고 사고를 당한 여자는 4번째로 티샷을 하기로 예정되어 있었던 것으로 추측된다. 그리고 경기규칙상 일행 중 1명이 티샷을 하면 다른 참가자와 캐디는 티샷을 하는 사람 뒤로 물러나 있어야 하는데, 이 사건에서 사고를 당한 여자는 자신의 타순이 돌아오기도 전에 성급하게 여성용 티박스 부근(티박스에서 어느 정도 벗어난 지점인지는 판결문에 드러나지 않는다)에서 티샷을 준비하다가 3번째 티샷을 한 사람의 공에 맞은 것이다. 만일 티박스 안에 사람이 있는 것을 인지했다면 티샷을 했을 리가 없다. 캐디도 당연히 제지했을 것이다. 문제는 티박스 부근이라는데 있다. 가능성은 2가지다. 앞에 사람이 있는 것을 알았지만 공이 잘못 날아가 사람이 맞을 것으로 예상하지 못했거나, 사람이 있는 것 자체를 인지하지 못했을 수도 있다. 판결문에 '잘못 친 공에 맞아'라는 표현을 사용한 것만으로는 사실관계를 정확히 알 수 없으나 일단 타석에 들어 선 사람은 전방에 사람이 있는지를 잘 살펴야 하며 주위 사람들에게 공이 날아가지 않도록 티샷을 할 주의의무가 있다는 점에서 어느 경우이든 티샷한 사람의 과실은 있다고 봐야 한다. 마찬가지로 경기를 보조하는 캐디도 티샷하는 사람의 전방에 사람이 있는 것을 발견했다면 마땅히 티샷을 중단시키거나 제지할 작위의무가 있고, 발견하지 못했다고 하더라도 그 자체로 주의의무를 위반한 것이므로 티샷한 사람과 함께 공동불법행위 책임을 져야 한다. 캐디가 근무하는 골프장의 운영자가 사용자 책임을 지는지 여부와 관련하여서는 골프장 운영자는 객관적,규범적 관점에서 캐디를 지휘,감독해야 할 지위에 있으므로 근로기준법상 캐디가 근로자 신분인지와 상관없이 사용관계는 인정되고, 캐디의 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가 발생되었을 것이란 점이 인정된다면 면책될 여지도 있으나 이 사건에서는 인정되지 않았다. 또한 판결문에 피해자가 골프의 초보자인지 경력이 많은 사람인지는 드러나지 않지만 자기 타순이 아님에도 불구하고 경기규칙을 위반하여 전방에 서 있다가 피해의 원인 제공을 했다는 점에서 큰 폭의 과실상계는 불가피하고 40%의 과실상계는 적당해 보인다. 이 판결은 당사자 쌍방이 항소하지 않아 그대로 확정되었다.

-대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다236141 판결- 원고는 2003년 12월 아들인 피고와 시가 20억 원 상당의 2층 주택 및 대지에 관한 증여계약을 체결하고 피고에게 소유권이전등기를 넘겨주었다. 원고는 위 증여계약 당시 피고로부터 각서를 받았는데, 그 내용은 '피고는 본건 증여를 받은 부담으로 원고와 같은 집에서 동거하며 부모님을 충실히 부양한다. 피고는 위 부담사항 불이행을 이유로 한 원고의 계약해제 기타 조치에 관해 일체의 이의나 청구를 하지 아니하고, 계약 해제의 경우 즉시 원상회복의무를 이행한다'는 것이다. 이후 피고 부부는 주택 1층에 살면서 2층에 사는 원고 부부를 거의 찾아보지 않고 따로 생활하였으며, 허리디스크 등으로 건강이 좋지 않은 원고 처의 간병과 원고 부부의 가사는 따로 사는 원고 딸과 가사도우미가 도맡았다. 원고 처의 건강이 급속도로 악화되어 2013년 11월 스스로 거동할 수 없는 정도가 되자 피고는 원고 부부에게 고급 요양시설에 입원할 것을 권유하였다. 원고는 2014년 6월 피고에게 위 주택 및 대지를 다시 원고의 명의로 돌려주면 이를 매각한 후 남는 자금으로 원고 부부가 살 집을 마련할 것이니 소유권이전등기를 넘겨달라고 요구하였다. 그러자 피고는 원고에게 "천년만년 살 것 아닌데 아파트가 왜 필요해. 맘대로 한번 해보시지"라는 등 막말을 하였다. 결국 원고는 딸의 집으로 이사한 뒤 피고를 상대로 위 주택 및 대지의 소유권 회복을 구하는 소송을 냈다. 1심, 2심 모두 원고 승소 판결을 하였고, 대법원은 최근 원심을 확정했다. 법원은 "이 사건 증여계약은 피고가 부모인 원고 부부를 충실히 부양하는 것을 조건으로 하는 것이므로 부담부 증여에 해당한다. 부담부 증여에 있어서 부담 의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이행되어 있다 하더라도 증여자는 증여계약을 해제할 수 있다. 각서 내용 중 '충실히 부양한다'는 것은 부모자식간의 일반적인 부양의 수준을 넘어선 부양의 이행을 의욕한 것인데, 피고는 이와 같이 '충실히 부양'할 의무를 이행하지 않았으므로 원고는 이를 이유로 증여계약을 해제할 수 있다"고 하였다. 민법은 증여계약의 무상성을 고려하여 증여계약에 특수한 해제사유를 규정하고 있다. 서면에 의하지 않은 증여의 해제(민법 제555조), 망은행위(패륜행위)에 의한 증여의 해제(민법 제556조), 재산상태의 악화에 의한 증여의 해제(민법 제557조)에 관한 규정들이 그것이다. 특히, 이 사건에서와 같이 자녀가 재산을 물려받은 뒤 부모를 부양하지 않는 경우와 관련하여 민법 제556조는 수증자가 증여자에 대한 부양의무를 이행하지 않는 때 증여계약을 해제할 수 있도록 하고 있다. 그런데 이미 증여계약이 이행된 부분에 대하여는 위 규정들에 의한 해제의 효력이 미치지 않기 때문에(민법 제558조) 사실상 위 해제 규정의 적용을 주장하여 증여재산을 회복할 수 있는 경우는 별로 없다. 증여계약의 해제가 문제되는 경우는 주로 부동산을 증여하고 소유권이전등기를 마친 경우인데 이와 같이 이미 이행을 마친 경우에는 증여계약의 해제를 주장하여 부동산의 회복을 구할 수 없게 되는 것이다. 현재 국회에는 자녀가 재산을 물려받은 뒤 부모를 부양하지 않거나 부모를 상대로 패륜범죄를 저질러 증여계약을 해제하는 경우 이미 이행을 마친 재산에 대해서도 해제의 효력이 미치도록 하는 내용의 민법 개정안, 속칭 '불효자 방지법'이 발의돼 있으나 아직 국회를 통과하지 못한 상태이다. 다만, 수증자가 증여를 받는 동시에 일정한 부담, 즉 일정한 급부를 하여야 할 채무를 부담하는 부담부 증여의 경우 수증자가 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있다(민법 제561조). 이 사건에서 원고가 피고에게 소유권이전등기를 넘겨주어 이미 이행을 마쳤음에도 불구하고 부동산을 회복할 수 있었던 것은 피고로부터 '충실히 부양한다'는 내용, 즉 부담을 명시한 각서를 받아두었기 때문이다. 법원은 원고와 피고 사이의 증여계약이 피고가 부모를 충실히 부양하는 것을 조건으로 하는 부담부 증여에 해당하고, 피고가 증여계약상의 부담을 이행하지 않았으므로 이를 이유로 원고가 증여 부동산의 회복을 구할 수 있다고 보았는바, 증여계약의 내용 및 경위, 각서의 작성 경위 및 문언적 의미, 증여 이행 이후 피고 부부의 행태 등을 종합하여 볼 때 타당한 결론이라고 하겠다. 다만, 부모가 자녀들에게 재산을 증여하면서 일정한 의무를 부과하거나 각서를 받는 것은 일반적이지 않으므로, 부담부 증여에 해당하지 않더라도 부모로부터 재산을 증여받은 후 부양의무를 이행하지 않거나 학대 또는 부당한 대우를 하는 자녀들에 대하여 증여 재산의 반환을 구할 수 있도록 하기 위해서는 '불효자 방지법'과 같은 입법적 조치가 있어야 할 것이다.