I. 사실관계 및 사건의 경과 피신청인 회사는 증권거래법상 주권상장법인이며 신청인들은 피신청인 회사의 발행주식총수 중 1,000분의 10 이상인 2.56%에 해당하는 주식을 2007. 1. 30. 기준으로 6개월 전부터 계속하여 보유하고 있는 피신청인 회사의 주주이다. 신청인들은 2007. 3. 16. 자 정기주주총회 6주 전인 2007. 1. 30.경 피신청인 회사의 이사들에 대하여 위 정기주주총회에서 이사 10인과 감사 1인의 선임을 내용으로 하는 의안을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안하면서, 위 의안의 요령을 상법 제363조에서 정하는 통지와 공고에 기재할 것을 청구하였다. 그러나 피신청인 회사의 이사회는 2007. 2. 22. 위 의안을 이 사건 주주총회의 목적사항으로 상정하지 아니한 채 주주총회의 소집결의를 하고 그에 따른 소집통지와 공고를 하였다. 이에 신청인들은 피신청인 회사를 상대로 위 의안을 정기주주총회의 목적사항으로 상정하고, 그에 따른 소집통지와 공고를 하여야 한다는 내용의 가처분신청을 제기하였다. II. 대상 결정의 요지 증권거래법 제191조의14, 증권거래법 시행령 제84조의21 제3항 각호에 규정된 주주제안거부사유들은 주주제안권의 명백한 남용을 방지하기 위한 예외적 규정으로서 마련된 것이므로, 그 남용의 위험이 명백하지 않는 한, 소수주주의 주주제안권의 폭넓은 실현을 위하여 엄격하게 해석되어야 한다. ‘주주총회의 의안으로 상정될 실익이 없거나 부적합한 사항’이라 함은 이미 이익이 실현되었거나 회사 이익과 아무런 관련이 없는 사항, 영업관련성이 없는 사항 또는 주식회사 본질에 적합하지 않은 사항 등으로서 형식적 판단에 의해 주주총회의 의결사항이 되기에 적당하지 아니한 것을 의미하는데, 이사 또는 감사의 선임을 내용으로 하는 의안이 그 자체로서 주주총회의 의결대상이 되기에 실익이 없다거나 부적합하다고 할 수 없다. III. 대상 결정의 검토 대상 결정은 이사회의 주주제안 부당거절시 법원을 통한 구제방법에 대해 중요한 선례가 될만한 결정이고, 실제 본 결정으로 인해 신청인들이 주주제안한 의안은 주주총회의 목적사항으로 추가되었다. 이하 두 가지 논점에 한정하여 본 결정을 검토한다. 1. 주주제안 부당거절에 대한 가처분신청의 가부 및 그 피신청인 적격 회사가 부당하게 주주제안을 거절한 채 총회를 개최하려 하는 경우, 주주제안을 한 소수주주가 주주총회 결의 전에 사전적으로 가처분을 통하여 권리를 구제받을 수 있는지 여부에 관하여 그동안 명시적으로 이를 다룬 판결이 존재하지 않았으므로, 실무상 가처분의 피신청인적격 및 신청취지를 어떻게 구성하여야 하는가에 대해 다양한 견해가 존재하였다. 일단 피신청인적격자와 관련하여 의안상정의무의 실체적 이행의무자를 회사로 볼 것인지에 관해 견해가 대립하였다. 상법 제363조의2, 증권거래법 제191조의14 문언상 소수주주에 대해 의안상정의무를 부담하는 자는 이사회 또는 의안으로 상정하는 것에 반대한 개별이사들이라고 보아야 한다는 견해가 상당히 설득력이 있다고 보이기 때문이다(본 결정의 피신청인 회사 역시 이와 같은 이유로 신청인의 가처분 신청은 당사자적격을 결여한 것으로서 부적법하다고 항변한 바 있다). 또한 상법 제366조에 의하면 소수주주가 임시주주총회소집허가신청을 하여 법원의 허가를 얻는 경우 주주가 직접 총회소집을 할 수 있는 반면, 주주제안권에 관한 상법 및 증권거래법의 규정상 이와 달리 소수주주에게 직접 의안상정권한을 부여하는 내용이 없기 때문에, 주주제안권의 부당거절에 대해 의안상정 등의 소를 제기하여 승소하는 경우에도, 그러한 의안상정 및 주주총회 소집통지 공고는 여전히 회사의 이사회를 통하여야 할 것이다. 그러나 법인의 기관에 불과한 이사회는 소송상 당사자능력이 없다고 할 것이고, 의안으로 상정하는 것에 반대한 개별이사들이 실체적 이행의무자라고 한다면 개별 이사가 주주제안이 부당하다고 판단하여 주주제안을 의안으로 상정하지 아니하기로 하는 의사의 진술을 하였음에도 법원의 결정에 의하여 이를 의안으로 상정하도록 강제하는 의사의 진술을 명하는 형태의 가처분이 가능한지 여부가 문제될 것이다. 이에 관하여는 반대의 견해가 없지는 아니하나, 민사소송법 제695조 제1항 규정상 판결 확정 전에는 의사표시를 명하는 가처분을 할 수 없고, 가처분으로 의사표시를 명하여도 그것을 강제할 방법이 없으며 의사표시가 된 것으로 의제하는 규정이 없는 이상 가처분은 실효가 없을 것이므로 이는 허용될 수 없다고 하는 견해가 다수설로 보인다. 이에 의하면 개별 이사들을 상대로 의안상정을 명하는 형태의 의사표시를 명하는 가처분은 허용될 수 없을 것이다. 그러나, 위와 같은 해석에 의하면 주주제안을 부당거절당한 소수주주의 가처분신청을 통한 구제가 불가능하다고 밖에 볼 수 없다. 그러나 이사회가 경영정책에 관한 의사결정의 주도권을 독점함으로 인해 생기는 폐해를 해결하고 소수주주권을 보호하기 위해 마련된 주주제안제도의 취지에 비추어보면, 주주제안 부당거절에 대하여 가처분을 통하여 소수주주를 구제하여야 할 정책적 필요성은 부인할 수 없는 것으로 판단된다. 이에 대상 결정은 가처분의 본안소송 피고적격자는 회사이므로 피신청인적격 역시 회사에게 인정되어야 한다는 논리로 가처분의 피신청인적격을 회사에게 인정하였다. 주주총회의 효력을 다투는 본안소송의 피고적격이 회사에게 있다는 것은 확립된 판례라 할 것이므로 문제가 없으나 의안상정을 구하는 본안소송의 피고적격자를 회사에게 인정한 부분에 대해서는 비판이 있을 수 있다고 판단된다. 물론 의안상정을 구하는 본안소송이 이행의 소라면 이행의 소의 피고적격은 이행의무자로 주장된 자에게 있으므로 위와 같이 의안상정을 구하는 소수주주가 회사를 상대로 본안소송을 제기한 경우 회사에게 피고적격이 있다고 할 수 있을 것이나, 이와 같은 논리라면 소수주주가 개별 이사들을 상대로 본안소송을 제기한 경우 개별 이사들에게 피고적격이 있다고도 볼 수 있다(또한 만약 회사가 실체적 의안상정의무이행자가 아니라면 결국 회사를 피고로 한 그 본안소송은 청구기각되어야 할 것이다). 생각건대, 이사회가 주주제안을 주주총회의 의안으로 상정하는 기관임은 분명하나, 이사회는 주주제안의 내용이 명백히 법령상 주주제안 거부사유에 해당하지 않는 한 이사회의 독자적인 경영판단에 의해 주주제안을 거부하는 것이 허용되지 않으므로 주주제안에 있어서 이사회의 의안상정권은 위와 같은 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 따라서 주주제안이 거부당하여 그에 관한 소송이 법원에 제기되고 이에 따라 법원이 주주제안된 의안을 주주총회의 의안으로 상정할 것을 명하는 경우 그 의안상정의무는 더 이상 이사회가 아니라 회사 자체가 부담하게 된다고 해석할 수 있다. 이러한 취지에서 주주제안의 부당거절시에는 실체법적으로도 의안상정 의무자는 회사가 되어야 한다고 볼 수도 있을 것이나, 대상 결정이 의안상정을 구하는 본안 소송의 피고적격자는 개별 이사가 아닌 회사라고 설시한 것이 이러한 의미인지에 관해서는 더 자세한 설명이 없어 아쉽다. 후속 판례 및 학설의 논의로 이 점이 좀 더 풍부하게 논의되기를 바란다. 2. 주주제안거부 사유의 엄격한 해석 증권거래법 제191조의14 제3항 및 동법 시행령 제84조의21 제3항 각호의 규정은은 주주제안을 거부할 수 있는 사유들을 규정하고 있는데, 이사회는 위 각 사유에 해당하지 않는 한 독자적인 경영판단에 의해 주주제안을 거부할 수 없다고 해석된다. 그러나, 상법 및 증권거래법이 정하고 있는 주주제안거부사유들은 지나치게 광범위하고 불명확하여 주주제안권의 실효성을 살리지 못할 수 있다는 점이 꾸준히 지적되어 왔다. 특히 증권거래법 시행령 제84조의21 제3항 제6호에 기재된 사유 중 하나인 ‘주주총회의 의안으로 상정할 실익이 없거나 부적법한 사항’은 이를 광의로 해석한다면 주주총회에 상정해 보아야 결의될 가망성이 없는 사항까지 포함되어, 결국 주주제안의 허용 여부에 관해 이사회에 광범위한 재량권을 줌으로써 주주제안제도의 근본적인 취지를 살리지 못하게 될 우려가 있다는 점이 비판되어 왔다. 본 결정은 ‘주주총회의 의안으로 상정할 실익이 없거나 부적법한 사항’이라는 사유를 주주제안거부사유의 추상적인 일반규정으로 보고, 이에 대하여는 이사회의 자의적인 판단이 개입될 여지를 차단하지 위해 더욱 엄격한 해석이 요청된다는 점을 명시하였다. 특히, 본 사안에서 피신청인 회사의 이사회는 주주제안이 부실경영을 야기한 책임을 지고 경영에서 배제된 전 대표이사가 이사 후보로 되어 있어 회사의 발전과 주주 권익을 침해할 상당한 우려가 있어 주주제안을 거부하였다고 주장하였으나, 법원은 이러한 사유는 주주제안거부사유에 해당하지 아니하고, 일단 주주총회에 상정하여 주주들로 하여금 자유로운 표결을 통해 경영참여 여부를 결정하게 하는 것이 주식회사의 본질에 비추어 바람직하다는 점을 분명히 하였다. 소수주주의 주주제안권 보호를 위해 주주제안거부사유를 엄격히 해석하여야 함을 전제로 증권거래법 제191조의14, 증권거래법 시행령 제84조의21 제3항 각호에 규정된 제안거부사유에 명백히 해당하지 않는 한 회사는 이를 주주총회 목적사항으로 상정하여야 한다고 본 결정의 태도는 타당하다고 보인다. 그러나 입법론적으로는 주주제안권의 실효성을 저해할 수 있는 현행 상법 및 증권거래법상의 주주제안거부사유를, 주주제안권의 남용으로 인한 회사의 피해를 방지할 수 있으면서도 주주제안 제도의 긍정적 효과를 살릴 수 있는 합리적인 범위로 개정하는 것이 근본적인 해결책이라고 보인다.

자산 규모가 1,000억원이 넘는 상장기업에서 상근감사를 선임 또는 해임 하거나 비상근 감사로 변경할때는 반드시 주주총회 의결을 거쳐야만 한다는 법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 증권거래법상 상근감사의 선임절차와 선임기관에 대해서 명시적인 규정이 없는 상황에서 나온 법원의 첫 판단이라는 점에서 의미가 크다. 서울고법 민사16부(재판장 이영구 부장판사)는 8일 임시주주총회를 통해 상근감사에서 비상근감사로 변경된 최모씨가 "주총결의를 취소하라"며 (주)삼양식품을 상대로 낸 주주총회결의 취소청구소송 항소심(☞2006나66885)에서 원고를 비상근감사로 변경한 이 사건 주주총회 결의가 단지 업무수행 방법에 불과해 이는 이사회 결의사항일 뿐 주주총회의 결의를 요하는 사항이 아니어서 소의 이익이 없다는 취지의 피고의 본안전 항변을 배척했다. 재판부는 판결문에서 "경영감독제도를 강화하기 위해 필수적으로 상근감사를 두도록 한 증권거래법의 입법취지와 배경을 생각해 볼때 선임된 감사의 상근여부를 이사회에서 결정하게 한다면 증권거래법상의 상근감사제도를 유명무실하게 할 위험이 있다"며 "적어도 증권거래법의 적용을 받는 주권상장법인에 있어서 해당회사의 상근감사를 선임하는 것은 물론 기존 상근감사를 비상근감사로 변경하는 것도 상근여부의 면에서 중요하므로 주주총회의 결의를 요하는 것으로 해석해야한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "원고는 주총 통지서에 '감사 선임의 건'이라고만 기재돼있을 뿐 비상근감사로 변경하는 내용이 기재돼지 않아 결의도 위법하다고 주장하나 상법상 특별한 경우를 제외하고는 총회에서 결의할 사항이 무엇인가를 주주가 알 수 있을정도로 기재하면 족하다"며 "주총 결의 내용과 피고회사의 현황 등을 볼 때, 주총결의를 취소하는것은 부적당하다"고 원고의 주장을 받아들이지 않았다. ---------------------------------------------------------------------------------- [감사와 이사는 서로 대립적 관계] 담당재판관, 이사회서 감사 임의결정 한다면 '보복성 변경' 위험성도 이번 판결에서 재판부가 중요하게 생각한것은 상근감사에서 비상근감사로 변경하는 것이 주주총회 결의사항인지 여부였다. 1심 재판부는 상법을 근거로 "감사선임은 주총에서 결의하도록 상법상 규정돼 있지만 해임이나 변경건은 그렇지 않다"며 "주총에서 결의할 수 있는 안건으로 특정되지 않은 것은 이사회에서 판단해야 한다"고 소를 각하했다. 그러나 항소심 재판장인 이영구 부장판사는 "일반회사라면 상법을 적용하지만 1심에서 피고회사가 상장법인이라는 점을 간과한 것 같다"며 "상법에서는 이사회를 중시하지만 상장법인이 적용을 받는 증권거래법의 경우 상근감사가 중요하고 상근감사의 선임과 마찬가지로 변경도 마찬가지로 중요하다"며 선임·해임은 물론 변경까지 주총의 결의를 거쳐야 한다고 판단했다. 이 부장판사는 이어 "원고만 항소한 이 사건의 경우 1심보다 더 불리하게 할 수 없는 불이익변경금지의 원칙상 각하보다 불리한 기각판결을 내릴수 없다"며 "사실상의 내용은 원고 패소이지만 1심을 변경해 원고의 청구를 기각하지 않고 원고의 항소만을 기각한다"고 설명했다. 이번 판결이 확정될 경우 앞으로 상근감사와 관련된 사안들은 이사회에서 결정할 수 없고 주주들이 알 수 있도록 주총을 거쳐야 한다. 이 부장판사는 "증권거래법에서 상장법인에 상근감사를 두게 하는것은 기업경영의 투명성을 높이기 위해 1명 이상을 상근하도록 해 회사의 통상적인 업무에 대해 정보를 파악해 충실하게 감사를 하도록 하려는데 입법취지가 있다"며 "증권거래법의 입법취지나 부칙 등을 보면 상근감사의 선·해임 및 변경은 주주총회에서 결의하는 것을 전제로 하고있는 듯 보인다"고 밝혔다. 이 부장판사는 또 "감사와 이사는 서로 대립되는 관계이기 때문에 이를 임의로 이사회에서 결정할 수 있도록 한다면 '보복성 변경'도 가능하므로 주주들의 동의를 거쳐야한다"고 설명했다. 주주총회를 소집할 때 총회의 목적이 통지가 제대로 되지 않았으므로 주총결의가 취소되야 한다는 원고의 주장에 대해서는 "피고회사가 주총을 소집하면서 '감사 선임의 건'이라고만 통지를 했는데 회사에 있는 상근감사가 1명이므로 상근감사를 새로 선임하게 되면 원고를 비상근감사로 변경할지 둘다 상근감사로 선임할지도 논의할 것을 예상할 수 있었던 것으로 보인다"며 받아 들이지 않았다. 하지만 이 부장판사는 "이번 사건에서는 주총을 인정해줬지만 앞으로 상근감사의 선임과 해임, 변경 건을 처리할 때는 안건을 통지할 때도 구체적으로 상정해야 할 것"이라고 덧붙였다.

I. 사실관계 및 사건의 경과 원고 A는 2002. 1. 23. 피고의 대표이사로, 원고 B는 부사장으로 각 선임되면서, 2002. 3. 23. 원고 A는 피고를 대표한 원고 B와, 원고 B는 피고를 대표한 원고 A와 각 고용계약서를 작성하였고, 2002. 3. 25. 개최된 이사회에서 위 각 고용계약의 승인이 의안으로 제출되어 나머지 이사 C가 위 각 고용계약을 승인하였다. 위 고용계약 제8조에는 보너스, 퇴직수당과 함께 “회사가 이 계약 기간 중 일방적으로 피고용인과의 고용관계를 종료하는 경우 또는 피고용인이 회사의 주주총회에서 해임을 당하거나(회사의 지분변동 또는 회사의 지배관계를 변동시키는 지주회사의 지배관계 변동에 관계없이), 회사의 지주회사의 이사회로부터 사임요구를 받아 사임하는 경우를 포함하여 비자발적으로 이사직에서 해임되는 경우에는 피고용인은 해직보상금을 제공받는다”는 내용이 포함되어 있었다. 한편 피고의 정관에는 이사의 임기를 3년으로 한다는 규정이 존재하였다. 그 후 2002. 12. 20. 개최된 피고의 임시주주총회에서 원고들에 대한 이사 해임안이 가결되자, 피고는 임원퇴직위로금지급규정에 따른 퇴직위로금을 각 지급하였으나 고용계약서 제8조에 규정된 해직보상금 등은 지급하지 않았다. II. 대상 판결의 요지 주식회사와 이사 사이에 고용계약에서 보수에 관한 약정과 함께 이사가 그 의사에 반하여 이사직에서 해임될 경우 퇴직위로금과는 별도로 일정한 금액의 해직보상금을 지급하기로 약정하는 경우, 이러한 해직보상금에 관하여도 이사의 보수에 관한 상법 제388조가 준용 내지 유추적용되어, 정관에서 그 액를 정하지 않는 한 주주총회의 결의가 있어야만 회사에 대해 이를 청구할 수 있다고 해석해야 한다. III. 대상 판결의 검토 1. 해직보상금의 법적 성질 먼저 대상 판결에서는, 주식회사와 이사 사이에 고용계약을 체결하면서 보수에 관한 약정과 함께 퇴직위로금과 별도로 이사가 그 의사에 반하여 이사직에서 해임되면 일정한 금액의 해직보상금을 지급하기로 약정하는 경우, 이러한 해직보상금을 상법상 이사의 보수로 보아 상법 제388조를 직접 적용할지 여부가 문제되었다. 이사의 보수는 그 명칭여하를 불문하고 이사가 수행하는 경영활동의 대가로서 회사로부터 받은 일체의 급부를 의미한다. 따라서 그 지급형태, 정기적인지 여부등을 불문하고 그것이 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급된 것이라면 모두 이사의 보수에 포함됨이 원칙이다. 판례는 이사의 퇴직시에 일시금으로 지급되는 퇴직위로금도 상법 제388조에 규정된 이사의 보수에 포함된다고 보아 정관 또는 주주총회결의에 의해서만 지급할 수 있다고 보고 있다(대법원 97다38930판결 등). 그러나, 대상 판결은 이 사건 해직보상금은 이사가 자신의 의사에 반하여 해임되는 경우에 한하여 지급되는 것이므로 퇴직위로금과 같이 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로 볼 수 없다고 판시하였다. 이사의 보수로 인정되기 위하여는 이사의 재직 중 직무집행과의 대가성이 인정되어야 할 것이나, 이 사건 해직보상금은 이사가 자신의 의사에 반하여 해임되는 것을 요건으로 할 뿐만 아니라 계약기간 중 비자발적으로 이사직으로부터 해임당하는 경우 입게 되는 각종 유·무형적인 손해를 보상하여 주기 위해 미리 회사와 이사간에 약정한 보상금의 성격을 지닌다고 보이므로, 이와 같은 대상 판결의 판시는 타당한 것으로 판단된다. 즉, 해직보상금은 이사의 보수와는 성격이 다른 것으로, 회사와 이사 사이에 미리 이사의 비자발적 해임이 있는 경우에 회사가 지급하여야 할 보상금을 정한 일종의 “손해배상액의 예정”과 유사한 성질의 금원으로 판단된다. 2. 해직보상금에 대한 주주총회 결의의 요부 그런데, 대상 판결은 이 사건 해직보상금이 보수에 해당되지 않는 것으로 보면서도 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 해직보상금에 대해서도 이사의 보수에 관한 상법 제388조가 준용 내지 유추적용되어, 정관에서 그 액수를 정하지 않는 한 주주총회의 결의가 있어야만 회사에 대해 이를 청구할 수 있는 것으로 해석해야 한다고 판시하였다. (1) 첫째로, 위와 같은 해직보상금은 형식상으로는 보수에 해당하지 않는다 하여도 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 그 고용계약과 관련하여 지급된다는 점이다. 그러나, 대상 판결이 이미 이 사건 해직보상금은 직무집행의 대가성이 인정되지 않아 보수의 일종으로 볼 수 없다고 판단하였음에도, 그것이 단지 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 있다는 이유로 이를 보수와 마찬가지로 취급하여야 한다고 설시한 것은 충분한 설득력이 없다고 판단된다. (2) 둘째로, 회사는 이사를 임기 중에 해임하는 경우에도 정당한 이유 없이 해임하는 때에 한하여 손해배상책임을 부담할 뿐인데(상법 제385조 제1항), 위 해직보상금은 의사에 반하여 해임된 이사에 대해 정당한 이유의 유무에 관계없이 지급하도록 되어 있어 이사에게 유리하도록 회사에 추가적인 의무를 부과하는 것인데도, 단지 보수에 해당되지 않는다는 이유로 주주총회 결의를 요하지 않는다고 달리 보게 된다면, 이사들이 고용계약을 체결하는 과정에서 개인적인 이득을 취할 목적으로 과다한 해직보상금을 약정하는 것을 막을 수 없게 됨으로써, 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모의 폐해를 방지하여 회사와 주주의 이익을 보호하고자 하는 상법 제388조의 입법 취지가 잠탈되고 말 것이라는 점이다. 상법 제385조 제1항의 정당한 이유란, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적·육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우 또는 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이, 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우를 의미한다(대법원 2004다25611판결). 또한 상법 제385조 제1항에 의한 손해배상책임은 채무불이행이나 불법행위책임과는 달리 고의, 과실을 요건으로 하지 아니하는 상법상의 법정책임으로서, 그 손해는 이사로서 잔여임기 동안 재직하여 얻을 수 있는 상법 제388조 소정의 보수상당액인 정기적 급여와 상여금 및 퇴직금이 되는 한편 임기만료 전 해임된 이사의 정신적 고통에 대한 위자료는 포함되지 않는다(서울고등법원 89나46297판결). 이와 같이 상법 제385조 제1항에 의한 회사의 손해배상책임은 그 발생요건으로 “해임에 대한 정당한 이유의 부존재”를 요구할 뿐만 아니라, 이러한 요건이 충족되어 손해배상책임의 발생이 인정된 경우에도 판례는 그 손해배상책임의 범위를 제한적으로 인정하는 태도를 취하고 있는데, 이 사건 해직보상금 약정은 “정당한 이유의 부존재”라는 손해배상책임 발생요건을 완화시킬 뿐만 아니라 그 손해배상책임의 범위도 상법 제388조 소정의 보수상당액인 정기적 급여와 상여금 및 퇴직금 이상으로 확장하는 특약으로 보인다. 그러므로, 이러한 해직보상금 지급약정을 엄격한 요건(예를 들어, 주주총회 결의)없이 체결할 수 있다고 보게 된다면, 상법 제388조의 입법 취지 뿐만 아니라 상법 제385조 제1항 후문의 취지 역시 잠탈될 우려가 있다고 보인다. 물론 이 사건 해직보상금을 이사들의 비자발적 해임에 따른 일종의 손해배상액의 예정으로 해석한다면, 민법 제398조 제2항에 따른 법원의 감액이라는 법적 통제가 가능하다고 볼 수 있고, 또한 이사가 회사에 대한 선관주의의무를 게을리하고 자기의 이익만을 도모함으로써 회사에 손해를 끼친 경우에는 회사에 대해 별도의 손해배상책임을 부담하게 되므로(상법 제399조), 굳이 해직보상금에 대해 주주총회 결의를 거치도록 하여야만 이사들이 사익을 위해 거액의 해직보상금을 정하는 폐해를 방지할 수 있는 것은 아니라고 볼 수도 있다. 그러나, 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모시 폐해의 심각성 및 회사와 주주의 이익 보호의 필요성을 고려하면, 상법 제388조와의 균형상 이 사건 해직보상금에도 주주총회의 특별결의를 요구하는 것은 타당하다고 보인다. (3) 마지막으로, 회사로서는 주주총회의 특별결의로 언제든지 이사를 해임할 수 있음에도 불구하고 위와 같은 해직보상금액이 특히 거액일 경우 회사의 자유로운 이사해임권 행사를 저해하는 기능을 하게 되어 이사선임기관인 주주총회의 권한을 사실상 제한함으로써 회사법이 규정하는 주주총회의 기능이 심히 왜곡되는 부당한 결과가 초래된다는 점이다. 학설은 상법이 주주총회에 일방적인 이사해임권을 부여한 취지에 관하여, 이사는 주주의 출자로 형성된 회사재산을 관리하는 자로서 이사의 지위 유지 여부는 주주가 정책적으로 결정할 필요가 있고, 소유와 경영의 분리에 의해 경영을 전담하는 이사가 부적정한 경영을 할 때 주주가 신속히 자신의 출자로 형성된 회사재산을 방어할 수 있도록 하기 위해서라고 보고 있다. 이러한 취지를 고려하면, 대상 판결이 이 사건 해직보상금이 이러한 주주총회의 이사해임권 행사를 저해하는 기능을 하게 될 수 있다고 보아 이를 정관의 정함이나 주주총회 결의를 요구한 것은 타당한 것으로 보인다. Ⅳ. 결 론 주주총회는 상법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있으나(상법 제361조), 이 사건 해직보상금과 유사한 약정은 상법에 그에 관한 명시적 규정이 없을 뿐 아니라 그 법적 성격이 이사의 보수에 해당하는지 여부가 모호하였기 때문에 주주총회 결의사항에 해당하는지 여부가 논란이 되고 있었다. 대상 판결은, 상법 제385조 제1항 후문과 달리 해임에 정당한 이유의 유무에 관계없이 그 의사에 반하여 임기만료전 해임된 이사에 대해 해직보상금을 지급하도록 약정을 하는 경우, 회사에 대해 해직보상금을 청구하기 위해서는 그 액수를 정관에서 정하거나 주주총회 결의가 있어야 한다는 점을 분명히 하였다는 것에서 그 의미를 찾을 수 있다. 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모의 폐해를 방지하여 회사와 주주의 이익을 보호하고자 하는 상법 제388조의 입법 취지상 이 사건 해직보상금에 정관의 정함이나 주주총회 결의를 요구한 것은 타당한 것으로 보인다.

회사가 이사를 해임할 경우 해직보상금을 지급하기로 하는 내용의 약정은 주주총회의 결의가 없으면 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 양승태 대법관)는 에브링턴 브릿지증권 전 대표이사 등 2명이 회사를 상대로 낸 약정금 청구소송 상고심(☞2004다49570)에서 원고패소판결을 내린 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "이사와 회사 사이에 고용계약에서 정한 보수는 상법 제388조에 따라 정관에 정함이 없는 한 주주총회 결의가 있어야 회사에 대해 청구할 수 있다"며"해직보상금에 관하여도 이사의 보수에 관한 상법 제388조가 준용 내지 유추적용해 정관에서 그 액수를 정하지 않는 한 결의가 있어야만 회사에 대해 청구할 수 있다고 해석해야 하므로 주총결의가 없었던 만큼 회사는 원고들에게 해직보상금 등을 지급할 의무가 없다고 한 원심판단은 옳다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "상법 제385조1항은 회사가 정당한 이유 없이 임기 중에 있는 이사를 해임하는 경우에만 손해배상책임을 지도록 하고 있다"며 "하지만 해직보상금은 의사에 반해 해임된 이사에 대해 정당한 이유의 유무에 관계없이 지급하도록 돼 있어 이사에게 유리하도록 회사에 추가적인 의무를 부과하는 것인데도 보수에 해당되지 않는다는 이유로 주총결의를 요하지 않는다고 한다면 이사들이 고용계약을 체결하는 과정에서 개인적인 이득을 취할 목적으로 과다한 해직보상금을 약정하는 것을 막을 수 없게 된다"고 설명했다. 재판부는 또 "회사로서는 주총의 특별결의로 언제든지 이사를 해임할 수 있음에도 불구하고 해직보상금액이 거액일 경우 자유로운 이사해임권 행사를 저해하는 기능을 하게 돼 이사선임기관인 주총의 권한을 사실상 제한함으로써 회사법이 규정하는 주총의 기능이 심히 왜곡되는 부당한 결과가 초래될 것"이라고 덧붙였다. 에브링턴 전 사장은 2002년 1월 브릿지증권 대표이사로 선임됐다가 같은해 12월 임시주총에서 해임되자 '비자발적으로 이사직에서 해임되는 경우 50만 달러를 해직보상금으로 지급한다'는 내용이 포함된 고용계약을 근거로 회사에 67만3,000달러를 지급하라는 소송을 냈었다.

I. 사건개요 원고 X는 피고 Y주식회사의 2%의 주식을 소유하고 있는 주주이다. 피고 Y주식회사의 정관에는 「이사회의 승인이 없으면 주식을 양도할 수 없다」,「의결권행사의 대리인은 주주에 한정한다」라는 규정을 담고 있다. 피고 Y주식회사는 平成12년(2000년) 12월 15일에 임시주주총회를 개최하여 이사, 감사선임등을 결의하였다. 본건 주주총회에서 피고 Y회사의 주주인 A회사로부터 의결권행사의 위임을 받은 변호사 B가, A회사의 대리인으로 주주총회에 출석하려고 피고회사의 주주총회 접수처에 위임장을 제출하였으나, 피고회사의 접수담당자는 변호사 B가 주주가 아니라는 것을 이유로 A회사의 위임장 접수를 거절하였다. 이에 원고 X는 변호사가 일반적으로 사회적 신용이 높고, 법률지식이 풍부하여 위법ㆍ부당한 행위를 하지 않을 개연성이 높은 것을 고려하면, 비주주 대리인인 변호사 B에게 총회참가를 거부한 것은 위법하다고 주장하면서, 본건 주주총회결의취소의 소를 제기하였다. II. 판시사항 피고 Y회사의 정관은 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 뜻을 정하고 있으므로 피고가 정관에 의하여 주주가 아닌 변호사B에 의한 주주권대리행사를 거부한 것은 위법이 아니다. 주주총회에 비주주대리인이 출석하는 경우에 그 자의 직종을 확인하여 총회에서 혼란을 야기할 위험이 없다고 판단할 명확한 기준이 없고, 비주주대리인에 의한 권리행사를 실질적 기준에 의하여 결정하게 한다면, 경영진이 총회장에의 입장여부를 차별적으로 판단하여 주주의 권리가 침해될 위험이 있으므로 원고의 주장은 전제가 잘못된 것으로 채용할 수 없다. 따라서 본건 주주총회결의취소청구는 이유없다. III. 평석 1. 문제의 소재 상법상 의결권행사의 대리인의 자격에는 특별한 제한이 없다. 그러나 실무에서는 정관으로 대리인의 자격을 주주로 제한하는 경우가 많은데, 그 정관규정의 효력이 문제가 된 사안이다. 이에 대한 국내학설은, ① 이러한 제한도 가능하다고 보는 유효설, ② 이는 원칙적으로 유효한데 합리적인 이유가 있으면, 주주아닌 자를 대리인으로 선임하는 것을 제한할 수 없다는 제한적 유효설 및 ③ 이것은 실질상 주주권을 제한하는 것으로서 일률적으로 무효라고 하는 무효설 등으로 나뉘어져 있다. 본 판결은 의결권행사의 대리인을 주주로 제한하는 취지의 정관규정의 효력을 유효하다고 본 것으로 일본판례의 종래 입장인 제한적 유효설에 따른 것이나, 피고 Y회사가 주식양도제한회사인 것을 강조하고 있다는 점에서, 주식양도제한회사의 정관규정만을 유효한 것으로 해석하는 것인지, 주식양도제한회사 여부를 불문하고 정관규정은 유효한 것으로 해석하는 것인지, 또한 비주주인 변호사에 의한 대리권행사를 거절한 것에 대하여 위법이 없다고 하는 점에 대하여 무효설의 입장에서 검토해 보고자 한다. 2. 일본의 판례태도 1) 의결권행사의 대리인을 주주에 한정하는 정관규정에 대하여 최고재판소 昭和43년(1968년) 11월 1일 판결(民集 第22卷 12號 2402頁)은 일본상법 제239조 2항(우리 상법 제368조 3항에 해당됨)은 대리인의 자격을 제한하는 합리적인 이유가 있는 경우에는 정관의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 정도의 제한을 가하는 것까지 금지한 것이라고 해석하지 아니하고, 대리인을 주주에 한정하는 취지의 정관규정은 주주총회가 주주이외의 제3자에 의하여 교란되는 것을 방지하여 회사이익을 보호하는 취지에서 인정된 것이므로 합리적인 이유에 의한 상당한 정도의 제한이 가능하다고 한다. 2) 최고재판소 昭和51년(1976년) 12월 24일 판결(民集 第30卷 11號 1076頁)에서는, 주주인 지방공공단체, 주식회사가 그 직원 및 종업원에게 의결권을 행사시켜도 특별한 사정이 없는 한 주주총회가 교란되어 회사이익이 침해되는 위험은 없으며, 대리행사를 인정하지 않으면 사실상 의결권행사의 기회를 탈취당하는 것과 같은 것이므로 사용인에 의한 의결권행사를 회사가 허용한 것은 정관규정에 반하지 않는다고 하였다. 3) 변호사에 의한 대리행사에 대하여 동경지방재판소 昭和57년(1982년) 1월 26일 판결(判時 1052號 123頁)은 자본금 1억엔, 주주총수 397명, 주식양도제한이 불분명한 회사에서 비주주에 의한 대리권행사를 제한하는 정관규정은 총회의 교란을 방지하는 것을 목적으로 하는 것 외에 주주총회가 그 구성원만에 의하여 운영되어야 하는 회의체의 본질에 따른 것이므로 유효하고, 변호사에 의한 대리권행사를 거절한 것에 위법은 없다고 한다. 4) 고오베(神戶)지방재판소 아마가사키(尼崎)支部 平成12년(2000년) 3월 28일 판결(判タ1028? 288頁)은 공개회사에 대한 사안에서 주주총회의 대리인으로 선임된 자가 주주총회에 출석하여 의결권을 행사하여도 주주총회가 교란되는 등, 회사의 이익이 침해되는 위험이 없다고 인정되는 경우에는 일본상법 제239조 2항의 본질로 돌아가 그 자에 의한 의결권행사가 인정된다는 일반론을 전개하고, 수임자인 변호사가 본인인 주주의 의도에 반하는 행동을 한다는 것은 보통 생각할 수 없으므로, 주주총회를 혼란케할 위험이 있다고는 일반적으로 인정되지 않으며, 변호사에 의한 대리행사를 거절한 행위는 회사의 정관규정의 해석운용을 잘못한 것이라고 판시하고 있다. 3. 본 판결에 대한 검토 본 판결은 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 정관규정은 일본상법 제239조 2항에 위반하지 않는 것으로 보았다. 주주총회를 교란시킬 위험이 없는 직종의 자이면 비주주라도 총회장에의 입장을 허용하여야 한다는 원고 X의 주장에 대하여, 회사가 비주주의 직종을 확인하여 총회를 교란하는 위험의 유무에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 한다면, 원만한 총회운영을 저해할 위험이 증대하므로 비주주대리인에 의한 권리행사의 가부에 대하여 실질적인 기준을 가져 오는 해석은 옳지 않다고 하였다. 이것은 주주총회가 교란될 위험이 없는 경우에는, 의결권대리행사를 인정하는 것으로 정관규정을 한정해석하여야 한다는 아마가사키(尼崎)支部의 판결과 대립되는 것이다. 그러나 아마가사키(尼崎)支部판결과 같이 변호사에 의한 대리행사를 인정하여야 한다고 하면, 변호사 이외의 다른 직종의 자는 어떻게 판단하여야 할 것인지, 실무상의 혼란을 가져올 수 있다는 비판에 직면한다. 또한 변호사라도 총회를 교란할 위험이 절대적으로 낮다고 할 수는 없다. 본 판결은 이와 같은 비판을 염두에 두고, 유효설을 전제로 하는 판결을 한 것으로 보인다. 그리고 본 판결은 주식양도제한회사의 성질을 토대로 한 것이 아니기 때문에 주식양도제한회사의 정관규정에 대하여서 판시하고 있는 것으로 볼 수 없다. 오히려 판시사항과 달리, 주식양도제한회사의 경우에 주주수가 한정되어 있으므로 비주주대리인의 직종확인이나 총회교란의 위험유무에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 검토하는 것이 가능할 것이고, 또 그렇게 하여도 원활한 총회운영을 저해할 위험이 낮으므로 주식양도제한회사에서는 총회교란의 위험에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 검토하여야 한다고 볼 수 있다. 총회교란의 위험을 판단하기 위한 실질적 기준을 가져오면 경영진이 자의적 차별적 판단을 행하여 주주의 권리가 침해될 위험이 있다는 것을 실질적 기준을 배제하는 이유로 판시사항은 적시하고 있으나, 이 역시 설득력이 약하다. 경영진이 자의적 차별적으로 의결권의 대리행사를 인정하거나 거부하면 결의취소원인이 되는 것이고, 그것이 실질적 기준을 배제하는 이유가 될 수 없으며, 오히려 실질적 기준을 가져오면 주총결의의 법적 안정성이 침해되는 것을 심각하게 고민해야 할 것이다. 또한 주식양도제한회사는 제3자가 회사운영에 관여하는 일이 없도록 주식의 양도제한이 인정되고 있으므로 그 취지를 철저히 하여, 의결권의 대리행사를 통한 제3자의 경영관여를 방지하기 위해서 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 정관규정이 허용되는 것이라는 주장이 가능하다. 그러나 이러한 주장은 주주가 대리인의 선임에 있어 심한 애로를 겪게 되어 주주보호의 측면에서 문제가 발생한다. 예컨대 서로 대립하는 2인의 주주만이 있는 폐쇄회사에서 그 중에 1인이 참석하지 못할 형편이면 반대파의 주주에게 대리권을 수여하거나 아니면 행사를 포기해야 한다. 수인의 주주가 있다 하여도 다른 주주 중에서 대리인으로 지정할만큼 신뢰할 자가 없다면 그 주주는 의결권행사를 사실상 할 수 없게 된다. 그리고 공개회사의 경우 대중 주주들간에는 서로 지면이 없음이 보통인데, 주주가 직접 출석 못할 처지라면 의결권행사를 포기하거나 회사에 대리인을 지정하지 않고 백지위임을 할 수 밖에 없게 되므로 대리행사를 권유하는 경영자나 대주주에게는 유리하지만, 주주의 의결권행사에 대하여는 중대한 제약이 아닐 수 없다. 결론적으로 대리인의 자격을 주주로 한정하는 정관의 규정은 유효설이 내세우는 실효성을 보장할 수 없으며, 주주에게만 불리한 결과를 가져오는 해로운 규정이므로 이를 무효로 함이 타당하다. 일본상법 제239조 2항과 우리 상법 제368조 3항은 의결권의 대리행사를 강행법적으로 보장한 규정이므로 상법에 제한규정을 두지 않는 이상 누구든지 대리인이 될 수 있는 것임을 인정하여야 한다.

회사가 특허권을 이용한 공사를 주된 사업으로 해왔다면 그 특허권을 양도할때는 주주총회의 특별결의가 있어야한다는 법원판결이 나왔다. 서울고법 민사5부(재판장 趙龍鎬 부장판사)는 구조물해체 및 발파공사 전문업체인 M사가 한모씨를 상대로 낸 특허권이전등록말소등록 청구소송 파기환송심(2004나56433)에서 구랍 29일 "특허권 양도계약 및 이전등록은 무효로 피고 앞으로 경료된 이전등록의 말소등록절차를 이행하라"며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "영업용 재산의 처분으로 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우 주주총회의 특별결의가 필요하다"며 "원고회사 설립시 대표이사 장모씨가 발명특허로 출원한 '사전 암반절단공법'이 특허권으로 등록되자 이 특허기술을 이용한 사업을 추진하는 회사를 설립한 점, 특허권을 이용한 공사의 수주를 주된 사업으로 추진해 온 점, 이 사건 특허권이 자산의 대부분을 차지한 점 등을 고려할 때 특허권을 이용한 공사수주를 주된 사업으로 해온 원고회사의 경우 특허권 양도계약 및 이전등록시 주주총회의 특별결의가 필수적 요건"이라며 "이 사건 양도계약 및 이전등록은 그 유효요건인 주주총회 특별결의가 없었으므로 무효"라고 설명했다. M사는 대표 장모씨가 지난 99년 '사전 암반절단공법'을 특허등록하고 이를 이용한 사업을 추진하는 업체로 설립되어 벤처기업으로 지정받은 후 2000년5월 공모를 통해 회사주식이 연말까지 코스닥에 등록될 것이라고 약속하고 투자자들로부터 모두 11억7천9백만원을 출자받았다. 그러나 M사는 코스닥에 등록되지 않았으며 대표이사인 장씨도 출근하지 않아 투자금 변제가 어렵게 되자 그 담보를 위해 2001년2월 투자자 등을 대표한 한씨에게 특허권이전등록을 경료해주었다가 "특허권의 양도는 주주총회의 특별결의가 필요하기 때문에 한씨에게 한 특허권이전등록은 무효"라며 소송을 내 1심과 항소심에서 모두 패소했었다.

주주총회에서 주주의 의결권을 방해했더라도 업무방해죄로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 이는 주주들의 의결권은 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에 해당되지 않는다는 것이어서 이 경우 권리행사방해죄로 처벌해야 한다는 취지로 해석된다. 대법원 형사3부(주심 朴在允 대법관)는 주주총회 때 회사 직원들을 동원, 실력을 행사해 주주들의 발언권과 의결권을 방해한 혐의(업무방해)로 기소된 모기업 대표이사 양모씨(60)에 대한 상고심(2004도1256) 선고공판에서 지난달 28일 유죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기해 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’을 말한다”며 “주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사는 것에 불과할 뿐 ‘업무’에 해당한다고 할 수 없으므로 피고인이 주주로서의 권리행사를 방해한 것에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 주주들의 업무를 방해했다고는 볼 수 없다”고 밝혔다. 양씨는 지난 2001년3월 자신이 대표이사로 재직하는 기업의 주주총회에서 개인주주들이 추천하는 임원들이 선출되는 것을 막기 위해 직원 1백30여명을 동원, 회의장 앞좌석을 차지하게 하고, 주총의장으로서 발언권과 의결권을 달라는 주주들의 요청을 묵살하는 방법 등으로 주주 21명의 의결권을 방해한 혐의로 기소돼 1,2심에서 벌금 3백만원의 선고유예를 받았었다.

주주총회 결의의 부존재·무효를 확인하거나 결의를 취소하는 판결이 확정되면 당사자 이외의 제3자에게도 그 효력이 미쳐 제3자도 이를 다툴 수 없게 되므로, 주주총회 결의의 하자를 다투는 소에 있어서 청구의 인낙이나 그 결의의 부존재·무효를 확인하는 내용의 화해·조정은 할 수 없고, 가사 이러한 내용의 청구인낙 또는 화해·조정이 이루어졌다 하여도 그 인낙조서나 화해·조정조서는 효력이 없다.

주주총회 때 주주의 의결권을 대리하는 경우 대리권 증명은 사본이 아닌 원본으로 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 李揆弘 대법관)는 지난달 27일 대우전자 소액주주 이모씨(44) 등 5명이 회사를 상대로 낸 주주총회결의취소소송 상고심(2003다29616)에서 원고패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “주주총회의 결의방법 및 의결권 행사와 관련한 상법 제368조3항 규정은 대리권의 존부에 관한 법률관계를 명확히 해 주총결의의 성립을 원활하게 하기 위하는데 그 목적이 있으므로 대리권을 증명하는 서면은 위조나 변조여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이어야 하고 특별한 사정이 없는 한 사본은 그 서면에 해당하지 않는다”며 “팩스를 통해 출력된 팩스본 위임장 역시 원본으로 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “피고 회사가 그 접수를 거부한 위임장 중 원본이 아닌 팩스본인 1백88만8천여주에 관한 위임장은 그 효력이 없음을 전제로 출석주식 수에서 제외해야 한다고 판단한 원심은 옳다”고 덧붙였다. 이씨 등은 2001년10월 대우전자가 임시주총을 열고 발행주식 1억6천5백82만여 주를 7대1로 병합해 무상감자하는 안건을 총출석 주식수 93%의 찬성으로 의결하자 “회사측이 소액주주들이 팩스로 보내온 위임장 접수를 거부한 가운데 열린 주총에서의 감자결의는 무효”라는 등의 이유로 소송을 내 1,2심에서 패소했었다.

회사분할을 하면서 분할계획서에 신설회사는 분할하는 회사가 출자한 재산에 관한 채무만을 부담토록 정해 놓고도 채권자들의 이익을 해할 경우 채권자에게 개별적으로 이의제기할 것을 통지하지 않아 채권자들이 이의기간내에 분할무효의 소 등 이의를 제기할 수 없었다면 신설회사는 분할전 회사의 채무에 대해 분할회사와 연대하여 책임을 져야 한다는 판결이 나왔다. 이는 부실회사가 채무를 면탈할 목적으로 회사분할을 통해 신설회사를 설립하는데 제동을 걸고 선의의 채권자를 보호하려는 취지의 판결이어서 주목된다. 진주지원 민사1부(재판장 尹南根 부장판사)는 1일 분할회사인 한주종합건설의 연대보증인이었던 이모씨가 신설회사인 건남토건(주)를 상대로 낸 약정금청구소송(2003가합151)에서 “피고는 원고에게 1억4천만원을 지급하라”고 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 “분할계획서가 신문에 공고됐다 해도 채권자들이 그 공고를 읽을 가능성은 희박하다”며 “회사분할에 있어 채권자에 대한 최고절차를 흠결한 경우 신설회사에 대해 연대채무자로서의 책임을 물을 수 없다고 해석한다면 주주총회 결의만으로 회사의 책임재산에 대한 채권자의 권리를 박탈할 수 있게 되어 부당하다”고 밝혔다. 재판부는 또 “신설회사인 피고는 분할회사와 사업목적이 사실상 동일하고 회사의 지배권도 변동이 없으며 분할로 인해 인적자원과 물적시설 대부분을 그대로 승계한 반면 1천28억여원의 채무 중 41억여원의 채무만을 승계하고 나머지 대부분의 채무는 분할회사에 유보한 뒤 분할회사는 사실상 사업을 폐지했다”며 “이는 한주종합건설이 과다한 부채로 인해 화의조건을 이행할 수 없게 되자 신설회사의 이름으로 기존의 사업을 계속하면서 채무는 면탈할 목적으로 회사분할을 한 것으로 추인된다”고 덧붙였다. 지난 98년5월 화의개시결정으로 화의절차가 진행중이던 한주종합건설은 2000년4월 분할승인결의를 한 뒤 일간건설과 경남도민일보에 회사설립에 따른 이의제기가 있는 채권자는 의견을 제출하라는 취지의 분할공고를 냈으나 개별적 통보는 하지 않았다. 이에 한주종합건설의 연대보증인이었던 원고는 “이의제출에 대한 최고절차를 거치지 않았으므로 신설회사는 분할전 회사의 구상금채무에 대해 연대책임이 있다”며 소송을 냈었다.