조망권은 일조권보다 권리성이 약하기 때문에 그만큼 법적으로 인정받기가 어렵다. 한강 조망권을 놓고 재건축조합과 4년여동안 치열한 법정싸움을 벌였던 서울 옥수동 현대아파트 주민들이 대법원에서 최종 패소했다. 한강조망권 침해가 인정되지 않은 셈이다. 이번 판결은 최근 아파트 재건축사업이 활발해지면서 조망권과 관련한 법적분쟁이 늘어나고 있는 가운데 나온 것이어서 앞으로 일선 법원에 상당한 영향을 미칠 것으로 전망된다. 조망이익이란 아름다운 자연풍경 등 경관을 바라보며 미적 만족감이나 정신적 휴식을 취할 수 있는 이익을 말하며, 조망권은 과거부터 누리고 있던 조망이익을 다른 사람이 새로운 건물을 지어 방해하는 경우 법적으로 보호받을 수 있는 권리다. ◇ 일조권에 비해 요건 엄격= 법원이 조망권에 대하여는 일조권에 비해 엄격한 해석을 하고 있다. '햇볕을 쬘 수 있는 권리'인 일조권은 인간이 건강하고 쾌적한 생활을 하는데 불가결한 이익으로 보기 때문에 객관적 성격이 강하지만 조망권은 개인마다 중요성이나 평가가 달라질 수 있으므로 다분히 주관적이다. 법원이 조망권의 경우 법적보호를 받을 수 있는 요건을 일조권에 비해 매우 엄격하게 해석하고 있는 것도 이 때문이다. 대법원 민사1부(주심 김지형 대법관)는 서울 옥수동 현대아파트 주민 허모(60)씨 등 48명이 풍림아파트 주택조합 등을 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2006다66173)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 지난 14일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있다"며 조망의 이익이 법적보호의 대상이 된다는 점을 재확인했다. 하지만 재판부는 "특정장소가 외부를 조망함에 특별한 가치를 가지고 있고, 조망이익의 향유를 중요한 목적으로 건물이 건축된 경우처럼 건물 소유자나 점유자가 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인돼야 할 정도로 중요성을 갖는 경우에 비로소 법적인 보호 대상이 된다"고 밝혔다. ◇ 수인한도 초과여부가 중요= 재판부는 또 조망침해를 이유로 손해배상을 인정받기 위한 요건인 '수인한도'를 초과했는지 여부는 △경관의 내용과 피해건물이 입지한 지역의 지역성 △피해건물의 위치·구조 및 조망이익의 내용을 포함한 조망상황 △가해건물의 건축경위 △조망방해의 회피가능성 유무 △가해자측의 해의(害意) 유무 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다고 판시했다. 재판부는 이어 "원고들이 피고의 아파트 신축으로 조망상태가 종전보다 불량하게 변경되고, 한강변의 수려한 자연경관을 제대로 조망하지 못하게 되는 피해를 입게 된 점은 인정된다"며 "하지만 원고들의 조망이익이 법적인 보호의 대상이 될 정도인 것으로 인정하기 어렵고, 설령 인정된다고 하더라도 피고들의 아파트 신축으로 인한 침해정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어섰다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 허씨 등 서울 성동구 옥수동 현대아파트 주민들은 인근 땅주인들이 아파트 건설을 위해 주택조합을 결성하고 2002년 10월 공사에 착수하자 "일조권과 조망권이 침해돼 아파트 가격이 하락한 만큼 세대별로 1,500~6,000만원씩을 지급하라"며 2004년 소송을 냈으나 1·2심에서 모두 패소했다. ◇ 조망침해를 이유로 손해인정한 대법판례 없어= 대법원은 지난 95년 부산대학교 사건(☞95다23378)에서'조망'이라는 용어를 처음으로 사용했다. 또 99년 봉은사 사건(98다47528)에서'경관이나 조망도 법적보호의 대상인 생활이익'이라고 언급, 일정한 요건을 갖춘 경우 조망권으로 보호를 받을 수 있는 길을 열어 놓았다. 하지만 이 사건들은 교육환경이나 사찰의 평온 등이 문제가 돼 가처분이 받아들여진 사안으로 조망침해가 독자적으로 인정된 사건은 아니었다. 조망이익 특히 한강조망이 독자적으로 문제가 된 사건은 2005년 강남구 삼성동 올림픽도로 인근에 사는 빌라 주민이 "고가도로가 설치되는 바람에 한강조망이 방해 받았다"며 서울시를 상대로 낸 소송(2003다27108)이다. 당시 대법원은 조망권 자체는 인정했으나, 조망이익의 침해로 인한 불법행위를 인정하지 않은 원심을 유지했다. 오히려 대법원은 대우아파트 사건(☞2003다64602)에서 조망권에 관한 법리를 한 단계 발전시켜 조망의 이익이 법적으로 보호받기 위한 다소 엄격한 요건을 제시했다. 대법원은 조망권 침해를 이유로 손해배상을 인정한 원심판결을 "수인한도를 넘지 않았다"며 파기했다. 결국 대법원은 조망권을 법적인 보호대상으로 인정하면서도 조망침해를 이유로 불법행위 성립을 인정하고 손해배상을 내린 사례는 아직까지 한 건도 없다.

군 복무 때문에 '우선임용'되지 못한 국립사범대 졸업생들 중 특별채용시험에서도 탈락한 사람들이 교원으로 임용될 가능성이 희박해졌다. 지난 81년부터 86년까지 국립대 사범대에 입학해 90년 10월 이전 졸업하고 교사임용 후보가 된 김모씨 등은 병역의무를 마치느라 후보자명부에 입학 동기들보다 후순위로 등재됐다. 당시 구 교육공무원법 제11조 제1항은 '교사의 신규채용에 있어서는 국립 또는 공립의 교육·사범대학 기타 교원양성기관의 졸업자 또는 수료자를 우선해 채용해야 한다'고 규정하고 있어 이변이 없는 한 김씨 등은 임용이 보장된 상태였다. 그러나 김씨 등의 보장된 신분은 헌재의 결정으로 하루아침에 뒤바뀌게 됐다. 헌법재판소가 90년 10월 '우선 임용'규정을 헌법상의 평등의 원칙 위반을 이유로 위헌 결정(☞89헌마89)을 내려 군복무 중이던 김씨등은 혜택을 받지 못하게 됐기 때문이다. 김씨 같이 병역의무 이행 때문에 불이익을 받게 된 국립대 사범대 졸업자들의 불만이 늘자 15년이 2005년 5월 국회는 '병역의무 이행 관련 교원미임용자채용에 관한 특별법'을 제정하고 교육청은 심의를 거쳐 임용할 수 있도록 했다. 김씨 등은 이 과정에서 또다시 벽에 부딪히게 된다. 이미 졸업해 15년간 다른 업종에 근무했던 사람들에게 논술식 평가 등의 시험을 보도록 했기 때문. 결국 김씨 등은 시험에서 탈락하게 됐고 김씨 등 41명은 소송을 내 1심에서 '교육청의 특별시험 방식에 문제가 있다'는 일부승소 판결을 받았다. 그러나 항소심 재판부는 1심과 달랐다. 특별채용심의를 위한 시험에 아무런 문제가 없다는 결론을 내린 것. 서울고법 특별7부(재판장 김대휘 부장판사)는 지난달 31일 김모씨등 41명이 7개 시·도 교육감을 상대로 낸 병역의무이행관련 교원미임용자 임용적격제외처분등 취소청구소송 항소심(2006누25485)에서 1심을 취소하고 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "우선임용제도 자체가 헌법에 위반된다는 결정이 선고된 이상, 위헌결정 당시 국립사범대학 졸업자들이 우선적으로 임용될 것이라는 점에 대해 가졌던 기대는 법적으로 보호될 수 없다"며 "위헌결정 이후 국립사범대학의 졸업생들을 구제하는 특별법은 국가의 의무가 아닌 단지 혜택을 부여하는 것에 불과하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "특별법은 단순한 등록절차가 아닌 특별채용심의위원회의 심의를 거쳐 미임용자를 채용하도록 하고 있다"며 "피고 교육감 산하의 특별채용심의위원회는 교원미임용자들이 교육학적 기본지식과 교원으로서의 자질을 갖추었는지 여부를 논술 및 면접등의 공개전형 방식에 의해 실질적으로 심의할 수 있는 권한을 부여받았으므로 교원미임용자등록을 신청한 전원을 특별채용해야 한다는 것이 특별법이 정한 취지라고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "임용적격 심의가 공고 후 1개월 만에 실시됐다고 하더라도 특별법 제정후 6개월이 지나서였고 당시 탈락비율이 매우 낮았던 점 등을 볼 때 비록 원고들이 학교를 졸업한지 15년이 지났다고해도 1개월이 너무 짧아서 교원으로서의 자질에 관한 정당한 평가가 이루어질 수 없었던 것으로 보이지 않는다"고 설명했다.

강도가 피해자로부터 뺏은 현금카드를 이용해서 예금을 인출했다면 강도죄는 물론 절도죄로도 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이와 달리 공갈범의 경우에는 피해자를 협박해 뺏은 카드를 이용해 예금을 인출한 경우에는 공갈죄만 성립되고 절도죄는 성립하지 않는다는 것이 대법원의 입장이다. 대법원 형사3부(주심 이홍훈 대법관)는 특수강도와 강도상해 등의 혐의로 기소된 성모(37)씨와 양모(32·여)씨에 대한 상고심(☞2007도1375) 선고공판에서 일부 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 지난 10일 부산고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "현금카드를 강취한 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다"며 "따라서 강취한 현금카드를 사용해 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로 현금자동지급기 관리자의 의사에 반해 그 지배를 배제하고 현금을 자기의 지배 아래로 옮겨 놓는 것이 돼 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다"고 밝혔다. 한편 대법원은 지난 96년 "현금카드 소유자를 협박해 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의해 카드 사용권한을 부여받아 지급기에서 현금을 인출한 행위는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로 현금카드 갈취행위와 분리해 따로 절도죄로 처벌할 수 없다"고 밝혔다(95도1728). 성씨 등은 지난해 4월 전셋집을 보러왔다고 속여 구미시 김모(35·여)씨 집에 침입, 흉기로 김씨를 위협해 현금과 MP3 등 26만원 상당의 금품을 빼앗고 현금카드의 비밀번호를 알아낸 뒤 근처의 새마을금고 현금자동지급기에서 163만원을 인출하는 등 경남과 경북 지역에서 강도행각을 벌인 혐의로 구속기소돼 1심과 2심에서 징역 6년과 3년6월을 각각 선고받았다.

40여년 전 국가에 수용된 하천의 제외지(하천 제방내로 들어가게 된 토지)의 소유자들이 500여억원의 보상금을 받게됐다. 서울행정법원 행정2부(재판장 이승영 부장판사)는 20일 60년대에 하천으로 편입된 염창동과 가양동 일대 땅의 소유자였던 이모씨 등 27명이 토지에 대해 적정한 보상금을 지급하라며 서울시를 상대로 낸 하천편입토지에대한보상금 청구소송(☞2006구합34548)에서 "개정특조법 시행 이후 평가된 가격을 기준으로 보상금을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "원고들이 가지고 있던 토지가 지난 61년 하천구역으로 편입됐으므로 서울시는 '보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역편입 토지의 보상에 관한 특별조치법(개정 특조법)'에 따라 손실보상을 해 줄 의무가 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 손실보상을 위한 평가기준일을 정하는 부분에서 "토지가 개정 특조법의 시행으로 비로소 손실보상의 대상이 됐으므로, 89년에 서울시가 한 평가는 법령상 근거가 없다"며 "개정 특조법 시행된 날 이후로 시행한 감정을 기준일로 삼아야 한다"고 덧붙였다. 원고들은 64년부터 84년까지의 하천법에는 하천으로 편입된 토지의 손실보상금에 대한 규정이 없어 법적으로 보상을 받지 못했다. 이후 84년 하천보상규정이 공포되자 서울시는 원고들에게 89년 10월을 기준으로 토지가격을 감정해 보상금을 결정했으나 원고들은 이를 수용할 수 없다며 소송을 냈다.

법무부장관은 대통령에게 상신한 사면건의서와 사면심의 국무회의 자료를 공개해야 한다는 대법원 확정판결이 나왔다. 그동안 대통령의 사면권행사는 일반 형사범을 사면·복권하면서 권력형 부패사범과 비리 정치인들을 포함시켜 구제하는 바람에 국민의 준법의식을 약화시키고, 사법부의 권위를 크게 훼손하고 있다는 지적을 받아왔다. 따라서 이번 판결은 대통령의 사면권 행사가 남용되어서는 안되고, 공정하고 투명하게 이뤄져야 한다는 점을 강조한 것으로 풀이된다. 또 지난 48년 일제강점기에 수감된 사람들을 구제하기 위해 제정된 이후 한 차례도 개정되지 않은 사면법이 개정되는 계기가 될 것으로 기대된다. 대법원 특별1부(주심 김지형 대법관)는 민주사회를 위한 변호사모임(민변)이 "93년 이후 특별사면된 인사 중 특가법 뇌물, 알선수재, 조세포탈 사범 및 99년 광복절 특사 정치인 관련 정보를 공개하라"며 법무부를 상대로 낸 정보공개청구 거부처분 취소소송 상고심(☞2005두241)에서 원고승소판결을 내린 원심을 지난 7일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "대통령의 사면권 행사가 고도의 정치적 행위라고 하더라도 정보공개가 사면권 자체를 부정하려는 것이 아니라 오히려 사면권 행사의 실체적 요건이 설정돼 있지 아니하여 생길 수 있는 사면권의 남용을 견제할 국민의 자유로운 정치적 의사 등이 형성되도록 정보에의 접근을 허용할 필요성이 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "정보의 당사자(사면대상자)들이 저지른 범죄의 중대성과 반사회성에 비춰볼 때 정보를 공개하는 것이 사면권 행사의 형평성이나 자의적 행사 등을 지적하고 있는 일부 비판적 여론과 관련해 향후 특별사면행위가 보다 더 국가이익과 국민화합에 기여하는 방향으로 이뤄질 수 있게 하는 계기가 될 수 있다"며 "따라서 이 사건 정보의 공개로 얻는 이익이 이로 인해 침해되는 당사자들의 사생활의 비밀에 관한 이익보다 더욱 크다고 할 것이므로 정보공개법 제7조1항6호 소정의 비공개사유에 해당되지 않는다"고 덧붙였다. 민변은 지난 99년 8월 김영삼 전 대통령의 차남 현철씨가 보석상태에서 징역 2년형이 확정되고도 광복절 대통령 특별사면으로 1년6개월여의 잔형집행을 면제받고, 한보 및 경성사건에 연루됐던 황병태 전 의원과 김우석 전 내무장관, 95년 6월 지방선거 당시 선거법위반 혐의로 기소된 국민회의 김병오 전 의원이 사면·복권되자 법무부에 정보공개를 청구했다. 하지만 법무부가 "사면대상자들에 대한 사면실시건의서와 국무회의 안건자료를 공개할 경우 당사자들의 사생활의 비밀 등이 침해될 염려가 있다"는 등의 이유로 공개를 거부하자 행정소송을 제기했다. 민변은 1심에서 승소했으나 2심에서 패소했다가 대법원이 1심 판결을 지지하고 파기환송함에 따라 2004년 고법에서 승소판결을 받았었다.

'원치 않은 출산'에 대해 병원의 책임을 인정한 법원판결이 나왔다. 이번 판결은 유전적 질환을 갖고 있는 태아에 대해 임신중절시술을 선택할 부모의 권리를 인정하고 이에 대한 위자료는 물론 재산상 손해를 인정한 첫 케이스다. 서울서부지법 민사11부(재판장 이현승 부장판사)는 8일'척추성근위축증(SMA)'이라는 유전적 질환을 가진 아이를 출산한 김모(43)씨 부부가 연세대학병원을 상대로 낸 손해배상청구소송(☞2005가합4819)에서 "피고는 원고에게 1억6,000여만원을 지급하라"는 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "연대병원 산부인과 전문의 이모씨가 산전검사의 하나인 융모막 검사만 실시하고 재검사나 보다 정확한 검사방법인 양수천자나 제대천자 등과 같은 추가검사를 실시하지 않았고 또 이들 검사방법에 대한 설명의무를 제대로 이행하지 않아 김씨부부가 척추성근위축증 환자의 출산을 피하기 위한 임신중절을 선택할 수 없게 됐다"며 "위자료 및 재산상 손해를 배상할 의무가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "김씨 부부는 척추성근위축증(SMA)을 앓고 있는 두 명의 자녀를 이미 두고 있는 상태에서 정상아를 출산하기 위해 산전검사를 받게 됐고, 의사 이씨는 김씨 부부의 가족 병력 및 정상아 출산 의지를 잘 알아 산전검사를 통해 태아가 SMA 환자임이 판명되면 임신중절을 하기로 했다"며 "이미 출생한 2명의 아이 외에도 산전검사를 통해 두 차례나 임신중절수술을 시행했던 사실이 있었는데도 다섯 번째 임신에서 융모막 검사만 실시하고 그보다 정확성이 높고 검사의 시기를 달리해 시행할 수 있는'양수천자'나'제대천자'와 같은 다른 검사 방법으로 추가검사나 재검사를 실시하지 않은 의사의 과실이 인정된다"고 판단했다. 재판부는 또 "융모막 검사 자체의 오류 가능성과 이보다 더 정확한 검사방법인 양수천자 내지 제대천자 등이 있다는 점에 대해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인지 여부에 대한 선택할 수 있도록 의사가 설명을 하지 않은 과실이 있다"고 덧붙였다. 하지만 재판부는 "융모막 검사의 정확도가 97.5%에 이르러 통상의 경우 매우 신뢰도가 높은 검사인 점, 양수천자나 제대천자에 의하더라도 융모막 검사의 경우와 마찬가지로 돌연변이에 의한 SMA를 진단할 수 없을 뿐 아니라 결국 태아 자체에 대한 검사는 아니므로 여전히 오류가능성이 존재하는 점, 또 이들 검사가 산모 또는 태아에게 위험할 수 있는 침습적 검사방법인 점을 고려해 병원의 손해배상책임을 전체의 70%로 제한한다"고 판시했다. 김씨 부부는 지난 92년과 96년에 SMA를 앓고 있는 두 딸을 낳았고 이후 두 차례 임신에서도 이같은 질환이 확인돼 임신중절수술을 받은 경험 있었다. 그 후 또 다시 임신해 연대병원에서 같은 의사에게 융모막 검사를 통해 정상이라는 진단 결과를 받아 2004년 출산했지만, 1년 뒤 아이가 SMA 환자로 진단받자 병원을 상대로 소송을 냈다. --------------------------------------------------------------------------------- 장애아 출산 가능성에 대한 정보제공 소홀 의사의 과실·손배책임 인정 재판부, 위자료외 치료비 등 추가 양육비 배상 판결 이 사건의 쟁점은 산모가 장애아의 출산가능성에 대한 적절한 정보를 제공받지 못해 결국 장애아를 낳은 경우 의사의 과실을 인정할 수 있느냐 여부와 인정된다면 그 재산상 손해 범위를 어디까지로 보느냐는 것이다. 대법원은 지난 99년 의사가 기형아 판별확률이 높은 검사방법을 설명하지 않아 임산부가 이 검사를 받지 못한 채 다운증후군에 걸린 아이를 출산한 케이스에서 모자보건법상 다운증후군은 인공임신중절 사유에 해당하지 않고 태아가 다운증후군에 걸려 있음을 알았다고 해도 태아를 적법하게 낙태할 결정권을 갖고 있지 않아 이를 이유로 한 손해배상 책임이 부정된다고 판결했다. 이번 사건은 일단 모자보건법상 낙태가 가능한 유전성 질환인 SMA였고, 무엇보다 이미 두 명의 SMA 환자인 아이를 낳은 원고 김씨 부부가 그 후 두 차례의 임신에서 같은 의사에게 산전검사를 통해 임신중절을 받았다. 재판부는 이 사건 의사가 시행한 융모막 검사의 정확도가 97.5%에 이르고, 양수천자의 정확도도 99.8%라 해도 100%가 아닌 만큼 의료 기술상의 한계가 있겠지만 원고의 특수한 사정을 다 알고 있는 의사로서 재검사나 추가검사를 하지 않았고, 양수천자 등 다른 검사 방법이 있다는 설명을 하지 않은 과실 2가지를 들어 의사의 책임을 인정한 것이다. 또 하나 재판부의 고민은 재산상 손해 범위에 관한 것이었다. 국내에 장애아 출생으로 인한 재산상 손해 범위에 관해 내린 판례가 없고 국내 학계에 연구가 많이 돼 있지 않았기 때문이다. 이현승 부장판사는"재산상 손해에 대해 국내외 학설과 외국의 사례를 찾아보니 위자료만 가능하다는 설과 위자료는 물론 재산상 손해도 인정하는 설로 나눠지는데 재산상 손해에 대해서도 양육비 상당의 손해와 양육비 전부가 아니라 장애로 인한 추가비용에 한정해야 한다는 설로 갈린다"며"재판부는 정상아였다면 부담할 양육비를 제외한 추가적으로 드는 비용인 치료비, 보조구 구입비, 개호비 상당의 손해를 배상하는 것으로 판시했다" 설명했다.

회사에 대한 채권이라도 회사 법인격 배후에 숨어 실질적으로 지배한 개인에게 채무를 이행하게 할 수 있다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 상법상 주식회사가 유한책임인 점을 이용, 껍데기뿐인 회사를 차려 개인적으로 유용하면서 채권자를 해할 경우 회사의 법인격을 부인할 수 있다는 이론을 적용한 케이스다. 서울서부지법 민사 2단독 이종광 판사는 24일 박모(65) 전 두산KFC 부사장이 주모(49)씨를 상대로 ‘빌려준 5,000원을 갚으라’는 대여금 청구소송(2006가단18719)에서 “박씨는 자신이 설립한 (주)파래에 대한 1억3,000원의 채권을 갖고 있는 주씨에게 되려 8,000만원을 갚으라”는 원고 패소판결을 내렸다. 이 판사는 판결문에서 “이 사건은 두산KFC 부사장인 박씨가 같은 회사 경리부장인 주씨에게‘빌려준 5,000만원을 갚으라’는 본소청구에 대해 주씨가 ‘(주)파래에 대해 갖고 있는 1억3,000만원 채권에 대해 실질적 지배자인 박씨 개인이 갚아라’고 반소청구한 사건”이라며 “박씨는 (주)파래가 자기와 별개의 독립한 법인격을 가져 자신은 책임이 없다고 주장하지만 (주)파래는 회사 형식을 빌린 것에 지나지 않고 그 실질은 배후에 있는 박씨 개인기업이고 실질적 지배자이므로 당사자가 갖고 있는 채권을 상계한 금액인 8,000만원을 지급하라”고 밝혔다. 이 판사는 이어 “박씨는 제3자인 정모씨를 대표이사로 내세워 지난 95년 인테리어 공사업을 목적으로 한 (주)파래를 설립해 본인과 아내, 자식들이 회사 주식의 99%를 갖고 실제 회사를 지배하면서 회사자금을 개인 채무변제, 이자납부는 물론 생활비 등 가족공동경비로 사용해 왔다”며 “비록 1인회사라 해도 회사는 그 구성원인 사원과 별개의 법인격을 갖는 것이 원칙이지만，회사가 외형상 법인의 형식을 갖춰도 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰여 지는 경우에는 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격 남용으로 회사는 물론 그 배후자에 대해서도 회사의 행위에 대해 책임을 물을 수 있다”고 덧붙였다. 박씨는 2003년 11월에 주씨에게 5,000만원을 빌려줬고, 주씨는 2002년 6월 박씨의 부탁으로 박씨가 차린 (주)파래에 1억3,000만원을 빌려줬지만 박씨가 회사채무는 자신과 별개라며 책임을 회피하자 서로에 대해 대여금청구 소송을 냈다.

퇴직 군인이 유관기관에 취업해 급여를 받고 있을 경우 퇴직연금의 일부를 주지 않을 수 있도록 한 구 군인연금법의 조항에 대해 헌재가 2003년과 2005년 두 차례의 위헌결정을 선고한 것에 대해 '중복결정'논란이 일고 있다. 헌법재판소가 군인연금법의 동일 법률조항을 위헌이라고 두번 결정했더라도 이는 기존 판단을 재확인한 것인 만큼 첫 위헌결정 이후 소송을 낸 퇴직군인들은 구제받을 수 없다는 서울고법의 판결이 나왔기 때문이다. 이번 판결이 대법원에서 확정될 경우 헌재의 첫 위헌결정이 나온 2003년 9월 이후 "연금 삭감분을 돌려달라"고 소송을 낸 퇴직군인들은 줄줄이 패소할 것으로 예상된다. ◇군인연금법 제21조 제5항 3호의 위헌 결정= 군인연금법 조항에 대해 하급심 법원은 95년 12월 개정되기 전의 규정과 2000년 12월 개정되기 전의 규정을 다른 규정으로 보고 사건에 적용해 왔다. 이를 토대로 행정법원은 2003년 사건에서는 2000년 12월 개정되기 전의 군인연금법으로 심판대상을 특정했으며 2005년 사건에서는 95년 12월 개정되기 전의 군인연금법으로 심판대상을 특정해 두 차례에 걸쳐 헌재에 위헌법률심판 제청을 했다. 헌재는 1차 위헌 결정 후 또 다시 위헌결정한 부분에 대해 본 사건의 심리 전 재판의 전제성을 판단하지만 법원에서 위헌법률심판제청한 사건의 경우 '법원의 위헌제청사건에 대해선 법률적 견해를 존중하며 명백히 재판의 전제성에 부합하지 않는 경우에만 각하결정을 한다'는 취지의 입장(96헌가6)을 취하고 있어 1차 결정이 있었음에도 또 다시 결정을 하게 됐다고 밝혔다. 헌재는 포괄위임금지의 원칙 등을 이유로 2003년 1차 위헌 결정에 이어 적용대상의 범위가 다르다는 이유로 위헌법률심판제청을 받아들여 2005년 2차 위헌 결정을 했다. 헌재의 한 관계자는 "1차와 2차 위헌결정에 있어 법원의 제청에 대한 법률적 견해를 존중해 판단하는 것이 헌재의 입장"이라며 "1차와 2차 결정이 적용대상이 다르기 때문에 중복결정으로 보긴 어렵다"고 말했다. ◇서울고법, 2005년 헌재 위헌결정은 2003년 결정 확인= 군인연금법에 대한 중복논란이 일던 20일 서울고법은 2차위헌결정을 1차위헌결정의 재확인으로 판단했다. 1차 위헌결정후 소송이 제기된 사건을 일반사건으로 볼수 있으나 2차 결정에선 병행사건과 당해사건에 해당하기 때문에 결국 2차 결정에 대한 의미가 1차결정에 대한 확인인지 또다른 위헌결정인지 여부의 판단이 중요하기 때문이다. 서울고법 특별4부(재판장 정장오 부장판사)는 20일 퇴직군인 하모(57)씨 등 26명이 "재취업 기간의 연금 삭감분을 돌려달라"며 정부를 상대로 낸 부당이득금 반환 청구소송 항소심(2004누19271)에서 "헌재의 두 번째 위헌결정은 첫 번째 위헌결정을 확인한 것에 불과하다"며 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "1차 위헌결정은 지난 95년 12월 개정된 구 군인연금법 21조 5항 2∼5호를 심판대상으로 했고 2차 위헌결정은 개정 전 구 군인연금법 21조 5항 3호를 대상으로 했는데, 1차 위헌결정 때 위헌으로 판단된 21조 5항 3호는 개정 전 구법과 동일하기 때문에 개정됐다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "(동일 조항이기 때문에) 1차 위헌결정의 기속력이 2차 위헌결정에도 미치는 만큼 헌재의 2차 위헌결정은 이미 효력을 상실한 동일한 법률조항의 위헌을 재차 확인한 정도에 불과하다"며 "이번 소송이 2차 위헌결정 이전에 제기됐다고 해도 2차 결정이 효력을 미친다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 2005년 결정은 독자적인 위헌결정으로 볼 수 없다는 취지의 판결이다. 서울고법의 한 판사는 "헌재의 경우 당해사건과 병행사건에 대해 위헌결정의 효력을 인정하고 있는 반면 최근 법원은 일반사건에 대해서도 소급효를 인정하고 있다"며 "이번 사건의 경우 오히려 일반사건에 대한 소급효를 제한함으로 논란이 생긴것 같다"고 말했다. 헌재 1차 결정 95년12월 개정된 구 군인연금법 제21조5항2호 부터 5호까지 위헌결정 - 포괄위임금지 원칙 등 들어 위헌 결정 2차 결정 2000년12월 개정전 동법 제21조5항3호에 대한 위헌결정 - 1차 결정과 적용대상 다르다며 또다시 위헌 결정 서울고법 10월20일 판결 2차위헌결정은 이미 효력을 상실한 조항의 위헌 재확인에 불과 ◇2003년과 2005년 위헌결정 중복논란 등 결국 대법원의 판단의 몫= 헌재의 2003년과 2005년 결정의 '중복결정'논란에서 핵심은 심판대상의 규정이 동일한지 여부와 동일하다면 과연 2005년 헌재의 결정이 과연 독자적인 위헌결정으로서의 효력을 가질 수 있는가의 문제다. 헌법재판소법 제47조2항 본문에 따라 위헌 결정의 효력은 원칙적으로 장래효만을 갖지만, 법원은 그동안 당해사건과 병행사건은 물론 일반사건에까지 소급효를 확대해 오고 있다는 것이 일선판사들의 의견이다. 법원이 군인연금법 사건에서도 이런 견해를 유지했다면 동일 조항에 대한 중복 위헌 결정 여부를 떠나 제1차 위헌 결정 이후 법원에 제기된 군인연금법 소송에서 당사자들은 모두 구제 받을 수 있었을 것이란 목소리도 적지 않다. 그러나 대법원은 지난 6월 법적 안정성이 요구된다는 이유로 군인연금법 사건에서 소급효를 제한하는 판결(2006두1296)을 내린바 있다. 이에 따라 결국 제1차 위헌 결정 이후에 법원에 제기되어 2차 위헌 결정 당시 소송 계속 중이던 사건들은 2차 위헌 결정이 위헌 결정으로서의 독자적인 의미를 갖는가에 따라 그 운명이 결정되게 됐다. 2차 위헌 결정이 고등법원의 판결에서 나타난 것처럼, 1차 위헌결정에 의해 이미 위헌임이 선언되어 법으로서의 효력을 이미 상실한 동일한 법률조항에 대해 그 효력이 없음을 재차 확인한 정도에 불과한 것인지여부는 대법원의 판단에 따르게 될 것으로 보인다. 또 대법원의 판단이 있더라도 당사자들이 불복할 경우 헌재가 위헌으로 결정한 법률을 적용해 판단한 재판의 경우 예외적으로 헌법소원의 대상이 된다(96헌마172)고 결정한 예가 있어 당사자들이 재판소원을 제기할 경우 또다시 헌법재판소에서 판단할 경우도 배제할 수 없다.

2004도7773 지방세법위반 (바) 상고기각 ◇지방세법상의 도축세의 ‘특별징수의무자’를 조세범처벌법 제11조에서 규정하고 있는 ‘원천징수의무자’와 동일하게 보아 지방세법 제84조 제1항에 따라 조세범처벌법 제11조를 준용하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇ 지방세법상의 도축세의 ‘특별징수의무자’는 그 개념 및 성격, 제도적 목적 등에 있어서 조세범처벌법 제11조에서 규정하고 있는 ‘원천징수의무자’와는 구별되는 것이므로, 도축세의 특별징수의무자를 원천징수의무자로 본다는 별도의 규정이 없는 이상, 지방세법 제84조 제1항의 일괄적 준용규정만으로 원천징수의무자에 대한 처벌규정인 조세범처벌법 제11조를 도축세 특별징수의무자의 범칙행위에 대한 처벌에도 그대로 적용하는 것은 형벌법규의 명확성 원칙에 위배되는 것이거나 형벌법규를 지나치게 확장ㆍ유추해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 반하여 허용될 수 없다. 한편, 이 사건과 동일한 사안에서 지방세법위반에 해당되어 유죄라고 판단한 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8758 판결 등의 판시는 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다. 2005도3909 증거인멸등 (라) 상고기각 ◇공무원이 업무처리과정에서 작위범인 증거인멸죄를 범한 경우, 별도로 부작위범인 직무유기죄가 성립하는지 여부(소극)◇ 사법경찰관인 피고인이 부하직원으로부터 음반?비디오물 및 게임물에 관한 법률위반 혐의로 오락실을 단속하여 범죄행위에 제공된 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도, 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 같은 경찰서 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 위 오락실 업주에게 이를 돌려주었다면, 직무위배의 위법상태가 증거인멸행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다(대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결, 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결 등 참조). 이와 달리, 사법경찰관인 피고인이 피의자 등에게 관련자를 은폐하기 위하여 허위진술을 하도록 교사하였다면 타인을 교사하여 증거인멸죄를 범하게 한 것인 동시에 그것이 또한 정당한 직무집행을 거부한 것이 된다고 판시한 대법원 1967. 7. 4. 선고 66도840 판결은 이 판결의 견해와 어긋나는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

헌법재판소에서 위헌 결정 등을 받은 법률 중 29개 조항이 수년이 지난 현재까지도 정비되지 않고 있는 것으로 나타났다. 이에 따라 입법기관인 국회가 그동안 직무를 유기 하고 있다는 비난을 면키 어렵게 됐다. 헌재의 위헌 결정(변형 결정 포함)은 매우 중요하다. 위헌 결정은 결정이 나는 순간 사실상 법률의 효력을 정지시키기 때문이다. 따라서 헌재의 위헌 판단은 정치적으로 또는 이해관계인들 간에 첨예한 대립이 예상될 수 밖에 없다. 법률에 대해 위헌결정이 날 경우 법의 신속한 개정이 필요하다. 지난 88년 헌재 창설 이후 지난달 말까지 내린 위헌, 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 결정을 내린 375개의 법령조항 중 346개 조항이 바로 잡아 졌고 29개 조항이 아직까지 개정되지 않고 있는 것으로 확인됐다. 18일 헌재에 따르면 현재까지 개정되지 않고 있는 조항은 위헌 16개, 헌법불합치 8개, 한정위헌 2개, 한정합헌 3개 조항 등이며 5년 이상 개정되지 않은 조항도 6개 조항이 남아있는 것으로 확인됐다. 특히 불고지죄와 찬양고무죄에 대한 구속기간 영장에 대해 위헌 결정을 내린 국가보안법 제19조의 경우 지난 92년 4월 위헌 결정(☞90헌마82)이 났음에도 14년이 지난 지금까지도 개정되지 않은 것으로 나타났다. 또 불법행위에서 명예훼손의 경우에 관한 특칙을 규정하고 있는 민법 제764조의 경우 지난 91년 4월 한정위헌결정(☞89헌마160)이 나왔지만 현재까지 미개정상태인 것으로 밝혀졌다. 약사들이 법인을 구성해 약국을 설립하는 것을 막고 있는 약사법 제16조1항의 경우 헌재가 2002년 9월 헌법불합치결정(☞2000헌바84)을 내린 후 4번의 약사법 개정이 있었지만 아직까지 개정되고 있지 않은 상태다. 현재까지 개정되고 있지 않은 위헌결정된 법령조항은 16개 조항이며 그 중 지난해와 올해 위헌결정이 선고된 조항은 모두 12개 조항으로 언론중재 및피해구제등에관한법률 3개 조항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 2개조항, 교원지위향상을위한특별법 2개조항, 대학교원기간임용제탈락자구제를 위한특별법 제9조1항 등이 포함됐다. 서강대 법대 임지봉 헌법학 교수는 "위헌결정이 나면 사실상 법조항이 폐지되면서 법적공백이 생기기 마련"이라며 "국회로서는 당연히 신속한 입법을 해줘서 법적공백을 메꾸고 국민들에게 생길 혼란을 방지해야 한다"고 말했다. 그는 특히 "몇년씩 개정안을 마련하지 않는 것은 국회가 입법의무를 방기하는 것으로 국민적 비난을 면키 어렵다"고 비난했다. 헌재에 근무경험이 있는 한 변호사도 "헌재의 결정으로 개정이 필요함에도 정치적인 대립과 이해관계인간의 첨예한 신경전으로 개정이 늦춰지고 있는 것은 그로 인한 또다른 피해자를 낳을 수 있는 큰 문제"라고 지적했다. 이밖에 헌법불합치 결정 조항의 경우, 약사법 제16조1항을 포함해 지난해 결정된 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조1항과 2항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 제15조3항 등 8개조항이 미개정된 상태다. 한 법조인은 "위헌결정된 법조항의 경우, 결정과 동시에 효력이 상실되기 때문에 시급한 제·개정이 필요하다"며 "국회나 소관부처의 적극적인 개정노력이 필요하다"고 말했다.