18대 국회의원으로는 처음으로 이한정 창조한국당 의원과 이무영 무소속 의원이 의원직을 상실했다. 대법원 특별2부(주심 박일환 대법관)는 11일 창조한국당과 비례대표 후순위 후보 2명이 이한정 의원을 상대로 낸 국회의원 당선무효소송에서 당선무효를 확정했다(2008수38,45). 이 의원은 공직선거법위반 등의 혐의로 항소심에서 징역2년6월을 선고받은 상태지만 이날 대법원판결에 따라 선거법위반죄에 대한 상고심 결과와 관계없이 의원직을 상실했다. 재판부는 판결문에서 "지역구 국회의원선거와는 달리 비례대표 국회의원선거, 특히 고정명부식을 채택하고 있는 현행 제도에서는 정당이 정한 후보자 순위에 따라 사실상 당선이 결정된다"며 "피고가 범죄경력에 관한 증명서류를 제출하면서 징역형 전과가 누락돼 있음에도 이를 감추고 그대로 제출해 정당으로 하여금 후보자명부 작성을 달리하게 함으로써 비례대표 국회의원직에 당선됐다면 이는 공직선거법 제52조1항3호 등에 따라 당선무효 사유에 해당할 뿐만 아니라 제224조에서 규정하고 있는 '선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정'되는 경우에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원고 정당이 피고가 금고형 이상의 범죄경력이 있었던 사실을 알았더라면 피고를 비례대표 국회의원후보로 결정하지 않았거나 명부상 순위를 낮췄을 것이고 선거결과 피고는 국회의원직에 당선될 수 없었을 것"이라며 "따라서 피고의 비례대표국회의원 당선무효의 확인을 구하는 원고들의 주장은 이유있다"고 덧붙였다. 창조한국당 등은 비례대표 2번으로 18대 국회의원에 당선된 이한정씨가 비례대표후보로 등록하는 과정에서 과거 사기 및 공갈, 사문서위조 등의 징역형 전과를 누락한 채 범죄경력에 관한 증명서류를 제출한 사실이 드러나자 대법원에 당선무효소송을 냈다. 또 같은날 대법원 형사2부는 18대 국회의원 선거과정에서 상대후보가 '북침설'을 주장해 옥살이를 했다는 허위사실을 유포한 혐의(공직선거법 위반 등)로 기소된 무소속 이무영 의원에 대한 상고심(2008도8952)에서 벌금 300만원을 선고한 원심을 확정했다. 선거범죄로 100만원 이상의 벌금형을 확정받으면 의원직을 상실하도록 한 법규정에 따라 이 의원은 이날 의원직을 상실했다. 재판부는 판결문에서 "방송토론은 상대후보자의 면전에서 즉시 반론 및 해명기회가 부여되므로 검증을 위한 의혹제기나 주장은 당연히 예정된 것으로 공직선거법에 의해 보호된다"면서도 "그러나 근거가 박약한 의혹제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 후에 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손될 뿐만 아니라 임박한 선거에서 유권자의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되는 등 공익에 현저히 반하는 결과가 된다" 고 밝혔다. 따라서 "공직적격 여부의 검증을 위한 것이더라도 무제한 허용될 수 없고 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한해 허용돼야 하고 이때는 주장하는 자가 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다"며 "소명자료를 제시하지 못한다면 달리 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실로서의 책임을 져야한다"고 덧붙였다. 이 의원은 지난 4월7일 열린 방송토론회에서 패널로 나온 장영달 후보에 대해 "민주화운동을 하다 감옥에 간 것이 아니라 북침설을 주장하다 7년형을 받은 것"이라는 허위사실을 유포한 혐의로 기소돼 1·2심에서 벌금 300만원을 선고받았다. 한편 대법원이 18대 국회의원 당선자 중 이한정·이무영 의원에 대해 처음으로 당선무효를 확정함에 따라 선거법위반 혐의로 기소된 나머지 의원 32명에 대한 대법원판결도 주목된다. 공직선거법위반 등으로 현재까지 1심 또는 항소심에서 당선무효형을 선고받은 의원은 한나라당 구본철·윤두환·안형환·박종희 의원 등 4명, 민주당 정국교·김세웅·김종률 의원 등 3명, 친박연대 서청원·양정래·김노식 의원 등 3명, 창조한국당 문국현 의원 1명, 무소속 김일윤·최욱철 의원 등 모두 13명이다.

지역구 국회의원 예비후보자에게는 선거일 전 120일부터 선거운동을 허용하고 있는 반면 비례대표 후보자에게는 선거기간(선거일 전 14일) 전의 선거운동을 불허하는 선거법 관련 조항은 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 주선회 재판관)는 27일 민주노동당과 노회찬 의원이 “지역구국회의원후보자와는 달리 비례대표국회의원후보자와 정당에게 사전선거운동, 선거공보 및 공개장소에서의 연설 등을 금지하는 것은 평등권을 침해한다”며 공직선거법 제33조1항2호 등에 대해 낸 헌법소원(2004헌마217)사건에서 재판관 8대 1의 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 “공직선거법에 의하면 정당은 일정한 요건을 갖춰 정당으로 등록하는 순간 선거기간 여부를 불문하고 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있어 예비후보자등록제도를 반드시 인정해야하는 것은 아니고 선거운동기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있지만 현행 선거기간이 부족하다고 할 수 없어 선거운동의자유를 침해하지 않는다”고 밝혔다. 또 “현행 정당명부식비례대표제에서 전국적인 영향력을 발휘하는 신문·방송광고 등을 허용하는 이상 비례대표국회의원후보자에게 공개 장소에서의 연설이나 대담을 금지하고 있더라도 선거운동의 자유를 침해하거나 평등권을 침해하지 않는다”고 덧붙였다. 하지만 조대현 재판관은 반대의견을 통해 “구 공직선거법 93조1항과 101조가 국회의원선거기간으로 정하는 14일은 후보자가 자신을 알리거나 유권자가 후보자를 선택하기에 부족해 헌법불합치를 선언해야 한다”며 “또 법정외 문서·도화 등에 의한 선거운동이나 법정외 연설회에 의한 선거운동을 제한하는 정당성을 인정하기 어렵고 후보자와 선거운동원 외에 모든 국민들에 대해 일반적으로 금지하는 선거운동도 국민주권의 행사방법으로 보장해야 한다”고 밝혔다.

[민 사] 2005다28990 손해배상(기) (라) 상고기각 ◇공무원에 대한 면직처분이 판결에 의해 취소되어 공무원보수규정 제30조 제1항에 의하여 정산급여를 지급하는 경우 그 정산급여에 대한 지연손해금을 지급하여야 하는지 여부(적극)◇ 공무원에 대한 면직처분이 판결에 의하여 취소된 경우 취소판결의 형성력으로 인하여 처음부터 면직처분이 없었던 것과 같은 상태로 되므로 당해 공무원은 원래 면직되지 않았다면 보수를 받아야 하는 날에 그 보수를 지급받았어야 하는데 이를 지급받지 못하고 복귀일 또는 발령일에서야 이를 지급받게 되므로 그 사이의 지급지체로 인한 손해를 배상받아야 하는 것이 원칙이고, 따라서 위와 같은 지연손해금을 지급받기 위하여 특별한 규정이 있어야 하는 것은 아닌 점, 공무원보수규정 제30조 제1항에서 규정하는 ‘복귀일 또는 발령일’은 그 정산급여를 지급하여야 할 시기를 정한 것일 뿐이고, 면직되지 않았다면 지급받아야 할 보수에 대한 지연손해금은 면직되었던 공무원에게 지급하여야 할 정산급여의 총액, 즉 정산급여의 범위에 관한 것이므로 공무원보수규정 제30조 제1항에서 위 ‘복귀일 또는 발령일’에 정산급여를 지급하도록 규정되어 있다고 하여 위와 같은 지연손해금이 발생하지 아니한다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 면직처분을 하였다가 그 면직처분이 취소됨에 따라 복귀일 또는 발령일에 면직처분으로 인하여 받지 못하였던 보수 전액을 지급하여야 하는 경우 원래 보수를 지급받아야 할 때로부터 정산급여를 지급받은 날까지의 지연손해금을 지급하여야 한다. [형 사] 2005도4861 공직선거및선거부정방지법위반 (가) 상고기각 ◇구 공직선거 및 선거부정방지법 상의 축의·부의금품 등의 상시제한의 주체에 비례대표 국회의원이 포함되는지(소극)◇ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제117조의2는 “국회의원?지방의회의원?지방자치단체의 장?정당의 지구당 대표자?후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 및 그 배우자는 선거에 관한 여부를 불문하고 당해 선거구 안에 있는 자나 기관?단체?시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 축의?부의금품을 제공하는 행위 등을 할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 당시의 투표방식 및 비례대표 국회의원의 선출방식 등을 고려할 때 현행 공직선거법의 경우는 별론으로 하더라도 위 법조항의 ‘국회의원’에는 비례대표 국회의원이 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하다. [특 별] 2004후3225 거절결정(상) (가) 파기환송 ◇향수와 자동차용 방향제가, 거래통념상 동일?유사한 상표를 위 상품들에 사용하더라도 그 출처의 오인?혼동을 일으킬 염려가 없는 상품에 속하는지 여부(긍정)◇ 이 사건 출원상표의 지정상품 중 ‘향수’와 선등록상표 1, 2의 지정상품인 ‘자동차용 방향제’는 그 용도와 생산 및 판매 부문, 수요자의 범위 등을 종합적으로 고려해 볼 때 거래통념상 동일?유사한 상표를 위 상품들에 사용하더라도 그 출처의 오인?혼동을 일으킬 염려가 없는 상품에 속한다고 봄이 상당하다. 2004후3300 등록무효(실) (차) 상고기각 ◇실용신안등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인의 의미◇ 실용신안등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 당해 등록실용신안의 권리존속으로 인하여 그 권리자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 있어 그 피해를 받는 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하고, 이에는 당해 등록실용신안과 같은 기술분야에 속하는 실용신안을 출원?등록하여 그 권리를 보유하고 있는 사람도 포함된다. 2005후636 거절결정(상) (차) 파기환송 ◇동일한 지정서비스업에 대하여 그 표장의 직감내용을 달리 해석하여 기술적(記述的) 표장이라고 보는 것이 새로운 거절이유에 해당하지 않는다고 한 사례◇ 특허청 심사관의 이 사건 출원서비스표() 에 대한 거절결정이유는 이 사건 출원서비스표가 ‘이(치아)를 편하게 해주는 병원’ 등의 뜻을 가지고 있어서 그 지정서비스업인 ‘병원체인점경영업, 병원업, 인터넷을 이용한 화상진료서비스업, 인터넷을 이용한 건강상담업’에 사용할 경우 기술적 서비스표에 해당한다는 것이므로, 이 사건 출원서비스표가 전체적으로 ’인터넷을 이용하여 편하게 해주는 화상진료서비스업 내지 건강상담업‘ 등의 의미로 인식되어 그 지정서비스업의 사용방법 등의 성질을 직감시킨다는 이유와 그 구체적인 내용에 있어서 일치하지는 아니한다. 그러나 특허청 심사관은 이 사건 출원서비스표가 ‘인터넷을 이용한 화상진료서비스업, 인터넷을 이용한 건강상담업’에 대한 관계에서도 기술적 서비스표라고 보았고, 원고도 특허심판원의 심판단계에서 이 사건 출원서비스표의 ‘e-' 부분에서 ’인터넷의‘ 등의 의미가 우선적으로 느껴져 이 사건 출원서비스표가 전체적으로 위에서 본 바와 같은 의미로 인식된다고 주장을 한 바 있어서, 거절이유의 구체적인 내용에 있어서의 위와 같은 정도의 차이가 출원인에게 별도의 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 하는 새로운 거절이유에 해당한다고 볼 수 없다. <끝>

정당이 국회의원 비례대표 후보자를 선출하는 과정에 하자가 있더라도 특정정당의 비례대표선거의 무효만을 구하는 소송은 허용되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 이는 제17대 국회의원선거부터 처음으로 도입된 정당명부식 비례대표제와 관련한 첫 판결이다. 특히 이번 판결은 비례선거의 경우에는 지역구 선거와 달리 정당내부의 후보선출에 하자가 있더라도 선거를 정당별로 구분해 무효확인을 청구해서는 안되므로 다른 정당의 비례대표 선거를 포함한 전체 비례대표 국회의원선거를 무효화할 만큼 매우 중대한 경우에 한해 전체 비례대표선거의 무효를 청구해야 한다는 의미여서 앞으로 비례대표선거와 관련한 소송의 처리기준이 될 것으로 보인다 대법원 특별1부(주심 이용우 대법관)는 최모씨(66) 등 새천년민주당 당원 4명이 "제17대 국회의원선거 중 민주당 비례대표선거는 후보추천과 등록과정에 선거의 자유와 공정성이 현저히 저해된 만큼 무효임을 확인해 달라"며 중앙선거관리위원장을 상대로 낸 선거무효확인소송(2004수23)을 14일 각하했다. 재판부는 판결문에서 "선거법 제20조 등 관련규정들은 종합하면 비례대표 국회의원선거에 있어서는 선거의 전부무효소송이나 일부무효로서 투표구단위의 무효소송은 가능하다고 할 것이나, 전국의 비례대표 국회의원선거 중 '특정정당부분만에 한한' 무효소송은 허용된다고 할 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다"고 밝혔다. 재판부는 또 원고들이 "비례대표 국회의원선거가 일부 무효일 경우 이를 시정할 수 있는 방법을 예정하고 있지 않는 현행 선거법 규정은 정당의 민주적 활동을 보장한 헌법에 위반된다"며 낸 위헌법률심판제청신청(☞2004주8)도 기각했다. 재판부는 결정문에서 "'특정정당 비례대표 국회의원선거소송'은 결과적으로 특정정당의 비례대표후보자명부만을 교체하는 것을 내용으로 하는 것이 돼 정당과 이미 제출·등록된 후보자명부를 기초로 해 이뤄진 선거인들의 정치적 의사가 선거에 의하지 아니하고 변경되는 것"이라며 "선거법이 이같은 소송유형을 허용하지 아니한 것은 비례대표 국회의원선거의 본질에 비춰 그 정당성과 합리성을 수긍할 수 있으므로 정당의 민주적 활동에 관한 헌법 제8조2항 등에 위반된다고 볼 수 없다"고 설명했다. 최씨 등은 지난 4월 국회의원 총선을 앞두고 당시 민주당 조순형 대표가 추미애 선거대책위원장의 '개혁공천' 요구를 거부하고 손봉숙 한국여성정치연구소 이사장과 김종인 전 청와대 경제수석, 김홍일 의원 등을 상위순번으로 정한 비례대표후보를 확정해 선관위에 등록하자 선거무효소송을 냈었다.

국회의원 선거에서 1인1표제를 채택하고 있으면서 지역구에서 획득한 득표비율에 따라 전국구의석을 배분토록 한 것은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이로써 현행 공직선거및선거부정방지법(이하 공선법)의 비례대표의석배분방식과 관련한 조항들은 효력을 상실했으며 다음 국회의원 선거에서 전국구 의석을 배분하기 위해서는 지역구 및 전국구 의원에 대한 1인2표제를 도입하는 방향으로 개정이 불가피하게 됐다. 또 국회의원에 입후보할 때 2천만원의 기탁금을 납부하도록 하고 유효투표총수의 20%이상을 얻어야만 기탁금을 반환받을 수 있도록 한 공선법 조항도 액수와 기준이 과다하다는 이유로 위헌 판단을 받았다. 헌법재판소전원재판부(주심 김효종·金曉鍾 재판관)는 19일 장기표씨 등이 현행 공선법의 선거방법·비례대표의석배분방식·기탁금 관련 조항들에 대해 낸 헌법소원사건에서 재판관 전원일치의 의견으로 이같이 결정했다(2000헌마91·112·134). 재판부는 결정문에서 "공선법 제146조2항 중 '1인1표로 한다'는 부분은 지역구 국회의원 선거와 병행해 정당명부식 비례대표제를 실시하면서도 별도의 정당투표를 허용하지 않는 범위에서 헌법에 위반된다"며 한정위헌 결정을 내렸다. 1인1표제 자체는 위헌이 아니지만 1인1표제가 비례대표제와 결합해 지역구 득표비율에 따라 전국구 의석을 배분하는 것은 위헌이라는 것이다. 재판부는 "1인1표제하에서의 비례대표제 방식에 의하면 지역구 후보자 개인을 기준으로 투표하든 정당을 기준으로 투표하든 절반의 선택권을 박탈당할 수밖에 없다"며 "현행제도는 정당명부에 대한 투표가 따로 없으므로 지역구 후보에 대한 지지와 정당에 대한 지지가 일치할 경우에 한해 우연적으로만 비례대표의원의 선출에 관여할 수 있다"고 밝혔다. 또 "무소속 후보자에 대한 투표는 그 무소속 후보자의 선출에만 기여할 뿐 비례대표의원의 선출에는 전혀 기여하지 못하므로 투표가치의 불평등이 발생한다"고 덧붙였다. 비례대표 국회의원 선거의 근간이 되는 공선법 제189조1항이 위헌결정을 받음으로써 이 조항에 부수되는 동조 제2항 내지 제7항도 함께 위헌결정을 받았다. 한편 기탁금 제도에 대해 헌재는 "아무리 훌륭한 자질을 지니고 있어도 기탁금을 마련할 자력이 없으면 입후보할 수 없게 돼 사실상 국회의원 입후보가 봉쇄된다"며 기탁금 2천만원은 과도하므로 위헌이라고 결정했다. 또 "후보자의 득표수가 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수 이상이거나 유효투표총수의 1백분의 20이상이 되지 않으면 기탁금을 국고에 귀속시키는 것은 후보자에게 선거결과에 따라 부당한 제재를 가하는 것"이라고 밝혔다. 이에 앞서 헌재는 89년 국회의원 지역구 후보자 등록신청에 2천만원(정당추천의 경우 1천만원)을 기탁하도록 정하고 있던 구 대통령선거법 제33조에 대해 헌법불합치결정을 내린 적이 있다.