대법원 제2부 판결 【사건】 2021도15507 주거침입, 도로교통법위반(음주운전) 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김경호, 최미경 【원심판결】 고등군사법원 2021. 10. 21. 선고 2021노178 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2019. 9. 25. 00:55경 이 사건 아파트 지하 2층 주차장에서 피고인과 약 7개월 전 연인 사이였던 피해자 B와 대화를 하고 싶다는 이유로 피해자의 집에 들어가기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 이 사건 아파트 지하 2층 주차장에서 피해자의 집이 속해 있는 동으로 연결된 출입구의 공동출입문에 피해자와 교제 당시 피해자를 통해 알게 된 비밀번호를 입력하여 위 출입구에 들어가 엘리베이터를 탑승하여 피해자의 집이 있는 층으로 올라갔다. 피고인은 피해자의 집 현관문 앞에 이르러 약 1분간 현관문 비밀번호를 누르며 피해자의 집에 출입하려고 시도하다가 피해자가 ‘누구세요’라는 묻자 도주하여 이 사건 아파트 지하주차장 출구로 나왔다. 이로써 피고인은 이 사건 아파트 공용 부분에 들어가 피해자를 비롯한 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 주거에 침입하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같이 피고인의 항소이유를 배척하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 가. 공동주택의 공용 부분인 계단, 복도, 엘리베이터는 주거침입죄의 객체인 ‘주거’에 포함된다. 나. 피해자가 피고인에게 이 사건 아파트 지하주차장에서 피해자의 집에 속한 동으로 연결되는 출입구(이하 ‘이 사건 출입구’라 한다)로 출입하는 것을 추정적으로 승낙하였다거나 이 사건 당일 피고인이 출입하는 것을 알고 현실적으로 승낙하였다고 볼 수 없으므로, 피해자의 승낙이 있었음을 전제로 하여 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 추정적 승낙에 관한 법리가 제한된다는 주장은 받아들일 수 없다. 다. 피고인이 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 오인하였더라도 그 오인에 정당한 이유가 없다. 라. 피고인이 이 사건 출입구에 출입한 행위는 피해자를 비롯한 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 주거에 침입한 것으로 피고인이 피해자의 집에 실제로 들어가지 않았다 하더라도 기수에 이르렀다고 할 것이다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 1) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 침입에 해당한다고 인정하기 위해서는 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로는 부족하고, 주거의 형태와 용도·성질, 외부인의 출입에 대한 통제·관리 상태, 출입의 경위와 태양 등을 종합적으로 고려하여 객관적·외형적으로 판단할 때 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 경우에 이르러야 한다. 2) 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있어 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 등 참조). 거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 그 공용 부분이 일반 공중에 출입이 허용된 공간이 아니고 주거로 사용되는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들 또는 관리자에 의하여 외부인의 출입에 대한 통제·관리가 예정되어 있어 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분인지, 공동주택의 거주자들이나 관리자가 평소 외부인이 그곳에 출입하는 것을 통제·관리하였는지 등의 사정과 외부인의 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려하여 ‘주거의 사실상의 평온 상태를 침해하였는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다. 따라서 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 그 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당할 것이다. 나. 판단 1) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) 이 사건 아파트의 지하주차장에서 피해자의 집에 이르기 위해서는 이 사건 출입구에 설치된 공동출입문에 거주자나 관리자에게 부여된 비밀번호를 입력하여 들어간 다음 엘리베이터 등을 이용하여야 한다. 나) 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자와 약 2개월 정도 교제하면서 알고 있던 위 공동출입문의 비밀번호를 입력하여 피해자의 집이 속한 아파트의 동에 들어갔다. 그런데 피고인은 피해자와 잠시 교제하다가 다투어 헤어진 지 약 7개월이 경과한데다가 피해자가 피고인과의 만남을 거부하는 상황에서 피해자에게 아무런 사전 연락조차 없이 피해자와 자녀가 잠을 자고 있던 심야 시간에 위와 같은 방법으로 이 사건 출입구를 통하여 피해자의 집이 속해 있는 동으로 들어가 엘리베이터를 이용하여 피해자의 집 앞에 이르러 약 1분간 피해자의 집 현관문의 비밀번호를 수차례 눌러 피해자의 집 안에 들어가려고 시도하였다. 이에 피해자가 ‘누구세요’라고 말하자 피고인은 놀라 피해자와 대면도 하지 않은 채 도주하였다. 피해자의 진술에 의하면, 당시 피해자는 ‘피고인이 아무런 연락 없이 불쑥 집으로 찾아온 것에 겁을 먹었고, 만약 현관문이 열렸다면 자녀가 보는 앞에서 성범죄를 당했을 것 같다’고 진술할 정도로 피고인을 두려워하고 피고인과의 만남을 거부하는 상황이었다. 2) 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 심야 시간에 이 사건 아파트의 출입구와 피해자의 현관문 앞까지 무단으로 출입한 행위는 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위라고 봄이 타당하다. 자세한 이유는 다음과 같다. 가) 피고인이 출입한 이 사건 출입구는 피해자가 주거로 이용하는 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로, 이 사건 아파트의 관리자나 거주자들이 비밀번호가 설정된 공동출입문의 설치를 통해 출입문 안쪽의 공용 부분에 대해 평소 외부인의 출입을 통제·관리하고 있었다. 피고인은 이 사건 아파트의 거주자가 아니며 과거 피해자와 교제할 때 피해자의 집에 방문하는 차원에서 일시적으로 출입하였을 뿐 이 사건 이전 약 7개월의 장기간 동안 이 사건 아파트에 출입하지 아니하였다. 나) 피고인은 과거 피해자와 사귀면서 그 비밀번호를 알게 된 점을 기화로 피해자에게 방문을 허락받는 등의 절차를 취하지 아니한 채 심야시간에 공동출입문의 비밀번호를 무단으로 입력하는 방법으로 출입구의 잠금장치를 해제하고 이 사건 아파트 관리자나 거주자들만의 출입이 허용되는 공간인 출입구 내부 및 피해자의 현관문 앞까지 출입하였다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인은 피해자의 주거에 몰래 들어간다는 의도를 가지고 있었던 것으로 보인다. 다) 피고인이 과거 피해자와 일시 교제한 사이였고, 피해자를 통해 이 사건 출입구의 공동출입문 비밀번호를 알게 되었다는 등 피고인이 주장하는 사유만으로는 피고인의 출입 당시 피고인과 피해자와의 관계 및 이 사건 아파트에 대한 사용현황 등을 고려할 때 피해자나 이 사건 아파트 관리자의 현실적·추정적 승낙이 있었다고 인정하기도 어렵고 나아가 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 데에 정당한 사유가 있다거나 그 밖에 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 3) 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에 있어서 피고인의 행위가 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인지에 대한 판단 없이 피해자의 현실적·추정적 승낙을 인정할 수 없다는 사정, 즉 피해자의 의사에 반한다는 사정만으로 침입행위에 해당한다고 판단하는 등 그 판결 이유에 부족한 부분은 있으나 결론은 정당하고, 달리 원심 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주거침입죄의 성립 또는 추정적 승낙이나 그 전제되는 사실의 착오 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

서울중앙지방법원 제25–1형사부 판결 【사건】 2020고합1060 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 【피고인】 1. A (70-1), 2. B (72-1), 3. C (63-1), 4. D (73-1), 5. E (74-1), 6. F (75-1) 【검사】 한태화(기소), 한태화, 정우성, 손정아, 이홍열, 김병준, 남재현(공판) 【변호인】 변호사 이윤식, 이효제, 박정훈, 조성우(피고인들을 위하여), 법무법인 위 담당변호사 호제훈, 박희영(피고인 F을 위하여) 【판결선고】 2022. 2. 15. 【주문】 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 Ⅰ. 공소사실의 요지 1. 피고인들의 지위와 역할 피고인 A은 G그룹의 창립자인 亡H의 장남이자 G그룹의 최대주주로서 2007. 1. 1.경 부터 2011. 7. 15.경까지 G 주식회사(이하 ‘G’라 한다)의 대표이사를, 2006. 12. 28.경 부터 2010. 12. 6.경까지 I 주식회사(이하 ‘I’이라 한다)의 대표이사를 각각 역임하고, 아래와 같이 J 주식회사(이하 ‘J’이라 한다)의 기업어음(CP) 사기 사건으로 구속되고 실형을 선고받아 복역 중에도 그룹 임직원들의 보고를 받으며 그룹경영에 관여하는 비상경영체제를 구축하고, H 사망 후에는 亡H의 G그룹의 회장 직위를 승계하는 등 현재까지 G그룹 경영의 최종결정권자이고, 피고인 B은 G그룹의 2대 주주로서 2007. 1. 30.경 부터 2011. 4. 20.경까지 J의 부사장을, 2005. 12. 26.경부터 2007. 3. 29.경까지 G의 이사를 각각 역임하고, 피고인 A과 같은 사건으로 구속되고 실형을 선고받아 복역 중에도 피고인 A과 함께 보고를 받으며 그룹경영에 관여하는 비상정영체제를 구축하고, H 사망 후에는 G그룹의 사장 직함을 사용하며 현재까지 G와 I 등 자회사들의 경영 전반에 의견을 개진하면서 관여하는 자이고, 피고인 C은 2007. 1.경부터 아래와 같이 그의 기업어음(CP) 사기 사건으로 형이 확정된 2014. 7.경까지는 G 재무관리팀의 상무로서, 그 후부터 H의 사망 무렵까지는 특별한 직책 없이 G그룹 대주주들의 그룹에 대한 지분 등 사재 관리를 담당한 자이고, 피고인 D은 2007. 1.경부터 2018. 9.경까지 G 재무관리팀의 부장으로서 G그룹 대주주들의 그룹에 대한 지분 등 사재 관리를 담당하고, 그 후부터 현재까지 G 전략기획팀 부장으로서 그룹사업계획을 담당하는 자이고, 피고인 E은 2013. 1.경부터 현재까지 G 재무관리팀 부장으로서 G그룹 대주주들의 그룹에 대한 지분 등 사재 관리를 담당하는 자이며, 피고인 F은 2008. 8.경부터 현재까지 G 전략기획팀의 차장으로서 G의 회계, 세무, 자금 업무와 G그룹 대주주들의 세무 업무를 담당하는 자이다. 2. 이 사건 G 주식매매의 배경 및 경위 가. G그룹의 구성 및 지배구조 G그룹은 1999. 11. K 주식화사(이하 ‘K’이라 한다)의 전신인 L이 M그룹에서 분리되어 출범한 기업집단으로서 K과 그 관계회사들 등 금융부분과 방산업체인 I 등 비금융부분으로 구성되어 있는데 그 중 비금융부분은 지주회사인 G가 I 등 자회사들의 주식 100%를 소유하는 체제로 운영되어 왔다. 한편, G그룹의 최대주주 및 특수관계인(이하 ‘G그룹 대주주’라 한다)은 亡H(2020. 3. 28. 사망)의 세대(피고인 A, 피고인 B)와 亡H의 형제들인 亡P의 세대, Q의 세대, R의 세대로 구성되어 있는데, 아래와 같은 세대분리 이전까지 각 세대별로 정하여진 지분율(이하 ‘BASE지분’이라 한다, 亡H 63.57%, 亡P 14.02%, Q 10.87%, R 11.52%)에 따라 자산을 공동으로 소유하고 관리하고 있었으나, 그 중 亡H의 장남인 피고인 A, 차남인 피고인 B이 최대주주이자 범M家의 장자 승계 원칙에 따라 그룹 전체를 지배하고 있었다(이하 亡H, 피고인 A, 피고인 B을 ‘오너 일가’라 한다). 나. G그룹의 재무구조 악화와 J 기업어음(CP) 사기 사건의 발생 G그룹 대주주들은 2006. 4.경 건설업 진출을 결정하고, 그룹의 계열사인 주식회사 S(이하 ‘S’라 한다)를 인수목적법인(SPC)으로 활용하여 그 무렵 회사정리 절차가 진행 중이던 T을 인수한 후, 그 상호를 J로 변경하였다. S는 위와 같이 T을 인수하면서 U은행 등으로부터 인수대금 3,850억 원을 대출받았는데, 그 후 일부 변제 및 대주 변경 등의 과정을 통하여 2008. 8.경 프랑스계 투자은행인 V에 1,100억 원을 대출받으면서 담보로 亡H, 피고인 A, 피고인 B이 소유한 K 주식 약 958만주(전체 주식의 15.98%)를 제공하고 피고인 A, 피고인 B이 연대보중 채무를 부담하였으며, 2010. 5.경 W 사모증권에 500억 원을 대출받으면서 담보로 G가 보유한 I 주식 500만주(전체의 25%)를 제공하였고, 2010. 12. 말경에는 X은행에 대하여 1,620억 원의 채무를 부담하면서 G는 연대보증 채무를, 피고인 B은 위 채무 중 1,100억 원에 대한 연대보증 채무를 부담하였다. 그러나 주택건설사업의 부진과 글로벌 금융위기의 여파로 J의 재무상황이 지속적으로 악화되어 회사의 존속이 불가능해지자, G그룹 대주주들은 2010. 12.경 J에 대하여 기업회생을 신청하기로 결정하고, 위와 같이 담보로 제공한 K, I 주식을 회수할 시간을 확보하고자 J의 영업이익을 부풀리는 방식으로 허위의 재무제표를 작성하여 공시한 다음 그 무렵부터 약 3,437억 원 상당의 기업어음을 발행하여 J을 유지하였고, 2011. 3. 21.경 위와 같이 담보로 제공한 K, I 주식을 모두 회수하게 되자 비로소 서울중앙지방법원에 J에 대하여 기업회생을 신청하였다. 다. G그룹 오너 일가의 수감과 G그룹의 비상경영체제 구축 2011. 3.경 위 J 기업어음(CP)이 사기 혐의에 대한 수사가 개시되어 피고인 A은 2012. 10. 31.경 검찰 수사 중 구속되고, 亡H은 2013. 9. 13.경 서울중앙지방법원에서 법정 구속되고, 피고인 B은 2014. 2. 11.경 서울고동법원에서 법정 구속되어 G그룹의 경영에 공백이 발생하자, G그룹 임직원들은 지주사인 G를 중심으로 비상경영체제를 구축하여, 먼저 지주사인 G 임직원들이 매주 주간업무보고 회의를 개최하고 그 회의결과를 피고인 A, 피고인 B에게 보고하고, G 전략기획팀 임원이 G와 K, I 등 주요 계열사들의 경영상항, 실적 등을 취합하여 ‘티미팅’, ‘그룹주간동향’, ‘경영간담회’ 서신으로 매주 피고인 A, 피고인 B에게 보고하고, G와 그 계열사 임직원들은 피고인 A, 피고인 B 비서들의 사전접견계획에 따라 수시로 피고인 A, 피고인 B을 접견하여 보고하고 직접 업무 지시를 받으며, 필요시 전자 서신, 등기 서신으로 피고인 A, 피고인 B에게 업무내용을 상세히 보고하였다. 라. 세대분리 J 기업어음(CP)사기 사건 이후 G그룹 세대간 불화로 인하여 G그룹의 공동 지배구조를 더 이상 유지할 수 없게 되자, G그룹 대주주들은 2012. 7.경 그들의 주요 자산인 K 주식을 전량 매각하여 J 기업어음(CP) 사기 사건의 피해보상금과 각종 채무를 우선 변제하고, 각 세대가 자신들의 사업을 독립하여 운영하며 공동 소유하던 자산을 나누는 ‘세대분리’를 합의하였다. 위 세대분리의 내용은 먼저 범M家의 장자 승계 원칙에 따라 亡H 세대가 지주사인 G와 핵심 계열사인 I을, 亡P 세대가 주식회사 Y(現Z)을, Q 세대가 AA을, R 세대가 AB 주식회사(現AC, 이하 ‘AB’라 한다)를 독립하여 운영하고, 그 밖의 G그룹 대주주들 명의의 자산을 시가로 정상적으로 평가하여 위 BASE지분으로 나누며, 특히 亡H 세대의 G 독립 운영을 위하여 亡H 세대원인 피고인 A, 피고인 B이 타세대원들이 보유하는 G 주식 전량을 정상적인 가격으로 매수하는 것이었으나, J 기업어음(CP) 사기 사건 피해 보상으로 인하여 피고인 A, 피고인 B에게 매수자금이 부족하였으므로, K 매각자금 중 남은 금원으로 타세대원들에게 G 주식 매수대금을 지급하기로 하였다. 마. I 일부 지분 매각 및 기업공개 G그룹 대주주들은 2012. 12.경 J 기업어음(CP) 사기 사건 피해회복을 위한 자금 마련을 위하여 사모펀드인 AD에 G가 소유하던 I 지분 49%를 4,200억 원에 매도하면서, 2016. 8. 31.경까지 I의 기업공개(IPO)를 완료하되 그 공모가격은 기업공개 완료일까지 1주당 42,857원을 기준으로 연 복리 6.5%의 수익률이 보장되도록 하고, 기업공개가 완료되지 않는 경우 G는 위 공모가격에 해당하는 금액으로 매도한 주식에 대한 우선매수권을 행사할 수 있으나, 우선매수권을 행사하지 않을 경우 위 사모펀드가 G가 보유한 I 지분까지 제3자에게 함께 매도할 수 있는 ‘동반매도권’을 행사할 수 있었으므로, 사모펀드의 동반매도권 행사로 인하여 기업공개가 실패할 경우 I의 경영권을 상실할 위험이 있었다. 한편, I은 2012. 4.경 AE 사업 담합 혐의로 공정거래위원회로부터 6개원의 입찰자격 제한 처분을 받아 이에 불복하여 2012. 5. 30.경 서울고등법원에 행정소송을 제기하였으나, 2013. 8. 30.경 패소하고 이에 상고하여 2016. 2.경 선고된 대법원의 재판이 계류 중에 있었는바, 최종적으로 패소할 경우 향후 2년간 국방연구개발사업 입찰절차에 자격 제한이 우려되는 등 기업공개에 부정적인 여론이 조성될 수 있었고, G를 승계하기로 한 피고인 A, 피고인 B으로서는 핵심 계열사인 I의 경영권을 유지하기 위하여 위 대법원 판결 선고 전까지는 기업공개를 성공시켜야 하였으므로 I의 기업공개를 미루기 어려웠다. 이에 따라 G그룹 대주주들과 G 임직원인 실무진들은 2013. 10.경 내부적으로 I 공모 가격을 65,000원으로 산정하고 2014. 8.경 AF을 대표 주관사로 지정하여 기업공개절차를 진행하여 2015. 6. 3.경 상장예비심사청구를 제출하고, 같은 해 8. 6.경 공모 희망가액을 66,000원부터 76,000원으로 지정하여 증권신고서를 제출하고, 같은 해 9. 21.경 공모가액을 76,000원으로 결정하고, 같은 해 10. 2. 한국증권거래소에 최종 상장하여 기업공개 절차를 마무리하였다. 피고인 A, 피고인 B은 위와 같이 주간업무보고, 티미팅, 그룹주간동향, 경영간담회 서신보고, 2014. 12. 12.경 피고인 E, 2015. 4. 1.경 피고인 D, 같은 해 7. 10.경 피고인 C의 등기 서신 보고, G, I 임직원들의 접견 등 비상경영체제를 통하여 위 기업공개 과정에 대하여 보고받았다. 바. K 매각 G그룹 대주주들은 위와 같은 세대분리 합의에 따라 2013. 11.경부터 K의 매각 작업에 착수하여, 2014. 6. 27.경 AG와 K 주식을 6,850억 원에 매각하는 계약을 체결하였고, 2014. 8. 11.경 금융위원회에 K의 AG로의 자회사 편입을 신청하여, 2015. 6. 24.까지 승인을 받아 매각절차를 완료하여야 하였다. 그러나 2014. 10.경 AG에서 K 미국지점의 경영손실 부분을 문제삼아 가격 조정을 요구하고, 2014. 12. 30.경 AG 노동조합에서 K 주식 매수대금이 장부가액에 비하여 과다하다는 이유로 AH AG 회장을 업무상배임 혐의로 고소하며 매각에 반대하는 등 매각에 진통을 겪다가, 2015. 3. 26.경 G그룹 대주주들과 AG는 총 매각대금을 6,450억 원으로 감액하는 수정계약을 채결하면서, AG가 2015. 6. 23.경까지 미국 AJ에 금융지주 회사 승인을 받아야 하고 승인이 지연될 경우 같은 해 8. 31.경까지 ‘계약종결일 연장’을 할 수 있으나 ‘미승인시 일방이 계약을 해제할 수 있다’는 조항을 두게 되었다. 2015. 5. 31.경 AG의 AI 전무가 미국 출장을 통하여 위 AJ 승인이 확실시된다는 사실을 확인하고, 같은 해 6. 18.경 AG가 실재 AJ로부터 금융지주회사 승인을 받게 되자 위 매매계약은 최종 확정되어, 같은 해 6. 24.경 AG로부터 G 재무관리팀에서 관리하는 G그룹 대주주들 계좌로 주식 매각대금을 모두 송금받음으로써 K 주식매각 절차는 완료되었다. 피고인 A, 피고인 B은 위와 같은 비상경영체제를 통하여 위 K 매각과정을 보고받았으며, 특히 2015. 5. 31.경에야 K 매각절차가 확실시되고, 같은 해 6. 24.경 K 주식대금이 입금되어 세대분리를 위한 G 주식을 매수할 수 있게 되었다는 사정도 보고받아 알고 있었다. 3. 피고인들의 조세포탈 행위 가. 양도시기 조작하여 G 주식 매매 계획 피고인들은 세대분리를 위한 G의 주식양도를 함에 있어서 당시 G의 자회사인 I의 기업공개를 위한 유가증권 신고를 2015. 8. 6.경으로 예정하고 있었는데 G 주식 양도시기가 위 유가증권 신고일(2015. 8. 6.) 직전 3개월인 2015. 5. 6. 전후에 있었는지 여부에 따라 소득세법과 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다)에 따라 특수관계인 간 거래에 적용되는 시가 평가 기준액이 약 3배 이상 차이가 나는 사정을 세무 자문 등을 통해 잘 알고 있었고, G의 주식 양도대금을 마련하기 위하여 K 매각대금 수령이 필수적이나 위 기준시점인 2015. 5. 6.까지 K 매각에 대한 미국 AJ 승인이 지연되어 K 매각대금이 입금되지 않아 G 주식 양도대금을 마련할 수 없게 되자, 그 무렵 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F(이하 ‘피고인 C 등 실무진’이라 한다)든 교도소 서신 내지 접견 등을 통하여 특수관계인 간의 거래에 적용되는 소득세법 및 상증세법 상 G의 시가보다 낮게 평가받기 위해서는 주식 양도시기를 조작할 수밖에 없는 상황에 이르렀음을 수감 중인 피고인 A, 피고인 B에게 보고하고, 피고인 A, 피고인 B은 주식 양도시기 조작을 묵인하고, 이에 필요한 각종 거짓 서류 등은 피고인 C 등 실무진이 작성하기로 함으로써 피고인들은 특수관계인 간에 적용되는 소득세법 및 상증세법 상 G주식의 시가를 보다 낮게 평가받기 위하여 주식 양도시기를 조작한 각종 거짓 서류 등을 작성·제출하여 양도소득세 등을 포탈하기로 모의하였다. 나. 대금 지급 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E은 2015. 6. 30. G 재무관리팀 사무실에서, G 주식 양도인들인 R 등 13명 소유의 G 주식 24,635,801주에 대하여 주식 1주당 3,876원으로 계산하여, 피고인 A과 피고인 B의 계좌에서 위 R 등 13명의 각 계좌로 G 주식 매매대금 명목으로 총 합계 95,488,364,676원을 송금하였다. 이에 대하여, 피고인 C은 2015, 7. 10. 등기 서신으로 피고인 A, 피고인 B에게 G 주식 매매대금 정산일을 K 주식 매각대금 수령 후인 2015. 6. 30.로 하였다고 보고하였다. 다. 구체적인 포탈행위 1) 주주명부, 주권 소급 및 허위 작성 피고인 C 등 실무진은 2015. 7. 1.경 위와 같이 AK회계법인의 자문에 따라 G 주식매매가 I 유가증권 신고 3개월 전인 2015. 4.경에 이루어진 것처럼 보이기 위하여 주주명부와 주권을 소급하여 작성하기로 하고, 주주명부 작성담당자인 AL으로 하여금 주주명부를 작성하도록 지시하였다. 이에 따라 AL은 2015. 7. 1.경 G 인사지원팀 사무실에서, G 주주명부 양식에 이 사건 주식매매로 변경될 피고인 A과 피고인 B의 주식 수와 지분율을 기재하고, 피고인 E은 같은 달 3.경 G 재무관리팀 사무실에서, 위 G 주주명부 양식 ‘주권번호’란에 피고인 A과 피고인 B이 매수한 주권번호들을 기재하고, ‘주식취득년월일’란에는 ‘2015. 04. 07.’이라고 기재한 후 매수한 주식 수를 추가로 기재하였다. 피고인 D, 피고인 E은 그 무렵 G 재무관리팀 사무실에서, 양도 대상인 G 주권 이면의 ‘등록년원일’란에 ‘2015. 4. 7.’로 기재하고, 매수한 주주명을 ‘피고인 A’이나 ‘피고인 B’으로 각 기재하였다. 피고인 F, AL은 2015. 7. 3.경 G 전략기획팀 사무실에서, 위와 같이 일자를 소급하여 허위 작성된 주주명부 출력물과 주권 이면 ‘등록증인’란에 G 법인인감을 각각 날인하였다. 계속하여, 피고인 D, 피고인 E은 2015. 7. 8.경 G 재무관리팀 사무실에서, 위와 같이 양도된 G 주권 중 피고인 A, 피고인 B에게 분할하여 매도된 亡P의 장남인 AM 소유의 주권 ‘AN(3,884,822주)’를 ‘AO’, ‘AP’로 나누어 새로이 발행하면서 그 발행일자를 2015. 4. 7.자로 소급하여 기재하고, 위와 같이 작성된 G 주주명부 양식에 주권이 피고인 A에게, ‘AP’ 주권이 피고인 B에게 2015. 4. 7.자로 매도된 것처럼 허위 기재하였다. 그리고 피고인 F과 위 AL은 2015. 7. 9.경 G 전략기획팀 사무실에서 위와 같이 작성된 G 주주명부 출력물과 새로이 발행된 ‘AO’, ‘AP’ G 주권에 G 법인인감을 날인함으로써, 피고인 C 등 실무진은 G 주주명부와 G 주권을 소급하여 허위로 작성하였다. 위와 같이 주식명의개서 종료 다음 날인 2015. 7. 10. 피고인 C은 등기 서신으로 피고인 A, 피고인 B에게 “계열분리를 위하여 기존 타세대 주주로부터 주식을 이전하였고, 명의개서 일자는 2015. 4. 7.이다.”는 취지로 보고하였고, 피고인 A, 피고인 B은 이를 보고받았다. 2) 주식매매합의서, 주식매매계약서 소급 및 허위 작성 피고인 C 등 실무진은 2015. 7.경 이 사건 G 주식매매 합의가 2013. 11.경 K 매각을 공식 발표하기 전에 있었고, 이 사건 G 주식매매 계약은 I 유가증권 신고 3개월 이전인 2015. 4.경에 G 주식을 상증세법상 보충적 평가액으로 저가로 매매한 것으로 주식 매매합의서와 주식매매계약서를 소급하여 허위 작성하기로 하고, 2015. 7. 10. 피고인 C은 등기 서신으로 피고인 A, 피고인 B에게 “G 주식 거래단가는 2014년 말을 기준으로 상증세법상 보충적 평가액인 주당 3,876원에 매수하였고, 주식매매 계약일은 2015. 4. 7.이다.”는 취지로 보고하였고, 피고인 A, 피고인 B은 이를 보고받고 묵인하였다. 이에 따라, 피고인 D, 피고인 E은 2015. 8. 19.경 G 재무관리팀 사무실에서, ‘K 매각일로부터 2주 내 서면으로 주식매매계약을 채결하고’, ‘매매단가는 회계법인의 상증세법에 따른 1주당 평가에 따르며’, ‘주식양도 또는 명의개서 일자는 계약서상 매매계약 채결일로부터 1주 내로 한다’는 취지의 2013. 10.자 주식매매합의서와, ‘매매단가는 AK 회계법인이 평가한 주식단가인 3,876원으로 한다’, ‘본계약 체결일로부터 1주일 이내인 2015년 4월 7일에 매매주식을 양도한다’, ‘손보주식 매도대금 수령한 후 1주일 내에 매매대금을 지급하여야 하며, 지급기한은 2015년 6월 30일로 한다’는 취지의 2015. 3. 26.자 주식매매계약서를 작성한 후, G 재무관리팀에 보관 중인 G그룹 대주주들의 도장을 위 주식매매합의서와 주식매매계약서 양식에 각각 날인하여, 주식매매합의서와 주식매매계약서를 소급하여 허위 작성하였다. 3) 주식평가보고서 소급 및 허위 작성 피고인 C 등 실무진은 위와 같이 특수관계인인 G그룹 대주주 상호간 G 주식을 매매하기 위하여 G 주식을 평가할 경우 I의 공모가격을 적용하여 평가하여야 함을 알고 있었음에도, G 주식을 적법하게 매매하는 것처럼 보이기 위하여, G 주식을 상증세법상 보충적 평가방법으로 평가하고 주식평가보고서의 보고서 일자를 소급하여 허위 작성하기로 하였다. 이에, 피고인 C 등 실무진은 2015. 4. 말경 AK회계법인에 상증세법상 보충적 평가방법으로 G 주식을 평가해 달라고 의뢰하여, 2015. 5. 27.경 AK회계법인으로부터 상증세법상 보충적 평가방법으로 평가한 G 주식의 가치가 1주당 3,876원이라고 전달받고, 피고인 C은 2015. 7. 10. 등기 서신으로 피고인 A, 피고인 B에게 G 주식의 상증세법상 보충적 평가액이 3,876원이라고 보고하였다. 그리고 피고인 E은 2015. 8. 21.경 G 재무관리팀 사무실에서, AK회계법인으로부터 보고서 일자가 2015. 6. 2.로 기재된 G 주식평가보고서를 받고, 위 보고서 일자를 위 주식매매계약서 작성일자 2015. 3. 26. 하루 전인 2015. 3. 25.로 수정해 달라고 요청하여, 같은 달 31.경 보고서 일자가 2015. 3. 25.로 소급하여 기재된 주식평가보고서를 받았다. 라. 양도소득세 신고 피고인 C 등 실무진은 2015. 8.경 AK회계법인에 G 주식매매 양도소득세 세무신고 대리를 의뢰하여, 같은 달 21.경 AK회계법인으로부터 주식양도일자를 2015. 4. 7.로 기재하고 주식매매단가를 1주당 3,876원으로 양도소득세를 계산한 R 등 13명의 G 주식 양도소득세 신고서 초안을 메일로 송부받아 이를 확인하고 그대로 신고하도록 하여, AK회계법인은 2015. 8. 31.경 R 등 양도인들의 관할 세무서에 위 초안대로 작성된 G 주식 양도소득세 신고서를 제출하였다. 마. 결론 이로써 피고인들은 양도소득세 및 증여세 등 조세를 포탈할 목적으로 공모하여, 위와 같이 주식 양도시기와 관련된 각종 거짓 증빙을 작성 및 제출하는 등의 방법으로 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 기재와 같이 양도소득세 39,951,927,715원, 증여세 91,998,263,920원, 증권거래세 1,005,140,686원 등 총 합계 132,955,332,321원의 조세를 포탈하였다. Ⅱ. 판 단 1. 기본 사실관계 및 관련 법령 가. 기본 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) G그룹의 주주단 계산 관리 방식 가) G그룹은 1999. 11. K의 전신인 L이 M그룹에서 분리되어 나와 출범하였다. 亡H 세대, 亡P 세대, Q 세대, R 세대로 이루어진 G그룹 가계 각 세대는 2001년경 처음으로 주주단 회의를 가지면서 주식, 채권, 예금, 현금, 부동산 등으로 구성된 주주단 재산을 세대별 BASE지분율(亡H 세대 63,5781%, 亡P 세대 14.0229%, Q 세대 10.8775%, R 세대 11.5215%)에 따라 소유하기로 정하였다. 나) 이에 따라 2005. 12. 27. 주식회사 AQ가 지주회사로 출범할 당시에도 G그룹 가계 각 세대는 BASE지분율에 따라 주식회사 AQ의 주식을 소유하기로 합의하였고, 그 외 K, S, Y의 경우에도 대주주 일가 내 지분 비율이 BASE지분율에 근접하도록 설정되었다. 다) G그룹의 주주단 재산에 대한 관리는 각 세대 대표 중 亡H, Q, R으로 이루어진 회장단을 통해 이루어졌다. 회장단 및 亡P의 처 AR는 1년에 한 번씩 간담회를 가져 그동안의 주주단 재산 관리 경과를 보고받고, 일부 공동자금은 당초 약속한 BASE지분율에 따라 배당금으로 수령하였다. 라) G그룹 가계의 각 세대가 M家로부터 분리된 이후로 G그룹 가계 세대원이 주주단 재산에 개인 재산을 출연한 적은 없고, 각 세대원 명의로 되어 있는 주주단 재산이라도 그 세대원이 임의로 처분할 수는 없었다. 마) G그룹의 주주단 재산에 대한 세금 신고 등 실무는 2005년 주식회사 AQ 출범 전까지는 K IR팀이 담당하였는데, 주식회사 AQ 출범 후에는 AQ의 재무관리팀이 그 업무를 인수하여 현재는 G 재무관리팀(이하 ‘재무관리팀’이라 한다)이 위 업무를 수행하고 있다. 2) G그룹 내 세대분리계획 가) Q은 오래전부터 해외 체류를 희망하여 2010년경 亡H에게 Q 세대의 G 주식을 양수하여갈 것을 요청하였으나, 亡H은 당시 자금력이 부족하여 해당 G 주식을 매입할 수 없었고, 추후 자금력이 생기기를 기다리고 있었다. 나) R은 J 기업어음(CP) 사기 사건을 계기로 세대분리를 추진하기로 하여 2013. 1.경 亡H과 사이에, 亡H 세대는 G 및 그 자회사를, R 세대는 주식회사 AS, AB 및 그 자회사를 책임경영하기로 구두 합의하였다. 다) R 세대는 2013. 5.경 구체적인 세대분리 절차를 진행하였다. R은 자신이 보유한 K 주식 793,990주와 亡H, 亡P, Q 세대원인 ‘B 외 5인’이 보유한 AB 주식 4,348,000주를 교환하여 AB의 최대주주가 되었고, 한편 K 주식 829,630주(R 800,000주, R의 처 AT 29,630주)와 예금 10억 원을 지급받았다. 이와 관련하여, 2013. 5. 1.자 ‘계열분리 보고’에 의하면, 세대분리 방법에 대하여 ‘① 2013. 4. 30. 현재 주주단 자산을 평가가능자산(BASE I : K, AB, Y, AU, 예금/현금/대여금)과 평가유보자산(BASE Ⅱ : G 및 그 자회사, PF 투자금)으로 분류하여 관리하되, ② 주주단의 BASE Ⅰ 자산을 모두 청산하여 현금화하는 것을 가정하여 관련 양도세 등을 차감한 세후금액을 2,905억 원으로 평가한 다음 여기에 R 세대의 BASE지분율인 11.5215%를 곱하여 R 세대 BASE Ⅰ 자산을 335억 원으로 산정하고, R 세대의 요청에 따라 위 BASE Ⅰ 자산에 대한 정산금을 상장주식(AB 주식, K 주식)과 예금(10억 원)으로 지급하고, ③ BASE Ⅱ 평가유보자산은 향후 발생할 J 기업어음(CP) 사기 사건 관련 소송 및 배상관련 비용의 충당금으로 배분을 보류하고, 소송종료 후 해당 잔여가치를 BASE지분율에 따라 정산한다’는 취지로 기재되어 있다. 위 2013. 5. 1.자 ‘계열분리 보고’는 亡P의 처 AR와 R이 서명하여 승인하였다. 라) 亡H은 2013. 11. 19. J 기업어음(CP) 보상 등을 위하여 K을 매각하겠다고 발표하였다. 이 무렵 각 세대 대표들인 亡H, AM(亡 P의 자), Q, R은 K이 매각되면 계열분리되어 나가는 세대들이 보유하고 있는 G 주식을 亡H 세대에게 이전하기로 한다는 인식을 공유하였다. 마) AM은 2014. 10. 27. AM 세대 계열분리의 일환으로 亡H, Q, R 세대원인 ‘피고인 A, 피고인 B 외 7인’으로부터 이들이 보유한 Y 지분 86%를 매매대금 1,063,161,917원에 인수하였다. 3) 세대분리를 위한 G 주식 양도거래 계약(이하 ‘이 사건 G 주식 거래’라 하고, 양도 대상인 주식을 이하 ‘이 사건 G 주식’이라 한다) 가) 이 사건 G 주식 거래 전 G에 대한 각 세대별 명의상 지분율은 亡H 세대 49.5563%, 亡P 세대 18.8893%, Q 세대 15.9496%, R 세대 15.6049%이었다. 나) 이 사건 G 주식의 양도인 세대원들은, 주주단 재산의 관리를 각 세대 대표들에게 맡기는 관례에 따라, 이 사건 G 주식 거래와 관련된 사항도 위 각 세대 대표들인 AM, R, Q에게 포괄적으로 위임하였다. 다) R, Q은 亡H에게 적어도 2013년경부터 이 사건 G 주식에 대한 매도의사를 밝혀 왔고, AM도 윗세대 결정에 따라 계열분리 시 Q, R과 같은 조건으로 분리한다는 입장이었는데, 이들 사이에서 이 사건 G 주식의 매매가액을 상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 가액으로 하고, 주식 양수인은 亡H 세대원 중 亡H이 지정하는 자로 하는 데 이견은 없었다. 라) 앞서 본 바와 같이 G그룹의 주주단 재산에 관한 세금 신고 등 실무적인 처리는 재무관리팀에서 맡아 왔는바, 재무관리팀에서는 재산 관리에 사용할 대주주들(각 세대원들)의 도장 및 계좌를 보관·관리하고 있었고 각 세대원들도 이를 알고 있었으며, 또한 G 주식의 주권 발행 및 보관·관리도 재무관리팀이 전담하였고 이에 대하여 G 주식 양도인들이나 양수인들이 이의를 제기한 적이 없었다. 이와 같이 이 사건 G 주식의 양도인들 및 양수인들은, 주주단 재산을 관리해오던 기존 방식과 관행에 따라 세대분리 합의에 따른 주식평가 작업, 대금 정산, 세금 신고 등 이 사건 G 주식 거래와 관련된 실무적인 처리도 재무관리팀에 포괄적으로 위임하였다. 마) G그룹 대주주들은 2014. 6. 27. AG와 사이에 K 주식 11,682,580주를 합계 6,850억 원에 매각하기로 하는 최초 계약을 체결하였고, 이에 따라 재무관리팀은 2014. 10. 6. AK회계법인과 사이에 양도인 대표 AM 명의로 이 사건 G 주식 등에 대한 가치 평가를 위한 용역계약을 체결하였다. 이후 AG 측의 사정 및 계약 조건 협상으로 K 주식 매각 작업이 지연됨에 따라 위 G 주식 가치 평가 작업도 중단되었다가, 2015. 3. 26. G그룹 대주주들과 AG 사이에 매각 대금을 6,450억 원으로 감액하고 이행보증금 조항을 추가하기로 하는 수정매매계약이 체결되고, 2015. 4. 2. 위 수정매매계약에 따라 재무관리팀이 관리하는 AM 명의 계좌로 이행보중금 645억 원이 입금되자, 재무관리팀은 2015. 4. 말경 AK회계법인과의 G 주식 가치 평가 작업을 재개하였다. 바) 위 주식 가치 평가 작업이 재개된 후 양도인 세대 대표들은 피고인 C으로부터 ‘회계법인이 거래가액 산정을 위한 주식가치 평가를 하고 있고, 평가 결과가 나오면 그에 따라 이 사건 G 주식을 거래하게 될 것’이라는 취지의 내용을 전해 들었다. 이후 R은 2015. 5.~6.경 피고인 C에게 나중에 지급금액에 관하여 문제가 생기면 어떻게 하냐고 문의하였고, 이에 따라 재무관리팀은 2015. 3. 26.자 주식매매계약서에 “단, 매매대금 지급일 이후, 발행회사의 1주당 평가액이 과세관청의 조사, 회계변경 및 수정 등의 사유로 상당하게 변경될 경우, 당사자들간의 합의를 통하여 본건 매매가액을 변경하고 해당 차액을 현금정산하기로 한다.”는 사후 정산 규정을 포함시켰다. 사) 재무관리팀은 2015. 5.경 이 사건 G 주식을 주당 3,850원, 양도 대상 주식 수를 亡P, Q, R 세대원들이 보유하는 주식 전부인 24,635,801주(그 중 피고인 A 17,222,242주 양수, 피고인 B 7,413,559주 양수)로 하여, 지분이등가액을 총 948억 원(최종확정 시 일부 변동 가능)으로 하겠다는 2015. 5. 27.자 ‘(주)G 지분이동(案)’을 작성하였고, 亡H이 이를 서명하여 승인하였다. 아) AK회계법인은 위 가치 평가 작업 결과 G 주식의 가치를 주당 3,876원으로 산출하고, 2015. 5. 27. 피고인 E, 피고인 D, 피고인 F에게 이를 알려 주었다. 4) 이 사건 G 주식 거래에 따른 주주명부의 작성 가) 이 사건 G 주식 거래 당시 G의 전결 규정에 의하면 주주명부의 변경은 인사지원팀 법무담당 업무로, 재무관리팀과의 협의를 거친 후 대표의 전결을 받도록 되어 있었다. 그러나 G는 비상장회사로 그 주주명부를 별도로 출력하여 본점에 비치해두지 않았고, 재무관리팀에서 주주명부의 핵심 사항인 주주의 인적사항, 주식 수와 지분율, 주식취득일, 주권번호 등을 관리하되, 주주명부나 주주현황을 금융기관, 등기소 등 외부에 제출하여야 할 때에는 제출 담당 임직원이 각자 가지고 있던 양식에 주주들의 주식 보유 현황에 관한 정보를 채워 넣은 다음 재무관리팀의 확인을 받고 법인인감을 날인 받아 제출하였다. 나) I에서 상장을 담당하던 직원 AV는 2015. 4. 24. 피고인 F 등에게 I 상장예비심사신청을 위해 G로부터 제공받아야 하는 서류들을 요청하였는데, 그 중에는 G의 명목 회사 확인서의 첨부서류로 상장예비심사신청 예정일인 2015. 6. 3.을 기준으로 한 주주 명부도 포함되어 있었다. 다) 피고인 F은 2015. 6. 1. 피고인 E이 2015. 5. 22. G 주식의 보호예수와 관련하여 주주현황을 송부한 이메일을 참고하여 주주명부를 작성한 후, 재무관리팀 소속 피고인 E에게 이를 확인받고, 법인인감 보관담당인 전략기획팀 BS 상무로부터 직접 위 주주명부에 날인을 받은 다음, I 또는 AW을 통하여 한국거래소(이하 ‘거래소’라 한다)에 그 주주명부를 제출하였다. 5) 2015. 6. 말경 K 매각대금 및 G 주식 양도대금의 입금 가) AG는 2015. 6. 24. 다음과 같이 재무관리팀이 관리하는 각 세대원 계좌로 K 매각대금 합계 645,000,000,000원을 입금하였다. 나) 재무관리팀은 2015. 6. 30. 다음과 같이 재무관리팀이 관리하는 피고인 A, 피고인 B의 계좌에서 양도인 세대원 계좌로 주당 3,876원으로 계산한 G 주식 양도대금 명목 금원 합계 95,488,364,676원을 입금하였다. 다) 피고인 C은 2015. 7. 10. 피고인 A, 피고인 B에게 등기 서신을 보내 이 사건 G 주식 매수 내역을 보고하면서, 거래단가는 G 주식을 2014년 말일자로 상증세법에 따라 평가한 가액인 주당 3,876원에 따랐고, 매매주식은 24,635,801주로, 매수금액은 총 955억 원, 매매대금 정산일은 2015. 6. 30.로 하였다고 보고하였다. 6) 재무관리팀의 각종 서류 작성 및 양도소득세 신고 가) 재무관리팀은 2015. 8. 19.경 亡P 세대, Q 세대, R 세대의 세대원 13인이 피고인 A, 피고인 B에게 이 사건 G 주식을 양도하는 이 사건 G 주식 거래에 관하여 K 주식 매매확정일로부터 2주 내에 별도의 서면계약으로 매매단가, 주식양도 또는 명의개서일자, 매매대금 지급에 관한 사항을 정하되, 매매단가는 위 서면계약 체결일 기준 회계법인의 상증세법에 따른 1주당 평가액으로, 주식양도 또는 명의개서일자는 위 서면계약 체결일로부터 1주 내로 하여야 한다는 내용이 기재된 ‘2013. 10.자 주식매매합의서’와, 매매단가는 AK회계법인이 2014년 말을 기준으로 평가한 주당 3,876원으로 하고, 주식양도일은 계약체결일로부터 1주일 내인 2015. 4. 7.로 하며, 매매대금 지급기한은 별도의 합의가 없는 한 2015. 6. 30.로 한다는 ‘2015. 3. 26.자 주식매매계약서’를 작성하였다. 이후 재무관리팀은 G그룹 주주단 재산 관리를 위해 보관 중이었던 양도인 및 양수인의 도장을 위 주식매매합의서와 주식매매계약서에 각각 날인하였다. 나) AK회계법인 소속 BJ 회계사는 2015. 8. 21. 피고인 E에게 작성일자를 2015. 6. 2.로 기재한 G 주식평가보고서를 메일로 송부하였는데, 피고인 E은 BJ에게 위 보고서의 일자를 위 가)항의 주식매매계약서 작성일자 2015. 3. 26. 하루 전인 2015. 3. 25.로 수정해달라고 요청하였고, 이에 따라 BJ은 2015. 8. 31. 피고인 E에게 보고서 일자를 2015. 3. 25.로 수정한 G 주식평가보고서를 메일로 다시 송부하였다. 다) 재무관리팀은 2015. 8.경 AK회계법인에 이 사건 G 주식 거래와 관련하여 양도소득세 과세표준 예정신고 대리를 의뢰하였고, 2015. 8. 21. AK회계법인으로부터 주식양도일자를 2015. 4. 7.로 기재하고 주식매매단가를 주당 3,876원으로 하여 양도소득세를 계산한 ‘R 등 13명’의 양도소득세 신고서 초안을 메일로 송부받아 이를 확인하였다. AK회계법인은 2015. 8. 31.경 양도소득세 과세표준 신고서를 마무리하여 재무관리팀에 전달하였고, 재무관리팀은 그 무렵 R 등 양도인들의 관할세무서에 위 신고서 및 첨부자료를 제출하였다, 7) I의 상장 진행 경과 가) G는 I의 발행주식 100%를 소유하고 있다가 2012. 12.경 AD에 그 지분 49%를 매도함으로써, AK회계법인이 이 사건 G 주식에 대한 가치 평가 작업을 재개하여 진행하던 2015. 5.경에는 I의 발행주식 51%를 소유하고 있었다, 나) I은 2014. 8.경 AF(現 AW)을 대표 주관사로 지정하여 기업공개절차를 진행하여 2015. 6. 3. 거래소에 상장예비심사청구를 제출하고, 2015. 8. 6. 금융위원회에 최초 유가증권 신고서를 제출하였는데, 당시 공모희망가액을 66,000원 내지 76,000원으로 기재하였다. 다) I은 2015. 8. 10.에는 인수단 기재 오류를 수정하기 위해, 2015. 8. 27.과 2015. 9. 3.에는 방위사업 납품 비리 의혹으로 인하여 상장일정 등을 변경하고 투자위험요소 기재사항을 정정·추가하기 위해 각 정정신고서를 제출하였다. 라) 그 후 I은 수요예측 결과를 반영하여 2015. 9. 21. 최종 공모가격을 공모희망가액 밴드 최상단 금액인 76,000원으로 하는 공모가격 확정신고를 하였고, 청약및 납입 절차를 거쳐 2015. 10. 2. 최종 상장하였다. 나. 관련 법령 이 사건 관련 조세 법령의 주요 내용은 별지 기재와 갈다. 2. 판단의 범위 및 순서 위 인정된 사실관계에 비추어 보면, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E 등 재무관리팀 관련자들에 의하여 이 사건 G 주식 거래와 관련된 주식매매합의서, 주식매매계약서, 주식평가보고서 등의 자료들이 소급 작성되었고, 그 자료들이 주식양도의 시기와 관련되어 있음은 분명하다. 그러나 피고인들에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정되기 위하여는 위 피고인들의 행위가 ‘조세를 포탈하기 위한 사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당하는지에 대해 판단하기에 앞서 다음과 같은 두 가지 측면에서의 판단이 선행되어야 한다. 가. 공소사실 기재 조세채무의 성립 1) 조세범 처벌법 제3조와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에서 정한 조세포탈죄가 성립하기 위해서는 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립해야 하므로, 과세요건을 갖추지 못해 조세채무가 성립하지 않으면 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2018도16864 판결 등 참조). 따라서 피고인들에 대한 이 사건 조세포탈의 공소사실을 인정하기 위해서는 먼저 이 사건 G 주식 거래로 공소사실 기재와 같은 ‘양도소득세’, ‘증여세’, ‘증권거래세’에 관한 조세채무가 성립하여야 한다. 가) ① 소득세법 제101조 제1항에 정한 부당행위계산부인이란 거주자가 특수관계인과의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 소득세법 시행령 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도인바(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결 등 참조), 이 사건 G 주식 거래에 있어서도 양도인들이 특수관계인인 피고인 A, 피고인 B에게 시가보다 낮은 가격으로 G 주식을 양도하였다면 양도인들의 행위 또는 계산과 관계없이 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있어, ‘양도인들’에게 양도소득세 채무가 존재하게 되고, 이때 ‘시가’는 상증세법 제60조 내지 제64조와 상증세법 시행령 제49조 내지 제59조를 준용하여 평가한 가액으로 한다. ② 구 상증세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제1항 제1호에 의하면 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액(증여재산가액)에 대하여 그 재산의 양수인에게 증여세 납세의무가 성립하므로, 이 사건 G 주식 거래가 시가보다 낮은 가액으로 거래되었다면 ‘양수인들’인 피고인 A, 피고인 B에게 증여세 채무가 존재하게 되고, 이때 ‘시가’는 상증세법 제60조부터 제66조까지의 규정에 따라 평가한 가액을 의미한다. ③ 구 증권거래세법(2015. 12. 29. 법률 제13628호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호 가목에 의하면, 소득세법 제101조, 상증세법 제35조에 따라 주권 등이 시가액보다 낮은 가액으로 양도된 것으로 인정되는 경우 그 시가액을 증권거래세의 과세표준으로 하고, 같은 법 제3조에 의하면 이 사건 G 주식 거래와 같은 거래의 경우 양도인을 납세의무자로 보고 있으므로, 이 사건 G 주식 거래가 시가보다 낮은 가액으로 거래되었다면 ‘양도인들’에게 증권거래세 채무가 존재하게 되고, 이때 ‘시가’는 부당행위계산부인에 의한 양도소득세액 계산이나 저가양도에 따른 증여세액 계산에서 시가로 인정된 주식의 가액을 의미한다. 나) 이처럼 이 사건 양도소득세, 증여세, 증권거래세에 관한 납세의무자의 조세채무 성립 여부는 모두 이 사건 G 주식 거래가 상증세법에 따라 평가되는 시가보다 낮은 가액으로 이루어졌는지에 달려 있다. 2) 양도소득 부당행위계산부인에 의해 평가되는 시가나 저가양도에 따라 증여세가 부과되는 재산의 가액(시가)은 양도시기 또는 증여일을 평가기준일로 하여 평가기준일 현재의 시가에 따라야 하고(구 상증세법 제60조 제1항 참조), 만약 기업공개준비중인 주식이라면 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다)제57조 제1항에 따라 평가기준일 현재 유가증권 신고 직전 6개월(증여세가 부과되는 주식의 경우 3개월)부터 거래소에 최초로 주식을 상장하기 전까지의 기간에 해당하는 경우 ‘공모가격’과 ‘상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 주식의 가액’ 중 큰 가액으로 평가하여야 한다. 한편, 소득세법 제98조, 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항에 의하면, 주식의 양도시기는 원칙적으로 대금을 청산한 날로 하되, 그 대금을 청산하기 전에 명의개서를 한 경우에는 명의개서일을 양도시기로 정하고 있는데, 이는 납세자의 자의를 배제하고 과세소득을 획일적으로 파악하여 과세의 공평을 기할 목적으로 소득세법령의 체계 내에서 여러 기준이 되는 자산의 취득시기 및 양도시기를 통일적으로 파악하고 관계 규정들을 모순 없이 해석·적용하기 위하여 세무계산상 자산의 취득시기 및 양도시기를 의제한 규정이다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두2037 판결 등 참조). 따라서 이러한 관련 규정들에 의하면, 이 사건 G 주식 거래에 있어 그 주식의 시가를 평가하는 기준시점이 되는 ‘평가기준일’은 원칙적으로 양도 대상인 G 주식의 대금을 청산한 날로 보되, 그 대금을 청산하기 전에 명의개서를 한 경우라면 명의개서일을 그 평가기준일로 보아야 한다. 3) 이러한 공소사실 기재와 같은 조세채무의 성립 여부에 관한 검사와 변호인의 구체적 주장은 다음과 같다. 가) 검사는, ① 이 사건 G 주식 거래의 대금청산 전에 명의개서가 있었다고 볼 수 없으므로 G 주식의 시가 평가기준일(양도시기)은 그 주식의 대금청산일인 2015. 6. 30. 이고, ② 이 사건 G 주식의 시가를 평가함에 있어서는, G가 보유한 I 주식이 기업공개 준비중인 주식으로서 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항이 적용되므로, 이를 반영하여 평가하여야 하고, ③ 이때 구 상증세법 시행령 제57조 제1항이 규정한 ‘유가증권 신고’는 대외적으로 기업 공개 추진 사실이 공표되는 ‘최초 유가증권 신고’를 의미하므로 이 사건에서는 I이 최초로 유가증권 신고서를 제출한 2015. 8. 6.을 기준으로 위 시행령이 정한 직전 3개원 해당 여부를 정하여야 하는 바, 결국 이 사건 G 주식의 시가는 I의 주식을 확정 공모가격인 주당 75,000원으로 산정하여 평가한 주당 12,036원인 반면 이 사건 G 주식 거래는 주당 3,876원으로 이루어졌기 때문에 납세의무자에 대하여 공소사실 기재와 같은 양도소득세, 증여세, 증권거래세 채무가 성립하였다고 주장한다. 나) 이에 반해 피고인들의 변호인은, ① G의 2015. 6. 3.자 주주명부는 적법·유효한 주주명부로서 대금청산 전에 명의개서가 이루어졌으므로, 이 사건 G 주식의 시가 평가기준일(양도시기)은 주식 명의개서일인 2015. 6. 3.이고, ② 이 사건 양도의 대상이 된 자산은 ‘G 주식’이지 G가 보유 중인 I 주식이 아니므로, G 주식의 시가를 평가함에 있어 I 주식에 대해 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항을 적용한 후 이를 반영한 평가를 하여서는 아니 되며, ③ I 주식 가치 평가에 구 상증세법 시행령 제57조 제1항이 적용된다고 하더라도 위 시행령에서 규정한 ‘유가증권 신고’는 최초 유가증권 신고가 아니라 ‘공모가격 확정 신고’를 의미하므로, 이 사건에서는 I이 공모가격을 76,000원으로 확정하여 마지막 증권신고서를 제출한 2015. 9. 21.을 기준으로 위 시행령이 정한 직전 3개월 해당 여부를 정하여야 하는바, 결국 평가기준일(2015. 6. 3.)이 유가증권 신고 직전 3개월을 벗어나는 이상 이 사건 G 주식의 시가는 I의 주식 가치를 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 평가하여 반영한 주당 3,876원이고, 따라서 이 사건 G 주식을 위 시가(주당 3,876원)에 따라 양도하였다고 신고하였으므로, 납세의무자에 대하여 더 이상의 조세채무가 성립하지 아니한다고 주장한다. 4) 결국, 이 사건 G 주식 거래로 인해 공소사실 기재와 같은 ‘양도소득세’, ‘증여세’, ‘증권거래세’에 관한 조세채무가 성립하였는지 여부를 판단하기 위해서는 이 사건 G 주식의 시가를 살펴보아야 하는데, 이를 위해 다시 ① 그 시가의 평가기준일인 ‘양도시기’라 ② G가 보유 중인 I 주식 가치의 평가와 관련된 구 상증세법 시행령 제57조의 적용 여부, ③ 그 조항에서 규정한 ‘유가증권 신고’의 의미에 관하여 차례로 살펴볼 필요가 있다. 나. 범죄주체로서의 지위와 역할 1) 조세범 처벌법 제3조 제1항에서 정한 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호에서 정한 ‘납세의무자’와 조세범 처벌법 제18조에서 정한 ‘법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등의 행위자’이며, 이러한 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등 행위자는 위 납세의무자와 별개로 조세포탈범의 범죄주체가 될 수 있으나 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수 없고 납세의무자나 행위자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐이다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2012도10571 판결 등 참조). 2) 이 사건 G 주식 거래로 인해 공소사실 기재와 같은 조세채무가 성립한다고 보는 경우, 위에서 본 바와 같이 양도소득세 및 증권거래세의 납세의무자는 양도인들인 R 등 13명이고, 증여세의 납세의무자는 양수인들인 피고인 A, 피고인 B이다. 그렇다면 피고인 A, 피고인 B이 양도소득세 및 증권거래세와 관련하여서도 조세포탈의 범죄주체가 되기 위하여는 양도인들과의 관계에서 행위자의 지위에 있거나 적어도 납세의무자 또는 다른 행위자(법정책임자)의 조세포탈 범행에 공범으로 가담하였음이 인정되어야 하고, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F의 경우 양도소득세 및 증권거래세와 관련하여서는 양도인들의, 증여세와 관련하여서는 양수인들인 피고인 A, 피고인 B의 각 행위자로서의 지위와 역할이 인정되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 G 주식 거래에 있어 그 양도시기와 관련된 각종 증빙자료를 소급 작성한 행위는 주로 재무관리팀 관련자들에 의해 이루어진 것으로, 당시 피고인 F은 재무관리팀 소속이 아니었고, 피고인 A, 피고인 B은 각자 따로 수감 중에 있었던 점에 비추어 재무관리팀이 아닌 피고인들의 공범 또는 행위자로서의 지위나 역할에 관해 별도로 살펴볼 필요가 있다. 다. 따라서 아래에서는 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E 등 재무관리팀 관련자들의 구체적 조세포탈 행위를 살피기 전에, 이 사건 G 주식 거래로 인한 양도소득세, 증여세, 증권거래세 등 공소사실 기재 조세채무의 성립 여부를 이 사건 G 주식의 시가 판단을 중심으로 살펴보고, 또한 재무관리팀이 아닌 피고인들의 행위와 역할, 즉 피고인 A, 피고인 B의 조세포탈 범행에 대한 공모·가담 여부와 피고인 F의 행위자로서의 관여 여부에 관해 살펴보고자 한다. 3. 이 사건 G 주식의 시가에 대한 판단 가. 이 사건 G 주식 거래에서 양도의 시기 앞서 본 기본 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 G 주식 거래와 관련하여 적어도 2015. 5. 말경에는 계약의 전제조건이 확정되고 양도 대상 주식과 대금 등이 구체적으로 특정될 수 있는 방법과 기준이 모두 정해져 그 계약이 성립하였고, 한편 그에 기초한 2015. 6. 3.자 주주명부는 상법상 유효한 주주명부로서 같은 날 이 사건 G 주식 거래에 관하여 명의개서가 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 이 사건 G 주식 거래에서의 주식 시가 평가기준일인 양도의 시기는 2015. 6. 3.로 보아야 한다. 1) 피고인 F은 G 내에서 통상적으로 행하여지는 주주명부 작성 절차에 따라 2015. 6. 3.자 주주명부를 작성하여 외부기관인 거래소에 제출하였다. 그 과정에서 피고인 F은 2015. 6. 1. G 법인인감을 날인받으면서 법인인감 날인 대장에 법인인감의 사용일자, 사용자, 사용업무내용, 제출처 등을 정학하게 기재하였고, G 전직원이 참여하는 주간업무보고 회의에서 위 2015. 6. 3.자 주주명부 작성 사실을 두 차례에 걸쳐 보고하기도 하였다. 2) 상법 제352조 제1항은 주주명부에 ‘주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 수, 각 주주가 가진 주식의 주권을 발행한 때에는 그 주권의 번호, 각 주식의 취득년월일’을 기재하여야 한다고 규정하고 있고, 상법 제337조 제1항은 ‘주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 회사에 대항하지 못한다’고 규정하고 있는바, 이 사건 2015. 6. 3.자 주주명부에는 주주의 성명, 주민등록번호, 주식 수 및 지분율, 1주의 금액과 납입금액은 기재되어 있지만, 주주의 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류, 주권의 번호, 각 주식의 취득년월일이 기재되어 있지 않다. 그러나 ① 주주명부는 주주 및 주권에 관한 사항을 명확하게 하기 위하여 작성되는 장부로서 그 형식에 특별한 제한이 있지 않은 점, ② 2015. 6. 3.자 주주명부에 기재된 내용은 위와 같은 주주명부의 기능을 다하는 데 충분한 점(주주의 주소 대신 주민등록번호가 기재되어 주주를 특정하는 데 아무런 문제가 없고, 위 주주명부 작성 당시 G는 보통주식만 발행하여 주식의 종류를 기재할 현실적 픽요성이 없었다), ③ 2015. 6. 3.자 주주명부 기재 내용은 이 사건 G 주식 거래가 모두 완료된 후의 주주들의 G 주식 보유 결과와 정확히 일치하는 점, ③ 상법 제635조 제1항 제9호는 주주명부에 적을 사항을 적지 아니하거나 부실하게 적은 경우 발기인·이사 등에게 과태료의 벌칙을 부과한다고만 규정하고 있을 뿐 그 효력에 관하여는 별다른 언급이 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 2015. 6. 3.자 주주명부를 유효한 주주명부로 봄이 상당하고, 상법 제352조 제1항 및 제337조 제1항 소정의 주주명부 기재사항이 일부 누락되어 있다는 사정만으로 상법상의 주주명부에 해당하지 않는다고 평가할 수는 없다. 3) 2015. 6. 3.자 주주명부에 ‘위 주주명부는 본사에 비치된 주주명부와 대조하여 틈림없음을 증명함’이라는 문구가 기재되어 있기는 하나, G는 본점에 별도로 주주명부를 비치하지 않는 대신 재무관리팀에서 주주 및 주권에 관한 사항을 관리하고 있었고 2015. 6. 3.자 주주명부 작성 당시에도 피고인 F이 주주명부 기재 사항에 대하여 재무관리팀의 확인을 받았던 점을 고려하면, 2015. 6. 3.자 주주명부가 본점에 비치된 주주명부의 사본이 아니라는 점만으로 상법상 주주명부에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다. 4) 주주명부는 상장예비심사신청을 위하여 제출하여야 하는 명목회사 확인서의 필수 첨부서류였는데, 2015. 6. 3.자 주주명부를 첨부하여 제출한 명목회사 확인서 첫 페이지 상단에는 “당사는 유가증권시장 상장규정 시행세칙 제71조 제3항에 따라 당사의 최대주주가 명목회사 요건에 해당하는지 여부를 확인하기 위하여 본 확인서를 제출하며, 만약 허위의 사실이 발견될 경우 거래소가 유가증권시장 상장규정 및 같은 규정 시행세칙에 근거하여 당사에 대하여 행하는 상장폐지, 관리종목지정 등 어떠한 조치여 대하여도 이의를 제기하지 않을 것과 동 확인의무를 위반함으로써 발생하는 일체의 손해에 대하여 모든 책임을 부담할 것을 확약합니다.”라고 기재되어 있고, AW에서 I 상장을 담당한 BK은 검찰 조사에서 ‘주주변동 사실을 속이고 상장예비심사 신청서를 제출한 사실이 밝혀진다면 거래소에서 상장 철회를 요구할 것으로 생각된다’고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보더라도 2015. 6. 1자 주주명부는 그 기재내용을 그대로 신빙할 만하고, 또한 위 주주명부를 제출함으로써 G 주식의 양도사실이 회사를 비롯한 외부에 명백하게 공표되었다고 볼 수 있다. 5) 한편 亡H, 피고인 A, 피고인 B 등 6인은 2013. 11. 7. J 기업어음(CP) 사기 사건 합의금 재원을 마련하기 위하여 M그룹 BL 등 7인으로부터 1,600억 원을 차입하면서 2013. 11. 12. 신규 발행한 G그룹 가재 세대원들의 G 주식 주권 중 차주와 연대보증인에 해당하는 亡H, AM, Q 세대원의 주권을 담보로 제공하였으며, 담보로 제공하지 않은 R 세대원의 주권은 재무관리팀에서 보관하였다. 이후 재무관리팀은 2015. 3. 25. BM로부터 신규 차입한 자금으로 위 대여금을 상환처리하면서 담보로 제공되었던 G 주식 주권을 모두 회수하였는바, 이로써 이 사건 G 주식 거래에 관한 포괄적 위임을 받은 재무관리팀은 2015. 3.경 양도인 및 양수인의 G 주식 주권 모두에 대한 점유를 확보하고 있었다. 6) ① 2015. 6. 3.자 주주명부 작성 당시는, AG와 G그룹 대주주들 사이의 수정매매 계약이 체결되었고, 2015. 4. 2. AG로부터 AM 명의 계좌로 이행보증금 645억 원을 지급받았으며, 미국 AJ의 승인도 확실시되는 상황이어서 이 사건 G 주식이 문제없이 양도되리라 예상할 수 있었고, ② 재무관리팀은 그 무렵 양도 대상인 G 주식에 대하여 양수인들 명의로 I 상장일 이후 6월이 되는 날까지 양수 후 보유하게 될 G 주식 전부를 한국예탁결제원에 보관하고, 동 기간 중 거래소가 필요하다고 인정하는 경우 이외에는 위 보관주식을 인출하거나 양도하지 아니할 것을 확약하는 취지의 ‘최대주주 등의 소유주식 등 계속보유확약서’를 거래소에 제출하는 등 양수인들이 이미 이 사건 G 주식에 대한 지배·관리 권한을 행사하고 있었던 것으로 보이며, ③ 위 주주명부, 계속보유확약서 등을 작성·제출하는 것에 대하여 당시 양도인 측에서도 특별히 이의제기 하지는 않았다. 나. G가 보유한 I 주식의 가치를 평가함에 있어서 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항이 적용되는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하여 보면, G가 보유한 I 주식의 가치를 평가함에 있어서 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항이 적용된다고 봄이 상당하다. 1) 앞서 본 바와 같이 G는 AK회계법인이 이 사건 G 주식에 대한 가치 평가 작업을 재개할 무렵인 2015. 5.경 I 발행주식의 51%를 소유하고 있었다. 2) 주식의 가치를 평가하는 것은 곧 그 주식 발행법인의 기업 가치를 평가하는 것으로, 이를 위해서는 그 발행법인이 보유하고 있는 자산의 가치를 반영할 수밖에 없다. 이 사건에서도 G 주식 거래 당시 G가 보유한 I 주식은 G가 보유하는 유가증권으로 자산에 해당하고, G 주식의 가치를 평가함에 있어서는 위와 같은 이유로 I 주식의 가치를 반영할 수밖에 없다. 상증세법상 보충적 평가방법을 규정한 구 상증세법 시행령 제54조 제1항도 비상장주식의 가치를 평가할 때 그 가치를 1주당 순손익가치와 1주당 순자산가치를 가중평균한 가액으로 한다고 하여 그 주식 발행법인이 보유한 자산의 가치가 반영되도록 규정하고 있다. 3) 이 사건 G 주식의 평가 용역을 받은 AK회계법인도 주식가치평가보고서에서 I의 주식 가치를 상증세법상 보충적 평가방법으로 평가한 다음 이를 반영하여 G 주식 1주당 순자산가치를 구하고, 1주당 순손익가치와 가중평균한 후 대주주 할증평가를 적용하여 G 1주당 주식가치를 3,876원으로 도출하였다. AK회계법인은 특히 G가 피투자회사인 I에 대하여 유의적인 영향력을 행사할 수 있는 경우이므로 I 주식이 G의 자산 중 ‘지분법적용투자주식’에 해당하는 것으로 보고 I 주식의 가치를 G 주식의 가치 평가에 반영하였다. 4) 문제는 가치 평가 대상인 주식의 발행법인이 보유하는 자산의 가치를 구체적으로 어떻게 파악하여 해당 주식의 가치에 반영하여야 할 것인가 여부인데, 이에 관해 구 상증세법 시행령 제55조 제1항은 위 보충적 평가방법에 따른 비상장주식 가치 평가에 반영하여야 할 순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 구 상증세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 하도록 규정하고 있다. 따라서 비상장주식 발행법인이 보유하는 비상장주식의 가치는 무조건적으로 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 평가하여야 하는 것이 아니고, 만약 그 보충적 평가방법보다 우선하여 적용되는 상증세법상의 다른 평가방법이 있다면 그 다른 평가방법을 적용하여 평가하여야 할 것이다. 결국, 이 사건 G 주식 거래 당시 G가 보유하던 I 주식이 기업공개준비중인 주식의 평가방법을 규정한 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항의 적용 대상이 된다면, 즉 평가기준일 현재 유가증권 신고 직전 3개월부터 최초 상장 전까지의 기간에 해당하는 경우에는 위 시행령 규정이 보충적 평가 규정에 우선하여 적용되어 ‘공모가격’과 ‘보충적 평가방법에 따른 주식의 가액’ 중 더 큰 가액으로 평가되어야 한다. 5) 이에 관해 변호인은, 증여재산인 주식의 발행법인이 소유하는 주식은 수증자가 처분권을 가진 것이 아니므로 그 주식에 위 시행령 규정을 적용하는 것은 가상의 수익에 과세하는 것에 다름없고, 또한 이 사건과 같은 사안에서 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항을 적용하는 것은 여러 주식회사들이 연쇄적으로 주식을 소유하고 있는 경우에 상장차익이 반영되어야 하는 거래의 범위를 무한정으로 확대시킨다는 점에서 부당하다고 주장한다. 그러나 우선, 위 시행령 규정은 주식의 가치를 평가할 때 기업공개를 준비 중인 법인의 주식 인수가액인 공모가격을 고려하여 평가하여야 한다는 취지이고, 상장차익을 과세대상으로 흡수하는 것만을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니다. 위 시행령 규정과 저가양수에 따른 증여세 부과 규정이 결합하여 적응됨으로써 결과적으로 상장차익을 과세대상으로 흡수하는 결과가 발생한다고 하더라도, 이는 수증자에 의해 처분 가능한 증여재산인 주식의 가치가 그 발행법인이 보유하던 비상장주식의 상장으로 인해 상승한 것에 대한 과세일 뿐, 가상의 수익을 과세하는 것으로 볼 수는 없다. 나아가 증여재산인 주식의 발행법인이 소유하는 주식과, 그 주식의 발행법인이 소유하는 다른 주식, 그리고 그 다른 주식의 발행법인이 소유하는 또 다른 주식 등의 가치도 위에서 살펴본 구 상증세법 시행령 제55조 제1항의 명문 규정에 근거하여 구 상증세법 제60조 내지 제66조에 따라 평가되어 순차 반영되어야 하는 것일 뿐, 그러한 명문 규정에도 불구하고 오로지 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 평가하여야만 한다고 해석할 수도 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 다. 구 상증세법 시행령 제57조에서 규정한 ‘유가증권 신고’의 의미 1) 신규상장 절차 개요 ① 상장을 추진 중인 법인(이하 ‘상장추진기업’이라 한다)은 상장신청을 위한 준비 과정, 즉 외부감사인 지정신청 및 증권선물위원회의 외부감사인 지정, 대표주관회사의 선정, 정관 개정, 공시체계 정비, 내부통제시스템 정비, 최대주주 등의 소유주식 등 보호예수, 거래소와 상장예비심사신청 사전협의 등을 거친다. ② 상장신청을 위한 준비과정이 완료되면 상장추진기업은 거래소에 상장예비심사신청서를 제출하고, 거래소로부터 상장 적격성 여부에 관한 심사를 받아야 한다. 거래소는 상장예비심사신청서를 제출받으면 상장추진기업이 상장규정에 명시되어 있는 상장 요건을 모두 충족하는지 심사하고, 상장예비심사 승인 시에는 상장추진기업, 대표주관 회사, 감독당국에 승인 사실을 통지하고 투자자들에게는 보도자료를 배포한다. ③ 상장예비심사가 승인되면 상장추진기업은 금융위원회에 증권신고서를 제출한다. 증권신고서는 모집 또는 매출하는 증권의 내용과 증권의 발행인에 관한 사항을 일정한 형식에 따라 작성한 서류로, 청약권유의 근간이 되는 공시서류이다. 금융위원회는 투자자에게 증권발행기업에 관한 정보를 공시하고, 투자판단에 필요한 기초정보를 제공하기 위하여 금융위원회 고시인 ‘증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’ 제2-20조에 증권 신고서는 이를 수리한 날부터 증권발행실적보고서 접수 후 3년이 되는 날까지 공시하여야 한다고 규정하고 있다. ④ 금융위원회는 상장추진기업이 제출한 증권신고서의 형식을 제대로 갖추지 아니한 경우 또는 그 증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니한 경우, 중요사항의 기재나 표시내용이 불분명하여 투자자의 합리적인 투자판단을 저해하거나 투자자에게 중대한 오해를 일으킬 수 있는 경우에는 그 증권신고서에 기재된 청약일 전일까지 정정신고서 제출을 요구할 수 있고(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제122조 제1항 참조, 이하 위 법률을 ‘자본시장법’이라 한다), 한편 상장추진기업이 그 증권신고서의 기재사항을 스스로 정정하고자 하는 경우에는 청약일 전일까지 자진하여 정정신고서를 제출할 수도 있다(같은 조 제3항 참조). ⑤ 지분증권의 모집 또는 매출을 위해 제출한 증권신고서는 그 증권신고서가 수리된 날부터 15일이 경과한 날 증권신고의 효력이 발생하고(자본시장법 시행규칙 제12조 제1항 제2호), 정정신고서는 그 정정신고서가 수리된 날에 그 증권신고서가 수리된 것으로 본다(자본시장법 제122조 제5항). 정정신고서의 효력발생기간(신고서가 수리된 날부터 신고서의 효력이 발생하는 날까지의 기간)은 자본시장법 시행규칙, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 등에서 정정된 기재사항의 내용 및 중요도 등에 따라 달리 규정하고 있다. ⑥ 상장추진기업은 예비투자설명서·투자설명서 작성, 기업설명회(IR) 개최, 수요예측(Book Building) 및 공모가격 결정, 청약, 배정, 납입, 자본금 증자등기 및 증권발행 실적 보고 제출 등 공모절차를 마친 다음, 납입기일까지 거래소에 신규상장신청서를 제출하여야 한다. 거래소는 신규상장심사 시점을 기준으로 상장요건 충족 여부를 다시 검토하고, 상장추진기업은 거래소로부터 최종적인 신규상장 승인을 받은 후 비로소 증권시장에서 매매를 개시하게 된다. ⑦ 상장추진기업이 상장예비심사 결과를 통지받은 날로부터 6개월 이내에 신규상장 신청서를 제출하지 않아 상장예비심사 결과에 중대한 영향을 미친다고 판단되는 경우에는 거래소가 그 상장예비심사 결과의 효력을 인정하지 않을 수 있고(유가증권시장 상장규정 제23조 제1항 제1호 마목, 코스닥시장 상장규정 제8조 제1항 제5호), 이 경우 상장추진기업은 상장예비심사를 다시 받아야 해당 증권의 상장을 다시 신청할 수 있다. 2) 구 상증세법 시행령 제57조의 ‘유가증권 신고’에 관한 해석 아래에서 살펴보는 바와 같은 ① 자본시장법 관련 규정의 해석, ② 구 상증세법 시행령 제57조의 취지, ③ 증여세 신고·납부의무의 이행 가능성 문제, ④ 범죄 및 형벌의 예측가능성 문제 등을 통해 알 수 있는 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 구 상증세법 시행령 제57조에서 규정한 ‘유가증권 신고’는 ‘최초 증권신고’가 아닌 ‘공모가격 확정 신고’로 해석함이 상당하다. 가) 자본시장법 관련 규정의 해석 ① 구 상증세법 시행령 제57조 제1항에 규정된 ‘유가증권 신고’는 폐지된 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것)에서 사용하던 용어이고, 위 증권거래법이 폐지되고 새로이 제정된 자본시장법에서는 ‘증권신고’라는 용어로 대체되었다. 위와 같은 용어의 변경은 위 신고의 대상이 집합투자증권 등 증권의 종류를 불문하고 증권의 모집 또는 매출을 포함하는 것으로 확대됨에 따라 이루어진 것이고, 폐지된 증권거래법상 ‘유가증권 신고’와 자본시장법상 ‘증권신고’의 절차 및 효력이 거의 동일하다. 따라서 구 상증세법 시행령 제57조 제1항에 규정된 ‘유가증권 신고’는 자본시장법 상 ‘증권신고’를 의미하는 것으로 보아야 한다. ② 상장추진기업은 최초 증권신고서를 제출한 후 정정명령에 의하여 또는 자진으로 정정신고서를 제출할 수 있는데, 정정신고서가 수리된 날에 그 증권신고서가 수리된 것으로 본다(자본시장법 제122조 제5항). 이에 따른 정정신고서 수리의 효과는 다음과 같다. 첫째, 정정신고서가 수리됨으로써 효력발생기간이 다시 기산된다. 효력발생기간은 투자자에게는 해당 증권에 관한 투자판단을 할 수 있는 최소한의 투자기간의 의미가 있고, 감독당국에는 증권신고서 기재내용에 대한 심사기간의 의미가 있는데, 최초 제정된 구 증권거래법(1962. 1. 15. 법률 제972호로 제정된 것)은 정정신고 명령이 있는 때로부터 정정신고서 수리일까지의 기간을 효력발생기간에 산입하지 않는 것에 그쳤으나, 1973년 개정된 구 증권거래법(1973. 2. 6. 법률 제2481호로 개정된 것)은 정정명령에 의하여 또는 자진으로 제출한 정정신고서가 수리된 날로부터 효력발생기간을 다시 기산하는 것으로 개정되었다. 이는 정정신고의 제출로써 비로소 공개된 투자판단에 있어 중요한 사항의 변경에 대하여 투자자들에게 충분한 숙고기간을 주기 위한 것으로 보인다. 둘째, 정정신고서를 제출하는 경우 예비투자설명서(신고의 효력이 발생되지 아니한 사실을 덧붙여 적은 투자설명서)도 동일하게 정정하고(자본시장법 시행령 제133조 제2항, 자본시장법 제123조 제2항 참조), 거래소에 그 정정내용을 통보해야 하는데, 정정신고서가 수리되면 효력 발생 전까지 정정한 예비투자설명서를 사용하는 방법으로 증권의 모집 또는 매출을 위하여 청약을 권유할 수 있다. 위와 같은 자본시장법상 정정신고서 수리의 효과에 비추어 보면, 정정신고는 기존에 이루어진 증권신고와 결합하여 당초의 증권신고를 갈음하는 효력을 가진다고 보아야 한다. ③ 자본시장법상 ‘증권신고서’에 관한 다수의 규정, 예를 들어 증권신고서를 제출하는 경우 발행인의 대표이사 및 신고업무 담당 이사가 기재사항 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락되어 있지 않다는 사실 등을 확인·검토하고 각각 서명하여야 한다는 규정(제119조 제5항), 금융위원회가 증권신고서의 형식을 제대로 갖추지 아니한 경우 또는 그 증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니한 경우를 제외하고는 그 수리를 거부하여서는 아니 된다는 규정(제120조 제2항), 투자설명서는 증권신고서에 기재된 내용과 다른 내용을 표시하거나 그 기재사항을 누락하여서는 아니 된다는 규정(제123조 제2항) 등은, 투자자인 청약권유 대상자에게 발행인의 재무상황이나 사업내용 등에 관한 정보가 충분히 제공되도록 함으로써 투자자를 보호함과 아울러 유가증권 시장의 건전한 발전을 도모한다는 증권신고 제도의 목적과 취지에 비추어 당연히 ‘정정신고서’에도 적용되는 것으로 해석하여야 할 것인데, 자본시장법은 ‘증권신고서’가 아닌 ‘정정신고서’에 관해 같은 내용의 규정이나 준용하는 규정을 별도로 두고 있지 않다. 뿐만 아니라 자본시장법 제119조 제4항은 ‘증권신고서를 제출하는 경우 증권신고서에 기재하여야 할 사항이나 그 첨부서류에 이미 제출된 것과 같은 부분이 있는 때에는 그 부분을 적시하여 이를 참조하라는 뜻을 기재한 서면으로 갈음할 수 있다’고 규정하고 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 자본시장법상 ‘증권신고’는 ‘정정신고’를 포함하는 개념임을 분명히 알 수 있다. ④ 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제2-12조 제4항은 지분증권을 모집 또는 매출하는 경우 모집 또는 매출가액을 결정하기 전에 신고서를 제출하였다가 이후 발행가액 또는 인수인 등이 확정된 때에는 자본시장법 제122조에 따른 정정신고서를 제출하여야 한다고 규정하는바, ‘공모가액 확정 신고’도 자본시장법상 ‘정정신고’에 해당한다는 점은 의문의 여지가 없다. 나) 구 상증세법 시행령 제57조의 취지 ① 1991년 구 상속세법 시행령의 개정(1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정)으로 상장추진기업의 주식 평가에 공모가격을 고려하는 조항이 신설되었을 당시에는, 상장추진기업의 보통주식 인수가액은 증권관리위원회의 유가증권인수업무에관한규정에 따라 발행회사의 자산가치, 수익가치, 상대가치 등을 고려하여 주간사회사가 발행회사와 협의하여 결정하는 것으로서, 최초 유가증권 신고 시 이와 같이 결정하여 확정된 공모가격을 기재하여 제출하였다. 이후 1997년경 공모가격 결정에 시장의 수요를 반영하기 위하여 정보 수집력과 분석능력이 우수한 기관투자자 등으로부터 공모주의 희망 가격 및 배정물량을 파악하여 공모가격을 적정하게 결정할 수 있도록 하는 수요예측 제도가 도입되었는데, 이에 따라 기업공개를 위한 보통주식의 인수가액은 수요예측의 결과와 당해기업의 본질가치, 사업성, 주식시장의 상황과 공모규모 등을 고려하여 인수단과 발행회사가 협의하여 정한 가액으로 하여야 하고, 이 경우 인수가액이 유가증권 신고서에 기재된 공모희망가액과 상이한 경우에는 정정신고서를 제출하여야 한다는 내용으로 유가증권인수업무에관한규정이 개정되었다. 이와 같은 공모가격 결정 방법의 변화에도 불구하고 구 상속세법 시행령은 여전히 공모가격을 적용할 수 있는 기간의 기준을 ‘유가증권 신고’로만 규정하였던바, ‘공모가격 확정을 위한 정정신고’의 개념이 도입된 이상 이를 반영한 합목적적 해석이 필요하다. ② 이후 구 상속세법 시행령이 전부개정된 구 상증세법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 개정된 것)에서는 평가기준일 현재 유가증권 신고 직전 6개월(증여세가 부과되는 주식의 경우 3개월)부터 최초 상장 전까지 기간 중 주식은 공모가격을 고려하여 평가하도록 규정하였다. 위 규정의 취지가 공모가격 확정과 무관하게, 단지 유가증권 신고를 통해 투자자들에게 모집 또는 매출하는 증권의 내용과 증권의 발행인에 관한 사항이 공시되기 일정 기간 전부터는 상장추진 중이라고 판단할 수 있기 때문에 공모가격을 적용할 수 있도록 한다는 취지였다면, 굳이 상속세와 증여세에 대해 서로 다른 기간을 적용하게 할 이유가 없다. 위와 같이 공모가격을 적용할 수 있는 기간에 차이를 둔 이유는 구 상속세법에서 구 상증세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 개정된 것)으로 전부개정될 당시 증여세의 신고 기한을 6월에서 3월로 단축하여 상속세 신고 기한과 증여세 신고 기한이 달라졌기 때문이다. 이로 보건대, 증여재산인 주식에 대해 상속재산의 경우와 달리 공모가격을 적용할 수 있는 기간을 유가증권 신고 3월 전부터로 규정한 것은 가급적 그 증권신고 기한까지 공모가격이 확정되도록 하여 증여세 신고·납부의무 이행에 지장이 없도록 하고자 함이라고 봄이 상당하다. ③ 이처럼 전부개정된 구 상증세법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 개정된 것) 당시 공모가격을 적용할 수 있는 기간의 기준을 ‘유가증권 신고’로 규정한 것은 ‘유가증권 신고’로써 해당 주식의 공모가격이 확정되는 것을 전제로 하였기 때문으로 보인다. 따라서 이 사건 G 주식 거래 당시 시행되던 구 상증세법 시행령 제57조 제1항에 규정된 ‘유가증권 신고’도 공모가격이 확정되는 증권신고(정정신고)인 ‘공모가격 확정 신고’로 보아야 하고, ‘공모가격 확정 신고’가 아닌 ‘최초 유가증권 신고’라고 해석할 특별한 이유가 있다고 보이지 않는다. ④ 구 상증세법 시행령에 규정된 ‘유가증권 신고’를 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하는 것은 이 사건 G 주식 거래 당시 시행되던 구 상증세법상의 ‘재산 평가의 일반 원칙’에도 부합한다. 구 상증세법과 구 상증세법 시행령은 상속재산 및 증여재산의 ‘시가’는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에는 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고, 상속재산의 경우 평가기준일 전후 6개월, 증여재산의 경우 3개월 이내의 기간 중 매매·감정·수용·경매가 있는 경우 그 거래가액을 포함한다고 규정하고 있다(구 상증세법 제60조 제2항, 구 상증세법 시행령 제49조 제1항). ‘유가증권 신고’를 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하지 않고 ‘최초 유가증권 신고’로 해석한다면 위 평가기간에서 벗어난 기간에 확정된 가액을 시가로 삼는 결과가 발생하여, 위와 같은 재산 평가의 일반 원칙에도 부합하지 않게 된다. 다) 증여세 신고·납부의무의 이행 가능성 문제 ① 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 불가피하다(대법원 2020. 7. 29. 선고 2019두56333 판결 등 참조). 따라서 납세의무에 관한 예측가능성과 법적 안정성을 높이고 납세자의 재산권을 보장하기 위하여 법문의 가능한 의미 범위 내에서 가급적 조세의 신고 기한까지 과세표준 및 세액을 확정할 수 있는 방향으로 조세법규를 해석함이 상당하다. ② 구 상증세법 제68조 제1항은 증여세 납세의무가 있는 자는 증여받은 날이 속하는 달의 말일부터 3개월 이내에 증여세의 과세가액 및 과세표준을 납세지 관할세무서장에 신고하여야 한다고 규정하고 있는바, 이에 비추어 볼 때 구 상증세법 시행령 제57조 제1항의 ‘유가증권 신고’를 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하는 것이 조세법률주의의 요청에 따른 해석이라고 할 것이다. 위 시행령 규정상 ‘유가증권 신고’를 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하는 경우에는 그 주식 가치 평가에 공모가격이 적용되더라도 증여세 신고 기한까지 공모가격이 확정되어 증여세 신고 및 납부의무의 존재와 신고·납부하여야 할 세액을 확정할 수 있게 되어 납세의무에 관한 예측가능성과 법적 안정성을 높일 수 있다. 그러나 이와 달리 위 시행령 규정상 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로 해석한다면 증여세 신고 기한까지 공모가격이 확정되지 않아 증여세 신고 기한 내에 증여세 신고 및 납부의무를 이행할 수 없는 경우가 발생할 수 있다. 즉, 증여받은 날이 최초 증권신고 직전 3개월부터 최초 상장 전까지의 기간에 해당하여 그 주식 가치 평가에 공모가격이 적용되지만 증여받은 날이 속하는 달의 말일부터 3개월이 되는 날까지도 공모가격이 확정되지 않은 경우, 납세자로서는 공모가격과 거래가액의 차이가 있는지, 차이가 있다면 그 차액이 얼마인지 알 수가 없는 경우가 발생하고, 이러한 경우 납세자로서는 증여세 신고 및 납부의무가 있는지, 있다면 신고·납부하여야 할 세액이 얼마인지를 확정할 수가 없어 납세자의 재산권 보장을 목적으로 하는 조세법률주의의 정신을 중대하게 훼손할 소지가 있다. ③ 상장추진기업의 주식 가치 평가에 공모가격을 고려하는 규정이 최초 도입된 1991년이나 상증세법이 전면 개정된 1996년에는 수요예측 제도 및 공모희망가액 제도가 도입되기 전이라 위 시행령 규정상의 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’라고 해석하더라도 일반적으로 증여세 신고 기한 전까지 신고·납부하여야 할 세액을 확정할 수 있었을 것이나, 수요예측 제도 및 공모희망가액 제도가 도입된 후에도 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’라고만 해석한다면 증여세의 경우 신고 및 납부의무가 확정될 수 없는 상황이 발생할 수 있게 되었다. ④ 이처럼 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로만 해석한다면 납세자는 증여세 신고 기한 내에 증여세 신고 및 납부의무를 이행할 수 없는 문제로 일방적인 희생을 강요당할 위험이 있다. 증여세 신고 기한까지 상장추진중인 법인의 주식의 공모가격이 확정되지 않는 경우를 가정하여 납세자가 처할 위험성에 관해 살펴보면 다음과 갈다. ㉮ 납세자로 하여금 일단 신고 기한 내에 보충적 평가방법에 따른 평가 가액을 시가로 보아 증여세를 신고하고, 신고 기한 이후 공모가격이 확정된 때 수정신고 또는 기한후신고(증여세 신고·납부의무가 없다고 생각하여 신고하지 않은 경우)를 하도록 하는 방법이 있을 수 있다. 그러나 증여세 신고 기한까지 공모가격이 확정되지 않았다는 이유만으로 납세자에게 결국 불필요하게 될 보충적 평가방법에 따른 가치평가를 위해 상당한 시간과 비용을 들이도록 요구하는 것은 합리적이지 않다. 그 뿐만 아니라 신고 기한 후에 공모가격으로 수정신고 또는 기한후신고를 하는 경우 납세자는 가산세를 부담할 위험을 지게 된다. 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상 제재인데(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결 등 참조). 증여세 신고 기한까지 공모가격이 확정되지 않았다는 이유만으로 납세자에게 가산세 위험을 떠안게 하는 것은 위와 같은 가산세의 취지에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 가산세부과처분취소소송에서 납세자가 가산세 면제사유의 존재에 대하여 주장·증명책임을 부담하는 이상 납세자에게 불필요한 절차를 거치게 하고, 조세법규의 불명확함에서 비롯되는 부담을 납세자에게 전가하는 것이다. 한편 국세청도 일단 보충적 평가방법에 따라 평가하여 신고하되 신고일 이후 공모가격이 결정되어 주식평가액이 달라지는 경우는 당초 신고내용을 수정신고하여야 한다고 질의 회신하였으나[재법인-136(2003. 11. 5.), 서이46012-12027(2003. 11. 26.)], 국세청의 질의회신은 세법의 해석과 그 집행에 있어 일관성을 확보하고 행정의 효율을 제고하기 위하여 마련한 과세관청의 내부사무처리준칙에 불과하여 법원을 구속하지 못할 뿐만 아니라 위와 같은 납세자가 직면할 위험성에 비추어 볼 때 위 질의회신 내용은 행정편의적인 방안에 불과하므로, 이 사건에 위 질의회신 결과를 그대로 적용할 것은 아니다. ㉯ 납세자로 하여금 일단 공모희망가액 범위 내의 가액을 시가로 보아 증여세를 신고하고, 신고 기한 이후 공모가격이 확정된 때 수정신고 또는 기한후신고(증여세 신고·납부의무가 없다고 생각하여 신고하지 않은 경우)를 하거나 경정청구를 하도록 하는 방법도 있을 수 있다. 이런 방법을 따르더라도 최초 증권신고서에 기재하는 공모희망 가액은 발행회사가 희망하는 공모가격에 불과하여 아무런 구속력이 없고, 확정 공모가격이 공모희망가액 범위를 벗어나는 경우도 종종 있어 가산세 부담 위험과 관련하여 위 ㉮에서 살펴본 문제가 해소된다고 볼 수 없다. 결국 납세자에게 위와 같은 시간 및 비용 소요, 가산세 위험 부담, 불필요한 절차 진행 등을 감수하고서라도 신고 기한 내 신고·납부 후 수정신고·기한후신고 또는 경정 청구를 하라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 위 상증세법 시행령 규정이 당초부터 위와 같은 수정신고나 기한후신고, 경정청구 등을 예정한 규정이었다고 보기에도 무리가 있다. 라) 범죄 및 형벌의 예측가능성 문제 ① 범죄 성립 당시를 기준으로 어떠한 행위가 형벌의 대상인지 그리고 그 행위 결과 형벌의 범위는 어떻게 되는지를 알 수 없다면 이는 범죄와 형벌을 사진에 법률에 명확하게 규정함으로써 법적 안정성과 예측가능성을 담보한다는 죄형법정주의 원칙에 어긋나고, 국가 형벌권의 한계를 명백히 하여 국민의 자유와 권리를 보장한다는 형법의 보장적 기능을 심대하게 훼손시키는 것으로서 허용될 수 없다. 조세법규는 그 자체로 일반 국민에게 납세의무를 부담시키는 불리한 법규이기 때문에 엄격하게 해석되어야 하지만, 조세범 처벌법에 의하여 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 형사처벌을 받게 되고, 조세채무의 성립은 위 조세포탈범죄 성립의 전제 조건이 되므로, 결국 조세포탈범죄의 성립을 위한 조세 법규의 해석에 있어서는 죄형법정주의의 원칙과 취지에 부합하게 해석될 수 있도록 신중을 기할 필요가 있다. ② 조세범 처벌법 제3조 제5항은 범칙행위의 기수시기에 관하여, 제1호에서 납세 의무자의 신고에 의하여 정부가 부과·징수하는 조세의 경우 “해당 세목의 과세표준을 정부가 결정하거나 조사결정한 후 그 납부기한이 지난 때(다만, 납세의무자가 조세를 포탈할 목적으로 세법에 따른 과세표준을 신고하지 아니함으로써 해당 세목의 과세표준을 정부가 결정하거나 조사결정할 수 없는 경우에는 해당 세목의 과세표준의 신고 기한이 지난 때로 한다)”로 규정하고, 제1호에 해당하지 아니하는 조세는 “그 신고·납부기한이 지난 때”로 한다고 규정하고 있다. 증여세는 납세의무자의 신고에 의하여 정부가 부과·징수하는 조세로 이 사건 공소사실과 같이 재산을 저가로 양수받았음에도 증여세를 포탈할 목적으로 과세표준이나 세액을 신고하지 아니하여 증여세를 포탈한 경우 그 신고 기한이 경과함으로써 조세포탈죄는 기수가 된다. ③ 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 구 상증세법 시행령 제57조 제1항의 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로 해석하는 경우 증여세 신고 기한까지 세액이 확정되지 않는 경우가 발생하기 때문에 재산을 저가로 양수받은 후 증여세를 포탈할 목적으로 과세표준이나 세액을 신고·납부하지 않아 조세포탈죄가 기수가 되는 시점에도 납세의무의 존재 및 세액을 확정할 수 없는 상황이 발생할 수 있다. 이 경우 공모가격이 확정되어야 비로소 납세의무의 존재 및 세액을 확정할 수 있으므로, 결국은 공모가격 확정 시 조세범 처벌법 규정상 조세포탈죄의 기수 시점으로 소급하여 조세포탈죄의 성립과 포탈세액이 결정되는 불합리한 결과가 발생한다. 반면, 위 시행령 규정의 ‘유가증권 신고’를 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하는 경우 증여세 신고·납부 기한까지 공모가격이 확정되지 않는 경우가 발생하지 않고, 조세범 처벌법이 규정한 조세포탈죄 기수 시점에 조세포탈죄의 성립 여부와 포탈세액이 확정되어, 범죄가 소급하여 성립하는 문제는 발생하지 않게 된다. ④ ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로 해석하는 경우 조세포탈죄 기수 시점까지 포탈세액을 확정할 수 없어 아래와 같은 중대한 문제를 발생시킨다. 조세범 처벌법상 조세포탈죄를 범한 자에게는 2년 이하의 징역 또는 포탈세액등의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처하고, 다만 포탈세액이 3억 원 이상이고 그 포탈세액등이 신고·납부하여야 할 세액의 100분의 30 이상인 경우 또는 포탈세액등이 5억 원 이상인 경우는 징역 3년 이하의 징역 또는 포탈세액등의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 나아가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조가 적용되는 경우 포탈세액등이 연간 5억 원 이상 10억 원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 연간 10억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하며, 그 포탈세액등의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하여야 한다. 이처럼 조세범 처벌법 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 포탈세액에 따라 징역형 및 벌금형의 법정형을 달리 정하여 가중처벌하고 있고, 그 뿐만 아니라 같은 법정형 내에서도 포탈세액 규모는 양형에 상당한 영향을 미치는 요소로 작용한다. 이러한 점을 고려했을 때 납세의무자로서는 조세포탈범죄 성립 당시 범죄 성립 여부와 포탈세액을 알 수 있어야 형법의 보장적 기능에 따른 자유와 권리를 보장받을 수 있다고 할 터인데, ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로 해석하는 경우 조세포탈범죄 성립 당시 범죄 성립 여부와 포탈세액을 알 수 없는 경우가 발생하여 개인의 자유와 권리를 중대히 훼손할 수 있는 결과가 초래될 수 있다. 특히 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적응되는 경우에는 법정형의 하한이 3년 또는 5년 이상의 유기징역형으로 매우 무거운 형으로 처벌된다는 점에서 더욱 그러하다. 또한, 비상장주식의 공모가격은 수요예측 결과를 감안하여 인수회사와 발행회사가 협의하여 정하므로 비상장주식을 보유하는 발행회사의 주주가 공모가격 결정에 상당한 영향력을 끼칠 수도 있을 것인데, 비상장주식의 저가양수인으로서 이미 조세포탈 범죄가 성립한 주주가 공모가격 결정 과정에 관여하는 경우 범죄자 스스로가 범죄 성립 후 포탈세액을 사후적으로 조정할 수 있게 되는 결과가 발생할 우려도 있다. 이처럼 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로 해석하는 경우 공모가격 확정이라는 범죄 성립 이후의 사정에 따라 그 법정형의 범위가 달라지는 불합리한 결과가 발생하고, 이는 범죄에 대한 형벌의 범위를 불확실하게 하는 것으로서 형벌의 예측가능성을 중대히 훼손하므로, 이와 같은 해석은 허용될 수 없다. 따라서 범죄 및 형벌의 예측가능성을 보장할 수 있도록 구 상증세법 시행령 제57조의 ‘유가증권 신고’는 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하여야 함이 상당하다. 라. 소결론 : 이 사건 G 주식의 시가 1) 앞서 살펴본 바와 같이 ① I은 2015. 8. 6. 금융위원회에 공모희망가액을 66,000원 내지 76,000원으로 기재하며 최초 유가증권 신고서를 제출하였고, ② 2015. 9. 21. 최종 공모가격을 76,000원으로 하여 확정 신고를 하여 2015. 10. 2. 최종 상장하였으며, ③ 재무관리팀은 2015. 8.경 AK회계법인이 I 주식 가치를 상증세법상 보충적 평가 방법으로 평가하여 반영한 G 주식의 최종 평가 금액 3,876원에 따라 주식매매계약서 등 각종 서류를 작성하고, 2015. 8. 31. 무렵 R 등 양도인들의 관할 세무서에 주당 3,876원을 양도가액으로 하여 양도소득세 신고를 하였다. 2) 한편 2015. 6. 3.자 주주명부는 유효한 주주명부로 이 사건 G 주식의 양도시기는 명의개서일인 2015. 6. 3.로 보아야 하므로, I 주식의 공모가격 확정 신고일인 2015. 9. 21.을 기준으로 직전 3개월부터 상장일 전까지의 기간에 양도되었다고 볼 수 없다. 3) 따라서 이 사건 G 주식의 시가는 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항 제1호에 따라 적용되는 공모가격이 아니라, 구 상증세법 제63조 제1항 다목 및 구 상증세법 시행령 제54조 내지 제56조에 따른 상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 가액인 주당 3,876원으로 봄이 타당하다. 4. 공소사실 기재 조세채무의 성립 여부 결국 이 사건 G 주식 거래 당시 그 주식의 시가는 주당 3,876원이고, 양도인들은 관할 세무서에 이 사건 G 주식을 주당 3376원으로 계산하여 양도소득세 신고를 하였는 바, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 G 주식의 거래가 상증세법에 따라 계산되는 시가보다 낮은 가액으로 이루어져 공소사실 기재와 같은 양도소득세, 증여세, 증권거래세에 관한 납세의무자의 조세채무가 성립하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 F의 조세포탈 범행 관여에 대한 판단 가. 피고인 A, 피고인 B의 공모·가담 여부 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 그러나 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 볼 때, 그가 단 순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되는 경우여야 하며, 한편 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 범죄될 사실의 주요부분에 해당하는 이상 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이 피고인 A, 피고인 B은 이 사건 G 주식의 양수인들로서 이 사건 G 주식 거래에 따른 증여세 발생 시 납세의무자의 지위에 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하여 보면, 피고인 A, 피고인 B이 납세의무자로서 증여세를 포함한 조세 포탈을 위해 재무관리팀 관련자들과 구체적 조세포탈 범행을 공모하거나 이에 가담하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분하게 중명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 2011. 3.경 J 기업어음(CP) 사기 사건에 대한 수사가 개시되었는데, 피고인 A은 2012. 10. 31.경 검찰 수사 중 구속된 후 서울고등법원에서 징역 4년을 선고받아 2016. 10. 30.경 만기 출소하였고, 피고인 B은 2014. 2. 11.경 서울고등법원에서 징역 3년을 선고받고 법정 구속되어 2017. 2. 10.경 만기 출소하였다. 즉, 이 사건 G 주식 거래 당시 피고인 A은 BN구치소에, 피고인 B은 BO교도소에 각 수감 중이었다. 나) 검사는 피고인 A, 피고인 B이 공소사실 기재와 같은 조세포탈 범행에 공모·가담하였다는 주요 증거로, ① 피고인 E의 피고인 B에 대한 2014. 12. 12.자 등기 서신, ② 피고인 D의 피고인 B에 대한 2015. 4. 1.자 등기 서신, ③ 피고인 C의 피고인 A, 피고인 B에 대한 2015. 7. 10.자 등기 서신, ④ 피고인 A의 피고인 C에 대한 2015. 7. 13.자 서신, ⑤ 피고인 B의 접견표, ⑥ 2015. 11. 19.자 G 세대분리 보고(안), ⑦ 2015. 10. 1.자 (주)G 평가내역, ⑧ 2015. 10. 31.자 [별첨] I 주가변동에 따른 (주)G 평가액 및 증여세 부담액(예상), ⑨ 상장에 따른 증여의제 보고(A, B).pdf, ⑩ (주)G 주식매매에 따른 증여세 사전답변 보고, ⑪ 그 외 각종 주간업무보고, 티미팅자료, 그룹주간동향, 경영간담회 서신보고 등을 제출하였다. 다) 먼저, 피고인 E의 피고인 B에 대한 2014. 12. 12.자 등기 서신과 피고인 D의 피고인 B에 대한 2015. 4. 1.자 등기 서신의 경우, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인 A, 피고인 B이 위 두 등기 서신을 통해 이 사건 G 주식 거래나 조세 납부액 등에 관한 구체적인 내용을 보고받았다고 보기 어렵다. ① 피고인 D은 수사기관 및 이 법정에서, G 직원으로부터 피고인 B이 당시 자신의 자산 상태에 대해 궁금해 한다는 말을 전해 듣고 위 2015. 4. 1.자 등기 서신을 작성하여 보낸 것이라고 진술하였고, 피고인 E도 수사기관에서 위 2014. 12. 12.자 등기 서신을 보낸 이유에 관해 같은 취지로 진술하였으며, 피고인 E도 이 법정에서, 접견을 들어오는 회사 직원들에게 본인의 재산에 대하여 한두 번 문의한 적이 있었고 이러한 문의가 재무관리팀에 전달된 것 같다고 진술하였다. ② 위 두 등기 서신의 첫 페이지 내용은 모두, K 매각으로 인한 실수령액에 G, AU 등 보유주식에 대한 세후 평가액을 더하고 다시 소송 및 배상자금 마련을 위한 차입금을 공제하는 방식으로 현재 총자산 평가액을 구한 것으로, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 B의 위와 같은 진술에 부합한다. ③ 위 두 등기 서신 두 번째 페이지에 ‘참조’로 기재된 I 상장 후 가치 상승에 따른 G 주식 평가액 부분을 보더라도 이 사건 G 주식 거래 전 당시의 명의상 지분의 평가액을 구하고 있어, 서신 작성 시점과 I 상장 시점 사이에 G 주식 지분율에 어떤 변동이 있을 것이라고 예정하고 있지는 않다. ④ 피고인 E이 보낸 서신과 피고인 D이 보낸 서신의 내용과 형식은 거의 동일하여 같은 목적으로 작성되었다고 보인다. ⑤ 피고인 B은 피고인 E의 2014. 12. 12.자 서신 중 보유주식에 대한 세후 평가액을 기재한 부분 옆에 자필로 “X 상관 X”이라고 기재하고, 여백 부분에도 “손보는 Cash ↗ 나머지는 X 관심 X”라고 기재하였으며, K 매각으로 받을 수 있는 실수령액에서 소송 및 배상자금 마련을 위한 차입금 상환액을 뺀 금액을 다시 계산해 본 흔적도 있는바, 피고인 B으로서는 당시 G 주식 등 보유주식의 평가액이나 조세 납부 문제 등에 대해 특별한 관심을 갖고 있지는 않았던 것으로 보인다. ⑧ 한편, 피고인 A은 亡H의 장자이고 이 사건 G 주식 거래에서 양수주식 수가 더 많음에도 불구하고 피고인 A의 개인별 서신 목록에는 피고인 B과 달리 2015. 4. 1. 무렵 피고인 D으로부터 등기 서신을 수신한 내역이 없다(2014년도 서신 목록은 제출되어 있지 않다). 이에 관해 피고인 A은 이 법정에서 수감 중에 피고인 D, 피고인 E으로 부터 등기 서신을 받은 적이 없다고 진술하였고, 피고인 D, 피고인 E도 피고인 A에게 위와 같은 서신을 보낸 적이 없다고 일치하여 진술하고 있다. 라) 다음으로, 피고인 C의 피고인 A, 피고인 B에 대한 2015. 7. 10.자 등기 서신, 피고인 A의 피고인 C에 대한 2015. 7. 13.자 서신에 관하여 보더라도, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인 A, 피고인 B이 피고인 C의 등기 서신을 통해 공소사실 기재와 같은 조세포탈 범행을 인식하고 이를 지시하거나 묵인하였다고 보기는 어렵다. ① 피고인 C은 2015. 7. 10.자 등기 서신에서, G 주식 24,635,801주를 상증세법에 따라 평가하여 주당 3,876원, 총 매수대금 955억 원에 매수하였고, 계약 및 명의개서 일자는 2015. 4. 7., 매매대금 정산일은 손보매각대금 수령 후인 2015. 6. 30.로 하였다고 보고하였을 뿐, 양도시기 조작을 위해 2015. 7. 초경 주주명부와 주권을 소급 작성하고 주식매매계약서 등도 소급하여 허위로 작성하였거나 할 계획이라는 등 구체적인 조세포탈 관련 행위에 관하여는 전혀 언급하고 있지 않다. ② 피고인 A은 2015. 7. 13.자 서신으로 담보대출 등 상환금은 왜 주주들 지분율대로 부담하지 않고 피고인 A, 피고인 B이 대부분 부담하는지, I의 상장차익에 따른 증여세 약 670억 원이 예상된다는데 왜 처음부터 무모하게 진행한 것인지에 대한 설명을 요구하고 있는바, 이러한 서신 내용에 비추어 보면 피고인 A은 이때까지도 I 상장 차익에 따른 증여세 과세 가능성에 대해 잘 알지 못하였을 뿐만 아니라 G 주식의 저가양도에 의한 증여세 문제 등에 대해서도 전혀 인식하지 못하고 있었던 것으로 보인다. ③ 피고인 C은 이 법정에서 위 서신을 보내게 된 이유에 대해, 피고인 B이 다른 직원을 통해 자기 명의로 되어 있는 현금이 얼마인지 알고 싶다고 하여 보내게 된 것이라고 진술하였다. 피고인 B은 이 법정에서 주주단 재산 중 자기 명의로 된 현금은 당시 개인적으로 사용할 수 있는 재산은 아니었으나 나중에라도 亡H에게 위 현금을 사용할 수 있게 해달라고 설득할 수 있으리라는 생각에 자기 명의로 된 현금 액수를 알려달라고 요구하였다고 하여 이에 부합하는 취지의 진술을 하였고, 피고인 C이 보낸 서신 내용 중 K 주식 매각내역 부분도 K 매각대금에서 각종 세금 및 차입금 상환을 한 후 G 주식 양수대금을 공제한 잔여현금을 도출하는 방식으로 기재되어 있어 이에 부합한다. ④ 한편, 피고인 A, 피고인 B이 위 2015. 7. 10.자 등기 서신 외에도 2015. 1. 2., 2015. 2. 25., 2015. 5. 28., 2015. 7. 24. 네 차례여 걸쳐 피고인 C으로부터 같은 날 전자 또는 등기 서신을 수신한 사실은 인정되나(피고인 A은 그 외에도 추가 수신 내역이 있다), 그 서신 자체가 증거로 제출되어 있지 않아 해당 서신의 내용을 전혀 확인할 수 없고, 서신을 수신하였다는 사정만으로 조세포탈 범행을 인식하고 이를 지시하거나 묵인하였다고 추정할 수도 없다. 마) 피고인 B의 접견표 기재 내용에 비추어 보면, 피고인 B은 수감 중에도 K 매각 진행 상황, G의 인사 및 계열사 경영 상황에 관하여 관심을 보이면서 직원 등에게 자주 물어 확인한 사실은 알 수 있으나, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 그러한 기재만으로는 이 사건 G 주식 거래나 조세포탈 범행에 관해 피고인들 사이에 공모나 지시가 있었다고 볼 수는 없다. ① 검사가 제출된 접견표 중 이 사건 G 주식 거래가 직접적으로 언급된 것은 사실상 2015. 2. 26.자 접견표가 유일하다. 그런데 위 접견표에 의하더라도, 피고인 C이 ‘지주회사를 처리해야 할 것 같습니다. 여러 가지로 봤을 때, 장기적으로 보면 문제없을 것 같습니다. 100억 이상은 되는 것 같습니다.’라고 말하자, 피고인 B이 ‘지주회사 상장 건은 생각해봐야지 않나요?’라고 묻고, 이에 피고인 C이 ‘그러면 문제가 복잡해질 것 같아요, 그건 추후에 알아보도록 하겠습니다.’라고 말한 사실만 드러날 뿐이다. ② 한편, 2015. 4. 15.자 접견표에 의하면, 피고인 B은 BP, AL, BQ 등 G 직원들에게 K 매각대금의 용처에 대하여 ‘6,500억 들어오면 용처를 어떻게 쓸 건지 잘해. 괜히 형제들 이상하게 하지 말고 나도 납득하고 다른 사람들도 생각하기에 상식적인 선에서...’라고 말한 부분은 있으나, 이는 K 매각대금에 관하여 형제간에 분란이 없도록 처리하라는 일반적인 지시 사항으로 보일 뿐 구체적인 범행 모의나 지시로 보이지는 않는다. 바) 2015. 11. 19.자 G 세대분리 보고(안), 2015. 10. 1.자 (주)G 평가내역, 2015. 10. 31.자 [별첨] I 주가변동에 따른 (주)G 평가액 및 증여세 부담액(예상), 상장에 따른 증여 의제 보고(A, B).pdf, (주)G 주식매매에 따른 증여세 사전답변 보고 등은 당시 수감되어 있던 피고인 A, 피고인 B에게 전달되었는지조차 불분명할 뿐 아니라, 설사 위 문건들이 모두 전달되었다고 하더라도 이 사건 조세포탈의 실행행위가 모두 완료된 후 이 사건 G 주식 거래 결과와 상장차익에 따른 증여세 부과 가능성을 사후적으로 보고한 문서에 불과하여 이를 근거로 저가양도나 조세포탈에 대한 사전 공모나 지시가 있었다고 인정할 수는 없다. 사) G 전략기획팀 차장 BR은 피고인 A이 2012. 10. 31. 구속되자 2012. 11. 19. G 임직원들에게 메일로 주간업무보고 회의에 관한 지시를 전달하였고, 당시 전략기획 담당 이사였던 BS은 검찰 조사에서 피고인 A 및 BT 대표가 J 기업어음(CP) 사기 사건으로 구속된 상황을 비상 상황으로 인식하고 인사지원 담당 이사인 BU과 만나 매주 주간업무보고 회의를 개최하기로 하였다고 진술하였으며, BV 대표이사는 검찰 조사에서 위 주간업무보고 회의 결과를 피고인 A, 피고인 B이 원하는 경우 G 전략기획팀 부장 BW 등이 서신 등으로 보냈다고 진술하였고, BX도 G 전략기획팀 상무로 부임한 2015. 7.부터 티미팅자료 및 기타 자료를 정리하여 그룹주간동향을 작성한 후 피고인 A, 피고인 B에게 발송하였다고 진술하였다. 이처럼 피고인 A, 피고인 B은 구속수사 및 법정구속을 계기로 G 임직원들로부터 접견이나 서신 등을 통해 G그룹 현황에 관하여 수시로 보고 받았고, 이러한 방식의 보고체계가 G그룹 내에 새로이 구축된 사실은 인정할 수 있다. 그러나 재무관리팀은 주간업무보고 회의에서 별도로 업무 보고를 하지 않은 점, 각종 주간업무보고, 티미팅자료, 그룹주간동향, 경영간담회 서신보고 기재 내용을 보더라도 K 매각과 G 및 그 계열회사의 정영 현황 등에 관한 내용이 대부분이고, 이 사건 G 주식 거래에 관한 양도시기 소급이나 조작에 관한 내용은 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 각종 주간업무보고, 티미팅자료, 그룹주간동향, 경영간담회 서신보고 일부가 피고인 A, 피고인 B에게 전달되었다는 사정만으로 피고인 A, 피고인 B이 이 사건 조세포탈 결과를 인식하면서 재무관리팀과 조세포탈 범행에 관해 공모하거나 그 조세 포탈 행위에 가담하였다고 보기는 부족하다. 아) 한편, 피고인 A, 피고인 B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 G 주식 거래는 亡H과 그 형제들로 구성된 윗세대가 결정하였기 때문에 아는 바가 없고, 재무관리팀은 亡H의 지시에 따라 그 주식 거래와 관련된 실무적인 절차를 진행하였다는 취지로 진술하였는데, 이 사건 G 주식 거래에 관한 구체적인 사항을 잘 모른다는 취지의 피고인 A, 피고인 B의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 신빙성 있다. ① ‘피고인 A, 피고인 B이 수감 중이었기 때문에 이 사건 G 주식 거래에 관한 의사결정에 참여할 것이라고 생각하지 않았었고, 그 당시 亡H이 건강하여 거동도 하고 출근도 하였기 때문에 당연히 亡H이 의사결정하는 부분이었다’고 한 AM의 법정진술이나, ‘亡H의 허락이나 동의 없이 피고인 A이 G 대주주들 사이 정산문제에 관여하는 것은 상식적으로 불가능했고, 亡H이 G그룹 대주주들의 세대분리 정산을 다 하지 않았나 생각이 든다’고 한 R의 법정진술 및 BY, BX 등 G 직원들의 수사기관에서의 진술 내용은 모두 피고인 A, 피고인 B의 위 진술 취지에 부합한다. ② 이 사건 G 주식 거래와 관련하여 작성된 2015. 5. 27.자 (주)G 지분이동(안) 보고서와 2015. 11. 2.자 주주단 세대분리자금 지급(안) 등에는 亡H의 서명만 있고, 그 외 피고인 A, 피고인 B의 결재를 받은 것으로 보이는 서류는 전혀 없다. ③ 亡H은, ‘아들들인 피고인 A, 피고인 B에게 이 사건 G 주식 거래에 대하여 이야기한 적이 없어 피고인 A, 피고인 B은 거래 진행 과정 자체를 알지 못하였고, 자신이 위 거래를 전적으로 책임지고 피고인 C에게 지시하여 진행하였다’는 취지의 2020. 1. 29.자 확인서를 제출하기도 하였다. ④ 재무관리팀이 이 사건 G 주식 거래의 구체적인 실무 처리 과정 및 해당 거래로 인한 세액과 정산 등에 관한 사항을 피고인 A, 피고인 B에게 알리기 위해서는 사실상 亡H의 사전 승인이 있었어야 할 것으로 보이는데, 亡H이 당시 실형을 선고 받아 수감 중인 피고인 A, 피고인 B에게 위 사항들을 구체적으로 알려 피고인 A, 피고인 B을 또다시 위험에 노출하게 할 특별한 이유가 있었다고 보이지도 않는다. ⑤ 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A이 피고인 C에게 보낸 2015. 7. 13.자 서신 내용을 보더라도 피고인 A은 그 무렵까지 이 사건 G 주식 거래로 인한 증여세 과세 가능성에 대하여 크게 인식하지 못하고 있었다. 3) 한편, 이 사건 G 주식 거래에 따른 양도소득세 및 증권거래세 납세의무자는 이 사건 G 주식의 양도인들이므로, 피고인 A, 피고인 B이 양도인들의 대리인의 지위에 있었는지 여부에 관해 살피건대, ① R은 이 법정에서 이 사건 G 주식 매매 및 세금 신고 절차를 亡H, 피고인 A, 피고인 B에게 맡긴 것이 아니고 재무관리팀에 맡긴 것이라고 진술한 점, ② 亡P 세대 대표인 AM도 이 사건 G 주식 거래와 관련된 업무는 재무관리팀에서 양도인 세대와 양수인 세대 양측을 쌍방대리한 것이라고 진술한 점, ③ 앞서 살펴본 바와 같이 G그룹의 주주단 재산에 대한 세금 신고 등 실무적인 처리는 재무관리팀이 수행해왔고, 양도인 세대는 이와 같은 관행에 따라 이 사건 G 주식 거래 관련 실무 처리도 재무관리팀에 포괄적으로 위임한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A, 피고인 B이 양도소득세 및 증권거래세 납세의무자인 양도인들의 대리인으로서 행위자의 지위에 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 결국 검사가 제출한 증거들과 더불어 피고인 A, 피고인 B의 G그룹에서의 지위 등을 모두 고려하더라도, 피고인 A, 피고인 B이 재무관리팀 관련자인 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E의 이 사건 G 주식 거래와 관련된 양도시기 조작을 위한 각종 서류들의 소급 작성 등 행위에 대해 공모하였다거나 이를 지시, 가담하였다고 인정할 수는 없다. 나. 피고인 F의 행위자로서 관여 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하여 보면, 피고인 F이 이 사건 G 주식 거래의 납세의무자들인 양도인들이나 양수인들의 대리인 또는 사용인의 지위에서 공소사실 기재와 같은 양도시기 조작을 위한 각종 서류 소급작성 행위에 관여하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분하게 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인 F은 세무조사 단계에서부터 이 법정에 이르기까지, ‘이 사건 G 주식 거래는 재무관리팀 담당 업무이고, 전략기획팀 소속이었던 자신은 G 법인의 회계, 세무, 자금 업무 담당자로서 2015. 4.경부터 같은 해 5.경까지 이 사건 G 주식 거래를 위한 가치 평가 당시 피고인 E의 요청을 받아 각 계열회사로부터 회계, 세무자료를 받아 회계법인에 전달하거나 계열회사 담당자와 회계법인 담당자를 연결시켜주는 업무를 하였을 뿐, G 대주주의 주식 거래에 따른 세금 신고 등에 전혀 관여한 적이 없다’는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 2) AK회계법인 소속 회계사 BJ은 이 법정에서 ‘이 사건 G 주식에 대한 가치 평가가 재개되었을 당시 피고인 D, 피고인 E은 G 주주와 관련된 업무를 담당하고, 피고인 F은 G 법인과 관련된 업무를 담당한다고 소개받았고, 피고인 F은 당시 계열회사 담당자를 알려주고 일정을 조율하는 역할을 하였다’고 진술하였다. AK회계법인에서는 계열회사 자료 수집에 직접 관여한 BJ 외에 BZ, CA이 G 직원들과 연락하였는데, BZ도 ‘피고인 D과 주로 소통하였다’고 진술하였고, CA도 ‘피고인 E이 이 사건 G 거래 관련하여 실무를 총괄하면서 AK회계법인에 각종 검토를 요청하였다’고 진술하였다. 이러한 진술들은 모두 피고인 F의 위 진술에 부합한다. 3) 피고인 E은 이 법정에서 ‘G 주식 평가 작업은 재무관리팀과 AK회계법인이 수행한 것으로, 피고인 F은 AK회계법인에 계열회사의 결산자료를 제공하거나 AK회계법인과 계열회사 사이 의견 전달 및 일정 조율 업무를 담당하였던 것이고, 주식매매합의서, 주식매매계약서를 작성하거나 주식평가보고서 작성일자를 수정하는 과정에도 관여한 적이 없으며, 다만 이와 관련된 이메일을 피고인 F에게 보낸 것은 단순히 참고하라는 의미에 불과하였다’는 취지로 진술하였다. 피고인 D도 이 법정에서 ‘피고인 F은 재무관리팀이 아니기 때문에 이 사건 G 주식 거래에 관심이 없었을 것이며, G의 회계 담당자로서 당시 I의 상장예비심사신청을 위해 G 및 계열회사들의 자료를 취합해서 제출하는 업무를 수행하던 과정에서 G 대주주들 간 주식 이전 결과를 반영한 2015. 6. 3.자 주주명부를 작성했던 것’이라는 취지로 진술하였다. 피고인 E, 피고인 D의 진술도 피고인 F의 진술에 부합한다. 4) 피고인 F은 이 법정에서, 자신이 G 주식매매계약서 소급 작성에 관여하지 않았다는 취지로 ‘2019년경 이루어진 국세청 세무조사 당시 G 대책회의에서 AK회계법인의 G 주식에 대한 평가결과는 2015. 5.경에야 제출되었는데 2015. 3. 26.자 주식매매계약서에 위 주식 평가결과가 기재되어 있는 것이 이상하므로 확인이 필요하다는 의견을 개진하였다’는 취지로 진술하였는데, 피고인 D도 이 법정에서 피고인 F이 위 대책회의에서 이와 같은 의견 개진을 한 것은 맞다는 취지로 진술하기도 하였다. 5) 한편, 피고인 F은 2015. 4. 27. G 주식 가치 평가 킥오프(kick-off) 회의에 참석하였고, AK회계법인 회계사들이 발송한 상증세법 시행령 제57조의 공모가격 적용 기간의 해석에 관한 검토자료, I 주식을 평가할 때 상증세법상 보충적 평가방법을 적용한 경우와 공모가격을 적용한 경우를 나누어 상장차익에 의한 증여세액 및 저가·고가 양도로 인한 증여세액 등을 검토한 자료를 수신인 또는 참조인으로서 수신하였으며, 또한 공모가격 적용 기간에 관하여 검토한 CA의 2015. 4. 28.자 이메일이나 이에 대하여 법무법인의 의견을 구해보라는 BZ의 2015. 4. 28.자 이메일을 같은 날 AL에게 전달한 사실은 인정된다. 그러나 ① ‘2015. 4. 27. 회의 당시 이 사건 G 주식 거래 계약일자와 명의개서 일자를 피고인 E에게 물어보았으나 G 측에서 알아서 한다고 더 이상 답변해주지 않았다’는 CA의 검찰 진술이나, ‘피고인 E에게 이 사건 G 주식 거래 계약서를 보여달라고 하였으나 거절당하였다’는 BZ의 검찰 진술 등에 비추어 볼 때, 위 2015. 4. 27. 회의 당시 피고인 D, 피고인 E이 이 사건 G 주식 거래의 진행상황을 피고인 F을 포함하여 다른 회의 참가자들과 공유하지 않았던 것으로 보이는 점, ② BJ은 이 법정에서 ‘G 측에 G 주식 평가 관련 이메일을 보낼 때 업무별 담당자를 구분하여 보내지 않고 편의상 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F에게 일괄하여 보냈다’고 진술하고 있는 점, ③ 피고인 F은 이 사건 G 주식 가치 평가절차 중 계열회사 회계, 세무자료 취합 업무 외 다른 업무와 관련하여서는 AK회계법인 측에 답장을 한 적이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 F이 2015. 4. 27. 킥오프(kick-off) 회의에 참석하고 G 주식 평가 관련 이메일을 수신하거나 전달하였다는 사실만으로 납세의무자들의 행위자로서 공소사실 기재와 같은 조세포탈 범행에 관여하였다고 단정할 수 없다. 6) 검사는 특히 피고인 F이 ‘G 주주명부, 주권의 소급 및 허위 작성행위’에 가담하였다는 취지로 공소를 제기하고 있는데, 이에 부합하는 듯한 증거로는 AL의 진술과 AL과 피고인 E이 2015. 7. 초경 주주명부 및 주권 관련하여 피고인 F을 수신인 또는 참조인으로 하여 발송한 이메일들이 있다. AL은 이 사건 G 주식 거래 당시 G 인사지원팀의 법무 담당자로, G의 계약서 검토, 소송대응, 주주총회 및 이사회 의사록 등 서류 작성, 공시 업무, 각종 사업에 대한 법률 검토 업무 등을 하였는데, 수사기관 및 이 법정에서 ‘2015. 7. 1.경 피고인 F이 주주현황이 기재된 손바닥만 한 종이를 오려와 2015. 7. 1.자 주주명부를 작성하도록 요청하였고, 2015. 7. 3.경 위 2015. 7. 1.자 주주명부와 G 주권을 가져와 법인인감을 날인하도록 하였으며, 2015. 7. 9.경 다시 새로 발행된 G 주권 2장(주권번호 AO, AP)에 날인하도록 요청하였다’고 진술하였다. 그러나 AL의 위와 같은 진술은 다음과 같은 사실이나 사정들에 비추어 이를 그대로 믿을 수 없고, 피고인 F을 수신인 또는 참조인으로 하여 발송된 이메일들만으로는 피고인 F이 양도시기 조작을 위한 그와 같은 조세포탈행위 실행에 가담하였다고 보기에 부족하다. 가) G 법인인감 날인 대장 중 2015. 7. 3. 날인 내역에 ‘사용자’는 ‘AL’, ‘사용업무내용’은 ‘주권 및 주주명부 날인’, ‘제출처’는 ‘AW(보호예수 관련)’, ‘인장 날인수’는 ‘16’으로 기재되어 있고, 2015. 7. 9. 날인 내역에 ‘사용자’는 ‘AL’, ‘사용업무내용’은 ‘신주권 발행’, ‘제출처’는 ‘AW(보호예수 관련)’, ‘인장 날인수’는 ‘2’라고 기재되어 있다. AL은 피고인 F이 ‘제출처인 AW에서도 요구할 수 있으니 법무 담당인 AL이 주권과 주주명부에 날인하여야 한다’는 이유로 자신으로 하여금 법인인감 날인 대장을 대신 기재하도록 하였고, 자신은 피고인 F이 불러주는 대로 날인 대장에 기재하였다고 진술하였는데, 피고인 F이 2015. 6. 1. AW을 거쳐 거래소에 제출될 예정인 주주명부 작성을 위하여 법인인감을 날인하고, 2015. 12. 29. 신주권 발행을 위하여 법인인감을 날인한 후에 모두 ‘사용자’를 자신으로 하여 법인인감 날인 대장에 기재하였던 것에 비추어 보면 위와 같은 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 나) AL은 이 법정에서 자신은 위 법인인감 날인 대장에 기재된 것과 달리 G 주식의 보호예수 작업을 담당하지 않았다고 진술하였다. 그러나 ① 인사지원팀 2015. 5. 25.자 주간업무보고 중 ‘법무’ ‘전주 실시 사항’란에 ‘보호예수관련 사항 검토 및 AW관계자와 협의’가 기재되어 있고, 2015. 7. 6.자 주간업무보고 중 ‘법무’ ‘전주 실시 사항’ 란에는 ‘주주명부 작성 등, 보호예수와 관련하여 주주명부 및 주권 작성’이라고 기재되어 있는 점, ② 피고인 D이 2015. 3. 12. G그룹 대주주들의 G 주식 보호예수에 관하여 안내하는 이메일을 AL, 피고인 E에게 전달하면서 참고하라는 취지의 이메일을 보낸 점, ③ 피고인 E이 2015. 7. 9. AL에게 G 주식 보호예수절차 관련 업무를 도와주어서 감사하다는 취지의 이메일을 보낸 점, ④ 이에 AL은 2015. 7. 10. 피고인 E으로부터 받은 ‘관리대장.pdf’, ‘증명서.pdf’ 파일을 첨부하여 BV G 대표이사에게 G 주식 보호예수절차가 완료되었다고 보고한 점 등에 비추어 보면, 보호예수 작업을 담당하지 않았다는 AL의 진술은 객관적인 증거들과 전혀 부합하지 않는다. 다) AL의 진술은 그 세부적인 내용에 있어 일관되지 못할 뿐만 아니라 시간이 지남에 따라 오히려 그 내용이 구체화되는 등 모순되고 합리적이지 못하다. 즉, AL은, ① 세무조사에서는 피고인 E이 BK에게 보낸 이메일을 참고하여 보호예수와 임원변경을 위하여 2015. 7. 1.자 주주명부를 작성하였다고 진술하였다가, 검찰 조사에서는 피고인 F이 2015. 7. 1.경 주주명부 작성을 요청하여 이를 작성하게 되었다고 진술을 변경하였다. ② 검찰 조사와 이 법정에서는 피고인 F이 2015. 7. 1. 이른 오전에 자기 자리로 찾아와 주주명부 작성을 요청하였다고 진술하였다가, AL이 작성한 2015. 7. 1.자 주주 명부 파일의 마지막 저장시각이 2015. 7. 1. 09:03임을 확인하고는 그 전날 오후쯤에 피고인 F이 찾아와 요청하였을 수 있다고 진술을 변경하였다. ③ 세무조사에서는 주권 작성업무를 하지 않았으나 상법 근거 규정을 누군가에게 알려주었다고 진술하였다가, 검찰 조사에서는 피고인 F의 요청으로 2015. 7. 3.경 주권에 날인하였다고 진술을 번복하였다. ④ 검찰 제1회 조사에서는 새로 발행된 주권(주권번호 AO, AP)은 기존 주권과 너무 다르고 조사 전에 한 번도 본 적이 없다고 진술하였다가, 검찰 제2회 조사에서 법인인감 날인 대장의 2015. 7. 9. 날인 내역 기재에 관하여 추궁을 받자 피고인 F의 요청으로 위 새로 발행된 주권에 날인하였다고 진술하였다. ⑤ 검찰 제2회 조사에서는 새로 발행된 주권으로 주권번호가 변경된 주주명부를 새로 작성하였는지 기억이 나지 않는다고 진술하면서도 피고인 P의 부탁을 받아 날인한 것이라 주주명부 작성을 위한 날인은 날인 수에 포함하지 않았다고 진술하였다가, 검찰 제4회 조사에서는 기존 주권번호를 새로운 주권번호로 수정한 주주명부에 법인인감을 날인한 것이 맞다고 진술하였다. ⑥ 이 법정에서는, 2015. 7. 첫째 주 주간업무보고 회의에서 주주명부 작성 사실을 보고한 후 피고인 PM 자리에 찾아와 BX 전략기획팀 상무에게 2015. 7. 1.자 주주명부를 보내라고 하였고, 당시 옆에 서서 이메일에 기재할 문구를 불러주었다고 진술하였다가, 다시 피고인 F이 2015. 7.경에 옆에 서서 이메일 문구를 불러준 적이 있었는데, 어떤 메일인지 확실하지는 않지만 2015. 7. 10. BV G 대표이사에게 G 주식 보호예수절차가 완료되었다고 보고한 이메일일 수 있다는 취지로 진술하였다. Ⅲ. 결 론 그렇다면, 이 사건 G 주식 거래로 인해 공소사실 기재와 같은 양도소득세, 증여세, 증권거래세에 관한 조세채무가 성립되었다고 볼 수 없고, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 F의 경우에는 재무관리팀 관련자들과 공모하거나 그 행위에 가담하였다고 볼 수도 없으므로, 구체적 조세포탈 행위에 관해 더 나아가 살펴 볼 필요 없이, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 권성수(재판장), 박정제, 박사랑

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도15314 살인, 아동복지법위반(아동학대) 【피고인】 B 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 온고을 담당변호사 강삼신 【원심판결】 광주고등법원 2021. 11. 3. 선고 (전주)2021노155, (전주)2021전노12(병합), (전주)2021보노3(병합) 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 살인죄의 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 징역 25년을 선고한 제1심판결을 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

헌법재판소 결정 【사건】 2020헌바537, 2021헌바29, 2021헌바90(병합) 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항 위헌소원 【청구인】 1. 현○○(2020헌바537), 국선대리인 변호사 이학준, 2. 유○○(2021헌바29), 국선대리인 변호사 강윤경, 3. 김○○(2021헌바90), 국선대리인 변호사 박수열 【당해사건】 1. 제주지방법원 2019고정610 공중위생관리법위반(2020헌바537), 2. 부산지방법원 2020노1700 사기(2021헌바29), 3. 수원지방법원 안산지원 2020고정670 사기(2021헌바90) 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제5조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2020헌바537 청구인 현○○은 공중위생관리법위반죄로 기소되어 2020. 10. 21. 제1심에서 벌금 700만 원을 선고받고(제주지방법원 2019고정610), 이에 항소하였으나 2021. 9. 30. 기각되었으며(제주지방법원 2020노878), 상고하지 않아 위 판결이 그대로 확정되었다. 청구인 현○○은 위 제1심 계속 중 국민참여재판의 대상사건을 제1심 합의부 관할 사건, 이에 해당하는 사건의 미수죄·교사죄·방조죄·예비죄·음모죄에 해당하는 사건, 그리고 위 사건과 형사소송법 제11조에 따른 관련사건으로서 병합하여 심리하는 사건(이하 ‘제1심 합의부 관할 사건 등’이라 한다)으로 제한한 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(이하 ‘국민참여재판법’이라 한다) 제5조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 10. 21. 기각되자(제주지방법원 2020초기488), 2020. 10. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2021헌바29 청구인 유○○은 사기죄로 기소되어 2020. 5. 22. 제1심에서 징역 8개월을 선고받고(부산지방법원 서부지원 2019고단1514), 이에 항소하여 현재 항소심 계속 중에 있다(부산지방법원 2020노1700). 청구인 유○○은 위 항소심 계속 중 국민참여재판법 제5조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2021. 1. 4. 기각되자(부산지방법원 2020초기2771), 2021. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2021헌바90 청구인 김○○는 사기죄로 기소되어 현재 제1심 재판 계속 중에 있는 자로(수원지방법원 안산지원 2020고정670), 국민참여재판법 제5조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2021. 3. 26. 기각되자(수원지방법원 안산지원 2021초기286), 2021. 4. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제5조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제5조(대상사건) ① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상사건(이하 “대상사건”이라 한다)으로 한다. 1. 「법원조직법」 제32조 제1항(제2호 및 제5호는 제외한다)에 따른 합의부 관할 사건 2. 제1호에 해당하는 사건의 미수죄ㆍ교사죄ㆍ방조죄ㆍ예비죄ㆍ음모죄에 해당하는 사건 3. 제1호 또는 제2호에 해당하는 사건과 「형사소송법」 제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건 [관련조항] 구 법원조직법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2021. 1. 26. 법률 제17907호로 개정되기 전의 것) 제32조(합의부의 심판권) ① 지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다. 1. 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건 2. 민사사건에 관하여는 대법원규칙으로 정하는 사건 3. 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 다만, 다음 각 목의 사건은 제외한다. 가. 「형법」 제258조의2, 제331조, 제332조(제331조의 상습범으로 한정한다)와 그 각 미수죄, 제350조의2와 그 미수죄, 제363조에 해당하는 사건 나. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제2조 제3항 제2호·제3호, 제6조(제2조 제3항 제2호·제3호의 미수죄로 한정한다) 및 제9조에 해당하는 사건 다. 「병역법」 위반사건 라. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의3 제1항, 제5조의4 제5항 제1호·제3호 및 제5조의11에 해당하는 사건 마. 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」 제5조에 해당하는 사건 바. 「부정수표 단속법」 제5조에 해당하는 사건 사. 「도로교통법」 제148조의2 제1항·제2항, 같은 조 제3항 제1호 및 제2호에 해당하는 사건 4. 제3호의 사건과 동시에 심판할 공범사건 5. 지방법원판사에 대한 제척·기피사건 6. 다른 법률에 따라 지방법원 합의부의 권한에 속하는 사건 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제11조(관련사건의 정의) 관련사건은 다음과 같다. 1. 1인이 범한 수죄 2. 수인이 공동으로 범한 죄 3. 수인이 동시에 동일장소에서 범한 죄 4. 범인은닉죄, 증거인멸죄, 위증죄, 허위감정통역죄 또는 장물에 관한 죄와 그 본범의 죄 3. 청구인들의 주장 가. 2020헌바537 여러 명의 배심원이 참여하는 국민재판과 달리 단독판사가 재판하는 경우 무죄추정원칙을 구현하는 것은 불가능에 가까우므로, 심판대상조항은 무죄추정원칙에 반하거나 무죄추정원칙과 관련된 기본권을 침해한다. 심판대상조항은 무죄추정원칙과 관련된 기본권에 중대한 제한을 초래하므로 평등권 침해 여부 판단 시 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다. 제도 시행 후 국민참여재판 사건의 폭증으로 업무량이 과도하게 증가한 적이 없다는 점, 시행된 지 10년 넘게 지났으므로 운영상의 미숙은 대상사건의 범위를 제한하는 근거가 될 수 없다는 점, 우리나라의 경제 수준, 사법부의 역량에 비추어 보면 인적·물적 여건 또한 대상사건의 범위를 제한하는 근거가 될 수 없다는 점을 고려하면, 심판대상조항은 평등권을 침해한다. 나. 2021헌바29 항소심 사건의 피고인은 국민참여재판을 신청할 수 없으므로 심판대상조항은 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우로서 평등권 침해 여부 판단 시 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다. 대상사건의 범위를 제1심 합의부 관할 사건 등으로 제한한 것은 사법의 민주적 정당성을 증진하고자 하는 국민참여재판법의 취지에 부합하지 않고, 무분별한 국민참여재판 신청으로 야기되는 문제는 국민참여재판법 제9조 제1항의 배제결정 규정 등에 의해 해결할 수 있으므로, 심판대상조항은 평등권을 침해한다. 또한 심판대상조항은 항소심 재판을 받는 피고인의 국민참여재판 신청을 원천적으로 차단함으로써 행복추구권을 침해한다. 다. 2021헌바90 국민참여재판은 피고인이 원하지 않거나 법원의 배제결정이 있는 경우 실시되지 않고, 제도 도입 후 대상사건 대비 실시비율이 매우 낮아 대상사건을 단독판사 관할 사건까지 확대하더라도 제도 운영이 어려워진다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 평등권 및 재판청구권을 침해한다. 4. 판단 가. 쟁점 (1) 심판대상조항은 국민참여재판의 대상사건을 제1심 합의부 관할 사건 등으로 제한하고 있어 그 외 사건의 피고인은 국민참여재판을 받을 수 없으므로, 평등권 침해 여부가 문제된다. 한편, 청구인 유○○, 김○○는 심판대상조항이 재판청구권, 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리는 신분이 보장되고 독립된 법관에 의한 재판의 보장을 주된 내용으로 하므로, 국민참여재판을 받을 권리는 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속하지 아니하고(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바12; 헌재 2016. 12. 29. 2015헌바63 참조), 행복추구권 등 그 밖의 다른 자유권에 의해 보호된다고도 보기 어렵다. 청구인 현○○은 심판대상조항이 무죄추정원칙에 반하거나 무죄추정원칙과 관련된 기본권을 침해한다고 주장하나, 헌법 제27조 제4항의 무죄추정원칙은 피고인이나 피의자를 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적, 사실적 측면에서 유형, 무형의 불이익을 주어서는 아니된다는 것인데, 기소된 범죄가 제1심 합의부 관할 사건 등인 경우에만 피고인에게 국민참여재판 신청권을 부여하더라도 피고인에 대한 범죄사실 인정이나 유죄판결을 전제로 하여 불이익을 과하는 것이 아니므로, 심판대상조항은 무죄추정원칙과 무관하다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바447 참조). (2) 심판대상조항은 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있다거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 보기 어려우므로, 아래에서는 심판대상조항이 자의금지원칙을 위반하여 평등권을 침해하는지 여부에 대해 본다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바447; 헌재 2016. 12. 29. 2015헌바63 참조). 나. 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2021. 6. 24. 2020헌마1421 결정에서 심판대상조항에 대하여 합헌 결정을 하였으며, 그 요지는 다음과 같다. 「개정 전 국민참여재판법은 살인, 강도, 강간과 같이 법정형이 중하고, 사회적 파급력이 커 피고인의 활용도가 높을 것으로 예상되는 강력범죄를 중심으로 대상사건을 규정하였다. 이후 저조한 신청율과 높은 철회·배제율로 인하여 국민참여재판이 유명무실해지는 것을 방지하기 위하여 그 대상사건의 범위를 어떻게 조정하여야 하는가에 대하여 다양한 논의가 있었고, 그 결과 국민참여재판의 취지에 부합하고 현실적인 사정을 고려하면서, 법원의 재판에 대한 국민의 건전한 상식과 사법신뢰의 향상을 위하여 국민참여재판의 대상사건을 제1심 합의부 관할 사건 등으로 확대하였다. 국민의 사법참여제도를 어느 형태로든 실시해온 국가들을 보면 국가의 역사와 전통, 문화, 국민의 법감정 및 공감대, 정치상황, 관습 등에 따라 사법참여제도가 오랜 시간에 걸쳐 발전되고 정착되어 왔는바, 그 역사가 상대적으로 짧은 우리나라의 입장에서 성급하게 특정한 틀로 확정하는 것보다는 여러 형태의 장단점과 특징을 충분히 비교·분석하여 우리 실정에 맞는 제도로 정착시켜야 한다. 이를 위하여 국민참여재판 대상사건의 범위를 결정함에 있어서도 실제 법원에서 충실하게 심리가능한 사건의 규모를 예상하여 대상사건의 범위를 정할 필요가 있다. 그런데 국민참여재판의 원활한 진행을 위해서는 배심원의 확보, 재판진행을 위한 인적·물적 자원의 확보, 다양한 상황을 해결하기 위한 충분한 경험의 축적 등이 필수적인바, 국민참여재판의 대상사건을 단독 관할사건 등으로까지 확대할 경우 현실적 운영에 어려움이 있다. 더욱이 우리나라는 플리바기닝(plea bargaining), 항소의 제한 등과 같이 외국에서 시행하고 있는 형사제도의 효율적, 경제적 운용을 위한 제도가 마련되어 있지 아니하고, 배심원 평결에 기속력도 없다. 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 제1심 합의부 관할 사건 등으로 재판받는 피고인과 단독판사 관할 사건 등 그 외의 사건으로 재판받는 피고인을 다르게 취급하고 있는 것은 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.」 다. 선례 변경의 필요성 여부 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 평등권을 침해하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도14954 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 신세기 담당변호사 오병국, 이태진 【원심판결】 서울남부지방법원 2021. 10. 25. 선고 2020노2156 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」위반(명예훼손)죄의 성립, 반의사불벌죄에서의 처벌불원의 의사표시에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도14586 물가안정에관한법률위반 【피고인】 A 【상고인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 2021. 10. 20. 선고 2020노3161 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

서울고등법원 제4민사부 판결 【사건】 2021나2038902 상호사용금지 등 청구의 소 【원고, 피항소인】 A 주식회사 【피고, 항소인】 B 주식회사 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 5. 14. 선고 2020가합604897 판결 【변론종결】 2021. 12. 9. 【판결선고】 2022. 1. 20. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 이행을 명하는 범위를 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 가. 피고는 ‘B 주식회사’라는 상호 중 ‘대○’ 부분을 사용하여서는 아니 된다. 나. 피고는 원고에게, 1) 37,000,000원 및 그중 12,000,000원에 대하여 2020. 5. 27.부터 2021. 1. 25.까지 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2) 2020. 12. 9.부터 피고가 위 가항 기재 ‘대○’의 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 않은 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고는 ‘B 주식회사’라는 상호를 사용하여서는 아니 된다. 나. 피고는 원고에게, 1) 37,000,000원 및 그 중 12,000,000원에 대하여 2020. 4. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2) 2020. 12. 9.부터 피고가 위 가항의 상호에 대한 등기말소를 포함한 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 자회사 등 계열사로 구성된 대○그룹의 지주회사이고, ‘대○’이라는 명칭에 관한 다수의 상표권을 보유하고 있다. 나. 피고는 금융투자상품에 대한 투자자문, 사모펀드 운용 등의 사업을 운영하는 회사로서, 당초 원고의 대표이사인 C이 그 주식 100%를 소유하는 대○그룹의 계열사로서 ‘대○자산운용 주식회사’라는 상호를 사용하였는데, 2018. 4. 9. 아래 다항에서 보는 ‘주식 및 경영권 양수도 계약’ 이후로 대○그룹에서 분리되었다. 다. 원고의 대표이사인 C은 2018. 4. 9. 주식회사 D과 사이에 ‘주식 및 경영권 양수도 계약서’를 작성하여 C이 보유하는 피고의 발행주식 전부와 경영권 일체를 주식회사 D에 양도하였는데(이하 ‘이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약’이라 한다), 주식회사 D의 이행사항 중 하나로 “(피고가) 현재 사용하고 있는 상호 ‘대○’은 2018. 6. 30. 또는 정기주주총회까지만 사용키로 하며, 대○그룹이 연상되는 유사상호는 사용하지 않기로 한다”는 내용을 약정하였다(제5조 제3항). 라. 원고는 2018. 7. 1. 피고와 사이에 아래와 같은 내용의 상호사용계약(이하 ‘이 사건 상호사용계약’이라 한다)을 체결하였다. 마. 피고는 2018. 12. 18. 상호를 ‘대○자산운용 주식회사’에서 ‘E 주식회사’로 변경하고 2018. 12. 26. 그에 관한 변경등기를 마쳤는데, 2020. 3.경 정기 주주총회에서 다시 그 상호를 ‘B 주식회사’(이하 ‘이 사건 상호’라 한다)로 변경하기로 결의하고 2020. 4. 3. 그에 관한 변경등기를 마쳤으며, 현재 이 사건 상호를 피고의 상호로 사용하고 있다. 바. 원고는 2020. 5. 21. 내용증명우편으로 피고에 대하여 이 사건 상호에 ‘대○’을 사용하는 것은 이 사건 상호사용계약 등을 위반한 것이므로 상호에 ‘대○’을 사용하는 것을 중지하고 약정 위약금 12,000,000원과 1일 100,000원의 지체상금을 지급하라는 내용의 통지를 하였고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 상호사용계약 등은 ‘대○’이라는 상호에 관한 것이므로 피고의 고유 상호인 이 사건 상호 ‘티○○대○’은 이 사건 상호 사용계약 등과 무관하다는 내용의 답변을 하였다. [인정근거] 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2 내지 6, 9, 10호증, 을 제3, 4호증의 각 기재 2. 당사자의 주장 원고는, 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약과 이 사건 상호사용계약에 따라 피고는 원고에 대하여 ‘대○’과 ‘대○’이 포함된 상호를 사용하지 않아야 할 의무가 있는데 피고가 이 사건 상호사용계약에 따른 ‘대○’에 관한 상호사용의 허락기간이 도과한 후 ‘대○’이 포함된 이 사건 상호를 사용하고 있다는 이유를 들어, 피고에 대하여 이 사건 상호의 사용 금지를 구하고, 이 사건 상호사용계약 제2조 제2항에서 정한 계약위반에 따른 위약금과 지체상금으로서 12,000,000원과 ‘대○’이라는 상호의 무단 사용기간인 2020. 4. 3.부터 이 사건 소 제기 전 날인 2020. 12. 8.까지 250일간 1일 100,000원씩 계산한 25,000,000원을 합한 37,000,000원 및 그중 12,000,000원에 대한 지연손해금, 그리고 2020. 12. 9.부터 피고가 이 사건 상호에 대한 등기말소 등 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 지체상금의 지급을 구한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약상 ‘대○’이라는 상호의 사용을 제한한 부분은 무효이고, 이 사건 상호사용계약은 상호사용자유의 원칙을 제한하는 약정이라서 엄격히 해석해야 하므로, ‘대○’을 단독으로 상호로 사용하는 경우 외에 ‘대○’이 포함되거나 대○그룹이 연상되는 유사상호의 사용까지 금지하여서는 안 된다고 주장한다. 3. 판단 가. 앞서 본 기초사실에 갑 제8호증, 갑 제11호증의 1 내지 67, 갑 제13호증, 을 제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 원고의 계열사 현황, 상표권 등록 현황, 피고의 상호 변경 경위, 법인들의 ‘대○’과 ‘티○○’ 등에 관한 상호 사용 현황 등을 보태어 보면, ① 원고의 대표이사이자 피고의 1인 주주였던 C은 주식회사 D에 피고의 발행주식 전부와 경영권을 양도함으로써 피고가 대○그룹으로부터 분리되자 원고가 지주회사로 있는 대○그룹 계열사의 대표적 상호인 ‘대○’의 사용관계를 정리할 필요성이 있었던 점, ② 이에 C과 주식회사 D은 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에서 그 당시 피고의 상호로 사용하고 있던 ‘대○’에 관하여 피고의 사용 기한을 정하고 기한 경과 후에는 위 상호와 유사상호의 사용을 금지하는 약정을 하였는데, 위 약정은 그 당사자인 C과 주식회사 D이 주주 겸 경영자일 뿐 원고·피고와는 법인격이 다르므로 피고가 ‘대○’의 상호를 약정기한 이후에도 계속 사용할 경우, 위 약정 당사자 사이의 손해배상 등 법률관계는 별론으로 하고, 직접적으로 위 약정 당사자가 아닌 원고가 상호 사용자인 피고를 상대로 위 약정을 들어 그 사용금지 등을 구할 수 없는 한계가 있으므로, 위 약정상 사용허락 기한이 경과하였을 무렵 위와 같이 상호사용 금지를 약정하였던 취지를 반영하여 원고와 피고 사이에 이 사건 상호사용계약을 체결하게 되었던 점, ③ 이 사건 상호사용계약은 원고와 피고 사이에 피고가 ‘대○’이라는 상호를 계약기간(2018. 7. 1.부터 2018. 12. 31.까지) 중에만 사용하고 계약기간 만료 후에는 사용하지 않으며 무단 사용 시에는 약정 위약금 등을 지급하기로 정해져 있는데, 그 문언은 객관적으로 위 계약기간 만료 후에는 ‘대○’이라는 단어를 피고의 상호로 사용하지 않기로 정한 내용으로 해석되는 점, ④ 이러한 내용은 ‘대○’이라는 상호에 대하여 객관적으로 원고에게 전용권이 있는지 여부, 피고의 상호 사용이 어떠한 경우에 원고나 원고 계열사의 영업과 오인·혼동될 여지가 있는지 등에 대한 법리적 견해를 불문하고, 이 사건 상호사용계약이라는 ‘계약’을 근거로 삼아 피고의 장래의 상호선택권을 제한하는 것이므로, 그 해석에 있어 엄격해야 하고 섣불리 확대하여서는 안 되는 점, ⑤ ‘자산운용’은 ‘자본시장과 금융투자에 관한 법률’상 집합투자업무에 관한 법정용어이고, ‘주식회사’ 또한 상법상 회사의 법정형태이므로, 원고는 피고가 상호에 위 단어를 사용하는 것까지 제한할 필요성이나 법적 근거가 없고, 이 사건 상호사용계약도 위 단어의 사용까지 금지하기 위한 것은 아닌 점, ⑥ 피고가 현재 사용하고 있는 이 사건 상호 중 ‘티○○’(피고는 □ □의 머리글자 □S를 한글로 표기한 것이라고 한다)와 ‘대○’은 그 명칭과 의미에 있어 분리가능한 점, ⑦ 피고는 이 사건 상호사용계약 상 계약기간 만료 무렵 위 계약에서 정한 바에 따라 상호를 ‘대○’이 포함되지 않은 ‘E 주식회사’로 변경하였던 점을 알 수 있다. 이상 살핀 내용을 종합하면, 이 사건 상호사용계약은 피고가 원고의 계열사로 오해될 여지가 없도록 계약기간이 만료되면 피고의 상호에 ‘대○’이라는 단어를 사용하지 못하도록 하는 데 그 취지가 있으므로, ‘대○’이라는 단어에 한하여, 피고가 이를 상호의 전체로서 사용하는 경우뿐 아니라 다른 단어와 결합하여 상호 중 일부에 사용하는 경우도 금지하는 내용으로 해석된다(이 사건 상호사용계약의 계기가 된 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약상 피고의 ‘대○’에 관한 상호사용을 제한하기로 정한 부분은, 이로써 계약당사자인 C이 별개의 법인격체인 원고나 피고의 상호에 관한 권리를 처분하는 것이 아니고, 원고·피고의 경영자인 C과 주식회사 D이 제반사정을 고려하여 사적 자치로서 약정한 것이며, 달리 그 약정이 강행법규에 반한다거나 사회질서에 반한다고 볼 만한 사정이 없으므로, 무효라 할 수 없다). 나. 그렇다면, 피고는 이 사건 상호사용계약상 계약기간이 만료된 이후 상호에 ‘대○’ 이라는 단어를 사용하여서는 안 되므로, 이 사건 상호 중 ‘대○’ 부분을 사용하여서는 안 된다(다만 이 사건 상호 중 ‘티○○’, ‘자산운용’, ‘주식회사’는 사용금지 대상이라 할 수 없다). 다. 그런데 피고는 이 사건 상호사용계약을 위반하여 ‘대○’이 사용된 이 사건 상호를 사용하고 있으므로, 피고에 대하여 이 사건 상호 중 ‘대○’을 사용하지 않도록 금지를 명함이 상당하다. 뿐만 아니라, 피고는 원고에게 이 사건 상호사용계약 위반에 따른 약정 위약금과 지체상금을 지급할 의무가 있다. 이 사건 상호사용계약 제2조 제2항 단서에 따르면, 피고는 원고에게 위약금 12,000,000원과 무단 사용일당 100,000원의 지체상금으로서 피고가 이 사건 상호를 등기한 2020. 4. 3.부터 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소 제기 전 날인 2020. 12. 8.까지 250일분에 상응하는 25,000,000원을 합한 37,000,000원 및 그중 위약금 12,000,000원에 대하여 기한의 정함이 없는 채무로서 원고가 피고에 대하여 그 지급을 구한 2020. 5. 21.자 내용증명우편이 피고에 대하여 도달한(앞서 본 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 늦어도 2020. 5. 26. 이전에 도달한 것으로 인정된다) 2020. 5. 26.의 다음 날인 2020. 5. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2021. 1. 25.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결 참조). 또한 2020. 12. 9.부터 피고가 이 사건 상호 중 ‘대○’ 부분의 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 지체상금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 따라서 원고의 청구는 위와 같이 인정된 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 인정된 범위를 초과하여 피고에게 이행을 명한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이광만(재판장), 박지연, 김선아

서울고등법원 제15민사부 판결 【사건】 2020나2008508 근로에 관한 소송, 2020나2008515(병합) 근로자지위확인 등 【원고, 피항소인】 별지1 원고들 명단 기재와 같다 (원고 A 외 31인) 【피고, 항소인】 B 주식회사 【피고 보조참가인】 C 주식회사 【제1심 판결】 서울중앙지방법원 2020. 2. 6. 선고 2016가합524512, 553459(병합) 판결 【변론종결】 2021. 11. 12. 【판결선고】 2022. 1. 28. 【주문】 1. 당심에서 확장 및 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고 D, E, F, G이 피고의 근로자임을 확인한다. 나. 피고는 1) 원고 D, E, F, H, I, J, G, K에게, 별지4 인용금액표 ‘당심 총 인용금액’란 기재 각 돈 및 그중 같은 표 ‘1차 임금’과 ‘1차 약정금’란 기재 각 돈에 대하여는 각 2016. 1. 6.부터, 같은 표 ‘2차 임금’, ‘퇴직금’ ‘2차 약정금’란 기재 각 돈에 대하여는 각 2020. 1. 6.부터 2022. 1. 28.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하고, 같은 표 ‘포인트’란 기재 포인트를 부여하고, ‘재래시장 상품권’란 기재 액면금 상당의 재래시장 상품권을 교부하고, 2) 원고 D, E, F, G에게 피고 발행 우리사주 주식 15주를 지급하라. 다. 원고 D, E, F, H, I, J, G, K의 나머지 청구 및 위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 가. 원고 D, E, F, H, I, J, G, K과 피고 사이에 발생한 비용 중 10%는 위 원고들이, 90%는 피고가 각 부담하고, 나. 나머지 원고들과 피고 사이에 발생한 비용은 나머지 원고들이 부담한다. 3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 [주위적 청구] 가. 원고 H, I, J, K을 제외한 나머지 원고들이 피고의 근로자임을 확인한다. 나. 피고는, 1) 원고 2, 5, 8, 10, 11, 13, 15, 17, 19, 20, 23, 24, 26, 27 29, 321)에게 별지3-1 주위적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 그중 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2016. 1. 6.부터 2019. 10. 29.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, ‘항소심 청구금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2020. 1. 6.부터 2021. 9. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일(원고 27 H에 대하여는 2021. 11. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일)까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, [각주1] 제1심에서 전부 승소한 원고들이다. 2) 원고 1, 3, 4, 6, 7,2)9, 12, 14, 16, 18, 21, 22, 25, 28, 30, 313)에게 별지3-1 주위적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 그중 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2016. 1. 6.부터 2020. 2. 6.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 같은 표 ‘항소심 청구금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2020. 1. 6.부터 2021. 9. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일(원고 28 I에 대하여는 2021. 11. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일)까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 각 지급하라. [각주2] 원고들은 2021. 9. 28.자 청구취지 및 청구원인변경신청서의 주위적, 예비적 청구취지 모두에서 원고7을 누락하였으나, 주위적 및 예비적 청구금액표에는 원고 7 Q이 기재되어 있으므로, 이는 단순한 오기로 본다. 원고들은 2019년도 격려금 600만 원을 청구에서 누락하였고, 당심 판결선고 직전에 이를 산입한 내용의 계산식을 다시 제출하였으나, 이는 청구취지를 벗어난 것이므로 받아들이지 아니한다. [각주3] 제1심에서 일부 승소한 원고들이다. [예비적 청구] 가. 원고 H, I, J, K을 제외한 나머지 원고들이 피고의 근로자임을 확인한다. 나. 피고는, 1) 원고 2, 5, 8, 10, 11, 13, 15, 17, 19, 20, 23, 24, 26, 27, 29, 32에게 별지3-2 예비적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 그중 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여 2016. 1. 6.부터 2019. 10. 29.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 같은 표 ‘항소심 청구금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2020. 1. 6.부터 2021. 9. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일(원고 27 H에 대하여는 2021. 11. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일)까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2) 원고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 12, 14, 16, 18. 21, 22, 25, 28, 30, 31에게 별지3-2 예비적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 그중 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여 2016. 1. 6.부터 2020. 2. 6.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 같은 표 ‘항소심 청구금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2020. 1. 6.부터 2021. 9. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일(원고 28 I에 대하여는 2021. 11. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일)까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 3) 원고들에게 별지3-2 예비적 청구금액표 ‘복지 포인트 등’란 기재 복지 포인트와 ‘재래시장상품권’란 기재 재래시장 상품권을, 4) 원고 H, I, J, K을 제외한 나머지 원고들에게 피고 발행 우리사주 주식 15주를, 각 지급하라. (원고들은 당심에 이르러 청구를 주위적, 예비적으로 나누고 청구취지를 확장하는 것으로 청구취지를 변경하였으나, 포인트, 상품권, 주식의 가액 또는 현물을 제외한 나머지 금전 청구 부분은 그 청구원인에 차이가 없으므로, 청구 전체를 주위적, 예비적으로 나누어 판단하지는 아니한다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 【이유】 Ⅰ. 기초사실 1. 당사자들의 지위 가. 피고는 울산, 아산, 전주에 공장을 두고 자동차 및 그 부품의 제조·판매를 주된 목적으로 하는 회사이다. 나. 원고들은 피고와 직접 도급계약을 체결한 사내협력업체들(이하 ‘1차 협력업체’라 한다) 또는 피고와 부품거래계약을 체결한 주식회사 L(이하 ‘L’이라 하고, 이하 주식회사의 경우 ‘주식회사’ 기재를 생략한다), 도급계약을 체결한 피고 보조참가인과 하도급 계약을 체결한 사내협력업체들(이하 ‘2차 협력업체’라 한다)에 소속되었거나 소속된 근로자들로서 피고의 울산공장에서 근무하였다. 원고들이 근무하는 동안 소속 협력업체(원고들이 소속되어 있었던 협력업체들을 ‘이 사건 협력업체’라 하고, 1, 2차를 구분하여 칭할 경우 ‘이 사건 1 또는 2 협력업체’라 한다)가 변경되기도 하였으나, 변경된 협력업체가 직원들의 고용을 승계하고 업무를 그대로 이어받아 왔다. 2. 피고의 자동차 생산단계 및 공정 피고의 자동차 생산단계는 ‘설계 → 개발 → PILOT 생산(양산 전 시험차량 생산단계) → 양산 → 출고’로 이루어진다. 자동차의 양산단계에서 직접생산공정은 ‘프레스공정 → 차체공정 → 도장공정 → 의장공정’의 순서로 진행되며, 이러한 공정의 원활한 수행을 위하여 생산관리 업무, 보전 업무 등이 진행되며, 완성된 차량에 대하여는 출고 업무가 이루어진다. 그중 원고들과 관련된 공정 및 업무의 구체적 내용은 다음 표 기재와 같다. [각주4] 의장공정을 담당하였던 근로자들은 제1심에서 모두 소를 취하하였으나, 간접생산공정 내지 보전업무를 수행한 원고들과 관련되므로 이를 기재한다. 3. 피고와 사내협력업체들 사이의 도급계약 체결 피고는 사내협력업체들과 지속적으로 도급 형식의 계약을 체결하여 도장 업무, 생산 관리 업무, 수출선적 업무, 보전 업무 등을 담당하도록 하였는데, 원고들이 근무하던 시기를 전후하여 사내협력업체들과 피고가 체결한 계약의 주요 내용은 다음과 같고, 각 도급계약서의 말미에는 각 사내협력업체의 업무내용에 따라 내용을 달리 하는 ‘도급업무세부명세서’가 첨부되어 있다(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다). 4. 관련 법령5) 이 사건에 관련된 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)은 개정 시기에 따라 아래와 같이 약칭하며, 각 관련 규정 등은 제1심판결 별지3 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다. [각주5] 이 사건 원고들이 주장하는 계쟁기간(2년)은 모두 제정 파견법 시행 시에 만료된다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1, 2, 5 내지 10, 13, 14, 29, 34, 45, 46, 47, 53, 55, 56, 57, 110, 111, 212, 246, 257, 268 내지 277호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 Ⅱ. 당사자들의 주장 및 보조참가 신청의 적법 여부 1. 당사자들의 주장 요지 가. 원고들 원고들과 피고 사이에는 아래에서 보는 바와 같이 근로자파견관계가 성립하였는바, 원고들은 별지2 근무내역표 기재 원고별 ‘고용의제 주장일’을 기하여 피고 소속 근로자로 의제된다. 1) 이 사건 1차 협력업체들이 피고와 체결한 도급계약은 근로자파견계약에 해당하고, 원고들과 피고 사이의 근로관계의 실질은 파견법에서 정한 근로자파견관계에 해당한다. 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 파견근로자인 원고들을 피고의 사업을 위해 사용하였으므로, 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 원고들과 피고 사이에 2년의 기간이 만료된 날의 다음날 직접고용관계가 형성되었다. 그럼에도 피고가 이를 다투고 있으므로 원고들은 피고 소속 근로자의 지위에 있음의 확인을 구할 이익이 있다. 2) 이 사건 2차 협력업체 소속 원고들의 경우 피고와 사이에 계약서가 존재하지 않는다는 점을 제외하고는 나머지 원고들과 동일하므로, 피고와 사이에 직접적인 계약서가 없더라도 묵시적 근로자 파견계약 성립 내지 근로자 파견 채무의 인수를 인정할 수 있다. 나. 피고 및 피고 보조참가인 아래와 같은 이유 등으로 이 사건 도급계약은 근로자파견계약에 해당하지 않고, 피고와 원고들 사이에 근로자파견관계가 성립한다고 볼 수 없다. 1) 파견법상 사용사업주의 지휘·감독은 도급인의 도급지시권 내지 감리적 감독과 구별되는바, 도급업체의 지휘·감독이 도급지시권 내지 감리적 감독의 범위 내라면, 협력업체 근로자에 대한 지시 사실만으로 근로자파견관계를 인정할 수는 없다. 원고들은 이 사건 협력업체의 근로자들로서 해당 업체의 지휘·감독을 받아 도급받은 업무를 수행하였을 뿐 피고가 원고들에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관하여 구속력 있는 지시를 하는 등의 지휘·명령을 한 바 없다. 근로자파견관계 성립 여부는 원고들이 담당한 공정 및 업무별로 개별적으로 판단해야 한다. 피고는 원고들이 담당한 도장 업무, 생산관리 업무, 수출선적 업무, 보전 업무를 수행하는 과정에서 원고들에 대한 지휘·명령을 하지 않았고, 각 그 업무의 성격상 피고가 지휘·명령을 할 필요도 없었다. 피고가 이 사건 협력업체에 도급한 업무는 자동차 생산 단계와 관련이 없거나 직접생산공정과 구분되는 별개의 업무로서 이는 피고 소속 근로자들이 수행한 업무와도 구별되는바, 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 없다. 이 사건 협력업체는 원고들에 대한 작업배치권, 인사권, 근태관리권 등을 독자적으로 행사하였고 독립적인 기업조직이나 설비를 갖추고 있었다. 피고가 이 사건 협력업체에 지급한 도급액은 이 사건 협력업체가 실제 수행한 실적 물량에 비례하여 지급된 것으로서, 원고들의 노동력 제공에 대한 대가로 평가할 수 없다. 2) 특히 2차 협력업체들과 피고 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않는다. 2차 협력업체들(M, N)은 피고로부터 ‘자동차 생산공정’ 중 일부를 도급받은 것이 아니라, 피고와 부품의 서열·운송계약을 체결한 피고 보조참가인으로부터 ‘물류업무’를 도급받은 것이다. 위 원고들이 담당한 업무는 각 도급계약에 따른 ‘물류업무’ 의무의 이행에 불과하므로, 위 각 업체 소속 원고들과 피고 사이에는 근로자파견관계가 성립할 여지가 없다. 2. 보조참가 신청의 허부에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 기재할 판결 이유는 제1심판결문 15면 17행부터 16면 12행까지 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. Ⅲ. 근로자파견관계 인정 여부에 관한 판단 1. 관련 법리 1) 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게 시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무 가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결, 2010다93707 판결 등 참조). 2) 파견법 제2조 제1호는 ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 ‘사용사업주의 지휘·명령’을 받아 ‘사용사업주를 위한 근로에 종사’하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 파견법이 정한 ‘근로자파견’의 요건은 ‘사용사업주의 지휘·명령’을 받아 ‘사용사업주를 위한 근로’에 종사하게 하는 것, 두 가지 뿐인 점 등을 고려하면 위 1)항의 판례가 들고 있는 근로자파견관계 여부 판단 요소 중 위 ①, ② 요소는 근로자파견을 인정함에 있어 핵심적인 지표인 반면, 위 ③, ④, ⑤ 요소는 근로자파견관계 인정에 있어서는 부차적·보완적인 고려요소로 봄이 타당하다. 3) 나날이 전문화, 고도화되어 가는 현대 산업사회에서 각 기업이 모든 공정과 업무를 자체적으로 처리하는 것은 불가능하거나 극히 비효율적이라 할 것인바, 각 기업이 협력업체와의 분업 내지 도급을 통해 효율성과 전문성, 경쟁력을 도모하는 것은 우리 헌법이 보장하는 기업의 경제상의 자유와 창의의 영역에 속한다. 다만, 이러한 자유도 근로자의 보호라는 다른 헌법적 가치와 충돌하는 경우에까지 무한정 보장될 수 없고 파견법 등 노동관계법이 정한 바에 의하여 제한된다.6) [각주6] 협력업체 소속 근로자의 근로조건은 원청 회사 소속 근로자의 근로조건보다 열악한 경우가 통상적인바, 협력업체 소속 근로자의 근로조건을 개선하는 것은 사회적인 과제라 할 것이다. 따라서 그 실질에 있어 근로자파견관계가 인정되는 경우 파견법에 따라 고용관계를 간주하거나 고용의무를 부과함으로써 보호하여야 할 것이나, 근로자파견관계가 인정되기 어려운 경우에는 별도의 정책이나 입법에 의하여 근로조건의 개선을 도모하여야 하지, 파견법상 파견으로 볼 수 없는 관계에 대하여까지 파견의 범위를 무한정 확장하는 것은 파견법의 한계를 벗어난 것으로서 근로자 보호의 필요성만으로는 이를 정당화하기 어렵다. 근로계약도 계약의 일종이므로 계약 당사자에게는 계약 상대방 선택의 자유가 있다. 파견법이 파견 근로자의 보호라는 목적을 위하여 근로자파견관계가 성립하는 경우에 해당 근로자와 원청 회사 사이에 고용관계를 의제하거나 고용의무를 부과한다 하더라도, 이는 계약자유 원칙에 대한 중대한 예외에 해당하므로 파견법 규정 및 위 대법원 판례의 법리에 따라 근로자파견관계에 있음이 증명되는 경우에 한하여야 할 것이고, 그에 대한 증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 4) 근로자파견관계는 원칙적으로 협력업체 소속 근로자와 원청 회사(근로자파견관계인 경우와 적법한 도급관계로 인정되는 경우를 모두 포괄하기 위하여 중립적인 용어를 사용하기로 한다) 사이의 개별적인 근로관계이고, 해당 협력업체 소속 근로자의 담당 업무나 근무형태가 모두 동일 또는 유사하지 않은 이상 해당 협력업체 소속 근로자 전원과 원청 회사 사이의 집단적 근로관계로 치환될 수 없다. 근로관계의 실질은 다양한 요인에 따라 사업장별·공정별·협력업체별로 다를 수 있고, 같은 협력업체 내에서도 구체적인 담당 업무나 근무상황에 따라 개별 근로자별로 서로 다를 수 있다. 따라서 피고의 협력업체 소속 일부 근로자들과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고의 공장 내에 근무하는 모든 협력업체 또는 해당 협력업체 소속 근로자들이 피고의 파견근로자로 당연히 인정된다고 할 수는 없고, 증거에 의하여 인정되는 각 원고별 계쟁기간 또는 계쟁시기의 담당 업무와 근무상황·근무형태 등을 바탕으로 근로자파견관계가 존재하는지를 앞서 본 대법원 판례 법리에 비추어 살펴보아야 한다. 이를 위하여 법원은 계쟁기간 동안 또는 계쟁시기에 개별 근로자와 원청 회사 사이의 근로관계의 실질을 구체적으로 심리하여야 한다. 2. 도장공정 업무 담당 원고들 : 원고 D, E, F, H, I, J, G, K(이하 ‘원고 D 등 8인’이라 한다) 가. 인정사실 1) 도장공정 업무의 개요 도장공정은 생산된 차체에 도료를 칠하는 공정으로, 전처리, 전착, 실러(Sealer), 데드너, 중도, 상도, OK 작업으로 구분되며, 그 세부 내용은 아래 표 기재와 같다(기타 세부 공정의 기재는 생략한다). 피고 울산공장의 제1 내지 5공장은 각 도장공장이 별도로 있고, 각 공장의 도장공정은 컨베이어시스템 하에서 단절 없이 이루어진다. 2) 원고들의 구체적 업무 가) 원고 D 등 8인은 별지2 근무내역표 순번 9, 10, 14, 27 내지 31번 기재와 같이 1998년경부터 2003년경 사이에 피고의 협력업체에 각 입사하여 그 소속이 수차 변경되었으며, 계쟁기간 동안 및 그 이후에도 피고의 제1공장 또는 제3공장의 도정공정에 속하는 업무들을 담당하였다[이하 원고 D 등 8인이 계쟁기간 동안 수행한 업무를 ‘이 사건 도장업무’라 한다. 원고 F은 계쟁기간 동안 도장공정 업무(전처리 작업)를 담당하다가 2015년 10월경부터 생산관리 업무를 맡게 되었다]. 나) 원고 D 등 8인은 각 담당 업무에 따라 전체 도장공정에 흩어져 근무하였고, 피고가 작성한 작업표준서에 따라 전체 도장공정 중 일부에 해당하는 작업을 수행하였다. 도장공정의 설비는 컨트롤 룸이라는 중앙통제실에서 통제되며, 각 공정에서 발생하는 불량검수 및 수정작업은 모두 도장라인 맨 끝에 있는 오케이 공정에서 이루어진다. 다) 도장공정 중 주요 작업들은 피고 소속 근로자와 협력업체 소속 근로자가 공동하여 작업하였고, 피고의 결정에 따라 피고의 정규직 근로자의 담당 작업과 협력업체 소속 근로자들의 담당 공정이 상호 교체되는 등 여러 차례 변경되어 왔다. 피고는 수시로 작업방법을 변경하기도 하고 피고 소속 근로자들이 직접 협력업체 근로자들에게 긴급히 처리해야 할 작업내용을 통지하기도 하였으며, 협력업체 소속 근로자들의 담당 작업에 대해 피고 소속 근로자가 검수를 하고 직접적으로 구체적인 지시(오물제거 표시 등)를 하였다. 라) 원고 D 등 8인은 피고의 공장에서 도장공정을 담당하는 작업집단의 일원으로 피고 소속 근로자들의 근무시간에 맞추어 피고가 정한 컨베이어벨트의 속도에 따라 작업하였다. 협력업체가 투입할 근로자의 수, 작업·휴게 시간 등은 피고가 정한 작업계획에 따라 결정되었다. 마) 이 사건 도장업무의 세부 공정에 몇 명의 근로자를 투입할 것인지, 그들의 작업시간을 얼마로 할 것인지, 작업방법·순서·내용·속도를 어떻게 할 것인지는 피고에 의하여 결정되었고, 원고 D 등 8인의 시·종업시간, 식사시간, 휴게시간 등은 모두 컨베이어벨트의 작동 시간을 기준으로 정하여졌다. 바) 원고 D 등 8인이 소속되었던 협력업체들은 피고만을 상대로 사업을 영위하였고, 피고가 작업현장 내에 제공한 사무실 외에는 외부에 별도의 사업장이나 사무실을 두고 있지 않았다. 피고는 협력업체들에게 2004. 6. 30.까지는 사무실을 무상으로 임대하여 주다가 2004. 7. 1.부터 임대료를 지급받았다. 협력업체들이 작업을 수행하는데 필요한 제반 설비와 기계, 필요자재 및 조립공구 등은 모두 피고의 소유였고, 협력업체들은 무상으로 위와 같은 설비 등을 사용하였다. 사) 이 사건 도장업무의 경우 피고는 2012. 7.경까지 정규직 근로자들이 월차 등을 사용하여 발생하는 사고 공정 등에 투입하기 위해 정규직 근로자들과 사내협력업체 소속 근로자들로 구성된 ‘지원반’을 운영해 왔는데, 별도의 사무실이 있는 것은 아니고 사내협력업체 소속 근로자들은 자신의 사무실에 대기하고 있다가 피고로부터 연락을 받으면 정규직 근로자의 결원이 발생한 공정에 투입되었다. [인정근거] 앞서 본 증거들, 갑 제107호증의 기재, 제1심법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지 나. 판단 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고 D 등 8인은 피고의 울산 제1, 3공장에서 일하였던 사내협력업체 소속 근로자들로서 피고가 정한 생산계획 및 컨베이어벨트의 속도에 따라 도장공정 중 일부에 참여하여 비교적 단순하고 반복적인 작업을 하였으므로, 피고로부터 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업장소, 작업시간 등을 직접 개별적으로 지시받은 것과 다를 바가 없었던 점, 피고는 수시로 작업방법을 변경하기도 하고 피고 소속 근로자들이 직접 협력업체 근로자들에게 긴급히 처리해야 할 작업내용을 통지하기도 하였으며, 이 사건 도장업무의 수행 과정에서 협력업체 또는 협력업체 근로자들의 작업재량이 거의 없어서 이를 거부하는 것이 사실상 허용되지 않았던 점, 이 사건 도장업무의 세부 공정에 몇 명의 근로자를 투입할 것인지, 그들의 작업시간을 얼마로 할 것인지, 작업방법·순서·내용·속도를 어떻게 할 것인지는 피고에 의하여 결정되었던 반면, 이에 관하여 협력업체가 독자적으로 행사할 수 있는 권한은 사실상 거의 없었던 것으로 보이는 점, 협력업체 근로자들의 업무는 피고가 미리 정해 둔 비교적 단순한 작업을 반복하는 것으로서 협력업체의 전문적인 기술 등이 요구되지 않았고, 이에 따라 피고는 수급업체 고유의 기술력이나 전문성보다는 소속 근로자들의 노무제공 자체를 이 사건 도급계약을 통한 도장업무의 수행에서 중요한 요소로 고려하였던 점, 해당 협력업체는 이 사건 도장업무에 고유 자본이나 기술을 투입한 바가 없고, 별도의 사업장이나 사무실조차 두고 있지 않는 등 독립적인 기업조직이나 설비를 갖춘 바 없는 것으로 보이는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 원고 D 등 8인은 협력업체에 고용된 후 피고의 울산공장에 파견되어 도장공정에 속한 업무를 담당하며 피고로부터 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다[대법원 2020. 3. 26. 선고 2017다217724, 217731(병합) 판결 참조]. 다. 소결론 그러므로 원고 D 등 8인은 제정 파견법 제6조 제3항에 따라 별지4 인용금액표 ‘고용의제일’란 기재 일을 기하여 피고의 근로자로 간주되고, 피고가 이를 다투는 이상 위 원고들 중 당심 변론종결일 기준으로 정년이 도래하지 아니한 원고들은 그 확인을 구할 이익이 있다. 따라서 원고 D, E, F, G의 근로자지위 확인 청구는 모두 이유 있다(원고 H, I, J, K은 당심에서 근로자지위확인청구 부분의 소를 취하하였다).7) [각주7] 위 원고들 중 일부는 이 판결 선고일 현재 피고 소속 근로자를 기준으로 정년이 도과한 것으로 보이기도 하나, 확인의 이익 유무는 사실심 변론종결일(2021. 11. 12.)을 기준으로 하는바, 확인의 이익이 없다고 할 수 없다. 3. 서열·불출 업무 담당 원고들8)에 대한 판단 : 원고 O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X (이하 ‘원고 O 등 10인’이라 한다) 가. 판단의 전제 1) 관련 법리 가) 서열·불출 업무는 간접생산공정 중 하나로 업무의 특성상 직접생산공정과 연계되나, 그와 같은 연계성만으로 간접생산공정에서 업무를 수행한 원고들과 피고 사이에 곧바로 근로자파견관계가 성립한다고 단정할 수 없고, 앞서 본 법리에 따라 원고별, 업무별로 근로자파견관계 해당 여부를 판단하여야 한다. [각주8] 이 사건 소송계속 중 불출 업무를 수행하였던 원고 F은 도장공정 업무를 담당한 계쟁기간 동안 근로자파견관계가 성립하였음은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 원고를 제외한 나머지 원고들에 한하여 살핀다. 나) 피고와 제2차 협력업체 사이에 직접적인 계약관계가 없다 하더라도, 근로자 파견관계 여부는 직접적인 계약관계의 유무 내지 이른바 ‘2차 협력업체’인지 여부에 따라 좌우된다고는 볼 수 없으므로, 이는 피고와 해당 협력업체 소속 근로자 사이의 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다. 2) 계쟁기간 동안 근로관계에 관한 증거의 부족 가) 서열·불출업무를 담당하였던 원고들은 당심 변론종결일 기준으로 피고의 1차 협력업체인 AF 소속(원고 F,9)V, Y, X)이거나, 피고 보조참가인과 도급계약을 체결한 2차 협력업체인 M 소속(원고 O, P, Q, R) 또는 N(원고 S, T, U) 소속이다. [각주9] 계쟁기간 동안 도장업무를 수행하여 피고와의 근로자파견관계가 인정된 원고 F의 경우는 이하에서 기재를 생략한다. 나) 위 원고들은 별지2 근무내역표 순번 5 내지 8, 11 내지 12, 15 내지 17번 기재와 같이 피고의 협력업체에 입사하여 그 소속 업체가 수차 변경되었고, 위 원고들이 ‘계쟁기간 전체 또는 일부’에 소속되었던 협력업체들은 N를 제외하면 모두 1차 협력업체로 보인다.10) [각주10] 피고의 부품공급업체인 L은 BU, Z과 각 협력작업 기본계약을 체결하고, 위 각 회사로 하여금 L이 피고에 공급하는 부품을 피고의 공장에 서열·불출하는 업무를 수행하게 하였는데(갑 제316호증), 이는 각 2006년 및 2005년경으로서 Z에 근무하였던 원고 P의 계쟁기간 이후이다. AA, AB(원고 T), AC(원고 U)과 피고의 계약형태에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 제출된 바 없다 위 원고들은 계쟁기간 동안 각기 피고의 제2, 3, 5공장에서 별지2 근무내역표 ‘공정변동내역’ 기재와 같이 각종 부품들의 서열·불출 업무를 수행하며 이로써 피고와 사이에 근로자파견관계가 성립하였다고 주장한다. 그러나 계쟁기간 동안 피고가 위 원고들에 대하여 상당한 지휘·명령을 하였다거나[위 원고들이 수행하였던 업무의 구체적인 내용 및 그 업무수행에 관한 피고의 지휘·명령(서열지나 차량사양표가 지휘·명령의 징표가 될 수 없음은 뒤에서 보는 바와 같은바, 그 외의 지휘·명령으로 볼 만한 사정)에 관한 증거가 제출된 바 없다], 위 원고들이 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단을 이루어 공동 작업을 수행하였다고(위 원고들의 서열·불출 업무는 모두 피고의 공장 내에서 이루어졌다고 보이나, 장소적 혼재만으로 공동 작업을 수행하였다고 보기 어려움은 뒤에서 보는 바와 같다) 인정할 만한 직접적인 증거는 제출되지 아니하였다. [원고 R의 계쟁기간 동안 위 원고가 근무하였던 AD과 AE 소속 근로자들에 대하여 근로자파견관계를 인정한 관련 민사사건의 제1심판결(서울중앙지방법원 2014. 9. 19. 선고 2010가합112511 판결)이 존재한다. 살피건대, 민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다고 할 것이나(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결 참조), 위 관련 민사사건은 근로자파견관계 인정에 관한 대법원 판례 법리가 정립되기 전에 선고된 데다가, 제1심판결 선고 후 해당 근로자들은 모두 소를 취하하였는바, 그 제1심판결에서의 사실인정 및 판단은 확정된 민사판결과 같은 정도의 증명력을 가질 수 없다]. 3) 계쟁기간 이후 근로관계 위 원고들은 계쟁기간 이후에도 지속적으로 서열·불출 업무를 담당하였으며 근무형태에는 본질적인 변경이 없었다는 취지로 주장하므로 그 이후의 근무형태로써 계쟁기간 동안의 근로관계를 추단하거나, 그렇지 않다 하더라도 제출된 증거에 의하여 계쟁기간 이후에 근로자파견관계의 성립을 인정할 수 있는지를 살피기 위하여 아래 나.항 이하에서 살핀다. 나. 인정사실 1) 서열·불출 업무의 특성 가) 서열·불출 업무 개별 소비자가 구매하고자 하는 자동차의 구체적인 사양을 특정하여 피고에 주문하면, 피고는 부품공급업체에 생산 순서·일시·수량을 지정한 주문생산정보를 제공하고, 부품공급업체는 그 주문생산정보에 따라 필요한 구체적인 사양의 단위 부품을 생산하여 적시(just in time)에 피고에 납품하는 방식으로 부품을 조달하고 있다[이른바 JlS(Just-In-Sequence) 방식]. 피고는 위와 같이 납품된 부품들을 가지고 하나의 컨베이어벨트에서 여러 차종, 다양한 사양의 자동차를 생산하고 있는데(이른바 ‘혼류생산방식’), 차량 생산 순서에 맞게 부품을 정리하여 조립라인(메인 컨베이어벨트)에 공급하는 업무를 서열·불출 업무라 한다. ‘서열’은 조립라인에 공급하기 위하여 차량의 사양에 맞게 부품을 선별하여 정해진 규격 용기(팔레트, 조합박스)에 적입하는 작업으로, ‘불출(feeding)’은 이와 같이 적입된 팔레트 등을 조립라인에 가져다 놓는 작업으로 구분될 수 있다. ‘서열’ 작업의 전단계로서 여러 부품사로부터 입고된 부품을 검수하는 ‘부품입고-검수’ 작업이 이루어지며, ‘부품입고-검수’ 및 ‘서열’ 작업은 통합물류업체에 맡겨져 피고의 공장이 아닌 해당 업체의 작업장에서 이루어지기도 하는데, 이러한 경우 피고의 공장 밖에서 서열작업을 마친 부품들을 피고의 공장까지 ‘운송’하는 업무가 ‘불출’업무에 선행되기도 한다. 나) 서열·불출 업무 수행을 위한 계약 형태 피고는 서열·불출 업무에 관하여 사내협력업체(1차 협력업체)와 도급계약을 체결하고 이를 수행하게 하거나, L과 같은 부품제조업체와 부품공급계약을 체결하고 부품제조업체가 피고에의 서열·불출 업무까지 이행하도록 하기도 하였다. 또한, 부품의 조달과 함께 서열·불출 업무를 피고 보조참가인과 같은 통합물류업체에 도급주는 방식을 취하기도 한다. 피고 보조참가인은 M, N 등의 업체(2차 사내협력업체)와 도급계약을 체결하였다. 이에 따라 외부 부품업체는 피고 회사와의 부품공급계약에 따라 제작한 부품을 피고 공장 외부에 위치한 피고 보조참가인 내지 2차 사내협력업체의 창고로 납품하게 되며, 2차 사내협력업체 소속 근로자들은 납품된 부품에 대해 위 창고에서 서열 작업을 한 후 서열이 완료된 부품을 싣고 피고 공장 창고까지 운송하고 이를 피고 공장 생산 조립라인까지 배달(불출)해 주는 업무를 수행하였다. 2) 이 사건 원고들 소속 협력업체 및 계약형태 가) AF(원고 V, W, X)은 피고의 1차 협력업체로 피고의 제5공장에서 차체/의장 라인에 소요되는 부품에 대한 서열·불출 업무 등을 수행하고 있으며, 피고와의 도급 계약서에 첨부된 ‘도급업무 세부명세서서’는 아래 표 기재와 같이 AF이 수행할 도급업무가 명시되어 있다(위 원고들이 계쟁기간 동안 소속되었던 피고의 1차 협력업체들의 계약형태도 이와 유사하였을 것으로 보인다). 나) M는 AG, L 등 피고의 부품공급업체들과 사이에 용역계약을 맺고 피고의 공장 내에서 부품 서열 또는 납품업무를 수행하였고, 피고 보조참가인과는 2010년~2011년경 물류 하도급계약을 체결하고 피고 보조참가인이 피고에게 납품하는 부품의 서열·불출 업무를 수행하여 왔다. 다) N는 2005년경 설립된 이후 2010년경까지 피고의 부품공급업체들(AH, AI, AJ 등 와이어링 제조사)과 사이에 서열 납품 용역계약(또는 물품취급 및 납품 대행 용역계약)을 체결하고 피고에의 서열, 운송, 불출 업무를 수행하였고, AK, AG 등의 부품사로부터 연료탱크 및 스티어링 휠 등의 서열·불줄업무를 도급받아 수행하여 왔다. N는 2010년경부터 피고 보조참가인과 통합서열계약(부품납품업무위탁계약)을 체결하고, 부품제조업체에서 공급된 부품을 수령해서 보관하다가 피고 보조참가인이 제공한 웹 JIS 라는 프로그램을 통해 완성차 생산 서열정보를 확인하여 각 부품들을 팔레트(서열 대차)에 순서대로 적입하여 피고의 공장 내 지정된 장소에 팔레트를 불출하는 업무를 수행하여 왔다. 3) 해당 원고들의 구체적 업무 수행 방법 가) 원고 V, W, X(현재 AF 소속)11) (1) 위 원고들은 AF으로 소속이 변경된 후 피고의 제5공장 52공장 차체라인 자재불출 및 공용기 회수 작업, 51공장 의장라인 자재서열·불출 작업, 52공장 의장라인 자재불출 및 공용기 회수 작업, 52공장 의장라인 조립사양표 부착작업을 수행하였다. 위 원고들의 불출업무는 피고가 제공한 바코드 리더기를 이용하여 조합박스(팔레트)에 적재된 부품의 서열에 오류가 없는지를 점검하고, 토우모터를 이용하여 팔레트를 피고의 공장 생산라인 옆으로 이동한 다음, 생산라인 옆에 부품이 적입된 팔레트를 하역하고, 빈 팔레트를 회수하여 하치장으로 옮긴 후 대기 중인 화물트럭에 적재하는 것이다. 위 원고들이 계쟁기간 동안 수행한 업무형태도 이와 유사하였을 것으로 보인다(위 원고들이 서열모니터나 서열지에 따라 업무를 수행하였음을 인정할 증거는 부족하다). [각주11] 원고 순번 14 F은 현재 AF 소속이기는 하나, 계쟁기간 동안 담당했던 업무는 1공장 도장부 오염물질 제거작업, 청소업무 등을 담당했던 것으로 보이는바, 앞서 본 바와 같이 위 업무는 직접생상공정인 도장공정에 해당하여 피고의 상당한 지휘·명령 하에 피고의 사업에 편입되었다고 할 것이어서 계쟁기간의 도과로 근로자파견 관계가 성립하였다고 할 것이다. (2) 피고 소속 근로자들 중에서도 서열·불출업무를 수행하는 경우가 있었으나, 이들의 업무장소는 AF의 서열장과 다른 곳이며 담당하는 부분의 종류도 상이하다(피고 소속 근로자들이 위 원고들과 같은 장소에서 같은 부품에 관하여 직접 공동 작업을 하였는지를 증명할 직접적 증거는 없고, 간접적 증거 또한 부족하다). 나) 원고 O, P, Q, R(현재 M 소속) (1) 위 원고들이 M에 입사한 이후 수행한 업무는 별지2 근무내역표 해당 부분 기재와 같으며, 서열모니터를 보고 서열 정보를 확인한 후 빈 팔레트에 위 서열 정보에 따라 부품을 적입하는 업무와 바코드 건을 이용하여 적입된 부품의 서열이 제대로 되었는지 확인하여 이상이 없으면 이를 운송하여 피고의 공장의 생산라인 주변의 지정된 장소에 적치하는 업무로 구성된다. (2) 위 원고들이 계쟁기간 동안 M가 아닌 다른 업체(1차 협력업체) 소속 근로자로서 수행한 업무 방식도 이와 크게 다르지 않았을 것으로 보인다. 다만, 서열모니터는 2010년경 도입되었는바, 그 전인 위 원고들의 계쟁기간 동안에는 피고로부터 서열정보를 제공받아 프린터를 통해 출력되는 서열지를 보고 이에 따라 서열·불출 작업을 하였을 것으로는 보인다. 다) 원고 S, T, U(현재 N 소속) (1) 위 원고들은 계쟁기간 중 또는 그 직후 N로 소속이 변경되었고,12)별지2 근무내역표 ‘공정변동내역’ 기재 업무 외에도 2016년 4월경부터 2017년 9월경까지는 N의 와이어링 조합장에서 제품 조합작업 및 입출하 작업을 수행하였고, 2017년 9월경부터 원고 S, U은 아이솔레이션 패드 서열 및 라인 불출 업무를, 원고 T은 고전압케이블, 엔진커버 라인 불출 업무를 담당하고 있다. [각주12] 을 제25호증의 66의 기재에 의하면, N는 원고 S, U이 소속되어 있었던 AC과, 원고 T이 소속되어 있었던 AB을 각 2015. 11.경, 2006. 9.경 인수하였다(AC의 경우 사업 전체를, AB의 경우 피고 제3공장 연료탱크 서열·불출에 관한 일부 사업만 각 인수). (2) 와이어링(wiring) 부품은 차량 내부에 들어가는 각종 전선으로 차량의 각종 부품이 작동할 수 있도록 전자적 신호와 명령을 전달하는 기능을 하며, 여러 배선들로 구성되어 있고 짧은 시간 안에 조립되어야 한다. 와이어링 부품 서열·불출 작업은, ① 조합 작업[N의 담당 직원이 와이어링 부품사로부터 조합 필요 수량 정보를 수신하여 N 조합장에서 프론트와이어링 및 플로워와이어링을 각각 작업순서에 맞춰 하나의 박스(와이어링 조합박스)에 적입하는 작업], ② 입고 과정[N 소속 운전자가 전용 납품차량을 이용하여 지정된 피고 공장(이 사건에서는 제3공장) 하치장으로 운송 후 전용 게이트에 주차하면, 차량에 실린 와이어링 조합박스들이 자동으로 와이어링 자동화 창고에 입고되어 각 종류별로 해당 셀에 적재가 되는 과정], ③ 출고 과정(생산 순서에 따라 별도의 불출작업 없이 해당 셀에서 조합박스가 자동으로 출고되어 조립을 위한 컨베이어벨트에 자동으로 투입되는 과정), ④ 회수 과정(조합박스가 모두 설비에 입고되면 자동으로 빈 조합박스가 차량에 적재되며 납품차량 운전자가 빈 조합박스를 싣고 N의 조합장으로 돌아오는 과정)을 거치게 된다. 제3공장 와이어링 자동화 창고에서 자동화 프로그램 자체에 문제가 발생하는 경우에는 피고의 생산관리 3부 소속 정규직 직원에게 연락을 취하나, 부품 오서열, 자재 결품이 발생하거나 제품 입고에 문제가 생긴 경우에 N의 불출 작업자들은 우선적으로 동일 부품을 가지고 있는 경우에는 해당 부품을 대체하여 투입시키고, 소속 업체 현장소장 또는 본사 관리자에게 연락한 뒤 본사로부터 해당 부품을 추가로 전달받는 등 소속된 해당 협력업체에 연락을 하여 문제를 해결하였다. (3) 원고 S, U은 계쟁기간 동안 피고 제3공장의 와이어링 자동화 창고에서 근무하며(원고 U은 2003. 11. 27. AC에 입사하여 피고의 제3공장 31라인 라디에이터 예비 서열작업 등을 수행하다가 2004. 6.부터 위 와이어링 창고에서 근무하였다) 서열작업이 완료된 조합박스에 대한 자동화창고 입출고 현황을 모니터링하는 작업을 담당하였다. (4) 원고 T은 2004. 10. 4. AL에 입사하여 2005. 6. 1. 그 소속이 AB으로 변경되었다가 2006. 9. 1.부터 N 소속으로 변경되었는데, N 입사 전후(원고 주장은 2005. 3.경부터)에 피고의 제3공장 31라인에서 연료탱크를 불출 및 로딩하는 업무를 담당하였다(위 원고는 연료탱크의 서열작업도 했다고 주장하나, 이를 인정할 증거는 부족하다). 4) 해당 협력업체들의 기업조직 및 설비 등 가) 인적조직 및 시설, 장비 (1) 1차 협력업체 AF은 자체적으로 근로자들을 선발하였고 피고와 별개의 취업규칙을 마련하였으며, 소속 근로자들에 대하여 직책(반장, 조장, 기사 등)을 임명하는 등 인사에 관한 권한, 휴가, 조퇴, 외출 신청을 받아 허가하는 등 현장관리자가 현장에 상주하며 근태관리에 관한 권한을 독자적으로 행사하면서 소속 근로자들을 감독하였다. AF은 피고의 공장 서열장에서 피고 소속 근로자와는 분리된 공간에서 서로 다른 부품에 관해 서열·불출 작업을 수행하고 있으며, 상호 대체근무를 하거나 공동 작업을 하지 아니하였다. (2) 2차 협력업체 (가) N는 2005년경 설립된 주식회사로, 십여년간 자동차 부품 서열 및 운송 서비스를 제공하여 왔고, 상시 근로자 약 120명 이상 규모의 주식회사로 2017년 기준 연 매출액이 약 96억 원에 이르며, 독자적인 시설과 장비를 다수 보유하고 있으며 유형자산의 평가액은 약 290억 원(2020년 기준)에 이른다. 인적조직은 대표와 실장, 부장, 과장 각 1인 외에 N 공장에서 서열 작업을 하는 본사 생산팀과 피고 울산 공장 내에서 서열 및 피딩 작업을 하는 팀으로 구성되어 있고, 각 팀은 관리자 직책(조장)과 실제 작업자 직책으로 인원이 구성되어 있다. N는 부품의 재고관리, 서열, 운송, 불출 업무의 관리를 위하여 자체적으로 전산프로그램(와이어링 조합프로그램, 이종 방지 프로그램)을 개발하여 운영하고 있고, 본사 소유 공장 내에서 이루어지는 부품 서열 작업을 위해 지게차 2대, 차량 11대를, 피고 울산 공장 내 불출 업무에 필요한 토우모터 11대를 별도로 보유하고 있다. (나) M는 2005년경 설립된 주식회사로(1993년 설립된 형○기업이 그 전신이다) 피고의 제2공장에서 의장 부품 불출작업을 수행하다가 2006년 2월경 자사의 사업장(임차)을 확보하여 서열작업장을 이전하였으며, 2019년 재무제표 기준 상시 근로자 약 172명, 연 매출 129억원, 보유자산 347억 원에 이른다. 위 회사는 별도의 본사 사무실과 1, 2공장, 물류창고를 보유하고 있다. 규모가 크지는 않으나 피고 보조참가인 이외의 회사와도 계약을 체결하고 거래를 진행하였다. 인적조직은 대표와 관리이사, 총괄부장 각 1인 외에 M 공장에서 서열 작업을 하는 팀과 피고 울산 공장 내에서 불출 작업을 하는 팀으로 구성되어 있고, 각 팀은 관리자 직책과 실제 작업자 직책으로 인원이 구성되어 있다. M는 본사 소유 공장 내에서 이루어지는 부품 서열 작업을 위해 로봇 7대, 지게차 13대, 차량 9대를, 피고 울산 공장 내에서 이루어지는 부품 서열·불출 작업을 위해 별도로 지게차 3대, 토우모터 26대를 보유하고 있다. (3) 공통 부분 AF, M, N는 자체적으로 근로자들을 선발하였고 피고와 별개의 취업규칙을 마련하였으며, 인사에 관한 권한, 근태관리에 관한 권한을 독자적으로 행사하였으며, 독자적인 작업배치권을 행사하여 해당 업체의 필요에 따라 소속 근로자들을 자체 사업장과 피고의 공장 내부 중 필요한 곳에 배치하였다. 또한 해당 협력업체들 소속 근로자들은 피고 소속 근로자들과 함께 피고가 주관하는 소방훈련과 안전교육을 받기도 하였으나, 안전교육은 위 각 해당 협력업체가 자체적으로 실시하는 경우도 있었다. 피고는 위 협력업체 소속 근로자들을 대상으로 업무 수행 방법 등 직무와 관련한 교육을 하지는 않았고, 이러한 교육은 해당 협력업체들이 각자 자체적으로 실시하였다. M, N는 모두 독자적인 사업장 및 시설, 장비를 구비하고 있고, 피고만을 상대로 업무를 수행하지 않는다. 5) 도급액의 산정 방식 등 가) 사내협력업체 일반 피고는 사내협력업체 전체에 대하여, 그 소속 근로자들의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세 등), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 근로시간당 도급단가에 총 근로시간을 곱해 산정하는 ‘임률도급’ 방식으로 사내협력 업체에 도급액을 지급하다가, 2003. 7. 1.부터 대당 도급단가에 생산차량대수를 곱하여 산정하는 ‘물량도급’ 방식으로 그 지급방법을 변경하였다. 나) AF에 대한 도급액 산정 방식 피고는 반기별로 AF과 도급계약을 체결하면서 월별 예상 물량으로 계약량을 정하고 여기에 계약단가(도급단가)를 곱하여 월 예상도급액을 산정하였다. 피고와 AF은 해당 월에 실제로 서열·불출한 물량에 이 사건 도급계약에서 정한 계약단가를 곱하여 기성금을 산정하며, AF이 매월 초 위와 같은 방식으로 전 월의 기성금을 산출하여 피고에 기성금 청구를 하면, 피고가 이를 검토한 후 기성금을 AF에 지급하였다. 다) M, N에 대한 도급액 산정 방식(2차 협력업체) M와 N는 피고 보조참가인과 도급계약을 체결한 2차 사내협력업체로서 피고와는 직접적인 계약을 체결한 바 없고, 피고 보조참가인으로부터 도급액을 지급받았을 뿐, 피고로부터 직접 도급액을 지급받지 않았다. 피고와 피고 보조참가인이 도급계약에서 정한 도급대금 결정 방식은 부품 당 서열비에 피고의 생산실적을 곱하여 결정되는 ‘물량도급’ 방식으로, ‘각 부품별 단가’는 해당 부품을 서열·운송·불출하는 데 필요한 인건비, 물류비(운반비), 투자비 등 기타 비용을 모두 더하여 산정하며, 이 중 인건비를 산정하기 위해 M/H가 사용된다. 피고 보조참가인과 2차 협력업체(M, N) 사이의 도급대금 결정 방식 역시 ‘물량도급’ 방식을 취하고 있다. 피고 보조참가인은 피고 보조참가인 또는 협력업체의 과실로 피고의 생산라인에 손실을 발생시켰을 경우 피고로부터 관련 클레임(손해배상청구)을 직접 받고 있는데, 이러한 클레임에 대하여 참가인이나 협력업체의 과실이 없거나 그 과실로 인한 손해에 비해 배상액이 과다하게 청구된 경우, 피고 보조참가인은 피고의 각 공장 생산 관리팀으로 이의를 제기할 수 있으며 해당 절차를 통해 청구된 손해배상액을 감액시킬 수 있다. 피고 보조참가인은 피고의 클레임절차와는 별도로 협력업체에게 클레임을 청구하고 있다. [인정근거] 갑 제221 내지 235, 300 내지 304호증, 을 제19, 20, 25호증의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증 결과, 이 법원의 N, M에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지 다. 구체적 판단 서열·불출업무를 수행했던 원고 O 등 10인이 계쟁기간 동안 근무형태 등에 관한 직접적인 증거가 제출되지 아니하였음은 앞에서 본 바와 같다. 위 원고들이 소속되었던 협력업체들은 N를 제외하면 모두 피고의 1차 협력업체이고, 현재 소속된 협력업체보다 영세하거나 전문성이 낮았을 개연성이 있고 계쟁기간 이후의 근무형태에서도 근로자파견에 부합하는 사정들이 일부 발견된다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 사정과 앞서 본 증거들, 을 제26호증, 을나 제1 내지 71호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로는 해당 원고들이 계쟁기간 동안 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 피고로부터 상당한 지휘·명령을 받으며 근로자파견관계를 형성하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고의 상당한 지휘·명령 여부 가) 서열모니터(서열지)가 상당한 지휘·명령의 징표가 될 수 있는지 여부 (1) 서열 작업자들은 아래 표와 같이 서열정보가 표시되는 서열모니터 또는 서열지를 보고 각 해당 정보에 따라 각종 부품을 팔레트 등에 적입하고, 불출 작업자들은 바코드리더기 등을 통해 적입된 부품이 서열정보와 부합하는지 확인한 후 생산라인에 불출하는 작업을 수행한다. (2) 원고들은 서열·불출 업무를 담당한 원고들에 대한 피고측의 지휘·명령의 가장 주요한 징표로 서열모니터(서열지13))를 들고 있는바, 이를 상당한 지휘·명령의 징표로 볼 수 있는지에 관하여 본다. [각주13] 서열모니터가 도입된 시기는 2010년경으로 원고들의 계쟁기간 후이고 그 전에는 피고로부터 서열정보를 전송 받아 프린터로 서열지를 출력하여 사용한 것으로 보인다. 도급계약에 있어 도급인은 수급인이나 수급인의 근로자(이행보조자)에게 일의 완성을 위한 지시를 할 수 있고, 도급계약의 수행에 필요한 정보를 제공할 수 있다. 하나의 생산라인에서 생산되는 차량의 사양이 고객들의 주문에 따라 변동되는 혼류생산방식에 있어 특정 시기에 서열·불출의 대상이 되는 부품은 도급계약 체결 당시 특정되어 있고, 그 소요 시점만이 장래에 결정된다. 이러한 경우 도급계약의 목적 자체가 변동되는 사양에 맞춰 해당 부품을 적시에 지정된 장소에 가져다두는 것이 될 수 있고, 이러한 경우 차량의 사양과 서열정보를 제공하는 것은 도급계약의 목적 달성을 위해 필요한 정보의 제공으로 볼 여지가 있다. 완성차 제조 회사는 배달할 제품의 시간과 순서를 정해 그 서열정보를 서열·불출업무를 담당하는 1차 협력업체 및 부품제조업체, 통합물류업체 전달하여 주어야 하고, 이와 같은 정보는 2차 협력업체와도 공유되어야 하는바, 이와 같은 서열 정보의 제공은 완성차 제조를 위한 공급망에 속해 있는 업체들 사이에 이루어지는 ‘도급 업무 수행을 위한 정보의 제공’으로, 이는 사용자와 근로자 사이에 이루어지는 구속력 있는 업무상 지휘·명령으로 볼 수 없다. (3) 원고들은 서열정보가 바로 2차 협력업체로 전달된다는 점을 들어 2차 협력 업체 소속 근로자와 피고 사이에 근로자파견관계가 성립한다는 취지의 주장을 하나, 2차 협력업체는 부품제조업체 내지 통합물류업체가 피고와의 계약을 이행함에 있어 이행보조자에 해당한다고 볼 수 있으므로, 피고와 2차 협력업체 근로자 사이에 개별적인 근로관계를 살피기 전에 서열정보의 공유만으로 근로자파견관계가 바로 성립한다고 단정할 수 없다. (4) 피고는 위 원고들의 업무 수행만을 목적으로 2차 협력업체에 직접 서열 정보를 제공·전달하는 것이 아니며, 서열 정보는 피고로부터 부품 제조 및 조달을 도급받은 각 부품제조업체, 통합물류업체 등 부품공급망에 속하는 업체들에 공유되고 있다. 만약 위와 같은 부품공급망 내 정보 공유를 사용자 내지 사용사업주로서의 지휘·명령으로 보고, 부품공급망을 단순히 위 지휘·명령을 전달하는 도구로 본다면, 피고 공장이 아니라 통합물류업체 자체 사업장 내에서 부품공급망을 통해 제공되는 정보를 이용하여 서열업무를 수행하는 근로자를 포함하여 부품제조업체 사업장에서 직서열 대상 부품의 서열 업무를 하는 근로자들 전부가 피고 회사로부터 지휘·명령을 받는 피고의 근로자라는 결론에 이르게 되는데, 이러한 결론은 파견의 범위를 무한정 확대하는 것이어서 부당하다. (5) 한편, 서열모니터(서열지)에 따르지 아니한 경우에는 1차 협력업체의 경우 해당 업체가, 2차 협력업체의 경우 부품공급업체 또는 통합물류업체가 피고로부터 클레임(손해배상청구)를 당하였던 것으로 보이나, 이는 도급계약에서 정한 의무불이행 내지 불완전이행에 따른 담보책임으로 볼 수 있는 것이고 해당 근로자 개인에 대한 인사상 불이익으로 귀결되었다고 보기 어렵다. 나) 차량사양표(조립작업지시서), 사양식별표14) (1) ‘차량사양표(조립작업지시서)’는 용어 그대로 컨베이어벨트에서 조립작업이 진행되는 각 차량에 대하여 조립되어야 할 부품의 종류와 사양을 일목요연하게 나타낸 표(차체가 의장라인으로 넘어오면 차량후드 위에 부착한다), ‘사양식별표’는 의장라인의 각 공정에서 조립되어야 할 부품이 여러 개의 사양으로 나뉘는 경우 각 사양의 구체적 내용(부품명, 품번, 수출지역, 엔진종류, 그 밖에 사양을 구분할 수 있는 그림, 사진, 코드 등)을 기재하여 놓은 표이다. [각주14] 원고가 사양식별표로 제출한 갑 제145호증은 트럭, 버스 등 상용차량에 관한 사양식별표로 보이는데다가, 차종에 따른 부품의 번호와 수량을 기재한 표에 불과하여 이를 지휘·명령의 징표로 볼 수 없다. (2) 피고가 작성한 위 두 자료는 기본적으로 의장공정에서 조립작업을 담당하는 근로자를 위하여 각 차종에 따른 부품 사양 및 수량을 정리한 것일 뿐, 서열이나 불출 업무 작업자에게 작업명령을 하거나 지시를 위한 목적으로 만든 자료로 볼 수 없다[의장공정 담당 협력업체 근로자들은 원고들과 함께 이 사건 소를 제기하면서 자신들의 근로자파견관계의 증거로 위 자료들을 제출15)하였다가 제1심에서 모두 소를 취하하였다. 위 증거들은 의장공정 담당 근로자들의 근로자파견관계 인정에 유력한 증거가 될 여지는 있으나, 업무의 특성이나 위 자료의 사용 여부를 묻지 아니한 채 사내협력업체 근로자 전부에 대한 근로자파견관계 인정의 증거로 삼아서는 아니된다]. 한편. 서열·불출 업무를 담당하는 협력업체가 자체적으로 사양식별표(을나 제51호증)를 작성하기도 하나, 이는 서열·불출 업무 담당자가 사양이 다른 부품들을 그야말로 ‘식별’할 수 있도록 하기 위한 자료로 보일 뿐이다. [각주15] 2017. 4. 21.자 원고 서증들 다) 그 외에 상당한 지휘·명령의 징표가 존재하는지 여부 (1) 서열·불출 업무와 관련하여 피고가 작성한 구체적인 작업방법을 정한 작업 표준서가 존재하였다는 증거는 제출된 바 없고, AF 등 협력업체는 자체적으로 작업표 준서를 작성하여 사용하고 있는 것으로 보인다. (2) 불출 업무를 위한 토우모터의 이동 동선은 피고가 정해준 동선에 따르는데, 이는 이동의 효율성과 안정성(다른 토우모터나 공장 내 근로자 또는 설비와의 충돌사 고 방지)을 확보하기 위한 조치로 보일 뿐 이를 지휘·명령이라 볼 수 없다. (3) 원고들은, 피고가 의장 라인에서 근무하는 피고 소속 근로자들을 통하여 서열·불출 업무를 담당하였던 사내협력업체들 소속 근로자들에게 유선이나, 카카오톡, 문자 등으로 지시하였다고 주장하나, 제출된 증거들(갑 제234, 386호증의 1 내지 26)은 모두 이 부분 원고들과 직접 관련이 없거나 원고들의 계쟁기간의 자료도 아니다. 원고들이 주장하는 계쟁기간 동안 위와 같은 지시가 있었다고 추단하더라도, 그 내용을 살펴보면 대부분 업무 수행 자체와는 관련이 없는 난방에 대한 관리, 업무에 관한 단순 주의 환기, 생산라인에서 공피티가 발생한 경우의 긴급 알림 등으로 업무수행 자체에 대한 지시라고 보기 어렵다. 2) 피고 사업에의 편입 여부 가) 공동 작업 여부 (1) 근로자파견관계가 인정되기 위하여는 해당 근로자가 원청 회사 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 ‘직접’ 공동 작업을 하는 등 원청 회사의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있어야 한다. 여기서 ‘공동 작업’이란 협력업체 소속 근로자가 수행하는 작업이 원청 회사 소속 근로자의 작업과 유기적으로 결합되어 하나의 작업집단으로서 업무를 수행하는 것으로, 각기 수행하는 업무가 시간적으로 선후관계에 있다거나 공간적으로 혼재되어 있다는 것만으로는 부족하고, 원고들이 피고 소속 근로자의 결원 시 곧바로 대체 투입된다거나, 단일한 지휘·감독 아래 동일한 업무를 수행하거나 서로 다른 업무라도 의사의 연락 등 상시적인 상호 작용 하에 이를 수행하는 정도에 이르러야 할 것이다. (2) 이 사건 2차 협력업체 소속 근로자들은 대부분 피고의 공장 외부에 위치한 자체 소유 물류창고에서 업무를 수행하고 있으므로, 피고 소속 근로자와 혼재근무를 하고 있지 않고, 피고 소속 근로자의 결원이 발생하더라도 대체하여 투입되지 않는다. (3) 피고의 공장 내에서 서열·불출 업무를 담당하였던 원고들의 경우 위 원고들이 수행하는 업무는 피고 회사 근로자가 수행하는 업무와 부품 종류가 다르고 작업 장소가 구분되어 있으므로 상호간 대체가 이루어 질 수 없고, 실제 대체가 이루어졌다는 사실을 뒷받침할 증거가 부족하다. (4) 피고 공장의 의장라인에 대한 부품 불출 업무의 경우 서열 작업이 완료된 부품을 운반 및 제공하는 것이고, 이후 불출된 부품이 의장라인의 조립 작업에 사용되는 방식은 부품마다 다양한데 원고 S, U이 담당하였던 와이어링의 경우 별도의 피딩 작업(부품을 조립라인에 운반 또는 투입하는 작업) 없이도 피고의 자동화시스템을 통하여 컨베이어벨트에 투입되고, 원고 T이 담당하였던 연료탱크의 경우 토우모터를 이용하여 운반한 뒤 서브컨베이어벨트에 부품을 올려두면 해당 부품이 메인 컨베이어벨트까지 자동으로 이동하게 되는 등 2차 사내협력업체 소속 근로자들은 단순 하치 작업까지만 한 것으로 보이고, 서열 완료된 부품을 운반하고 전달하는 과정 혹은 그 사이의 작업에서 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단을 이루어 공동 작업을 수행하였다고 보기는 어렵다. (5) 원고들은 불출 업무가 피고의 공장 내에서 이루어졌다는 것을 강조하면서 피고 사업에의 편입을 인정할 수 있다고 주장한다(서열 업무의 경우에도 원고들의 계쟁기간 동안에는 피고의 공장 내에서 이루어졌고 이후에 부품별로 필요에 따라 피고의 공장 외부에서 서열 업무가 이루어지기 시작했다는 사정은 이 부분 판단에 있어 고려 대상이 될 수 없다는 취지로도 주장한다). 그러나 서열·불출 업무가 이루어지는 장소는 부품공급계약의 당사자인 피고와 부품제조업체, 통합물류업체, 2차 협력업체 등 부품조달물류업체의 이해관계에 따라 부품의 특성, 작업 공간의 필요성 등 다양한 요소를 고려하여 업무 효율을 극대화하는 방향으로 결정되는 것으로서, 불출 업무가 피고 공장 내에서 이루어진다는 사정만으로는 불출 업무를 수행하는 협력업체 소속 근로자들이 그 부품을 사용하여 의장 등 직접생산공정 업무를 수행하거나 같은 공장 내에서 다른 불출 업무를 수행하는 피고 소속 근로자들과 하나의 작업 집단을 이루어 업무를 수행하였다고 단정할 수 없다. 나) 업무의 연계성 내지 유기성 1회의 불출작업에 의하여 복수의 팔레트 또는 조합박스가 하역되고, 부품의 소진으로 조업이 중단되지 않게 하기 위하여는 의장라인에 일정 수준의 부품 비축량이 유지되어야 하는바, 이는 일종의 버퍼(buffer) 내지 완충재고로서의 역할을 한다. 이처럼 1회의 불출작업과 1대의 차량 생산이 반드시 일대일의 관계로 연동되는 것은 아니므로, 불출작업의 속도, 주기가 직접생산공정의 컨베이어벨트의 속도에 영향을 받기는 하나, 양자가 반드시 일치하지도 않는다. 3) 협력업체의 작업배치권 등 행사 여부 원고들이 현재 소속된 협력업체는 소속 근로자들에 대하여 독자적으로 작업배치권과 인사권, 근태관리권을 행사하였고, 이에 피고가 개입하지 않았으며, 피고가 원고들 개개인의 업무 수행을 감시·감독하거나 평가한 바도 없다. 4) 도급계약의 목적 및 생산관리 업무의 성격 가) 원고 O 등 10인이 소속된 협력업체와 피고 또는 피고 보조참가인 사이의 도급계약에서 정한 계약의 목적 자체가, 특정된 항목의 부품에 대하여 고객의 주문에 따른 사양에 맞추어 조합하거나 팔레트 등에 적입하여(서열), 복수의 팔레트 등을 한꺼번에 미리 정해둔 장소에 가져다 놓는 것(불출)으로, 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정된다. 그 대상이 되는 부품의 항목은 계약 시 확정되고, 다만, 해당 부품 중 특정 시기에 요구되는 특정 사양에 관한 정보만이 ‘서열정보’로서 생산일정에 따라 구체화되는 것 뿐이다. 나) 원고들은, 피고로부터 ‘물량도급’ 방식으로 도급액을 지급받았다고 하더라도 위 계약단가는 피고가 정한 ‘표준 T/O’에 대한 인건비(이 사건 협력업체 소속 근로자들에게 지급할 임금)에 각종 경비를 더한 금액을 계획물량으로 나누어 정하였으므로, 결국 도급액은 위 근로자들의 노무 제공에 대한 대가의 성격을 가지고 있다는 취지로 주장한다. 실제로 1차 협력업체는 반기별로 이 사건 도급계약 체결에 앞서 계약단가에 관한 견적서를 만들어 피고에게 보냈고, M와 N와 같은 2차 사내협력업체는 피고 보조참가인에게 이를 보냈다. 위 견적서상의 계약단가는 ‘표준 T/O’를 기초로 하여 산정한 인건비, 그 밖에 운영비, 관리비 등을 모두 합산한 금액을 계획물량으로 나눈 것으로 보인다. 도급액이 ‘물량도급, 방식으로 결정되는 경우 ’일의 완성’이라는 도급계약의 성격에 더 부합한다고 할 것이나, ‘업무의 도급’ 역시 가능하며 업무의 도급에 따른 도급액의 산정방식은 투입되는 인력에 대한 인건비에 경비를 더한 금액이 될 수 밖에 없다. 따라서 도급액이 실제로 표준 T/O에 대한 인건비를 반영한다 하더라도, 그러한 사정만으로 근로자파견관계에 있다고 단정할 수 없다(앞서 본 대법원판례가 제시하는 근로자파견관계 판단의 징표는 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지 여부이지, 도급액이 노무 제공의 대가로 지급되었는지 여부가 아니라 할 것이다). 다) 특정 부품에 대한 서열·불출 업무의 대가를 산정하기 위하여는 그 단위 업무에 투입되는 M/H가 산출되어야 하고, 여기에 소요되는 경비가 합산되어야 한다. 결국 물량도급의 경우에도 도급액 산정의 근간은 인건비가 될 수 밖에 없다. 피고가 정한 ‘표준 T/O’는 피고가 계약단가를 책정하기 위한 것에 불과하였고 이에 이 사건 협력업체가 구속되지 않았던 점, 실제 계약단가는 예상 인건비 외에도 경비, 운영비 등의 비용과 이 사건 협력업체에 귀속될 이윤 등 다양한 요소을 고려하여 당사자들 간의 합의로 정해졌던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위와 같은 도급액에는 협력업체 근로자들에 대한 인건비, 즉 노무 제공에 대한 대가로서의 성격을 배제할 수 없는바, 도급액의 결정에 이러한 요소가 포함되어 있다는 사정만으로 이를 근로자파견관계의 징표라고 단정할 수 없다. 라) 원고들은, 피고가 제출한 기성금 청구내역서(을 제29 내지 31호증)는 물량도급에서 기성금 지급을 위한 외형적 양식에 불과하고, 실제로는 이 사건 협력업체가 매월 소속 근로자들의 총 근로시간을 취합하여 피고에게 보고하였고, 피고가 이를 반영하여 실적물량을 조정하였다는 취지로 주장하나, 을 제14호증의 1, 2, 을 제16호증의 1, 2, 을 제17호증의 1, 2, 을 제19호증의 1, 2, 을 제23호증의 1, 을 제24호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 협력업체와 피고가 ‘물량도급’의 형태로 도급액을 정하였음은 분명해 보이고, 원고들의 주장과 같이 피고가 위 협력업체들로부터 매월 소속 근로자들의 총 근로시간을 보고받아 이를 기반으로 실적물량을 조정하였음을 인정할 만한 자료도 없다.16) 마) 이 사건 서열·불출 업무는 단순한 부품 운반 작업에 그치는 것이 아니라, 피고가 제공한 서열지 내지 서열모니터 상의 서열정보에 맞게 부품을 서열하고 생산순서에 맞춰 적시에 서열된 부품을 불출하는 업무로서, 그 업무에 전문성·기술성이 없다고 할 수 없다. [각주16] 제출된 증거(갑 제364, 365호증-AM, AN)는 모두 원고들 소속 업체와는 관련이 없는 자료들이다. 5) 이 사건 협력업체의 조직, 설비 서열·불출 업무를 담당하였던 협력업체들은 일정한 인적 조직 체계를 갖추어 이를 통해 지휘·명령, 업무 보고, 근무교대가 이루어지도록 하였다. 위 업체들이 수행한 업무는 각 그 특성상 많은 물적 설비가 요구되지 않았고, 최소한으로 요구되는 지게차, 토우모터(생산관리 업무) 등은 각 해당 협력업체가 소유하고 있었다. 특히 2차 협력업체는 피고 보조참가인으로부터 도급받은 업무를 수행하기 위한 자체 공장 및 운송수단을 보유하고 있고, 자체적인 전산프로그램(와이어링 조합프로그램, 이종방지 프로그램) 등을 개발하여 운영하기도 하였다. 다. 소결론 그렇다면, 원고 O 등 10인과 피고 사이에 위 원고들이 주장하는 바와 같은 근로자파견관계가 성립하였다고 보기 어려운바, 위 원고들의 근로자지위확인청구는 이유 없다. 그러므로 이와 다른 전제에서 임금 차액 등의 지급을 구하는 위 원고들의 청구에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다. 4. 보전 업무 담당 원고들 : 원고 A, AO, AP, AQ, AR(이하 ‘원고 A 등 5인’이라 한다) 가. 인정사실 1) 보전 업무의 특성 및 업무 수행 방법 가) 피고 울산 제1 ~ 5공장의 자동차 생산시설은 자동화된 생산라인과 사람이 작업하는 공정을 막론하고 각종 기계 장비 및 설비를 이용하여 작업이 이루어진다. 수많은 기계 장비가 정상적으로 가동되려면 생산설비, 장비, 라인, 시설 등에 대한 주기적인 유지 및 보수업무 및 장애 발생 시 수리가 필수적으로 요구되는바, 이와 같이 각종 생산 설비의 점검 및 유지보수업무를 ‘보전 업무’로 칭한다(이하 원고 A 등 5인이 수행한 업무를 ‘이 사건 보전업무’라 한다). 나) 피고는 공장별로 피고 소속 근로자로 구성된 보전부(공장에 따라 제1 내지 5 보전부)를 두어 라인 정지를 수반하는 설비 고장 발생 시 장비 전체를 분해·조립하는 중(重)수리 업무를 담당하게 하였다. 한편, 피고는 주기별 예방점검 및 유지보수 업무에 관하여는 기계와 설비를 특정하여 사내협력업체와 도급계약을 체결하여 사내협력업체로 하여금 보전 업무를 수행하게 하고 있다. 다) 피고와 보전 업무 담당 협력업체 사이의 도급계약상 ‘도급업무 세부명세서’에는 아래 기재와 같이 점검 대상 설비 및 기계와 담당 업무가 특정되어 잇다. 이 사건 보전 업무 담당 협력업체가 수행하는 업무는 한정되어 있고 피고 소속 근로자가 수행하는 업무와는 구별된다. 라) 보전 업무 담당 협력업체는 자체적으로 점검계획을 수립하여 설비의 원활한 작동을 위한 평시 예방점검(설비 및 기계 별 점검주기에 따라 사전 예방점검 실시), 유지보수(간단한 수리 및 부품 교체) 업무를 수행하며, 유지보수 업무는 그 성격상 주로 자동차 생산라인이 가동되지 않는 시기에 수행되거나 생산라인으로부터 설비를 분리하여 수행된다. 마) 점검한 설비의 수리가 필요한 경우에는 피고 소속 근로자들의 근무 여부와 무관하게 자체적으로 연장·야간·휴일근무를 결정하고 이를 통해 수리작업을 진행하였다. 사내협력업체의 설비 예방점검 및 유지보수 과정에서 사고가 발생하는 경우 피고는 사내협력업체에 클레임처리를 하고 있다. 바) 라인정지를 수반하는 설비고장 발생 시 피고 보전부가 수리작업을 진행하고 협력업체 근로자들이 공동 작업을 수행하지 아니하며, 피고 소속 근로자들의 결원 발생 시 사내협력업체 근로자가 대체근무를 하지 아니한다. 2) 원고 A 등의 구체적인 업무 수행 방법 가) 원고 A, AO, AP, AQ(현재 AS 소속) (1) AS은 제1공장 일부와 제2, 3공장에서 보전 업무를 수행하였다. 위 원고들은 별지2 근무내역표 순번 1 내지 4번 기재와 같이 1999년에서 2005년경 사이에 피고의 협력업체인 AS에 입사하였거나 입사 후 계쟁기간 중간에 AS으로 소속이 변경되었다. 원고 A, AP, AQ은 입사한 이래 계속하여 피고의 제3공장에서 보전 업무를 담당하였고, 원고 AO는 계쟁기간 동안(1999. 10. 13. ~ 2003. 3. 2.)에는 피고의 제2공장에서, 2004. 6. 1. 이후에는 제3공장에서 보전 업무를 담당하였다. (2) 위 원고들의 계쟁기간 중 업무 (가) 원고 A은 제3공장 도장 라인에서 주로 전기장비 유지 보수 업무를 담당하였는데, 세부 업무 내용은 도장공장 내 작업장, 통로, 휴게실 등 제3공장의 도장 작업장 전반의 조명을 교체하는 작업이다. 이 외에도 전착 도장설비에 부착된 카본브러쉬와 케이블 교체 작업, 페인트 건조용 오븐 입출구의 할로겐 등기구 램프와 케이블 교체 작업, 급기펜 모터의 진동을 체크하고 노후한 벨트를 교체하는 작업 등 도장 라인의 장비에 관한 점검, 보수 업무를 수행하였다.17) [각주17] 일반노트에 수기로 작성되었고 실제 작성시기를 알기 어려운 갑 제388호증(원고 A의 2003년 작업일지)의 기재(3, 4쪽, “AT씨 보전지원”)만으로는 원고 A이 피고 소속 근로자를 일상적으로 지원하거나 대체 근무를 하였다고 단정하기 어렵다. (나) 원고 AO는 제2공장 차체 라인에서 주로 전기장비 유지 보수 업무를 담당하였는데, 세부 업무 내용은 차체 철판을 용접하는 장비인 자동 용접건에 연결된 케이스와 호스를 점검하고 교체하는 작업, 공암실린더와 조작반 램프를 점검하고 교체하는 작업 등이다. (다) 원고 AP은 제3공장 도장 라인에서 컨베이어파트와 자동주설비파트 보전 업무를 담당하였는데, 세부 업무 내용은 컨베이어파트 보전 업무의 경우 행거와 딥스 키드 대차 등 컨베이어의 동작 상태 점검, 유동부 마모나 유격, 감속기 오일, 센서 등을 점검하고 수리하는 작업, 도장이 완료된 차체를 도장 라인에서 의장 라인으로 이송시키는 페인트 스키드를 점검하고 수리하는 작업이고, 자동주설비파트 보전 업무의 경우 각 믹싱룸, 실러펌프룸, UBS펌프룸 내 기계 일체를 점검 및 수리하는 작업이다. (라) 원고 AQ은 제3공장 도장 라인에서 보전 업무를 담당하였는데, 주로 원액 페인트를 도장하기 적당한 점도로 희석해 공급하는 설비인 믹싱룸 보전 업무를 수행하였다. 이 외에도 펌프, 실러장 장비, 모터 등에 대한 점검 및 수리, 교체 작업도 하였다. (마) 위 원고들은 계쟁기간 이후에도 AS 소속으로 근무하면서, 담당하는 설비나 기계에 다소 변화가 있었을 뿐 계쟁기간 동안 수행한 업무와 크게 다르지 아니한 방식으로 보전 업무를 수행하였다. 나) 원고 AR(현재 AU 소속) 원고 AR는 별지2 근무내역표 순번 32번 기재와 같이 2003. 6. 9. 피고의 협력업체인 AV에 입사하여, 계쟁기간 동안 제5공장 보전창고의 자재 정리 업무를 수행하다가 테○○ 차종의 플로어(바닥 부분)조립 서브라인에 대한 보전 업무 및 52차체 투○ 라인에 대한 보전 업무를 수행하였다. 이 외에도 사이드 대차의 센서의 감도를 조정하거나 교체하는 작업, 로보트의 케이블, 호스 등이 마모된 경우 이를 교체하는 작업 등 기타 보전 업무를 수행하였다. 3) 피고의 보전부 조직 및 해당 협력업체들18)의 조직 등 가) 피고는 각 공장별로 보전부를 두고 있는데, 피고의 보전부 소속 근로자들과 해당 협력업체 소속 근로자들은 각기 다른 조직체계에 속하였을 뿐 같은 업무조로 편재되었던 직접 공동 작업을 수행하였던 것으로는 보이지 않는다. [각주18] 보전 업무를 담당하였던 이 부분 원고들이 소속된 AS, AU를 의미한다(이하 이 부분에서 이와 같다). 나) AS의 인적 조직은 대표와 관리자 직책인 소장, 반장, 총무 각 1인 외에 정비 1, 2, 3팀으로 구성되어 있고, 정비 1, 2, 3팀은 각각 반장 1인과 팀장 4인 이하에 각 프레스, 차체, 도장, 의장, 전자 보전 업무를 구분하여 사원들을 배치하여 각 해당 생산 라인의 보전 업무를 담당하도록 하였다. 다) AU의 인적조직은 대표와 관리자 직책인 총무, 기술총괄 각 1인 외에 총괄 4, 5팀으로 구성되어 있고, 총괄 4, 5팀은 각각 팀장 1인 이하에 각 프레스, 차체, 도장, 의장, 설비보전, 보전 업무를 구분하여 사원들을 배치하여 각 해당 생산 라인의 보전 업무를 담당하도록 하였다. 라) 현재 AS 소속인 원고 A, AO, AP, AQ은 계쟁기간의 전부 또는 일부를 AS에서 근무하였고, 원고 AR는 2003년경 AV에 입사하여 계쟁기간 동안 근무한 후 2014. 1. 15.에서야 AU로 소속이 변경되었다(원고 AO, AP, AQ이 AS으로 소속이 변경되기 전 근무하였던 AW, AX, AY 및 원고 AR가 근무하였던 AV의 조직형태에 관한 증거는 제출되지 아니하였는바, AS이나 AU와 크게 다르지 않았을 것으로 보인다). 마) 위 각 협력업체들은 자체적으로 근로자들을 선발하였고 피고와 별개의 취업 규칙을 마련하였으며, 소속 근로자들에 대하여 직책(반장, 조장, 기사 등)을 임명하는 등 인사에 관한 권한, 휴가, 조퇴, 외출 신청을 받아 허가하는 등 근태관리에 관한 권한을 독자적으로 행사하였고, 피고가 이에 개입한 바는 없다. 바) 또한 해당 협력업체들 소속 근로자들은 피고 소속 근로자들과 함께 피고가 주관하는 소방훈련과 안전교육을 받기도 하였으나, 안전교육은 위 각 해당 협력업체가 자체적으로 실시하는 경우도 있었다. 피고는 위 협력업체 소속 근로자들을 대상으로 업무 수행 방법 등 직무와 관련한 교육을 하지는 않았고, 이러한 교육은 해당 협력업체들이 각자 자체적으로 실시하였다. 4) 도급액의 산정 방식 가) 임률도급의 방식을 취하든 물량도급의 방식을 취하든, 보전 업무에 대한 도급액은 보전 업무를 하는 데 소요되는 시간과 보전 업무에 대한 시간당 단가를 기준으로 산정되었는데, 이는 협력업체가 지출한 직접비와 간접비에 일정한 이윤을 더한 금액이 되었다. 나) 피고는 반기별로 해당 협력업체들과 각 도급계약을 체결하면서 월별 예상 물량으로 계약량을 정하고 여기에 계약단가(도급단가)를 곱하여 월 예상도급액을 산정하였다.19) [각주19] 이 사건에서 제출된 각 도급계약서(을 제23호증의 1, 제24호증의 1, 2, 8) 참조 다) 피고와 해당 협력업체들은 ‘물량도급’의 형태로 도급액(기성금)를 지급하기로 정하였는데 이는 해당 월에 실제로 점검 및 보수작업을 한 각 설비 대수(실적량)에 이 사건 도급계약에서 정한 계약단가를 곱하여 기성금을 산정하는 것이었다. 해당 협력업체들이 매월 초 위와 같은 방식으로 전 월의 기성금을 산출하여 피고에 기성금 청구를 하면, 피고가 이를 검토한 후 기성금을 해당 협력업체들에 지급하였다. 5) 설비 등 소유 관계 가) AS과 피고가 체결한 도급계약서에는 ‘피고의 사업장 내에서 도급작업을 수행할 경우 피고는 협력업체에게 사무실, 작업장소, 설비기계, 공구 등을 대여할 수 있다.’고 규정하고 있고, 실제로 보전 업무에 소요되는 공구, 부품 등은 피고의 소유였다. 이는 AS을 비롯하여 원고 A 등이 계쟁기간 동안 및 그 이후에 소속되었던 협력업체와 피고 사이의 도급계약서에도 마찬가지로 규정되었을 것으로 보인다. 나) 협력업체 근로자들은 기계 및 설비에 대한 부품 교체작업 시 피고의 보전부에서 발행한 부품 불출증을 작성하여 피고의 자재과에 제출하고 소모품이나 부속품을 수령하였다. [인정근거] 갑 제 237, 351 내지 360, 388 내지 416호증, 을 제23, 24, 29 내지 32호증의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지 나. 판단 이 사건 보전 업무는 직접생산공정에 사용되는 설비 및 기계 또는 직접생산공정이 이루어지는 공장의 조명 등에 관한 예방점검 및 유지보수 업무로, 직접생산공정과는 명확히 구분된다. 원고 A 등 5인과 피고, 이 사건 협력업체 사이의 근로관계에서 근로자파견에 부합하는 듯한 사정들이 일부 발견되기도 한다. 그러나 위 인정사실과 앞서 본 증거들, 을 제35호증의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로는 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 피고로부터 상당한 지휘·명령을 받으며 파견법에서 정한 근로자파견 관계를 형성하였음을 인정하기 어렵다. 1) 피고의 상당한 지휘·명령 여부 가) 이 사건 보전 업무는 설비의 원활한 작동을 위한 평상시 예방점검 및 유지 보수 차원에서 이루어지는 간단한 수리, 부품 교체 등의 정형화된 업무로서 ‘구체적인 작업방법을 정한’ 작업표준서는 존재하지 않았다. 나) 원고 A 등 5인이 제출한 작업표준서(갑 제237호증의 1 내지 6)는 해당 원고들이 담당하였던 보전 업무에 관한 계쟁기간 동안의 자료인지도 불분명하고, 작업순서, 작업내용, 해당 작업에 필요한 인원과 최대·최소·표준 작업시간, 분당 투입 인원(M/분), 시간당 투입 인원(M/H) 등이 기재되어 있기는 하나, 실제로 이 사건 보전 업무를 담당하였던 사내협력업체 소속 근로자들이 이에 구속되어 업무를 수행하였다거나 피고가 위와 같은 내용의 준수 여부를 관리하거나 감독하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다 (위 작업표준서는 해당 점검작업에 소요되는 시간이나 공수를 대략적으로 산정하기 위한 자료로 보일 뿐이다). 또한, 갑 제241호증의 1, 2의 각 기재 및 영상(기계보전기술, 보전기술문제집 표지 사진)만으로는 업무수행에 관한 구속력 있는 지휘·명령이 담긴 매뉴얼의 존재 사실을 인정하기에 부족하다. 다) 위 원고들은, 피고의 지시에 따라 보전 업무를 수행하고 이를 피고에 보고하였다는 취지로 주장하며 월간 작업일지(갑 제355호증), 정비일지(갑 제399호증) 등을 제출하였으나, 이는 계쟁기간 동안 사용된 자료가 아닐 뿐만 아니라 그 내용을 살펴보더라도 해당 장비에서 살펴야 할 점검항목, 그에 대한 ‘○/△/×’ 등의 표시나 ‘특정 장비에 대한 수정 및 용접을 완료’하였다는 정도로만 기재되어 있어 피고가 수급업체의 해당 업무 수행 여부만을 확인할 수 있을 뿐, 위 작업표준서에서 정한 내용대로 작업이 이루어졌는지 여부 등은 평가할 수 없었을 것으로 보인다. 라) 위 원고들은 피고의 보전부 소속의 근로자가 담당하는 업무와 함께 하청업체 근로자들이 담당하는 업무를 점검하고 문제점이 발견되면 이에 대해 개선책을 마련하여 시행하며, 이것이 비정규직 근로자들의 작업표준이 되었다고 주장하나, 갑 제428호증의 각 기재 및 영상만으로는 피고의 내부적인 보고에 불과한 ‘차체 주간설비 장비 및 개선결과 보고’의 내용이 사내협력업체(AU) 소속 근로자들에 대한 지휘·명령을 입증할 증거가 된다고 보기에 부족하다. 마) 위 원고들은 피고 회사 보전부서 반장이 수급업체 근로자에게 무전기, 전화, 문자 등을 통해 실시간으로 작업 지시를 하였다고 주장하나, 갑 제238, 414호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 피고 사업에의 편입 여부 가) 이 사건 보전 업무의 내용은 조명, 컨베이어파트, 자동기주설비파트, 믹싱룸 보전 업무 등 컨베이어벨트 작동 여부와 상관없이 도급계약에 근거하여 피고로부터 제공받은 장비 리스트에 따라 해당 기계 또는 설비의 점검 주기 및 교체 부품의 수명을 고려하여 자체적으로 월별 작업계획 수립하고 이에 따라 점검 및 수리 업무를 수행하였던 것으로 보이는바, 이는 다른 직접생산공정과의 유기적 연계성이 존재한다고 보기도 어렵다(직접생산공정이 이루어지는 컨베이어벨트에 고장이 발생하여 작동이 중단되는 경우 피고의 생산과정 및 일정에 차질이 생기게 되나, 이는 드물게 발생하는 사고에 불과하고 보전 업무를 담당하였던 사내협력업체 소속 근로자들의 업무는 이를 예방하기 위해 이루어지는 일상적 점검 업무로서 이 사건 보전 업무를 수행하는 개별 근로자가 작업을 중단하였다고 하여 전체 생산 업무에 영향을 미칠 수는 없다고 봄이 타당하다). 따라서 피고의 직접생산공정에 이용되는 생산 설비를 점검 및 수리하는 업무를 수행하였다는 사정만으로 그 자체로 피고의 컨베이어벨트의 작동속도(UPH)에 의하여 자동으로 통제된다거나 직접생산공정과 이 사건 보전 업무가 밀접하게 연동되어 이루어졌다고 볼 수도 없다. 나) 위 원고들은 이 사건 보전 업무와 관련하여 피고 보전부 소속 조·반장의 지시에 따라 상시적으로 다른 공정에 투입되어 피고 소속 근로자들과 함께 공동 작업을 수행하였다고 주장한다. 그러나 원고들이 제출한 증거들(갑 제356 내지 359, 390, 397, 404, 410, 411, 416, 432, 433호증의 각 기재 및 영상20)만으로는, 원고들이 상시적으로 피고 소속 근로자들과 하나의 작업 집단을 구성하여 직접 공동 작업을 하거나 피고 소속 근로자의 업무를 대신하여 수행하였다고 보긴 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. [각주20] 피고의 전주공장 보전부 관련 자료나 원고들과 무관한 협력업체 관련 자료들(갑 제142, 152-1, 2, 5, 6, 153호증 등)은 이 사건 원고들의 근로자파견관계 판단의 증거가 될 수 없다. 다) 위 원고들은 피고 보전5부 차체과 직원이 작성한 “5차체 보전 하청업체(AV) 설비 업무분장(안)”을 들며, 2005. 6.경까지도 피고의 보전 업무는 피고 소속 근로자와 협력업체 근로자들의 업무 구분이 명확하지 않았다고 주장한다. 살피건대, 갑 제434호증의 기재만으로는 AS 소속으로 다른 공장에서 근무하였던 원고들은 물론 그 무렵 AV 소속이었던 원고 AR(위 보고서에 기재된 AV 근로자 명단 중 원고 AR는 없는바, 당시 위 원고가 5공장 차체공정에서 보전 업무를 담당하고 있었다고 보기 어렵다)의 경우에도 그 담당 보전 업무가 피고 소속 근로자들과 구분되지 않았다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 협력업체의 작업배치권 등 행사 여부 가) 이 사건 협력업체는 소속 근로자들에 대하여 독자적으로 인사권과 근태관리권을 행사하였고, 이에 피고가 개입하지 않았다. 피고가 원고들 개개인의 업무 수행을 감시·감독하거나 평가한 바도 없다. 나) 작업표준서에 기재된 작업 소요시간이나 M/H는 해당 작업에 소요되는 시간과 공수 산정을 위한 것으로 보일 뿐 이를 투입 근로자수에 대한 피고의 지시로 보기 어렵다. 4) 도급계약의 목적 및 보전 업무의 전문성 가) 이 사건 보전 업무를 담당하였던 사내협력업체와 피고는 이 사건 도급계약을 체결하면서 계약단가를 정하였고, 이 사건 협력업체가 피고로부터 지급받은 도급액(기성금)는 실제 점검 및 보수작업한 설비 대수(보전 업무)에 위 계약단가를 곱하여 산정한 금액이었다. 나) 원고 A 등 5인은, 피고로부터 ‘물량도급’ 방식으로 도급액을 지급받았다고 하더라도 위 계약단가는 피고가 정한 ‘표준 T/O’에 대한 인건비(이 사건 협력업체 소속 근로자들에게 지급할 임금)에 각종 경비를 더한 금액을 계획물량으로 나누어 정하였으므로, 결국 도급액은 위 근로자들의 노무 제공에 대한 대가의 성격을 가지고 있다는 취지로 주장한다. 실제로 해당 협력업체는 반기별로 이 사건 도급계약 체결에 앞서 계약단가에 관한 견적서를 만들어 피고에게 보냈고, 위 견적서상의 계약단가는 ‘표준 T/O’를 기초로 하여 산정한 인건비, 그 밖에 운영비, 관리비 등을 모두 합산한 금액을 계획물량으로 나눈 것으로 보인다. 그러나 위 견적서는 이 사건 협력업체가 피고와 계약단가에 관한 합의에 이르기 전에 임의로 작성한 것에 불과하고, 실제로 합의한 계약단가는 위 견적서 상의 계약단가와 차이가 있었던 점, 앞서 본 바와 같이 ‘표준 T/O’는 피고가 계약단가를 책정하기 위해 임의로 정한 것에 불과하였고 이에 이 사건 협력업체가 구속되지 않았던 점, 실제 계약단가는 예상 인건비 외에도 경비, 운영비 등의 비용과 이 사건 협력업체에 귀속될 이윤 등 다양한 요소를 고려하여 당사자들 간의 합의로 정해졌던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 위 견적서 상의 계약단가 산출 내역만으로 피고가 지급한 도급액이 노무 제공에 대한 대가의 성격을 갖고 있다고 볼 수는 없다. 다) 원고들은, 피고가 제출한 기성금 청구내역서(을 제29 내지 31호증)는 물량도급에서 기성금 지급을 위한 외형적 양식에 불과하고, 실제로는 이 사건 협력업체가 매월 소속 근로자들의 총 근로시간을 취합하여 피고에게 보고하였고, 피고가 이를 반영하여 실적물량을 조정하였다는 취지로 주장하나, 을 제14호증의 1, 2, 제16호증의 1, 2, 제17호증의 1, 2, 을 제19호증의 1, 2, 을 제23호증의 1, 을 제24호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 협력업체와 피고가 ‘물량도급’의 형태로 도급액을 정하였음은 분명해 보이고, 원고들의 주장과 같이 피고가 위 협력업체들로부터 매월 소속 근로자들의 총 근로시간을 보고받아 이를 기반으로 실적물량을 조정하였음을 인정할 만한 자료도 부족하다[제출된 증거(갑 제364, 365호증)는 모두 원고들 소속 업체와는 관련이 없는 자료들이다]. 라) 이 사건 보전 업무의 경우 도급계약에 따라 피고로부터 제공받은 설비리스트의 각 설비를 점검 및 수리하는 업무를 수행하기 위해서는 각 설비의 점검 주기 및 세부 점검 사항, 부품 교체 방법 등을 숙지할 필요가 있으며 위와 같은 업무에 숙련되기 위해서는 상당 기간 소요될 것으로 보이는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 생산관리 및 보전 업무에는 도급관계에 부합하는 전문성·기술성이 인정된다고 할 것이다. 5) 협력업체의 조직, 설비 가) 이 사건 보전 업무를 담당하였던 각 협력업체는 일정한 인적 조직 체계를 갖추어 이를 통해 지휘·명령, 업무 보고, 근무교대가 이루어지도록 하였다. 나) 보전 업무 담당 협력업체 근로자들이 용한 공구, 부품 등은 피고의 소유였으나, 도급계약에 있어서도 도급인의 시설 및 장비를 활용하도록 정하는 것은 가능한바, 이는 도급 및 파견의 구별에 있어 본질적인 요소로 보기는 어렵다. 다) 협력업체 근로자들은 기계 및 설비에 대한 부품 교체작업 시 피고의 보전부에서 발행한 부품 불출증을 작성하여 피고의 자재과에 제출하고 소모품이나 부속품을 수령하였는데, 피고의 공장에 설치된 기계 및 설비와 그 부품이 피고의 소유인 이상 이는 당연한 업무처리 방식일 뿐 근로자파견관계의 징표가 될 수 없다. 다. 소결론 그렇다면, 원고 A 등 5인과 피고 사이에서는 위 원고들이 주장하는 바와 같은 근로자파견관계가 성립하였다고 볼 수 없는바, 위 원고들의 근로자지위확인청구는 이유 없다. 그러므로 이와 다른 전제에서 임금 차액이나 손해배상을 구하는 위 원고들의 청구에 대해서는 나아가 판단하지 않는다. 5. 수출선적 업무 담당 원고들 : 원고 AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH(이하 ‘원고 AZ 등 9인’이라 한다) 가. 인정사실 1) 수출선적 업무의 개요 출고업무는 직접생산공정을 통해 완성된 자동차를 고객에게 판매하기 이전 단계에서 행하여지는 업무를 총칭하며, 그중 수출용 차량에 관한 업무는 ‘수출선적 업무’로 일컬어진다. 당심 변론 종결일 무렵 수출선적 업무의 각 단계를 담당하는 사내협력 업체와 구체적인 각 담당 업무(업무별 구분을 용이하게 하기 위하여 일부 업무의 명칭을 달리 붙인다)는 아래와 같다(아래 도표 참조) 가) 수출선적장 입구 이송(In-Put) 업무 : 피고의 5개 울산공장에서 생산된 차량 중 제1, 2, 4, 5공장에서 생산된 수출용 차량은 BM이, 제3공장에서 생산된 수출용 차량은 피고 소속 근로자가, 각 위 공장에서 완성된 차량을 운전하여 생산공장 출구(통제소)를 통과하여 수출선적장 입구 주차장(In-Put 주차장)까지 이송한다(통제소에 설치된 바코드 스캐너가 각 차량의 바코드를 스캔한다). 나) PDI 검사 : 수출선적장 입구 주차장에 주차된 차량은 BI이 이송하여 4개의 PDI 검사용 컨베이어라인에 투입하고, 창○기업과 수○산업이 각 2개씩의 컨베이어라인에서 PDI 검사를 수행한다. 검사가 끝난 차량은 BI이 이송하여 방청 컨베이어라인에 투입한다. PDI 검사장에는 피고 소속 근로자가 근무하지 않는다. 수출선적장 내 컨베이어 라인은 UPH가 65대로 고정되어 있다. 다) 방청(防錆)작업 : 방청작업은 BJ, BK 등이 각 1개의 컨베이어라인을 맡아서 작업한다. 위 두 업체의 방청작업 후 BO이 보다 세밀한 방청작업을 진행한다. 방청작업은 1988년경부터 협력업체가 전담하여 왔으며 피고 소속 근로자가 근무한 적이 없다. BJ, BK은 자체적으로 작업표준서를 제작하여 사용하고 있다. 라) 수출선적장 내 및 수출선적장 출구(Out-Put) 이송업무 : 앞서 본 바와 같이 수출선적장 입구 주차장에 주차된 차량을 PDI 검사용 컨베이어벨트에 투입하는 작업, PDI 검사를 마친 차량을 방청을 위한 컨베이어벨트에 투입하는 작업, 방청작업을 마친 차량을 수출선적장 밖 주차장(Out-Put 주차장)에 운송하는 작업은 BI이 담당하고 있다. 그 외에 전자태그(이하 ‘RFID Tag’라 한다) 부착, 차종별·국가별 사용설명서 투입 등의 작업이 이루어진다. 마) 치장 업무 : 수출선적장 밖 주차장에 있는 차량을 호안야적장, 성내야적장 등으로 이동시켜 국가별, 차종별로 구분하여 주차하는 업무는 AM이 담당하고 있다. 바) 부두 이송 업무 : 호○야적장, 성○야적장에 주차되어 있는 차량을 수출선적부두로 이동시키는 업무는 BL이 담당한다. 사) 선적 업무 : 수출선적 부두에 주차된 차량을 수출선박에 선적하는 업무는 항운노동조합 소속 근로자들이 하고 있다. 2) 원고들의 구체적인 업무 수행 방법 원고 AZ 등 9인은 별지2 근무내역표 순번 18 내지 26번 기재와 같이 피고의 사내협력업체에 입사하여 그 소속이 변경되기도 하였으나, 앞서 본 수출선적 업무에 속하는 업무를 담당하여 왔다(이하 원고 AZ 등 9인이 담당하였던 업무를 ‘이 사건 수출선적 업무’라 한다). 이하에서는 위 원고들이 계쟁기간 동안 수행한 업무를 중심으로 살핀다. 가) 수출선적장 입구 이송(In-Put) 업무 : 원고 BD, BG, BA (1) BM(수출선적장 수송 업무)이 피고와 체결한 도급계약서에서 정한 업무는 ① 피고의 5개 울산공장에서 생산된 수출용 차량 중 제1, 2, 4, 5공장에서 생산이 완료된 차량을 신차인수대기장에서 운전하여 생산 공장 출구를 통과하여 수출선적장 입구 주차장까지 운송하는 업무(공장 수송 업무), ② 기타 수송을 위해 필요한 부수적인 작업 일체, ③ 인수 전 외관 하자 검사업무, ④ 인수거부된 차량에 대한 품질문제 재검사이다. (2) 원고 BD, BE, BF, BG, BH은 현재 BM 소속으로 별지2 근무내역표 기재와 같이 피고의 협력업체에 입사하여 그 소속 및 구체적인 업무는 수차 변경되었으나, 앞서 본 각 수출선적 업무 중 일부를 담당하고 있다. 원고 BD는 2002. 10. 8. BN에 입사하여 계쟁기간 동안 피고의 제3공장에서 생산이 완료된 차량을 수출선적장 입구 주차장까지 운송하는 업무를 담당하였다(계쟁기간 중에는 제1 내지 5공장에서 생산이 완료된 차량 전부를 협력업체가 운송하였던 것으로도 보인다). 원고 BE, BF, BH은 계쟁기간 중 일부는 방청작업이 끝난 차량을 수출선적장 밖 주차장까지 이송하는 작업도 수행하였다. 원고 BG은 2001. 6. 1. CU에 입사하여 피고의 제2공장 내 ‘지원반’에서 근무하기도 하였으나, 2년의 기간이 지나기 전인 2002. 2. 1.경부터 피고의 제2공장에서 생산된 차량을 수출선적장 입구 주차장까지 이송하고 인수검사, 재검검사(2012. 4.경 이후)를 하는 수출선적 업무를 담당하였다. 원고 BA은 2003. 2. 12. BN에 입사하여 2012. 2. 1.경까지 피고의 제3공장에서 수출선적장 입구까지의 이송업무, 수출선적장 내에서 차량을 방청라인에 투입하는 업무를 수행하는 등 계쟁기간 동안에는 수출선적장 입구 이송 및 수출선적장 내 이송 업무를 담당하였다(이하 수출선적장 내 및 출구 이송 업무에서 다시 살핀다). (3) 수출선적장 입구 이송 업무는 생산 공장에서 완성된 차량을 운전하여 수출선적장 입구 주차장으로 이송하는 업무이고, 수송이 필요한 차량이 주차되어 있는 장소에서 수송이 필요한 차량에 탑승하여, 해당 차량을 운전하여 도착지까지 운송하고, 도착지에 차량을 주차한 후 복귀하는 순서로 이루어진다. 그 작업공간은 제1, 2, 4, 5 공장의 신차 인수대기장부터 수출선적장 입구 주차장까지로 한정된다. (4) 수출선적장에 도착하여 PDI 라인을 거쳐야 비로소 RFID Tag가 부착되는바, 수출선적장 입구 이송 업무를 담당하였던 BM 소속 근로자들에게는 PDA가 제공되지 않았고, 수출선적장 입구 주차장에 운전하여 차량을 주차하는 것으로 수출선적장 입구 이송 업무는 마무리되었다. 5) BM은 소유한 스타렉스 7대를 순환버스로 운행하여 직원들을 신차 인수대기장에 데려다 주고, 수출선적장 수송 업무를 마친 직원들을 수출선적장에서 태운 후 다시 수송 업무를 할 수 있도록 신차 인수대기장으로 이동시켰다. 수출선적장 수송 업무를 마치고 수출선적장 입구 주차장에서 하차한 근로자들은 위 순환버스에 탑승하여 다시 제1, 2, 4, 5 공장으로 이동한 후 다시 위 이송 업무를 반복한다. 6) 수출선적장 입구 이송 업무를 담당하였던 BM 소속 근로자들은 인수 전 외관 하자 검사업무도 담당하였는데, 차량의 외관을 점검하여 흠집, 긁힘, 오물 등의 문제가 발견된 차량에 대해서는 인수를 거부한 후 품질문제 대기장으로 이송하는 업무로서 이는 도급계약상 계약 범위에 포함되어 있다. 나) 방청 업무 : 원고 AZ (1) BK(방청 업무 담당)이 피고와 체결한 도급계약서상 도급업무 세부명세서에 기재된 업무는 ① 수출선적장에 투입된 차량에 대하여 장시간 해상운송 과정에서 발생할 수 있는 차량 부식 방지를 위한 방청유를 도포하는 업무, ② 위 방청 업무가 차량의 방청 부위별로 가장 효과적으로 이루어질 수 있도록 방청유 도포를 위한 방청툴을 제작하는 업무이며, 이에 부수하여 방청세척, 방청 청소 등의 업무가 포함되며 각 작업에 따라 계약량과 단가를 정하고 있다. (2) 원고 AZ은 2004. 11. 1. CL에 입사하여 그 소속이 수차 변경되었으나, 계쟁 기간 동안은 물론 그 이후에도 방청업무를 담당하였다. (3) 방청 업무는 수출선적장에 도착하여 PDI 품질검사를 마친 후 선박고정용 혹(hook)이 체결된 채로 방청라인으로 투입된 차량에 대하여 장시간 해상운송 과정에서 발생할 수 있는 차량 부식 방지를 위한 방청유를 도포하는 업무로서, 사이드 미러를 접고 방청 도포 시 오염을 방지하기 위한 마스킹 작업 및 실내 트림류 보호 비닐 등을 제거한 후 차량 하부의 판넬 접합부 및 실러 도포부, 휠하우스에 언더바디 왁스를, 실사이드 및 트렁크, 후드, 도어 등에 캐비티 왁스를 도포하는 순서로 이루어지고, 그 작업공간은 수출선적장 내 방청작업장으로 한정된다. (4) 수출선적장 내 방청작업장에는 방청 작업을 용이하게 하기 위하여 차량 이송용 컨베이어벨트가 설치되어 있고, 방청 업무를 담당하는 근로자들은 이를 이용하여 각자 맡은 방청 부위에 방청유를 도포하는 작업을 하게 된다. (5) BK 소속 근로자들은 방청 업무를 담당하였던 BJ 소속 근로자들과 각 1명씩 교대로 근무하며, BJ, BK21)의 방청작업 후 BO이 보다 세밀한 방청작업을 진행한다. [각주21] 원고 순번 18 소속 - 방청 업무 (6) 방청작업은 1988년경부터 협력업체가 전담하여 왔으며 피고 소속 근로자가 근무한 적이 없고, BJ, BK은 자체적으로 작업표준서를 제작하여 사용하고 있다. 위 방청 3사(BJ, BK, BO)는 방청툴을 자체적으로 제작하였다. 다) 수출선적장 출구 이송(Out-Put) 업무(방청라인 Out-Put) : 원고 BE, BF, BH PDI 검사 및 방청작업 등을 마친 차량을 수출선적장 밖 주차장(Out-Put 주차장)에 운송하는 작업을 말하며, 앞서 본 바와 같이 원고 BE, BF, BH은 계쟁기간 중 일부 기간에 CT 또는 CS에 소속되어 이 업무를 담당하였는데, 수출선적장 출구 이송(방청라인 Out-Put) 업무는 협력업체만이 담당하였다. 라) 부두 수송 업무 : 원고 BB, BC (1) BL(부두 수송 업무)이 피고와 체결한 이 사건 도급계약서에서 정한 업무는 ① 치장장에 치장되어 있는 차량 중 선적대상차량을 표시하고, 그 선적대상차량을 치장장에서 수출선적부두의 1~3구역까지 운송하는 업무, ② 그 후 송장 회수, RFID Tag 수거, 수출대상 차량 확인 등 기타 필요한 부수적인 작업 일체이다. (2) 원고 BA, BB, BC는 현재 BL 소속으로 별지2 근무내역표 순번 20, 21번 기재와 같이 피고의 협력업체에 입사하여 그 소속과 업무가 변경되었다. 위 원고들 중 원고 BB, BC만 계쟁기간(원고 BB 1998. 11. 16. ~ 2000. 11. 16., 원고 BC 2003. 4. 7. ~ 2005. 4. 7.) 중 부두 수송 업무를 담당하였고, 원고 BA은 앞서 본 바와 같이 수출선적장 입구 이송 및 수출선적장 내 이송업무를 담당하였다. (3) 부두 수송 업무는 치장장에 치장되어 있는 차량 중 선적대상차량을 수출선적부두로 이송하는 업무로, 수송이 필요한 차량이 주차되어 있는 장소에서 수송이 필요한 차량에 탑승하여, 해당 차량을 운전하여 도착지까지 운송하고, 도착지에 차량을 주차한 후 복귀하는 순서로 이루어진다. 그 작업공간은 치장장에서 수출선적부두까지로 한정된다. (4) 부두 수송 업무를 담당하는 BL 소속 근로자들22)은 사양반으로부터 선적되어야 하는 대상 차량에 대한 정보(주차되어 있는 위치 및 운송해야 하는 최종 위치인 부두 구역)를 제공받아 치장장에 도착하여 각자 PDA를 소지하고 개인별로 부여된 ID로 로그인한 채로 치장장에 주차되어 있는 차량에 탑승한다. 그리고 각 차량에 걸려있는 해당 차량의 일련번호(body number)가 내장된 RFID Tag를 PDA로 인식시켜 차량의 정보를 PDA에 입력한 후 지정 부두로 운전하여 이동한 후 주차를 완료하고, 다시 RFID Tag를 PDA로 인식시켜 GPS 수신기능에 의해 인식된 주차위치를 피고의 수출물류통합관리시스템에 전송한 다음 하차함으로써 1건의 부두 수송 업무를 마무리하게 된다.23) [각주22] BL 근로자들은 모선반(부두의 모선으로 차량을 운송하는 업무 수행)과 사양반(모선에 실을 차량의 사양을 확인)으로 각 업무에 따라 구분되어 있는데, 이 사건 원고들(원고 BA, BB, BC)은 모선반 소속으로 치장장에 주차되어 있는 수출용 차량을 선적부두까지 운송하는 업무를 담당하였다. [각주23] 원고 BB, BC의 계쟁기간은 1998. 11. 16. ~ 2000. 11. 16., 원고 BC 2003. 4. 7. ~ 2005. 4. 7.까지로, 근로자파견관계 여부의 판단은 위 계쟁기간 당시의 업무형태를 기준으로 판단하여야 한다. 다만, 기간의 도과에 따른 증거의 일실 등으로 당시의 업무형태를 인정할 증거가 부족한바, 현재의 업무형태를 살피고 그로부터 계쟁기간 중에도 같을 것으로 볼 수 있는 부분을 추단한다. (5) BL은 소유한 스타렉스 1대, 포터 1대, 카운티 4대를 순환버스로 운행하여 직원들을 치장장에 데려다 주고, 부두 수송 업무를 마친 직원들을 부두에서 태운 후 다시 부두 수송 업무를 할 수 있도록 치장장으로 이동시켰다. 부두 수송 업무를 마치고 부두에서 하차한 근로자들은 위 순환버스에 탑승하여 다시 치장장으로 이동한 후 다시 위 (4)항 업무를 반복한다. (6) 피고는 2010. 10.경 출고업무의 전산화를 추진하여, 출고업무에 스캐너와 GPS 수신 기능이 탑재된 PDA를 이용하도록 하고 이를 통해 출고 중인 차량의 위치 정보와 이송업무를 수행한 근로자의 이름이 피고의 수출물류통합관리시스템에 기록되도록 하였다. 피고는 이 사건 부두 수송 업무를 담당하였던 BL을 포함하여 출고업무를 담당하고 있는 사내협력업체들에 PDA를 지급하고, 사내협력업체 소속 근로자들로 하여금 업무에 이를 활용하도록 하였다(이러한 PDA는 위 원고들의 계쟁기간에는 사용되지 아니하였는바, 이와 유사한 방법으로 출고에 관한 정보가 제공되었을 것으로 추단된다). (7) BL 소속 근로자들은 수출선적부두에 차량을 주차한 후 우선 선적하여야 할 차량 위에 표시하는 등의 비표 작업, 주차된 차량에 쌓인 이물질을 제거하거나 세차가 필요하다고 판단되는 차량을 세차장에 투입하는 작업을 하기도 하였다. 3) 해당 협력업체들24)의 조직 등 가) 인적조직 (1) BM(수출선적장 이송)의 인적조직은 대표와 소장 각 1인 외에 A조와 B조로 구성되어 있고, A조와 B조는 각각 반장 1인 이하에 각 제1, 2, 4, 5공장의 수송 업무를 담당하도록 인원 구성을 하였고, 별도로 인수재검 업무를 담당하는 인원도 배치하였다. [각주24] 수출선적 업무(각 수출선적장 수송, 방청, 부두 수송)를 담당하였던 이 부분 원고들이 소속된 BM, BK, BL을 의미한다(이 부분에서 이하 같다). (2) BK(방청)의 인적조직은 대표와 소장, 경리 각 1인 외에 A조와 B조로 구성되어 있고, A조와 B조는 각각 반장과 조장 각 1인 이하에 A조는 33명, B조는 34명 정도로 구성되어 있다. 대표, 소장, 반장, 조장은 각 단계별 관리감독자로서 소장은 전 직원의 교육 점검 및 근태현황 관리, 반장은 소장 부재시 피고와의 도급계약상 업무수행에 관한 연락, 협의 조치 등, 조장은 각 조의 인원 및 공정배치 등을 결정하였다. 이에 따라 각 A조와 B조에 소속된 각 근로자들은 후드판넬, 훨하우스 및 실사이드, 하부 언더 바 등 각 방청 부위별 업무 또는 방청툴 제작 업무에 배치되었다. (3) BL(부두 수송)의 인적조직은 대표와 소장, 경리 각 1인 외에 부두수송 A반과 B반으로 구성되어 있고, 비표 및 비표수송외 업무를 담당하는 조도 따로 구성하였다. 각 부두수송 A반, B반에는 반장과 조장 등 관리자 직책 인원을 따로 배치하고, 부두 수송 업무를 담당하는 근로자들 외에 기사들 각 2명을 두어 부두에서 수송 업무를 마친 근로자들을 이동시키는 업무를 하도록 하였다. (4) 계쟁기간 동안 원고들이 소속되었던 협력업체는, 그 담당 작업이 위 세 협력업체가 수행하고 있는 작업과 유사한바, 그 인적조직의 형태 또한 이와 유사하였을 것으로 보인다(그에 관한 증거가 제출된 바 없다). 나) 해당 협력업체들의 공통된 부분 (1) 해당 협력업체들은 자체적으로 근로자들을 선발하였고 피고와 별개의 취업규칙을 마련하였으며, 소속 근로자들에 대하여 직책(반장, 조장, 기사 등)을 임명하는 등 인사에 관한 권한, 휴가, 조퇴, 외출 신청을 받아 허가하는 등 근태관리에 관한 권한을 독자적으로 행사하였고, 피고가 이에 개입한 바는 없다. (2) 해당 협력업체 소속 근로자들은 피고 소속 근로자들과 함께 피고가 주관하는 소방훈련과 안전교육을 받기도 하였으나, 안전교육은 이 사건 협력업체가 자체적으로 실시하는 경우도 있었다. 피고는 이 사건 협력업체 소속 근로자들을 대상으로 업무 수행 방법 등 직무와 관련한 교육을 하지는 않았고, 이러한 교육은 이 사건 협력업체가 자체적으로 실시하였다. 4) 도급액의 지급 방식 가) 피고는 반기별로 해당 협력업체들과 각 도급계약을 체결하면서 월별 예상 물량으로 계약량을 정하고 여기에 계약단가(도급단가)를 곱하여 월 예상도급액을 산정하였다.25) [각주25] 갑 제293호증, 을 제14호증의 1, 2, 11, 을 제16호증의 1, 2, 13, 을 제17호증의 1, 2, 10 참조 나) 피고와 수출선적 업무 담당 협력업체들은 ‘물량도급’의 형태로 도급액(기성금)를 지급하기로 정하였는데 이는 해당 월에 실제로 각 수출선적장 수송, 방청, 부두 수송한 차량 대수(실적량)에 이 사건 도급계약에서 정한 계약단가를 곱하여 기성금을 산정하는 것이었다. 해당 협력업체들이 매월 초 위와 같은 방식으로 전 월의 기성금을 산출하여 피고에 기성금 청구를 하면, 피고가 이를 검토한 후 기성금을 해당 협력업체들에 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제279 내지 289, 293, 436, 438, 439, 453, 454, 456호증, 을 제14, 16, 17, 29 내지 31호증의 각 기재 또는 영상, 제1심법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지 나. 판단 이 사건 수출선적 업무는 생산이 완료된 수출용 차량을 생산 공장에서 수출선적장까지 또는 치장장에서 부두까지 이송하거나, 수출선적장에 입고된 차량에 방청 작업을 하는 ‘생산 후 공정’ 내지 ‘생산 후 업무’로서, 직접생산공정과는 명확히 구분되며 간접생산공정과도 차이가 있다. 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로는 원고 AZ 등 9인이 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 피고로부터 상당한 지휘·명령을 받으며 파견법에서 정한 근로자파견관계가 성립하였음을 인정하기에 부족하다. 1) 피고의 상당한 지휘·명령 여부 가) 원고 AZ 등 9인이 계쟁기간 동안 수행한 업무는 수출선적장 이송(입구, 출구, 선적장 내), 방청, 부두 수송 업무이고(일부 원고들은 입사 직후 다른 업무를 하기도 하였으나, 2년이 되기 전에 수출선적으로 담당 업무가 변경되었다), 그 이후 당심 변론 종결일까지의 기간 동안에도 앞서 본 여러 수출선적 업무에 속하는 업무를 담당하였다. 나) 원고가 제출한 작업표준서(갑 제279호증의 1, 2, 갑 제285호증, 갑 제291호증의 1, 2)의 내용을 실질적으로 피고가 정하였는지 해당 협력업체가 정하였는지는 분명하지 않다. 설령 피고가 작성한 작업표준서를 협력업체가 그대로 사용한다 하더라도, 그 내용은 각 수출선적장 이송, PDI 검사, 방청, 부두 수송 업무 방법의 개요를 설명하는 것에 불과하여 이를 개별 협력업체 근로자의 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시 등 상당한 지휘·명령의 징표로 보기에 부족하다. 방청작업을 담당하는 BJ, BK은 자체적으로 작업표준서를 제작하여 사용하고 있다. 다) 부두 수송 업무를 담당하였던 원고들이 업무 수행 과정에서 이용한 PDA와 수출물류통합관리시스템에는 수송한 차량의 위치를 입력하는 등 작업의 결과를 입력하는 기능만 있을 뿐, 피고가 원고들의 업무 수행 과정에서 개별적인 지시를 할 수 있는 기능이 없었다. 더욱이 피고가 PDA 시스템을 도입한 2010년경 전(원고들의 계쟁기간 동안)에는 이러한 시스템이 사용되지도 아니하였고, 당시 피고의 지휘·명령의 도구로 어떠한 체계가 사용되었는지에 관한 주장, 입증도 부족하다. 라) 수출선적장 이송 업무와 부두 수송 업무를 담당했던 원고들은 통상적인 수송 업무 외에도 앞서 본 바와 같이 하자가 발견된 차량을 특정 장소로 운송하는 업무나 비표 검사 등의 업무도 수행하였다. 그러나 해당 협력업체의 도급계약서에 의하더라도 수출선적장 이송 업무의 경우 ‘인수 전 검사 업무’를, 부두 수송 업무의 경우 ‘기타 부두 수송 등을 위해 필요한 부수적인 작업 일체’를 도급업무로 정하고 있는 점, 그 수행 방법이 통상적인 수송 업무와 다소 차이가 있을 뿐 본질적으로 구별되는 업무라고 보이지는 않는 점, 수출선적장 수송 업무의 구조상 각 수송 단계에서 해당 협력업체가 해당 수출 차량을 전적으로 점유하면서 관리하므로 생산 단계에서 발생한 문제에 대하여 책임을 부담하지 않기 위하여 차량을 인수하여 이송하기 이전에 육안으로 간단히 차량의 외관을 확인하는 검사 업무는 수송 업무의 준비단계로서 얼마든지 포섭될 수 있다고 보이는 점, 피고가 원고들의 업무 수행 자체에 관한 개별적인 지시를 통해 위 차량들에 대한 운송 업무를 하달한 것은 아닌 점 등을 고려하면 위와 같은 업무도 이 사건 협력업체가 이 사건 도급계약에 따라 부담한 의무의 일부라고 봄이 타당하다 [피고와 이 사건 협력업체 중 수송 업무를 담당하였던 BM과 BL은 도급계약을 체결하면서 주된 의무인 “각 제1, 2, 4, 5공장 수송”, “부두 수송”에 대한 계약단가를 정하는 외에 “인수검사작업(3)”, “비표 외 비표수송외”에 대한 계약단가로 소액을 책정하고 이에 따라 기성금을 지급하기도 하였는데, 이는 위와 같은 부수적인 업무에 대한 도급대가로 볼 수 있다]. 마) 위 원고들은, 피고가 피고 소속 근로자인 수출선적부 BP 부장, BQ 과장, BR 대리 등과 수출선적부 협력업체 사장 및 소장 등이 모여 있는 카카오톡 채팅방을 통하여 이 사건 수출선적 업무를 담당하였던 사내협력업체 소속 근로자들의 노무 제공 과정 전체를 통제하였다고 주장하나, 갑 제385호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이 사건 협력업체 소속 원고들 포함 개별 근로자들은 해당 채팅방에 포함되어 있지 않고, 공유된 메시지의 내용을 살펴보더라도 파업 등 쟁의행위 시 작업인원 파악, 출입신청, 생산 공정이나 수출 선적 일정 변경을 안내하는 내용 등으로 피고 회사가 수출선적 업무를 담당하였던 사내협력업체 소속 근로자들에게 업무 자체에 대한 지시를 하였다고 보기는 어렵다. 2) 피고 사업에의 실질적 편입 여부 가) 이 사건 수출선적 업무(특히 이송 업무)에는 동시에 여러 명의 근로자들이 투입될 수 있었고, 누가 어떠한 업무를 수행하는지는 무차별적이며, 개별 근로자가 작업을 중단하였다고 하여 전체 수출선적 업무는 물론 직접생산공정에 영향을 미친다고 보기 어렵다. 이는 컨베이어벨트를 중심으로 이루어지는 직접생산공정 중 특정 공정을 개별 근로자가 담당한 것과는 구별된다. 또한 직접생산공정의 경우 피고가 컨베이어벨트의 작동속도를 조절함으로써 작업 속도를 통제하거나 구체적인 작업지시를 대체할 수 있었던 반면, 이 사건 수출선적 업무에 대해서는 피고가 이러한 수단을 갖고 있지 않았던 것으로 보인다. PDI 검사장이나 방청 작업장에 존재하였던 차량 이송용 컨베이어벨트는 검사나 방청 작업을 효율적으로 하기 위하여 직접생산공정과는 분리된 별도의 공간에 설치된 장치에 불과하고, 그 속도 또한 고정되어 있었던 것으로 보인다. 이 사건 수출선적 업무는 직접생산공정의 컨베이어시스템과 같이 컨베이어벨트의 속도(UPH)에 따라 작업량이 증감하는 구조가 아니라, 월별 수출선적 물량에 따라 작업물량이 정해진다. 나) 원고들은 직접생산공정과 수출선적 업무가 밀접하게 연동되었으므로 하나의 작업 집단으로 보아야 한다는 취지로도 주장한다. 원고들이 직접생산공정에서 근무하는 피고 소속 근로자들과 동일하게 주간연속 2교대로 근무하였고, 이들과 동일하게 근로일과 휴일을 적용받았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 사건 수출선적 업무는 직접생산공정에서 생산이 완료된 차량에 대한 것으로 공정이 명확히 구분되며 그 작업 장소 또한 공간적으로 분리된다. 생산된 차량 중 일부만이 수출용 차량으로 분류되어 수출선적 업무에 이르게 되고, 전체 생산 차량 중 수출용 차량의 비중은 국내외의 차량 수요에 따라 증감변동하므로 수출선적 업무가 직접생산공정의 속도에 영향을 받는 형태로 피고의 지휘·명령에 복종한다거나, 수출선적 업무를 담당한 협력업체 근로자들이 직접생산공정을 수행하는 피고 소속 근로자와 직접 공동 작업을 수행하는 하나의 작업 집단을 이룬다고 볼 수 없다. 다) 수출선적 업무를 담당하는 협력업체 근로자들은 피고 소속 직원들과 혼재되어 근무하지 않았고 상호간에 혹은 일방적으로라도 업무를 대체하여 수행하지 않았으며, 이들이 같은 업무를 공동으로 수행하였다고 볼 만한 사정도 없다. 수출선적장 입구 이송 업무를 담당하였던 원고들의 경우 그 작업공간은 피고의 각 제1, 2, 4, 5공장의 인수대기장에서부터 수출선적장 입구 주차장까지여서, 위 각 공장 내에서 직접생산공정을 담당하였던 피고 소속 근로자들의 업무와 상대적으로 시간적·장소적으로 근접성이 있으나, 단순히 시간적·장소적으로 근접했다는 사정만으로 위와 같은 수출선적장 수송 업무가 피고의 사업에 편입되었다고 보기는 어렵다. 라) 원고들은 피고 소속 근로자들이 제3공장에서 생산된 차량을 수출선적장 입구 주차장까지 운송하는 업무를 담당하였으므로 이들이 수행한 업무와 이 부분 원고들의 업무가 사실상 동일한 업무라는 취지로도 주장한다. 살피건대, 각 공장으로부터 완성된 차량을 수출선적장 입구 대기장까지 이송하는 업무 자체는 동일하다. 그런데 피고 소속 근로자들이 위 업무를 수행하게 된 것은 2010년경 이후로 보이는바(원고 BD는 입사 후 제3공장에서 생산된 차량의 이송 업무를 담당하기도 하였다), 이는 원고들의 계쟁기간 이후의 사정으로서 이 부분 판단에 영향을 끼치지 않는다. 뿐만 아니라 피고의 제3공장에서 출고된 차량을 피고의 정규직 근로자들이 수송한다 하더라도 이는 동일한 업무의 ‘병행’ 작업에 불과할 뿐 협력업체 근로자들과의 ‘직접 공동’ 작업이라 보기 어렵다. 마) 방청작업은 1988년경부터 협력업체가 전담하여 왔으며 피고 소속 근로자가 근무한 적이 없었던 것으로 보이는바, 방청작업 담당 협력업체 소속 근로자들이 피고 소속 근로자와 공동 작업을 수행하였다고 볼 여지가 없다. 3) 각 도급계약의 목적 및 수출선적 업무의 성격 가) 이 사건 수출선적 업무를 담당하였던 사내협력업체와 피고가 체결한 도급계약의 목적과 내용은 구체적으로 확정되어 있었고, 원고들과 같은 업무를 수행하는 피고 소속 근로자들이 아예 없거나 있었더라도 그 업무는 명확히 구분되었다(피고의 제3공장에서 출고된 차량을 피고의 정규직 근로자들이 수송한다 하더라도 이는 제1, 2, 4, 5공장에서 출고된 차량의 수송 업무와는 구분된다). 나) 수출선적 업무를 담당한 협력업체와 피고는 이 사건 도급계약을 체결하면서 계약단가를 정하였고, 이 사건 협력업체가 피고로부터 지급받은 도급액(기성금)는 해당 월에 실제 수송하거나 방청한 차량 대수에 위 계약단가를 곱하여 산정한 금액이었다. 결국 피고가 위 협력업체에 지급한 도급액은 ‘노동력의 제공’에 대한 대가가 아니라 ‘노동의 결과’ 내지 ‘일의 완성’에 대한 대가로서의 성격이 강하다. 다) 수출선적 업무 중 이송 업무는 정형화되어 있었다. 그러나 실제로 이를 수행할 때에는 여러 종류의 차량을 안전하고 신속하게 운전하여 지정된 라인이나 구역에 정확히 주차하여야 했고, 차량의 종류, 수출 대상 국가에 따라 운전대의 방향, 차체의 크기나 형상, 변속기의 유형, 차량의 조작법 등에 차이가 있었으므로 이송 업무에 숙련되기까지는 상당한 기간이 소요되었을 것으로 보이는 점, 파견법 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항, 별표1은 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 근로자파견사업의 대상이 되는 업무를 정하고 있는데 “자동차 운전 종사자의 업무”는 여기에 포함되는 점, 방청 업무의 경우에도 방청유 도포시 오염 부분을 최소화하기 위한 사전 작업 이후 각 부위별 다른 왁스를 도포해야 하는 등 해당 업무에 숙련되기까지는 두세 달이 소요되었던 점, 해당 협력업체는 오랜 기간 동안 이 사건 수송 업무와 방청 업무를 독자적으로 수행하면서 효율적인 업무 수행 방법을 축적하여 방청툴을 자체 제작하기도 한 점 등을 고려하면, 원고들이 수행한 이 사건 수출선적 업무에 도급관계에 부합하는 전문성·기술성이 부족하다고 단정할 수 없다. 4) 작업배치권 등 행사 여부 가) 이 사건 협력업체는 소속 근로자들에 대하여 독자적으로 인사권과 근태관리권을 행사하였고, 이에 피고가 개입하지 않았다. 피고가 원고들 개개인의 업무 수행을 감시·감독하거나 평가한 바도 없다. 이 사건 수출선적 업무 중 부두 수송 업무의 경우에는 피고가 수출물류통합관리시스템으로 이 사건 부두 수송 업무가 완료된 차량의 위치와 이를 수행한 근로자를 확인할 수 있었으나, 위 시스템은 피고가 전체적인 출고 업무의 진행 현황을 파악하기 위하여 운영하였던 것으로 보이고, 피고가 이 사건 부두 수송 업무를 하는 개별 근로자들의 업무 태도나 실적, 근무현황 등을 파악할 별다른 동기나 유인은 없었다. 나) 부두 수송 업무 중에 사고가 발생하여 차량이 훼손되는 경우 피고는 이 사건 도급계약이나 클레임 처리 협정서에 따라 이 사건 협력업체에 보상을 요구할 수 있었고 실제로 피고는 사고를 발생하게 한 근로자 소속 협력업체에 보상을 요구하였다.26) [각주26] 을 제14호증의 10, 12, 38, 제16호증의 12, 제17호증의 10, 42, 이는 모두 2016년도 등 계쟁기간이 한참 지난 이후 시점의 자료들이기는 하나, 계쟁기간 동안의 자료들은 제출된 바 없다. 다) 피고와 이 사건 협력업체는 계약단가를 사전에 합의한 후 결과적으로 이 사건 협력업체 소속 근로자들이 수행한 실적량에 비례하여 도급액을 산정하였는데, 이 사건 협력업체가 월별 실적량을 통제할 수는 없었으나, 소속 근로자들을 얼마나 투입하여 어떻게 배치할 것인지는 자체적으로 결정하였으므로, 이들의 업무 태도나 실적, 근무현황을 파악하고 감독할 유인은 피고보다는 이 사건 협력업체에 있었다. 5) 이 사건 협력업체의 조직, 설비 이 사건 수출선적 업무를 담당하였던 각 협력업체는 일정한 인적 조직 체계를 갖추어 이를 통해 지휘·명령, 업무 보고, 근무교대가 이루어지도록 하였다. 위 협력업체들이 수행한 업무는 각 그 특성상 많은 물적 설비가 요구되지 않았고, 최소한으로 요구되는 순환버스(수출선적 업무) 등은 각 해당 협력업체가 소유하고 있었다. 위 협력업체들은 도급받은 업무를 수행하기 위한 독립적 기업조직과 설비를 갖추고 있었던 것으로 평가할 수 있다. 다. 소결론 그렇다면, 원고 AZ 등 9인과 피고 사이에서는 위 원고들이 주장하는 바와 같은 근로자파견관계가 성립한다고 볼 수 없는바, 위 원고들의 근로자지위확인청구는 이유 없다. 그러므로 이와 다른 전제에서 임금 차액이나 손해배상을 구하는 위 원고들의 청구에 대해서는 나아가 판단하지 않는다. 6. 근로자지위확인청구에 관한 결론 원고 D 등 8인과 피고 사이에는 근로자파견관계가 인정되므로 이들 중 당심 변론종결일 기준으로 정년이 도래하지 아니한 원고 D, E, F, G의 근로자지위확인 청구는 이유 있는 반면, 같은 청구를 유지하고 있는 나머지 원고들의 근로자지위확인 청구는 이유 없다. 이에 따라 원고 D 등 8인의 임금 차액 등 지급청구에 관하여는 아래 Ⅳ.항에서 살피고, 나머지 원고들에 관하여는 더 나아가 살피지 아니한다. Ⅳ. 고용의제되는 원고 D, E, F, H, I, J, G, K(이하 Ⅳ.항에서는 ‘원고들’이라고만 한다)의 임금 차액 등 지급청구에 관한 판단 1. 원고들의 주장27) 가. 임금 차액 및 약정금 청구 피고는 원고들에게 각 별지4 고용의제일 이후로서 원고 D, E은 2013. 4. ~ 2019. 12., 원고 F은 2013. 4. ~ 2015. 12., 원고 H, J, G은 2013. 8. ~ 2019. 12., 원고 I, K은 2013. 8. ~ 2018. 12.에 대하여 원고들이 피고 소속 근로자로서 받을 수 있었던 임금에서 원고들이 같은 기간 동안 사내협력업체로부터 받은 임금을 공제한 차액과 피고 단체협약상 피고 소속 근로자에게 지급하기로 한 약정금을 지급할 의무가 있다. [각주27] 근로자파견관계를 인정하기 어려운 다른 원고들의 주장은 기재하지 아니한다. 나. 포인트, 재래시장 상품권, 주식 청구 피고는 피고 소속 근로자들에게 2013년부터 2019년까지 매년 선물비 및 주간연속 2교대 포인트를, 2013년, 2014년, 2016년, 2018년, 2019년에 재래시장 상품권을, 2016년, 2019년에 주식을 각 지급하였다. 이에 원고들은, 주위적으로 위 각 포인트 및 상품권의 액면금 상당액과 주식에 관한 지급일 기준 평가금액의 지급을 구하고, 예비적으로 위와 동일한 포인트의 부여, 상품권의 교부, 2019년에 지급한 우리사주 주식 15주의 현물 지급을 구한다28)(원고들의 주위적, 예비적 청구는 임금을 구성하는 나머지 항목에는 차이가 없고, 포인트 등의 취급 여하에 따라 임금 차액이나 퇴직금 청구 부분의 금액에만 영향을 미칠 뿐이므로, 청구 전체가 주위적, 예비적 관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 이를 주위적, 예비적 청구로 나누어 판단하지 아니하며, 해당 부분에서만 원고들이 주장하는 순서에 따라 판단하기로 한다). [각주28] ‘2019년 우리사주 주식 15주’에 대한 평가금액 상당의 금전 지급은 원고 F과 2018. 12. 31.자로 정년퇴직한 원고 I, K을 제외한 나머지 원고 D, E, H, G, J만 구하고 있고 ‘2019년 우리사주 주식 15주’에 대한 현물 지급은 원고 D, E, F, G만이 구하고 있다. 한편 ‘2016년 주식’의 경우 원고들이 모두 구하고 있는데, 이에 대하여는 주위적 및 예비적 청구 모두 현물이 아닌 평가금액 상당의 금전 지급을 구하고 있다. 다. 퇴직금 차액 청구 원고 H, I, J, K은 퇴직하였는바, 피고는 위 원고들이 피고의 정규직 근로자로서 받을 수 있었던 퇴직금에서 위 원고들이 사내협력업체로부터 지급받은 퇴직금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다(위 원고들은 이 사건 제1심판결 선고 후 항소심 계속 중에 정년이 도과하여 퇴직하였는바29), 당심에서 이 부분 청구를 추가하였다). [각주29] 원고 H, J은 2019. 12., 원고 I, K은 2018. 12. 각 정년퇴직하였다. 2. 임금 및 퇴직금, 약정금 청구에 관한 판단 가. 임금 및 퇴직금 청구권의 발생 원고들과 피고 사이에는 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 별지4 인용금액표 ‘고용의제일’ 기재 일을 기하여 직접고용관계가 성립되었고, 이에 따라 원고들은 피고의 근로자 지위에 있음은 앞서 본 바와 같다(다만 원고 H, I, J, K은 당심 계속 중 정년이 도과하여 퇴직하였는바 근로자 지위 확인청구 부분은 소 취하하였다). 비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금액에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, ① 제정 파견법 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지 증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용 안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, ② 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, ③ 개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 고용의제 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 참조). 따라서 피고는 원고들에게 위 각 고용의제일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2013. 4. 또는 2013. 8.부터 2019. 12.까지30)기간에 대하여 위 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이라면 받았을 임금 및 퇴직금에서 위 원고들이 같은 기간 동안 사내협력업체로부터 받은 임금 및 퇴직금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.31) [각주30] 다만 원고 F은 2015. 12.까지, 2018. 12. 31.자로 퇴직한 원고 I, K은 2018. 12.까지만 구하고 있다. [각주31] 퇴직금 청구의 경우, 위 원고들 중 당심 변론종결일을 기준으로 정년이 도과하여 퇴직한 일부 원고 H, I, J, K에 한한다. 나. 임금 및 퇴직금 차액의 범위 1) 비교 대상 근로자의 확정 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들이 담당하여 온 각 공정에서는 사내협력업체 소속 근로자들뿐만 아니라 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들도 업무를 수행하여 온 점, ② 원고들의 담당 업무는 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들의 담당 업무와 밀접하게 연동되어 있었고 단순·반복적인 업무의 특성상 담당 업무의 대체도 충분히 가능한 점, ③ 실제로 사내협력업체의 담당 공정 변경이나 사내협력업체와의 비상업무도급계약 체결 방식을 통하여 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들의 담당 업무를 사내협력 업체 소속 근로자들이 수행하기도 하였고 일부 공정의 경우 피고 소속 기술직군 정규직 근로자와 사내협력업체 소속 근로자가 주야교대로 업무를 수행하기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고들이 수행하여 온 각 업무는 피고의 사업장 내 같은 공정에서 근무하는 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들이 수행하여 온 업무와 본질적인 차이가 없으므로, 원고들의 각 업무는 같은 공정에서 근무하는 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당한다고 봄이 타당하다. 나아가 피고의 사업장 내에서 근무한 기술직군 정규직 근로자들은 공정에 관계 없이 같은 기준에 의하여 임금 및 퇴직금을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결국 원고들에게 지급되어야 할 임금 및 퇴직금의 액수는 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들이 지급받은 임금(이하 ‘기준임금’이라 한다), 퇴직금(이하 ‘기준퇴직금’이라 한다)과 동일한 기준에 따라 산정되어야 한다. 2) 산정기간 원고들의 고용의제일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소 제기일인 2016. 4. 29. 또는 2016. 9. 5.로부터 임금채권의 소멸시효기간인 3년을 역산한 이 사건 청구기간(원고 D, E, F은 2013. 4.부터, 원고 H, I, J, G, K은 2013. 8.부터 원고 F은 2015. 12.까지, 원고 I, K은 2018. 12.까지, 나머지 원고들의 경우 2019. 12.까지)에 대하여 미지급 임금을 산정한다. 3) 피고 소속 기술직군 정규직 근로자의 임금 구성 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제246 내지 249, 251 내지 256, 342 내지 345호증, 을 제27, 28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고 소속 기술직군 정규직 근로자의 임금은 기본급, 근속수당, 연장근로수당(연장·야간·휴일근로수당을 모두 포함한다. 이하 같다), 통상수당(생산성향상수당, 단체개인연금, 교대근무수당, 조정수당), 근무능률향상수당, 연속2교대전환수당, 상여금, 성과급, 일시금, 귀향비, 근속수당으로 구성되고, 이에 대한 구체적인 지급기준은 다음과 같다. 가) 기본급 2013년부터 2019년까지 피고 정규직 근로자의 호봉별 기본급은 별지5 호봉표 기재와 같다. 피고는 정규직 근로자들에게 입사와 동시에 군미필자인 경우 1호봉, 군필자인 경우 3호봉을 각 부여하였고, 2012년까지는 입사 후 최초 도래하는 4월 1일을 기준으로, 2013년부터는 1월 1일을 기준으로 근무기간이 6개월을 경과하지 않은 경우 1호봉을, 6개월이 경과한 경우 2호봉을 각 추가하였으며, 이후 도래하는 4월 1일(2014년부터는 1월 1일)부터 2호봉을 추가로 부여하였고, 2014년, 2015년에는 특별호봉 2호봉을 승급해 주었다. 2016년과 2017년에는 별도호봉으로서 위 호봉표의 호봉별 기본급에 각 14,400원을 추가로 지급하였다. 한편, 피고는 2014년 임금교섭 별도 합의서를 통해 2014년 말 대상자부터 정년인 만 60세에 해당하는 연도의 기본급은 만 59세 기본급의 90%로 산정하였고, 2018년도 단체협약 제25조 제2항에 따라 만 59세에 해당하는 연도의 기본급은 전년도 호봉과 동일한 호봉을 기준으로 산정하여 만 58세의 기본급과 동일하게 지급하였다. 나) 각종 수당, 정기상여금, 성과급, 일시금 등 (1) 근속수당 피고는 정규직 근로자들의 근속년수에 따라 근속수당을 매월 지급하였고 2011. 4. 1. 이후 지급된 근속수당은 아래 표 기재와 같다(단위 원). (2) 연장근로수당 피고는 급여규정에 따라 연장·야간·휴일근로를 한 정규직 근로자들에게 ‘(기준내임금 ÷ 240시간) × 실근로시간 × 150%’의 산식으로 계산한 연장근로수당을, ‘(기준내임금 ÷ 240시간) × 실근로시간 × 200%’의 산식으로 계산한 야간근로수당을, ‘(기준내임금 ÷ 240시간) × 실근로시간 × 150%’의 산식으로 계산한 휴일근로수당을 지급하여 왔다. (3) 통상수당(생산성향상수당, 단체개인연금, 교대근무수당, 조정수당) 피고는 통상수당으로 정규직 근로자들 중 교대조에게 생산성향상수당(월 20,000원), 단체개인연금(월 20,000원), 교대근무수당(월 10,000원), 조정수당(월 3,000원) 합계 636,000원, 주간조에게 교대조와 같은 액수의 생산성향상수당과 단체개인연금 합계 480,000원을 지급하였다. (4) 근무능률향상수당, 연속2교대전환수당 근무능률향상수당은 2014. 3.경 도입되어 ‘개인별 통상임금 × 근무형태별 지급율’의 산식으로 계산하여 지급되었는데, 한 주는 주간 조, 다음 주는 야간 조로 근무하는 1주 1야 근무형태의 정규직 근로자들에 대한 지급율은 2014. 3.경부터 매월 5.64%, 2016. 1. 11.부터는 매월 9.1%였다. 연속2교대전환수당은 2013. 3.경 도입되어 1주 1야 근무형태의 경우 ‘{(35시간 × 50% × 2시급) + (70시간 × 1시급)} ÷ 조정계수 1.9397’의 산식으로 계산하여 지급되었다. (5) 상여금 피고는 2013년부터 2019년까지 정규직 근로자들에게 매년 기준급여의 750%에 해당하는 상여금을 짝수 달에 각 100%, 설날과 추석 및 하계휴가에 각 50%로 나누어 지급하였는데, 설날의 50%와 2월의 100% 합계 150%는 인상 전 급여를 기준으로, 나머지 600%는 인상 후 급여를 기준으로 지급하였다. 그리고 기준급여를 기술직군의 월급제 사원에 대하여는 통상임금으로, 기술월급 및 기술직 시급제 사원에 대하여는 통상임금에 30시간 분의 통상시급을 더하여 산정하였다. (6) 성과급 피고는 지급일 현재 재직 중인 정규직 근로자들에게 통상임금에 소정의 지급율을 곱한 금액에 해당하는 성과급을 지급하였는데 그 연간 지급율은 아래 표 기재와 같다. [각주32] 상기 금액 중 50%는 지급일 현재 조합원 인당 평균금액을 정액으로 지급한다(갑 제342호증의 4 참조) [각주33] 갑 제342호증의 6 참조 (7) 일시금, 포인트, 상품권, 주식 피고는 2013년부터 2019년까지 아래 표 기재와 같이 일시금(경영성과금 중 현금으로 일시 지급된 금액 합산액), 귀향비, 휴가비를 현금으로 지급하였고, 아래 표 기재 가액을 액면가로 하는 선물비 포인트, 주간연속 2교대 포인트(이하 이 둘을 합하여 ‘이 사건 각 포인트’라 한다)를 부여하고, 재래시장 상품권을 지급하였다. 또한, 피고와 피고의 노동조합은 단체교섭 타결 등을 기념하기 위해 별도 합의로, 2015. 12. 30. 피고 발행 주식 20주를 2016년 설날 휴가 전에, 2016. 10. 17. 피고 발행 주식 10주를 2016년 11월 말경 각 그 지급일 현재 재직 중인 근로자에게 지급하기로 합의하였고, 2019년도 단체협약으로 2019년 11월 말 기준 재직 중인 근로자에게 우리사주 주식 15주을 각 지급하기로 합의하였다(한편, 위 2019년도 단체협약에서 2013. 3. 5. 이전 입사자에게는 격려금 600만 원을 지급하기로 하였으나, 원고들의 최종 청구취지에는 위 금액이 누락되었음이 분명한바, 이를 청구하지 아니한 것으로 본다).34) [각주34] 원고들은 이 판결 선고 전날 위와 같은 취지의 참고자료를 제출하였으나, 청구취지 변경 없이 이를 인정할 수는 없다. 원고들은, 피고가 2016년과 2019년에 피고 소속 근로자에게 실제 주식이 아니라 위 표의 ‘원고들 주장 주식평가액’란 기재 금액을 지급하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다[2016년도에 지급된 주식은 임금으로 볼 수 없으므로 비교대상근로자가 받은 임금에 산입하지 아니하며 이에 따라 평균임금, 통상임금 계산에도 반영하지 아니한다]. 4) 원고별 월별 기준임금의 계산 가) 기본급 피고는 2013년부터 정규직 근로자들의 호봉 승급 기준일을 매년 1월 1일로 변경한 반면, 단체협약 및 임금협약에 의한 기본급 인상 시점은 매년 4월 1일이므로, 2013년부터 2019년의 경우 동일한 호봉이라도 당해 연도 1월부터 3월까지의 기본급과 4월부터 12월까지의 기본급이 상이하게 된다. 이러한 점을 반영하여 계산의 편의상 월 기본급을 1월부터 3월까지 부분과 4월부터 12월까지 부분으로 구분하여 원고들의 임금을 산정한다. 원고들의 군필 여부는 별지13 원고데이터 기초 중 ‘군필(초봉)’란 기재와 같고(3호봉의 경우 군필자, 1호봉의 경우 군미필자이다), 위 기준에 따라 앞서 본 호봉표 및 피고의 기본급 산정방식에 근거하여 2013 ~ 2019년의 원고들 호봉을 계산하면 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘2013호봉’ 내지 ‘2019호봉’란 기재와 같고, 산정기간에 대한 원고들의 기본급을 계산하면 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘기본급계1-3’ 내지 ‘기본급계4-12’란 기재 금액과 같다. 나) 각종 수당, 상여금, 성과급, 일시금 등 (1) 각종 수당(근속수당, 연장근로수당, 통상수당, 근무능률향상수당, 연속2교대 전환수당) ① 근속수당 2013 ~ 2019년도 원고들의 근속수당은 별지10 금원3 표의 연도별 각 기재 금액과 같고, 산정기간에 대한 원고들의 근속수당은 별지6 계산식 표의 연도별 각 ‘금원3’란 기재 금액과 같다. ② 연장근로수당 연장근로수당을 산정하는 시간급 통상임금은 원고들이 구하는 바에 따라 기본급을 240시간으로 나눈 금액과 제수당을 226시간으로 나눈 금액을 합한 금액에 연장·휴일·야간의 근무시간 수를 곱하여 계산한다. 산정기간에 대한 원고들의 연장, 휴일·야간근로시간 수는 별지8 연장근로 표의 각 기재와 같고, 이에 대한 원고별 수당 합계액은 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘연장수당’란 기재 금액과 같다. (3) 통상수당 원고 F을 제외한 나머지 원고들은 모두 교대근무자들인바, 위에서 살핀 기준에 따라 2013 ~ 2019년도의 각 통상수당을 산정하면 별지9 금원2 표1. 교대근무자통상수당 각 ‘생산성향상수당’, ‘개인연금’, ‘교대근무수당’, ‘조정수당’란 각 기재와 같고, 원고 F은 주간근무자이므로 별도로 교대근무수당과 조정수당은 지급되지 않았음은 앞서 본 바와 같은바 2013 ~ 2019년도의 각 통상수당을 산정하면 별지9 금원2 표2. 주간근무자통상수당 각 ‘생산성향상수당’, ‘개인연금’란 각 기재와 같다. 산정기간에 대한 원고들의 통상수당 합계액은 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘통상수당’란 기재 금액과 같다.35) [각주35] 원고 F을 제외한 나머지 원고들의 통상수당은 2013년~2019년 모두 각 636,000원[= 생산성향상수당(24만 원)+개인연금(24만 원)+교대근무수당(12만 원)+조정수당(36,000원)]으로 동일하나, 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘통상수당’란 중 2013년도 통상수당은 원고별로 477,000원 혹은 265,000원인데, 이는 소멸시효에 따라 일부 원고는 2013. 4.부터 혹은 나머지 원고는 2013. 8.부터의 임금만 구하고 있는바, 이를 반영하여 산정한 금액이다(636,000원×9/12개월=477,000원, 636,000원×5/12개월=265,000원). 원고 F의 경우에도 마찬가지로 통상수당은 각 년도 모두 480,000원으로 동일하나, 2013년의 경우에는 이를 반영하여 산정한 금액이다(480,000원×9/12개월=360,000원). ④ 근무능률향상수당, 연속2교대 전환수당 원고들의 근무형태는 별지13 원고데이터 기초 중 ‘야간근무’란 각 기재와 같고, 위에서 살핀 기준에 따라 산정기간에 대한 원고들의 근무능률향상수당과 연속2교대 전환수당을 계산하면 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘근무능률향상수당’, ‘연속2교대 전환수당’란 각 기재 금액과 같다. (2) 상여금 및 성과급 상여금은 1~3월 기본급, 월할 근무능률향상수당 등, 월할 통상수당, 월할 근속수당, 45시간분의 연장근로수당을 합한 금액의 150%와 4~12월 기본급, 월할 근무능률 향상수당 등, 월할 통상수당, 월할 근속수당, 45시간분의 연장근로수당을 합한 금액의 600%를 합산하여 산정한다. 성과급은 기본급, 월할 근무능률향상수당 등, 월할 통상수당, 월할 근속수당, 45시간분의 연장근로수당을 합한 금액에 연도별 성과급 지급율을 곱하여 산정하되, 50%는 정액으로 일시금에 포함되어 지급되었는바, 성과급 지급율을 2013년도 450%, 2014년도 400%, 2015년도 350%, 2016년도 300%로 변경하여 적용하고, 2017년도 이후부터는 당해 연도 성과급 지급율, 즉 2017년도 300%, 2018년도 250%, 2019년도 150%를 그대로 적용하여 각 계산한다. 위 산정방식에 따라 산정기간에 대한 원고들의 상여금 및 성과급을 계산하면 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘상여금’란 및 ‘성과급’란 기재 금액과 같다. (3) 일시금, 포인트, 상품권 및 주식 원고들의 일시금, 귀향비 및 휴가비, 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권은 별지9 금원2 표1. 교대근무자통상수당의 각 해당란 각 기재와 같다(피고가 원고들 주장대로 주식평가액을 피고 소속 근로자에게 지급하였음을 인정할 만한 증거가 없는 점은 앞서 본 바와 같다). 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식과 관련하여, 원고들은 피고와 사이에서 고용의제된 자들로서, 피고가 고용의무를 불이행함에 따른 임금 차액 상당의 손해배상을 구하는 것이 아니라 피고 소속 근로자로서 당연히 받았어야 할 금품과 협력업체로부터 실제 수령한 금품과의 차액의 지급을 구하고 있다. 살피건대, 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 피고 발생 주식은 모두 종류물로서 원고들은 피고에 대하여 고용의제일 이후 피고 소속 근로자가 지급받은 포인트, 상품권, 주식 그 자체의 지급을 구할 수 있을 뿐 그 가액 상당의 금전의 지급을 청구할 권리가 있다고 볼 수는 없다(퇴직한 원고들의 경우에도 피고로부터 포인트와 재래시장 상품권을 부여 내지 교부받아 사용하거나 퇴직을 이유로 정산할 수 있다고 할 것인바, 포인트 부여 내지 상품권 교부에 갈음하여 그 액면금 상당의 금전의 지급을 구해야만 하는 특별한 사정이 있다고도 보기 어렵다). 따라서 위 인정항목 중에서 피고가 피고 소속 근로자에게 지급해온 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식에 관한 금전 청구는 받아들일 수 없다[원고들이 예비적 청구의 형태로 그 현물의 지급도 구하고 있는바, 아래 다.항 포인트, 재래시장 상품권, 주식 현물 청구 부분에서 나아가 살펴본다]. 결국 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식을 제외하고 산정기간에 대한 원고들의 일시금 등을 계산하면 별지9 금원2 표1. 교대근무자통상수당의 연도별 각 ‘일시금 등 합계(금전만)’란 기재 금액과 같다 5) 원고별 미지급 임금 계산 원고들의 각 산정기간에 대한 위 기본급, 연장근로수당, 근무능력향상수당, 연속2교대 전환수당, 통상수당, 상여금, 성과급의 합계액은 별지6 계산식 표의 연도별 각 ‘금원’란 기재 금액과 같고, 일시금 등의 합계액은 같은 표의 연도별 각 ‘금원2’란 기재 금액과 같으며, 근속수당의 합계액은 같은 표의 연도별 각 ‘금원3’란 기재 금액과 같고, 위 각 금액을 합한 금액은 같은 표의 연도별 각 ‘정규직임금’란 기재 금액과 같다. 6) 기준퇴직금의 계산 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우라고 하더라도, 이러한 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않고, 그 결과 통상임금에도 해당하지 않는다(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결)고 할 것인바, 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식의 경우 피고가 단체협약에 따라 소속 근로자에게 지급할 의무가 있을 뿐, 이를 근로의 대가로서 지급되는 임금이라고 보기는 어렵다. 따라서 이를 제외하고 앞서 본 기준임금을 기초로 원고 H, I, J, K의 퇴직금을 산정하면 별지11 퇴직금 표의 ‘정규직 산출퇴직금’란 기재와 같다.36) [각주36] 위 원고들은 재산편의상 퇴직 전 3개월이 아닌 퇴직한 연도 1년 전체 임금을 기초로 산정한 평균임금으로 기준퇴직금을 계산하였다. 위와 같은 계산방식에 대하여 피고는 별도로 다투고 있지 않고, 원고들의 1~4월의 기본급이 5~12월의 기본급보다 더 적은 것은 앞서 본 바와 같은바, 퇴직 직전 3개월보다 위와 같이 1년 전체 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 피고에게 불리하다고도 볼 수 없는바, 원고들이 구하는 바에 따른다. 7) 기지급 임금, 퇴직금 및 중간수입의 공제 산정기간 중 원고들이 파견사업주로부터 기수령한 임금은 별지6 계산식 표의 연도별 각 ‘기수령액’란 기재 금액과 같은바, 결국 산정기간에 대한 원고들의 연도별 임금 차액은 위 연도별 각 ‘정규직임금’란 기재 금액에서 위 연도별 각 ‘기수령액’란 기재 금액을 뺀 차액으로, 이는 같은 표의 각 ‘2013년 차액’, ‘2014년 차액’, ‘2015년 차액’, ‘2016년 차액’, ‘2017년 차액’, ‘2018년 차액’, ‘2019년 차액’란 기재 금액과 같다. 산정기간에 대한 각 해당 년도의 임금 차액을 모두 합하면 최종 임금 차액이 되고, 이는 같은 표 의 ‘2013~2019년 임금 차액’란 기재 각 해당 금액과 같다. 산정기간 중 원고 H, I, J, K이 파견사업주로부터 기수령한 퇴직금은 별지11 퇴직금 표의 ‘하청업체 퇴직금’란 기재 금액과 같은바, 결국 위 원고들의 퇴직금 차액은 같은 표 ‘정규직 산출퇴직금’란 기재 금액에서 위 ‘하청업체 퇴직금’란 기재 금액을 뺀 차액으로, 이는 같은 표의 ‘퇴직금차액’란 기재 각 해당 금액과 같다. 다. 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식 현물 청구 1) 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권 원고들은 고용의제된 때부터 피고 소속 정규직 근로자와 동일하게 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식을 지급받을 권리를 취득한다고 할 것인바, 피고는 원고들에 대하여 산정기간에 피고 소속 정규직 근로자들에게 부여하였던 이 사건 각 포인트를 부여하고, 재래시장 상품권을 현물로 교부하며, 주식을 지급하여야 한다. 피고가 원고들에게 부여해야 하는 선물비 및 주간연속2교대 포인트는 별지4 인용금액표의 ‘포인트’란 기재와 같고, 교부해야 하는 재래시장 상품권은 같은 표 ‘재래시장 상품권’란 기재와 같다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권은 복리후생적 금품으로서 근로의 대가인 임금에 해당하지 않는바 이에 대한 원고들의 청구는 타당하지 않다고 다툰다. 살피건대, 이 사건 각 포인트와 재래시장 상품권은 복리후생적 금품으로서 근로의 대가인 임금으로 보기 어려우나, 복리후생적 금품이라고 하더라도 피고는 단체교섭에 따라 이를 피고 소속 근로자에게 지급하기로 합의하였는바 그 지급의무가 인정되고, 원고들은 고용의제일 이후 피고의 근로자로 간주되므로 피고는 원고들에게도 이를 지급할 의무가 있다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 우리사주 주식 피고가 2019년 피고 소속 근로자에게 우리사주 주식 15주를 지급하기로 정하였음은 앞서 본 바와 같은바, 피고는 이를 구하는 원고 D, E, F, G에게 우리사주 주식 15주를 지급하여야 한다(한편, 원고들은 2016년 주식 30주를 지급받을 권리도 취득하였다고 할 것이나, 원고들은 이 법원의 석명에도 불구하고 2019년 우리사주 주식과 달리 2016년도에 지급된 주식은 예비적 청구에서도 주식 그 자체의 지급을 청구하지 않고 있고, 지급 당시의 가액을 임금 등 차액에 산입하여 청구하고 있다. 종류물인 주식에 대하여 현물이 아닌 임의의 시점에서의 평가액의 지급을 구하는 청구는 이유 없음은 앞서 본 바와 같은바, 2016년 주식에 관한 원고들의 지급일 기준 평가액 지급청구는 받아들일 수 없다). 이에 대하여 피고는, 2019년 우리사주 주식은 ‘임금 관련 소송을 취하하고 개별 부제소 동의서를 제출한 근로자’에 한하여 지급하는 것이므로 이 사건 원고들이 지급대상에 해당하지 않는바, 2019년 우리사주 주식에 대한 원고들의 청구는 부당하다고 다툰다. 갑 제345호증의 4의 기재에 의하면 지급대상에 위와 같은 조건이 부가되어 있는 사실은 인정되나, 피고가 원고들에 대하여 제정 파견법에 따라 근로자지위를 인정하였다면 원고들이 부제소 동의서를 제출하였을 것으로 넉넉히 추단할 수 있는바, 위 조건을 이유로 이 부분 원고들의 청구가 부당하다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 약정금 청구에 관한 판단 1) 피고의 단체협약은, ① 3년 이상 근속한 조합원 자녀에 대하여 중·고등학교 재학 시 전 자녀에 대한 입학금, 등록금, 육성회비(학교운영지원비) 및 대학교 재학 시 3자녀에 대하여 입학금과 등록금을 전액 지급하고(제109조 및 그 위임에 의한 세부지급 규정), ② 조합원 자녀에 대하여 취학 전 1년간 분기별 15만 원씩(제109조), 2017년부터 분기별 20만 원씩 유아교육비를 지원하였으며, ③ 2011. 4. 1.부터 근속 10년에 대해서 포상금으로 금 7.5g과 통상급의 50%를 지급하고, 근속 15년에 대해서 금 18.7g과 통상급의 70%를 지급한 사실, ④ 원고들은 별지12 약정금 표 기재와 같이 각 해당 약정금이 발생한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제250, 308, 309호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있으므로, 피고는 원고들에게 위 표 중 ‘합계’란 기재 각 해당 금액을 지급할 의무가 있다. 2) 피고는, 파견법에 의하여 원고들이 고용 간주된다 하더라도 그로 인하여 곧바로 피고에 대하여 노동조합의 조합원 지위를 취득하는 것은 아니므로 원고들이 피고 소속 근로자에게 지급된 임금 중 위와 같이 단체협약에 따라 지급된 약정금에 대하여는 이를 청구할 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 앞서 살핀 법리에 의하면 고용의제 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자 또는 고용의무 규정에 따라 사용사업주에게 고용의무가 있는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종·유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보아야 하는 점, 피고의 단체협약에 신규입사자의 경우 입사와 동시에 ○○차 노조의 조합원이 되도록 하는 이른바 ‘유니언숍 규정’을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들과 피고 사이에 직접고용관계가 간주되는 이상 피고를 상대로 피고의 단체협약에 따른 임금 내지 약정금을 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 마. 소결론 원고들의 임금, 일부 원고들의 퇴직금 그리고 약정금 청구채권은 별지6 계산식 표의 ‘2013년~2019년 임금 차액’란 기재 각 해당 금액과 별지11 퇴직금 표의 ‘퇴직금차액’란 기재 각 해당 금액, 별지12 약정금 표 중 ‘합계’란 기재 각 해당 금액을 합한 금액이라 할 것인바, 이는 별지4 인용금액표 중 ‘당심 총 인정금액’란 기재 각 해당 금액과 같다. 따라서 피고는 원고들에게, 별지4 인용금액표 ‘당심 총 인용금액’란 기재 각 돈 및 그중 ① 같은 표 ‘1차 임금’과 ‘1차 약정금’란 기재 각 돈에 대하여는 각 그 지급일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2016. 1. 6.부터, ② 같은 표 ‘2차 임금’, ‘퇴직금’, ‘2차 약정금’란 기재 각 돈에 대하여는 각 그 지급일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2020. 1. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2022. 1. 28.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 또한, 피고는 원고들에게 같은 표 ‘포인트’란 기재 포인트를 부여하고, 같은 표 ‘재래시장 상품권’란 기재 가액 상당의 재래시장 상품권을 교부하고, 원고 D, E, F, G에게 피고 발행 우리사주 주식 15주를 각 지급할 의무가 있다. Ⅶ. 결론 그렇다면 원고 D, E, F, H, I, J, G, K의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 위 원고들의 나머지 청구와 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 이 부분 항소를 받아들이되, 당심에서 확장 및 변경된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이숙연(재판장), 양시훈, 정현경

서울중앙지방법원 제30민사부 판결 【사건】 2020가합589868 손해배상청구의 소 【원고】 [별지1] 원고들 목록 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 이경득, 이조로 【피고】 주식회사 한국거래소, 부산 남구, 대표자 이사장 손○○, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 번현철, 이희중, 황인용, 이정균, 소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 임진성 【변론종결】 2021. 11. 18. 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 [별지2] 주식처분자 청구내역표의 ‘원고’란에 기재된 각 원고에게 위 표의 ‘청구금액’란에 기재된 각 돈 및 이에 대하여 2018. 10. 10.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 [별지3] 주식보유자 청구내역표의 ‘원고’란에 기재된 각 원고에게 위 표의 ‘청구금액’란에 기재된 각 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 주식회사 ◇◇◇(이하 ‘◇◇◇’라 한다)는 전자 통신분야 제조 및 서비스업 등을 영위하는 회사로서 코스닥시장의 상장법인이었고, 원고들은 ◇◇◇의 주식을 취득하였던 사람들이다. 피고는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제7편의 규정들에 따라 설립되어 코스닥시장의 개설·운영에 관한 업무를 수행하고 있는 회사이다. 나. ◇◇◇에 대한 감사의견거절 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따른 ◇◇◇의 외부감사인인 △△회계법인은 2018. 3. 22. ◇◇◇의 2017 사업연도 재무제표 및 연결재무제표에 대하여 아래와 같은 이유를 들어 의견거절 취지로 재무제표에 대한 감사보고서 및 연결재무제표에 대한 감사보고서(이하 통틀어 ‘이 사건 감사보고서’라 한다)를 각 작성하였다. 다. ◇◇◇ 주식에 관한 매매거래정지 등 피고는 2018. 3. 22. ◇◇◇에 「코스닥시장 상장규정(2019. 3. 20. 개정되기 전의 것, 이하 ‘상장규정’이라 한다) 제38조에 따라 감사의견거절(감사범위제한)에 따른 상장폐지사유가 발생하였으므로, 이에 대한 이의신청서를 제출하지 않는 경우에는 상장폐지절차가 진행될 수 있음을 알린다」는 취지의 통보를 하였다. 피고는 같은 날 풍문 또는 보도 관련의 이유로 ◇◇◇에 대한 주권매매거래를 정지하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 거래정지’라 한다). 라. ◇◇◇ 주식에 대한 거래정지의 계속 등 ◇◇◇는 2018. 4. 2. 피고에 「△△회계법인과 재감사계약을 협의하여 빠른 시일 내에 재감사계약서를 제출하도록 하겠다」는 취지가 포함된 이의신청서를 제출하였고, 이 사건 거래정지의 기간은 ‘상장폐지에 대한 이의신청기간 만료일 또는 이의신청에 대한 상장폐지여부 결정일까지’로 변경되었다. 피고는 2018. 4. 23. 기업심사위원회를 개최하여(이하 ‘1차 기업심사위원회’라 한다) ◇◇◇에 2018. 7. 31.까지 상장폐지사유 해소를 위한 개선기간을 부여하였고, 이 사건 거래정지의 기간은 ‘개선기간 종료 후 상장폐지여부 결정일까지’로 다시 변경되었다. ◇◇◇는 2018. 8. 9. 개선계획에 대한 이행내역서를 제출하였으나 회계법인의 재감사보고서는 제출하지 못하였다. 피고는 같은 날 ◇◇◇에 개선계획 이행내역서 제출일로부터 15일 이내(영업일 기준 2018. 8. 31.까지)에 기업심사위원회를 개최하여 상장폐지 여부를 심의·의결할 예정이고, 위 결정일까지 이 사건 거래정지가 지속될 예정이라는 취지를 통보하였다. 마. ◇◇◇에 대한 상장폐지결정 피고는 2018. 9. 19. 기업심사위원회를 개최하여 ◇◇◇가 같은 달 21일까지 재감사를 통하여 상장규정에서 정한 상장폐지사유(감사의견거절)를 해소하지 못하는 경우 ◇◇◇ 발행 주권의 상장을 폐지한다는 의결을 하였다(이하 위 기업심사위원회를 ‘2차 기업심사위원회’라 하고, 위 위원회에서 이루어진 상장폐지결정을 ‘이 사건 상장폐지결정’이라 한다). 피고는 2018. 9. 28. 이 사건 거래정지를 해제하면서 그날부터 같은 해 10. 10.까지 7매매일 동안 ◇◇◇ 주권에 대한 정리매매가 이루어진다는 사실을 공시하였다(이하 ‘이 사건 정리매매’라 한다). 바. ◇◇◇ 및 종속여행사에 대한 회생절차의 진행 ◇◇◇는 2018. 8. 8. 회생절차 개시신청을 하여 같은 달 28일 서울회생법원으로부터 회생절차개시 결정을 받았고, ◇◇◇의 종속여행사[주식회사 천○국○여행사, 주식회사 대○국○여행사(2018. 7. 9. 변경 전 법인명은 ‘주식회사 ○○고’이다), 주식회사 보○국○여행사(2017. 6. 16. 변경 전 법인명은 ‘주식회사 회○국○여행사’이다), 유한회사 신○국○여행사, 유한회사 삼○국○여행사(2018. 5. 30. 변경 전 법인명은 ‘유한회사 새○국○여행사’이다), 주식회사 뉴○○국○여행사, 주식회사 신○국○여행사이다] 중 5개 회사가 2018. 8. 31. 각 회생절차 개시신청을 하여 2018. 9. 18. 서울회생법원으로부터 각 회생절차개시결정을 받았다. ◇◇◇와 위 5개 종속여행사는 2018. 12. 4. 모두 회생계획인가결정을 받고 같은 달 28일 회생절차 종결결정을 받았다. 사. ◇◇◇에 대한 상장폐지무효확인 판결의 확정 ◇◇◇는 2018. 9. 19. 피고를 상대로 서울남부지방법원에 상장폐지결정 등에 관한 효력정지가처분을 신청하였다. 위 법원은 2018. 10. 5. ‘본안판결 확정시까지 이 사건 상장폐지결정의 효력을 정지하고 피고는 ◇◇◇ 발행의 주권에 대한 상장폐지절차 및 정리매매절차를 진행하여서는 안 된다’는 결정을 하였다(2018카합20406호, 이하 ‘관련 가처분’이라 한다). △△회계법인은 ◇◇◇의 재무제표에 대한 회계감사를 다시 실시한 후 2019. 1. 15. 이 사건 감사보고서의 감사의견을 적정으로 변경하였다. ◇◇◇는 피고를 상대로 서울남부지방법원에 이 사건 상장폐지결정의 무효확인을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2019. 8. 16. 「피고는 상장규정 및 시행세칙을 해석·적용하면서 비례의 원칙이나 형평의 원칙을 준수하여야 하는데, ◇◇◇와 종속여행사들에 대한 회생절차의 진행 경과, △△회계법인의 의견거절사유와 재감사의견 내용, ◇◇◇의 의견거절사유를 해소하기 위한 노력 등을 고려하면, 이 사건 상장폐지결정은 피고가 재량권을 일탈·남용하여 한 것으로 무효이다」라는 취지로 ◇◇◇의 청구를 전부 인용하는 판결을 하였다(2019가합102469호). 피고가 위 판결에 대하여 항소하였으나, 서울고등법원은 2020. 3. 25. 피고의 항소를 기각하였다(2019나2038695호). 이에 대하여 피고가 상고하였으나, 대법원이 2020. 8. 13. 피고의 상고를 기각하여(2020다225565호) 위 판결이 확정되었다(이하 위 일련의 판결을 ‘관련 판결’이라 한다). 관련 판결의 확정에 따라 ◇◇◇의 주권에 대한 매매거래정지는 2020. 8. 18. 해제되었다. 아. 원고들의 주식 보유 등 원고들은 이 사건 정리매매가 개시되기 전인 2018. 9. 27. [별지2] 주식처분자 청구내역표, [별지3] 주식보유자 청구내역표의 각 ‘2018. 9. 27. 기준 보유주식’란에 기재된 수에 해당하는 ◇◇◇ 주식을 보유하고 있었다. 원고들 중 [별지2] 주식처분자 청구내역표에 기재된 각 원고(이하 ‘주식처분 원고들’이라 한다)는 ‘매도거래일’란에 표시된 각 일자에 ‘매도주식’란에 기재된 각 ◇◇◇ 주식을 ‘처분단가(원)’란에 기재된 각 주당 매도금액에 매도하였다. 원고들 중 [별지3] 주식보유자 청구내역표에 기재된 각 원고(이하 ‘주식보유 원고들’이라 한다)는 이 사건 거래정지가 해제될 때까지 ◇◇◇ 주식을 계속 보유하였다. 자. 관련 규정 상장규정과 코스닥시장 상장규정 시행세칙(2019. 3. 20. 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행세칙’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 규정은 [별지4] 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 5, 8에서 12호증, 을 제3, 7, 23, 24, 28호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 요지 시행세칙 제33조의4 제9항은 기업심사위원회 심의결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실이 기업심사위원회를 개최하여야 하는 기간 이후로 예정된 경우 15일의 범위 내에서 기업심사위원회의 개최기한을 연장할 수 있도록 정하고 있다. 그러나 피고는 ◇◇◇가 2018. 9. 19. 이 사건 상장폐지결정의 효력정지를 구하는 관련 가처분을 신청 하였는데도 2차 기업심사위원회의 개최기한을 연장하지 않았다. 또한 피고는 시행세칙 제33조의4 제4항이 기업심사위원회가 상장폐지 사유가 발생한 상장법인에 대하여 개선기간을 부여할 경우 특별한 사유가 있으면 6개월을 초과한 개선기간을 부여할 수 있도록 정하고 있는데도 1차 기업심사위원회에서 ◇◇◇에 대한 개선기간을 부당히 짧게 부여하였고, 2차 기업심사위원회에서는 ◇◇◇에 대한 회생절차가 개시되어 상장폐지 사유의 해소 가능성이 존재하는데도 추가적인 개선기간을 부여하지 않은 채 이 사건 상장폐지결정 및 정리매매를 하였다. 이와 같은 피고의 행위는 재량권을 일탈·남용한 불법행위에 해당하므로, 피고는 ◇◇◇의 주주였던 원고들에게 이 사건 거래정지 및 상장폐지결정 등으로 인하여 입은 손해를 배상하여야 한다. 이 사건 거래정지, 상장폐지결정에 이은 이 사건 정리매매로 인하여 주식처분 원고들은 보유하던 ◇◇◇의 주식을 정상가격보다 현저히 저렴한 가격에 매도할 수밖에 없었다. 이 사건 상장폐지결정이 이루어지지 않았을 경우 형성되었을 ◇◇◇ 주식의 정상가격은 이 사건 정리매매가 개시되기 전날인 2018. 9. 27.의 종가이자 거래재개 후 2020. 8. 18. 형성된 주가인 주당 6,170원인바, 피고는 주식처분 원고들에게 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에서 이들이 실제로 ◇◇◇ 주식을 처분한 가액을 공제한 금액을 배상하고 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 주식보유 원고들은 이 사건 정리매매가 개시된 2018. 9. 28.부터 ◇◇◇ 주식에 대한 거래정지가 해제된 2020. 8. 18.까지 위 원고들이 보유한 ◇◇◇ 주식을 매도하지 못하였다. 결국 위 원고들은 같은 기간 동안 ◇◇◇ 주식을 매도한 처분대가를 운용하여 얻을 수 있던 이익을 얻지 못하는 손해를 입었던바, 피고는 위 원고들에게 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에 대하여 2018. 9. 28.부터 2020. 8. 17.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 금액을 배상하고 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 불법행위책임의 성립 여부 1) 이 사건 거래정지 코스닥시장 공시규정 제37조 제1항 제1호는 코스닥시장 상장법인에 대해 풍문 등과 관련하여 주가 및 거래량이 급변하거나 급변이 예상되는 경우 해당 법인의 주식에 관한 매매거래를 정지할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 최근 사업연도의 재무제표에 대한 감사인의 감사의견거절은 상장규정 제38조 제1항 제11호에 규정된 형식적 상장폐지사유에 해당하는바, △△회계법인이 감사의견거절의 취지가 포함된 이 사건 감사보고서를 작성·제출한 것은 ◇◇◇의 주가 및 거래량에 급격한 변동을 일으킬 수 있는 사실에 해당한다. 따라서 피고가 이 사건 감사보고서의 제출을 이유로 이 사건 거래정지를 한 것을 위법하다고 볼 수는 없다. 원고들은 관련 판결로 이 사건 상장폐지결정이 효력이 없다는 점이 확인되었으므로 이 사건 거래정지 역시 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 관련 판결은 피고가 회생절차의 개시, ◇◇◇의 상장폐지사유 해소 노력, 재감사보고서의 제출 가능성 등을 고려하여 ◇◇◇에 추가적인 개선기간을 부여할 수 있었는데도 이를 하지 않은 채 이 사건 상장폐지결정을 하여 위 결정의 효력이 없다는 취지에 불과하고, 이 사건 거래정지의 위법 또는 무효에 관한 판단이 포함되어 있지 않다. 따라서 관련 판결에서 이 사건 상장폐지결정이 무효로 판단되었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 결정 이전에 이루어진 이 사건 거래정지가 곧바로 위법하다고 볼 수는 없다. 원고들의 주장은 이유 없다. 2) 1차 기업심사위원회의 개선기간 부여 상장규정 제40조 제3항은 상장폐지 대상 법인이 피고에 상장폐지에 관한 이의를 신청할 경우 피고가 기업심사위원회의 심의·의결을 거쳐 상장폐지 및 개선기간 부여 여부를 확정하여야 한다고 규정하고 있고, 시행세칙 제33조의4 제4항은 피고가 상장폐지 대상 법인에 개선기간을 부여하는 경우 그 기간은 특별한 사정이 없는 한 6개월을 초과할 수 없다고 규정하고 있다. 상장폐지와 개선기간의 부여 여부 및 개선기간의 장단에 관한 결정은 고도의 전문성을 요하는 판단에 해당하고, 상장규정 및 시행세칙은 이러한 점을 고려하여 그 판단을 합의체인 피고 기업심사위원회의 의결에 따라 정하도록 규정하고 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 시행세칙이 기업심사위원회가 부여하는 개선기간에 관하여 특별한 사정이 없는 한 6개월을 넘을 수 없다고 규정한 반면 개선기간의 하한은 정하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 기업심사위원회가 정한 개선기간이 상장폐지사유를 해소하기에 부당하게 짧은 기간으로 정해진 것이 아니라면 이를 곧바로 위법하다고 보기는 어렵다. 그런데 을 제3호증의 기재에 의하면, ◇◇◇가 2018. 4. 2. 피고에 상장폐지에 대한 이의신청을 하면서 4개월의 개선기간(재감사 준비기간 2개월 + 재감사실시 및 감사보고서 발행기간 2개월)을 부여하여 달라고 요청한 사실이 인정되고, 1차 기업심사위원회 결정 당시 ◇◇◇가 요청한 기간보다 긴 개선기간을 부여할 특별한 사정이 있었다 고 볼만한 증거가 없다. 따라서 피고가 2018. 4. 23. 1차 기업심사위원회를 개최하여 ◇◇◇에 2018. 7. 31.까지 3개월여의 개선기간을 부여한 것은 상장규정 및 시행세칙의 범위 내에서 ◇◇◇의 요청에 따라 이루어진 것으로 재량권을 일탈·남용하였다고 보기는 어렵다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다. 3) 2차 기업심사위원회의 개최기간 미연장 시행세칙 제33조의4 제9항에 의하면, 피고는 기업심사위원회 심의결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실(소송에 대한 판결·결정, 감사보고서 제출 등)이 기업심사위 원회를 개최하여야 하는 기간 이후로 예정된 경우 피고는 15일 이내의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다. ◇◇◇가 2차 기업심사위원회의 개최일인 2018. 9. 19. 관련 가처분을 신청한 사실, 피고가 같은 날 2차 기업심사위원회를 개최하여 ◇◇◇에 대한 상장폐지를 의결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 가처분은 사건의 실체에 관하여 본안소송과 같은 정도로 공격·방어가 이루어지지 않는 잠정의 처분에 불과할 뿐만 아니라, 위 기업심사위원회의 개최일 당시에는 ◇◇◇가 관련 가처분을 신청하였을 뿐 위 가처분이 인용되지도 않았으므로, 피고가 관련 가처분의 신청을 고려하여 2차 기업심사위원회의 개최일을 연기하였어야 한다고 보기는 어렵다(위 시행세칙 규정 역시 심의결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실의 예시로 소송에 대한 판결·결정만을 규정하고 있고, 이에 대한 신청 자체를 규정하고 있지는 않다). 나아가 원고들의 주장에 의하더라도 피고는 2차 기업심사위원회가 개최된 이후인 2018. 9. 20.에서야 관련 가처분의 신청서 부본과 심문기일소환장을 각 송달받았으므로, 피고가 관련 가처분신청을 고려하여 기업심사위원회의 개최일을 연기할 수 있었다고 볼 수도 없다. 원고들의 위 주장 역시 이유 없다. 4) 이 사건 정리매매 원고들은 상장규정 제47조에 의하면 피고가 상장폐지되는 증권에 대하여 상장폐지 승인일부터 7일을 초과하지 않는 범위 내에서 매매거래를 허용할 수 있는데, 피고가 관련 가처분에 관한 법원의 결정을 기다리지 않은 채 정리매매를 단행하였으므로, 이 사건 정리매매는 재량을 일탈·남용한 것으로 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 가처분은 잠정의 처분에 불과하고, 피고의 2018. 9. 28. 정리매매공고 당시 관련 가처분결정이 내려진 것이 아니라 단지 ◇◇◇가 관련 가처분을 신청하였을 뿐이므로, 피고가 관련 가처분의 신청을 고려하여 ◇◇◇ 주식에 대한 매매거래를 허용하는 결정을 유예하지 않은 것이 위법하다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 5) 2차 기업심사위원회에서 한 추가 개선기간 미부여 관련 판결에서 피고가 ◇◇◇에 추가적인 개선기간을 부여하지 않은 채 이 사건 상장폐지결정을 하여 재량권을 일탈·남용하였다는 이유로 위 결정의 효력이 없다는 판단이 내려진 사실 및 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 상장폐지결정이 결과적으로 재량권을 일탈·남용하여 위법한 것으로 평가되어 관련 판결에서 무효로 평가되었다고 하더라도, 그러한 사정으로부터 상장폐지결정이 곧바로 피고의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다. 나아가 앞서 든 증거, 을 제6, 9, 12, 15, 18, 20, 21, 27, 28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 그밖에 원고가 제출한 증거들만으로는 피고의 직원들이 객관적 주의의무를 위반하였다거나, 이 사건 상장폐지결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 보기는 어렵다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다. 가) 자본시장법은 금융위원회의 허가에 따라 거래소를 개설하도록 규정하면서 그 허가의 요건을 구체적으로 규정하고 있다(제373조의2). 피고는 이와 같은 자본시장법 제7편에 따라 유가증권시장, 코스닥시장, 코넥스시장 및 파생상품시장의 개설·운영에 관한 업무를 목적으로 설립된 주식회사이다. 또한 자본시장법은 피고의 정관에 기재될 사항(제376조), 업무(제377조), 임원(제380조)에 관하여도 상세히 규정하면서, 제373조의7로 피고에 증권의 상장 및 상장폐지 업무를 포함한 업무를 수행하도록 하고 있고, 제390조에 따라 자체적인 상장규정을 정하여 상장폐지기준 및 상장폐지에 관한 사항을 정하도록 위임하고 있다. 이와 같이 피고는 상법에 따른 주식회사에 해당하기는 하나, 다른 회사들과는 달리 고도의 공익성을 지닌 법인으로서 독점적·독립적 지위를 부여받고 있고, 자체적으로 정한 상장규정에 따라 상장신청 법인에 대하여 코스닥시장에서 거래될 수 있는 자격을 창설하거나 소멸시킬 수 있는(상장규정 제2조 제1항 제1호) 특수한 성격을 갖고 있다. 이상과 같은 피고의 공익적, 독립적 특성 및 상장폐지는 상장법인의 영업, 재무상황이나 기업지배구조 등 기업투명성이 부실하게 된 경우 그 기업의 상장을 폐지하여 시장 전체의 건전성을 제고하고 잠재적인 다수의 투자자를 보호하기 위한 비상적 조치로서 상장폐지 여부 및 개선기간 부여는 고도로 전문화된 결정이 필요하다는 점 등에 비추어 보면, 피고가 한 상장폐지결정이 결과적으로 무효로 평가된다거나, 피고가 사후적으로 볼 때 이보다 더 나은 결정을 할 수 있었다는 사정만으로 피고에 곧바로 불법행위가 성립된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고에 상장폐지결정에 관한 불법행위를 인정하기 위해서는 기업심사위원회 당시 피고가 인식 또는 예견할 수 있었던 상황에 비추어 피고가 객관적 주의의무를 위반하여 상당성을 잃은 결정을 하였다는 점이 명백히 인정되어야 한다. 나) 상장계약은 코스닥시장에 상장을 하고자 하는 법인의 증권에 코스닥시장에서 거래될 수 있는 자격을 부여하는 사법상 계약이고, 상장폐지는 상장계약의 해지에 해당한다. 이 사건에서 상장계약의 당사자는 ◇◇◇와 피고로, ◇◇◇의 주주인 원고들은 상장계약이나 상장폐지의 당사자가 아니다. 비록 피고가 한 이 사건 상장폐지결정으로 인하여 원고들은 자신들이 보유한 ◇◇◇ 주식을 코스닥시장에서 거래할 수 없게 되었으나, 이는 피고가 ◇◇◇와 체결한 상장계약을 해지한 것에 따른 부수적 효과에 불과하고, 이로써 피고와 원고들 사이에 새로운 법률관계가 창설된다거나 기존에 피고와 원고들 사이에 직접적으로 성립되었던 법률관계가 소멸하는 것도 아니다. 이와 같은 원고들과 ◇◇◇, 피고의 관계에 비추어 보면, 피고가 ◇◇◇에 한 상장폐지결정이 결정 이후에 밝혀진 여러 사정들에 비추어 무효인 것으로 판단되더라도 그와 같은 사정만으로 상장폐지결정이 상장계약의 당사자도 아닌 원고들에 대한 불법행위에 해당한다고 단정할 수는 없다. 나아가 피고는 단지 상장기업의 주주들을 보호할 의무만 부담하는 것이 아니라, 증권 및 장내파생상품의 공정한 가격 형성과 그 매매, 그 밖의 거래안정성 및 효율성 도모와 함께 상장기업에 투자하고자 하는 잠재적 투자자들을 보호할 의무도 부담하는바, 피고가 한 상장계약 해지의 의사표시가 불법행위에 해당한다고 보기 위해서는 피고의 독립성과 전문성 보장을 포함한 경제·사회정책적 요인, 공공의 이익, 원고들과 피고 사이의 이익균형 등을 종합적으로 살펴 위 의사표시가 원고들의 주주권을 실질적으로 침해하는 행위에 해당하는지를 개별적, 구체적으로 살펴야 한다. 다) 상장이 이루어지면 그 상장법인은 지명도의 향상, 자금조달의 용이화, 주식 유통의 원활화, 세제 및 금융에서 혜택의 증가 등의 이익을 누리는 반면, 피고로서는 상장법인의 재무 건전성과 회계의 투명성을 유지하여 시장에 대한 투자자의 신뢰를 보호할 필요성이 대두된다. 이는 엄격하고 투명한 상장기준을 마련하여 시행하고 실효성 있는 관리와 감독 수단을 강구하는 것과 함께 상장폐지의 기준을 명확히 하고 그 기준에 해당하는 대상기업을 신속하게 퇴출시켜 달성될 수 있는 것이다. 그뿐만 아니라 상장법인이 상장으로 누리는 이익도 결국은 피고에 대한 시장 참여자의 신뢰에 바탕을 두고 있는 것이어서 투자자의 신뢰를 해하지 아니하는 범위 내에서만 보호받을 수 있는 것이고, 상장법인이 제출하는 사업보고서와 그에 대한 감사인의 감사보고서는 상장법인의 재무 건전성과 회계의 투명성을 평가할 수 있는 거의 유일한 자료임과 동시에 투자자들의 투자의사 결정의 주된 근거가 되며 공정하고 타당한 시장가격이 형성되기 위한 전제가 되는데, 감사인의 감사보고서상 감사의견이 부적정 또는 의견거절인 경우에는 불특정 다수의 투자자들의 신뢰를 해칠 가능성이 객관적으로 명백하다고 볼 수 있다(대법원 2004. 1. 16.자 2003마1499호 결정 참조). △△회계법인은 ◇◇◇에 대한 회계감사를 마친 후 2018. 3. 22. 의견거절의 취지가 포함된 이 사건 감사보고서를 작성하였고, 그에 따라 ◇◇◇에는 상장규정 제38조 제1항 제11호에 규정된 형식적 상장 폐지사유가 발생하였던바, 피고는 여러 잠재적 투자자들의 신뢰를 보호하기 위한 일련의 조치를 취할 필요가 있었다. 또한 피고는 상장규정 제40조 제3항, 시행세칙 제33조의4 제4항 등 개선기간 부여에 관한 내부 규정을 준수하여 이 사건 상장폐지결정을 하였을 뿐만 아니라, 상장규정, 시행세칙의 각 규정은 피고가 ◇◇◇에 개선기간을 부여한 후에도 상장폐지사유가 해소되지 않은 경우 다시 추가적인 개선기간을 부여할 수 있는지, 만약 부여할 수 있다면 그 기간은 언제까지인지에 관하여 별도로 정하고 있지 않은바, 피고가 이 사건 상장폐지결정 당시까지 드러난 여러 사정을 고려하여 ◇◇◇에 대하여 추가적 개선기간을 부여하지 않은 것이 명백한 위법으로서 객관적으로 상당성을 잃은 것이라고 보기는 어렵다. 라) ◇◇◇는 2018. 4. 2. 피고에 상장폐지에 대한 이의신청을 하면서 4개월의 개선기간(재감사 준비기간 2개월 + 재감사실시 및 감사보고서 발행기간 2개월)을 부여하여 달라고 요청하였고, 피고는 그에 따라 ◇◇◇에 2018. 7. 31.까지 개선기간을 부여하였다. 피고는 ◇◇◇가 요청하였던 개선기간이 경과한 2018. 8. 13. △△회계법인에 ◇◇◇에 대한 재감사 진행상황을 질의하였고, △△회계법인은 같은 달 16일 피고에 「△△회계법인은 ◇◇◇로부터 2017년 감사보고서 상의 의견변형 사유를 해소하기 위한 제반 감사자료를 충분히 제출받지 못하였다. ◇◇◇는 2018. 8. 8. 회생절차 개시신청을 하였고, △△회계법인은 이에 대한 인가결정 결과 등을 기초로 재감사 착수여부를 결정할 예정이다」라고 회신하였고, △△회계법인 소속의 회계사 김AA은 2018. 8. 30. 피고에 「△△회계법인은 ◇◇◇와 종속기업들의 회생개시신청에 대한 회생절차개시결정 및 채권채무확정 등을 기초로 재감사 착수 여부를 결정할 예정이나, 재감사 완료 시점을 예상할 수는 없다. 다만, 추가적인 이슈 없이 ◇◇◇가 제시한 일정대로 재감사가 진행되어 ◇◇◇의 자료가 충분하고 신속하게 제시된다면 연말까지는 최대한 감사절차가 완료될 수 있도록 노력할 예정이다」라는 이메일을 발송하였다. 위 각 이메일의 내용에서 드러나는 재감사절차의 진행 경과에 비추어 보면, ◇◇◇가 예상치 못한 우발채무의 존재가능성으로 인하여 스스로 요청한 개선기간에 맞추어 재감사를 진행하지 못하였다고 하더라도, 피고로서는 위 기간 동안 재감사에 착수하지도 못하여 재감사의 완료 시점을 확정적으로 제시하지도 못하는 ◇◇◇의 추가 개선기간 부여요청을 쉽게 받아들이기는 어려웠을 것으로 보인다. 마) ◇◇◇는 2018. 8. 8. 회생절차 개시신청을 하여 같은 달 28일 서울회생법원으로부터 회생절차개시결정을 받았고, 이로 인하여 ◇◇◇의 채권·채무가 확정되어 ◇◇◇의 부외부채 문제가 해소될 수 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 회생절차개시결정이 이루어졌다는 사정만으로 △△회계법인의 재감사가 예정대로 이루어질 수 있다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 상장폐지결정의 근거가 된 △△회계법인의 ◇◇◇에 대한 감사의견거절 사유는 ① 특수관계자 거래에 관한 감사증거 미확보, ② 5개 종속여행사의 손상검토 확인을 위한 감사증거 미확보, ③ ◇◇◇와 종속회사들이 투자한 일부 투자자산에 대한 거래의 정당성 판단을 위한 감사증거 미확보인바, 회생 절차의 진행으로 이와 같은 감사의견거절 사유가 모두 해소될 수 있다고 보기는 어렵다. 나아가 앞서 본 바와 같이 ◇◇◇는 스스로 제시한 기간 내에 재감사절차에 착수하지도 못하였고, 관련 사건 2심에서 이루어진 피고 기업심사위원회 위원 김BB의 증언에 의하면 피고의 기업심사위원회는 ‘2018. 8. 초 우발채무 이슈가 제기되어 이를 해소하기 위해 늦게나마 회생절차 개시신청을 하였다’는 ◇◇◇의 주장이 구체적으로 무슨 내용인지, 향후 회생절차를 통하여 어떠한 문제가 언제 어떻게 해소된다는 것인지 등에 관한 어떠한 자료도 제출받지 못하였던 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보더라도 피고가 ◇◇◇에 대한 회생절차개시결정을 ◇◇◇에 추가적인 개선기간을 부여할 만한 특별한 사유로 보지 않은 것이 특별히 주의의무를 위반한 것이라거나 객관적 상당성을 잃은 것이라고 보기는 어렵다. 바) ◇◇◇가 감사의견 변경을 위해 △△회계법인과 재감사계약을 체결하고 ▽▽회계법인에 디지털포렌식 조사를 의뢰하였으며, 법률자문계약의 체결, 채권신고공고, 종속여행사 및 특수관계자들 사이의 정산계약서 작성, 내부감사위원회 설치, 법인인감증명서 수불검증내역 제출 등의 조치들을 이행한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 상장폐지결정 당시 ◇◇◇는 당초 제시된 감사의견거절 사유 외에도 백여 개에 이르는 법인인감증명서 사용내역이 파악되지 않아 새로운 우발채무의 존재 가능성이 제기되었고, 이와 같은 문제를 해소하기 위해 회생절차개시결정만을 받았을 뿐 감사의견거절의 상장폐지사유를 직접적으로 해소할 수 있는 재감사절차에 착수하지도 못하였다. 또한 ◇◇◇는 2차 기업심사위원회가 개최되기 전날인 2018. 9. 18. △△회계법인으로부터 「추가적인 이슈 없이 재감사가 진행이 된다면 회생계획 인가결정 예정일인 2018. 11. 27.로부터 3주 정도 경과한 2018. 12. 19.까지 재감사보고서를 제출하겠다」는 내용의 이메일을 받아 피고에 제출하였는데, 위 이메일에 기재된 재감사보고서의 제출기한 역시 추가적인 문제가 발생하지 않을 것을 전제하여 가정적으로 정해진 것인바, 피고로서는 ◇◇◇에 개선기간을 다시 부여하더라도 또다시 추가적인 문제가 발견되어 감사 절차가 계속 지연될 수도 있다는 우려를 할 수밖에 없었을 것으로 보인다(△△회계법인은 이 사건 상장폐지결정 이후 ◇◇◇에 추가적인 문제가 발생하지 않았는데도 위 일자보다 늦은 2019. 1. 15.에서야 재감사보고서를 제출하였다). 따라서 피고가 상장폐지에 관한 절차의 진행이 별다른 진전 없이 부당히 지연되는 것을 방지하기 위하여 이 사건 상장폐지결정을 한 것을 객관적 주의의무를 위반한 행위로 보기는 어렵다. 사) 원고들은 피고가 이 사건 상장폐지결정을 하는 과정에서 ◇◇◇의 실질적 절차참여권을 침해하였으므로 피고에 불법행위책임이 성립한다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 2차 기업심사위원회의 심의안건을 준비한 피고 담당부서가 ◇◇◇를 포함하여 재감사보고서 제출예정일자가 특정되지 않은 상장법인들에 대하여 일괄적으로 2018. 9. 21.을 기한으로 상장폐지하는 내용의 심의원안을 작성하여 기업심사위원회에 제공한 사실은 인정된다. 그러나 피고의 2차 기업심사위원회에서 위원들은 심사과정에서 △△회계법인이 재감사일정에 관하여 ◇◇◇에 발송한 이메일을 함께 검토하였을 뿐만 아니라, ◇◇◇의 대표이사였던 김CC는 2차 기업심사위원회에 출석하여 ◇◇◇가 상장폐지사유를 해소하기 위하여 한 조치를 설명하면서 3개월의 개선기간 추가 부여를 요청하였고, 기업심사위원회 위원은 김CC에게 회생절차개시신청이 늦어진 이유에 관하여 질의하기도 하였다. 이와 같은 2차 기업심사위원회의 심의과정 및 내용에 비추어 보면, 위 위원회에서 최초 마련된 상장폐지 심사과정에 다소 미흡한 점이 있다고 하더라도 위 위원회의 위원들은 상장폐지사유를 해소하기 위하여 한 ◇◇◇의 노력과 장래의 상장폐지사유 해소 가능성 등에 관한 자료를 종합적으로 수집, 검토하여 원안에 따라 상장폐지를 의결하는 것이 적합하다는 판단 하에 이 사건 상장폐지결정을 한 것으로 보인다. 설령 ◇◇◇의 실질적 절차참여권이 일부 제한되었다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성할 정도에 이른다고 볼 수는 없다. 나. 손해의 발생 여부 이상에서 본 것과 달리 설령 피고에 불법행위책임이 성립한다고 가정하더라도 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 상장폐지결정으로 인하여 원고들이 주장하는 손해를 입었다고 보기 어렵다. 원고들의 주장은 이 점에서도 이유 없다. 1) 주식처분 원고들 피고의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해는 피고의 불법행위가 없었다면 원고들이 보유하였을 ◇◇◇ 주식의 정상가액과 피고의 불법행위 이후 형성된 ◇◇◇ 주식가액의 차액이다. 주식처분 원고들은 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에서 이들이 실제로 ◇◇◇ 주식을 처분한 가액을 공제한 금액을 손해로 주장하고 있고, 위 원고들이 주장하는 ◇◇◇ 주식의 정상가격은 ◇◇◇에 대한 주식거래가 정지되기 직전인 2018. 3. 22.을 기준으로 한 주식의 종가에 해당한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ◇◇◇의 주식은 2018. 3. 22. 코스닥시장이 폐장한 후인 17시 13분에 풍문 또는 보도 관련의 이유로 매매거래가 정지되었던바, 위 일자를 기준으로 한 ◇◇◇ 주식의 종가에는 ◇◇◇에 대한 감사의견거절과 이로 인한 상장폐지사유 발생, 매매거래정지 등 ◇◇◇ 주가에 영향을 미칠 여러 사건에 따른 주가변동분이 전혀 반영되지 않았다(앞서 본 바와 같이 관련 판결에서도 이 사건 거래정지나 1차 기업심사위원회의 결정에까지 재량의 일탈·남용이 있는 것으로 판단되지 않았다). 따라서 위 금액을 이 사건 상장폐지결정 등으로 인한 피고의 불법행위가 없었을 경우 형성되었을 ◇◇◇ 주식의 정상가액으로 볼 수는 없다. 또한 주식처분 원고들은 이 사건 정리매매기간 동안 위 원고들이 보유한 주식을 매도하였는데, 이는 위 원고들이 자유로운 의사에 따라 ◇◇◇의 주식을 매도한 것으로 원고들마다 매도가액도 다르므로, 위 금액 역시 피고의 불법행위로 인하여 형성된 ◇◇◇ 주식의 정상적인 가액이라고 볼 근거가 없다. 따라서 원고들이 주장하는 각 금액의 차액 전부를 피고의 불법행위와 인과관계 있는 손해액이라고 볼 수는 없다. 원고들은 자본시장법 제162조 제3항에 따라 원고들이 주식을 취득할 때 실제 지급한 금액과 주식처분가액의 차액이 원고들의 손해에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 원고들이 앞서 주장한 손해산정 방식은 자본시장법상 손해액 추정규정에 따른 것이 아닐 뿐만 아니라, 원고들은 피고에 대하여 민법상 불법행위를 주장할 뿐 자본시장법에 따른 손해배상을 주장하고 있지 않으므로 자본시장법상 손해액 추정규정을 유추적용할 아무런 근거가 없다. 원고들은 ◇◇◇에 대한 주식거래가 재개될 당시 시행세칙에 따라 정해진 기준가를 ◇◇◇ 주식의 정상가격으로 보아야 한다는 취지로도 주장하나, 피고의 업무 편의를 위해 규정된 기준가를 원고들의 손해산정을 위한 정상가격으로 볼 근거도 없다. 원고들의 위 주장 역시 이유 없다. 2) 주식보유 원고들 주식보유 원고들은 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에 대하여 2018. 9. 28.부터 2020. 8. 17.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 금액을 손해액으로 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ◇◇◇ 주식의 정상가격을 2018. 3. 22.을 기준으로 한 ◇◇◇ 주식의 종가인 6,170원으로 볼 수는 없다. 또한 피고가 이 사건 상장폐지결정을 하지 않았다고 하더라도 위 원고들이 2018. 9. 28. ◇◇◇ 주식을 처분하여 그 때부터 최소한 상법이 정한 연 6%의 수익을 얻을 수 있었다고 단정할 수도 없다. 위 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 4. 결론 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한성수(재판장), 백소영, 임현수

서울중앙지방법원 제20민사부 판결 【사건】 2020가합532794 당선무효확인청구의 소 【원고】 A 【피고】 1. B회, 2. C 【변론종결】 2021. 11. 19. 【판결선고】 2022. 1. 21. 【주문】 1. 원고의 피고 C에 대한 소를 각하한다. 2. 원고의 피고 B회에 대한 주위적, 예비적 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 1. 피고 B회에 대한 주위적 청구취지 피고 B회가 2020. 2. 21. 실시한 제D대 회장 선거에서 C을 당선인으로 한 피고 B회 선거관리위원회의 결정은 무효임을 확인한다. 2. 피고들에 대한 예비적 청구취지 피고 C은 피고 B회 임원의 지위가 존재하지 않음을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고 B회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 E법 제9조 제1항1)에 의하여 설립된 법인이고, 피고 C은 피고 협회 선거관리위원회(이하 ‘선관위’라 한다)가 2020. 2. 21. 실시한 피고 협회 제D대 회장 선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)의 당선인으로 결정된 자로서 피고 협회 대표자이며, 원고는 2018. 3. 1.부터 2020. 1. 28.까지 피고 협회 제F대 회장의 직무를 수행한 자로서 재선을 위하여 이 사건 선거에 출마하였다가 낙선한 사람이다. [각주1] 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 E의 품위향상 및 업무개선을 위하여 B회를 둔다. 나. 선관위는 이 사건 선거를 시행하기 위하여 2019. 12. 19. 1차 회의를 개최한 후 2020. 1. 17. 이 사건 선거의 실시를 공고하였다. 다. 원고와 피고 C은 2020. 1. 28. 이 사건 선거의 회장 후보자로 등록하였고, 선관위는 공식 선거운동기간을 거쳐 2020. 2. 21. 시행된 이 사건 선거에서 투표를 실시한 후 피고 C이 피고 협회 회장으로 당선되었다는 결정을 하였다. 라. 이 사건 선거에 관하여 적용되는 피고 협회 회칙(이하 ‘이 사건 회칙’이라 한다)과 피고 협회 내부규정인 임원선출에 관한 규정(이하 ‘이 사건 선거규정’이라 한다) 중 주요 내용은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 가. 피고 협회에 대한 주위적 청구 1) C의 이 사건 선거규정 위반 (가) C이 인터넷 공간에서 한 다음 표 기재 표현행위(이하 아래 순번을 기준으로 ‘○번 표현행위’와 같이 특정한다)는 사전선거운동을 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 6호(①, ②번 표현행위), 허위사실유포행위를 금지한 같은 조 제4항 제5호(① 내지 ⑤번 표현행위), 다른 후보자의 명예훼손행위를 금지한 같은 조 제5항 제2호(③번 표현행위)를 위반한 행위이다. (나) C이 선거운동을 하면서 회장 급여 2년분(2억 1,600만 원) 전액을 피고 협회에 기부하겠다는 내용의 공약을 발표한 것은 회원사무소 및 회원친목단체 등에 대한 금전 기부 약속을 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제3호를 위반한 행위이다. (다) C이 이 사건 선거에서 회원들에게 피고 협회 입회비 인상분을 환원하고, 실적회비와 월회비의 액수를 감액하겠다는 내용의 공약을 발표한 것은 회원에 대한 금전 제공 약속을 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제2호를 위반한 행위이다. (라) C이 J에게 요청하여 회원수 1,400명의 SNS U ‘E 그룹’에서 원고 측 선거 운동원인 K, L, M 등과의 친구관계를 차단하여 이들로 하여금 위 ‘E 그룹’의 게시글에 대한 접근과 댓글 작성행위를 막은 것은 E의 품위를 손상시키는 행위를 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제5호를 위반한 행위이다. (마) C이 2020. 2. 11. ‘N’를 개최하고 이를 촬영한 동영상을 배포한 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 체육대회, 기타 각종 행사의 개최행위를 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제4호를 위반한 행위이다. (바) C이 2020. 2. 13. ‘E회 주최 후보자 초청 토론회’에서 홍보 인쇄물을 배포한 행위는 불법 인쇄물 배포행위를 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제5항 제1호를 위반한 행위이다. 2) 이 사건 선거의 무효 C이 위와 같이 이 사건 선거규정을 위반하여 선거운동을 함으로써 선거의 자유와 공정이 현저히 침해되었고, 이는 선거의 결과에 중대한 영향을 미쳤으므로, 이 사건 선거는 무효이다. 3) 소결론 따라서 원고는 피고 협회를 상대로 C을 이 사건 선거의 당선인으로 정한 선관위 결정이 무효라는 확인을 구한다. 나. 피고들에 대한 예비적 청구 1) 선관위는 2020. 3. 9.경 피고 C의 위법한 선거운동에 관하여 피고 C에게 이 사건 선거규정 제5조의2 제7항에 따라 징계처분인 경고처분을 하였다. 피고 C이 위 징계 처분을 받은 날로부터 5년이 경과하지 않았으므로, 피고 C은 이 사건 회칙 제32조 제4항에 의하여 피고 협회 회장의 직위에서 당연면직되었다. 2) 따라서 원고는 피고들을 상대로 피고 C에게 피고 협회 임원 지위가 존재하지 않는다는 확인을 구한다. 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. C의 이 사건 선거규정 위반 여부 1) ①, ②번 표현행위가 금지되는 사전선거운동에 해당되는지 여부 가) 사전선거운동이란 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지는 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3862 판결). 나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 선거규정 제5조의2 제2항은 선거운동은 후보등록일부터 선거일까지 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항 제6호는 입후보하고자 하는 자는 선거와 관련하여 기타 사실상 선거운동을 목적으로 하는 행위를 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 이 사건 선거에 후보자로 등록한 C은 후보자등록일인 2020. 1. 28. 전에 선거운동을 목적으로 한 행위를 할 수 없다. 살피건대, 갑 제7호증의 기재에 의하면, C은 다수의 E들이 모여 있는 G단체대화방에서 2019. 12. 24. 14:43경 ‘금번 집행부에서 회장님 주재 간담회가 단 한 번도 없었다.’(①번 표현행위)는 취지의 표현을, 같은 날 15:59경 ‘어느 회원이 E회 기관지에 소송대리권 법안 관련 기고문을 실으려고 하자 현 집행부를 비판하는 것 같다고 제목과 일부 내용이 편집되었다. 사실상 검열이다.’(②번 표현행위)는 취지의 표현을 한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 제1항 기재 기초사실과 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①, ②번 표현행위는 이 사건 선거에 관한 선관위의 1차 회의가 개최된 2019. 12. 19. 이후로서 이 사건 선거 공고일인 2020. 1. 17.이 한 달도 채 남지 않아 선거가 임박한 시점에서 다수의 유권자들이 참가한 단체대화방에서 이루어진 점, 원고는 이 비판한 피고 협회 집행부의 회장이었고, C은 직전 회장 선거에 출마하여 낙선한 사람으로서 원고와 C 모두 이 사건 선거에 출마할 것이 예상되던 유력 후보였던 점, 실제로 원고와 C은 불과 약 5주 후 이 사건 선거의 회장 후보자로 등록한 점, ①, ②번 표현행위는 원고의 피고 협회 회장으로서의 직무수행에 대한 부정적 평가에 해당되고, 그 내용 자체로 신임 회장을 선출하는 이 사건 선거에서 재선에 도전하는 원고에게 불리하게 작용할 수 있는 내용의 것임이 명백한 점 등에 비추어 보면, ①, ②번 표현행위는 원고의 낙선을 목적으로 한 것으로서 이 사건 선거규정에 의하여 금지되는 사전선거운동에 해당된다고 봄이 타당하다. 2) ① 내지 ⑤번 표현행위가 금지되는 허위사실 유포행위에 해당되는지 여부 가) 기초사실 갑 제7, 9, 11, 12호증의 각 기재에 의하면, C이 이 사건 선거 과정에서 피고 협회 회장으로 당선되기 위하여 인터넷 메신저 단체대화방 등의 공간에서 유권자인 피고 협회 회원들에게 원고가 주장하는 ① 내지 ⑤번 표현행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 나) 허위사실에 해당되는지 여부 (1) ①번 표현행위(인정) 살피건대, 피고 협회와 C 모두 ‘회장 주재 간담회가 없었다’는 내용은 사실이 아님을 인정하고 있는 점, 피고 협회는 C이 위 간담회를 ‘서울에서 일반 회원들을 상대로 한 간담회’라는 의미로 사용하였고, ①번 표현행위가 공공의 이익을 위한 것으로서 위법하지도 않다는 취지로 주장하나, ①번 표현행위가 이루어진 경위와 표현방식, 당시 C의 태도에 비추어 C이 자신이 주장하는 취지로 공공의 이익만을 위하여 ①번 표현행위와 같이 표현하였다고 인정하기는 어려운 점, 더욱이 ①번 표현행위가 단지 의견을 과장하거나 간결하게 표현한 것에 불과하다고 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, ①번 표현행위는 이 사건 선거규정에서 금지하는 허위사실의 유포에 해당된다고 봄이 상당하다. (2) ②번 표현행위(부정) 살피건대, 갑 제26호증, 을가 제1호증의 각 기재에 의하면, 소외 P가 작성한 기고문(갑 제8호증의 2)의 작성자와 피고 협회 홍보담당자간에 기고문에 관한 논쟁이 있었고, 이후 기고문의 제목과 내용 중 일부가 수정된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 및 특히 ‘사실상 검열’이라는 표현은 주관적 의견이나 견해표명에 해당되는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 ②번 표현행위가 허위사실이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(원고는 ②번 표현행위가 원고에 대한 명예훼손으로서 이 사건 선거규정 제5조의2 제5항 제2호도 위반하였다고 주장2)하나, ②번 표현행위는 특정인이 아닌 당시 집행부를 지칭하여 사실과 의견을 기재한 것으로서 원고에 대한 명예훼손행위에 해당한다고 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다). [각주2] 2021. 5. 26.자 준비서면 제10면 (3) ③번 표현행위(부정) 살피건대, 갑 제9호증의 기재에 의하면, C은 2020. 1. 29. 17:40경 G단체 대화방에서 청년E의 투표시간 3시간 보장 안건에 대하여 ‘원고와 집행부에서 추진한 선관위원들이 반대의견을 내셨다고 들었습니다. 결과적으로 청년E들이 투표에 참여하기 어려워질 것 같은데요. 여기서 이유를 말씀해 주십시오.’라는 내용을 표현한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, C은 ‘원고가 청년E 투표시간 3시간 보장안에 대하여 반대하였다’라는 말을 단정적으로 표현한 것이 아니라 자신이 전해 들었다는 내용을 적시하며 원고에게 공개적으로 확인과 해명을 요청한 것으로 보일 뿐이므로, 원고가 제출한 증거들만으로는 ③번 표현행위가 허위사실이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (4) ④번 표현행위(인정) 살피건대, 갑 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 협회 모든 임원들의 보수를 합한 금액이 ④번 표현행위와 같이 인상된 것은 사실이지만, 그 이유는 피고 협회의 임원 1명이 추가되었기 때문인 점, C은 ‘X회는 전체 예산대비 회장급여가 0.83%지만, 피고 협회는 3%이다.’라는 내용의 바로 뒷부분에 ④번 표현행위를 하면서 의도적으로 임원 숫자가 추가된 사실을 언급하지 않았고, 이로 인하여 ④번 표현행위가 포함된 글은 전체적으로 기존 임원들의 급여인상, 특히 회장 급여가 인상되었음을 의미하는 것으로 해석될 여지가 큰 점, 원고가 피고 협회 회장으로 근무하는 동안 회장을 비롯한 기존 임원들의 급여가 인상되지는 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, ④번 표현행위는 이 사건 선거규정에서 금지하는 허위사실의 유포에 해당된다고 봄이 상당하다. (5) ⑤번 표현행위(부정) 살피건대, 원고가 피고 협회 회장으로 근무하면서 실제로 1억 800만 원의 연봉을 수령한 점, 원고 소속 WA사무소의 WF 건수가 회장 재임 이전의 125건에서 회장 재임 기간 중 335건으로 약 2.7배 증가한 점, 원고가 소속E를 고용한 점, C이 피고 협회의 회장은 겸직수행이 금지되어 있다거나 원고가 회장의 직위를 이용하여 사건을 수임하였다는 취지를 기재하지는 않은 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 ⑤번 표현행위가 허위사실이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) E로서의 품위 손상에 해당되는지 여부 한편, 피고 협회는 ①, ④번 표현행위가 E로서의 품위를 손상시키는 행위에 해당되지 않아 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제5호를 위반한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 선거규정은 ‘다른 후보자를 비방하거나 허위사실을 유포하는 등 E의 품위를 손상시키는 행위’를 금지하고 있고, 위 선거규정에서 말하는 ‘허위사실 유포행위’는 규정의 내용과 취지에 비추어 E의 품위를 손상시키는 행위의 예시로 봄이 상당하므로, 앞서 본 바와 같이 ①, ④번 표현행위가 허위사실 유포행위에 해당되는 이상 E로서의 품위를 손상시키는 행위에도 해당되어야 위 선거규정을 위반한 것이라 할 수는 없다고 할 것이어서, 피고 협회의 위 주장은 이유 없다 설령, ‘허위사실 유포행위’와 ‘E로서의 품위를 손상시키는 행위’의 관계를 이와 달리 보더라도, E로서의 품위라 함은 E로서의 업무를 맡아 수행하여 나가기에 손색이 없는 체면, 인품, 위신, 신용이라 할 수 있는데, ①, ④번 표현행위와 같이 E 협회 회장이 회원들의 의견을 청취하는 것을 태만히 하거나 임원들의 급여를 무분별하게 인상하였다는 내용의 허위사실을 유포한 것은 그 자체로 E로서의 체면, 인품, 위신, 신용을 손상시키는 행위에 해당됨이 명백하다. 라) 소결론 따라서 ①, ④번 표현행위는 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제5호에 의하여 금지되는 선거운동에 해당된다. 3) 다른 후보자의 명예훼손 여부(③번 표현행위) 살피건대, ③번 표현행위는 앞서 본 바와 같이 C이 자신이 전해 들었다는 내용을 적시하며 원고에게 공개적으로 사실확인과 해명을 요청한 것으로서 허위사실 유포 행위에 해당되지 않으므로, 이와 반대되는 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) 회원사무소 및 회원친목단체 등에 대한 기부 또는 약속 금지 규정 위반 여부 살피건대, C이 이 사건 선거 선거운동기간 중 회장 급여 전액을 피고 협회에 기부하겠다는 내용의 공약을 발표한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제3호에 규정된 ‘회원사무소’는 피고 협회 회원이 소속된 사무소롤 의미하고, ‘회원친목단체 등’은 특정 회원들의 친목단체 또는 이에 준하는 단체를 의미하는 것이 문언상 명백하므로, 위 규정에서의 ‘회원사무소’ 또는 ‘회원친목단체 등’은 피고 협회의 일부를 이루거나 이에 준하는 특정 집단을 의미하는 것으로 해석된다.3)따라서 피고 협회 자체는 위 ‘회원사무소 및 회원친목단체 등’에 포함되지 않으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. [각주3] 원고가 근거로 들고 있는 부산고등법원 2017. 4. 13. 선고 2016나57079 판결은 새마을금고 이사장 선거에서 새마을금고의 일부 구성원인 대의원들을 수혜자로 하여 이사장 연봉을 사용하겠다고 한 사안에 관한 것이고, 대전지방법원 2008. 3. 28. 선고 2008노109 판결은 조합장 선거에서 조합의 일부 구성원인 65세 이상에 해당하는 조합원을 수혜자로 하여 조합장 연봉을 복지기금으로 사용하겠다고 한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리한다. 5) 회원에 대한 금전, 물품 등의 제공, 제공의 의사표시, 약속 금지 규정 위반 여부 살피건대, C이 이 사건 선거 선거운동기간 중 피고 협회 회원들이 납부하는 입회비나 월회비 등을 인하하겠다는 내용의 공약을 발표한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 C의 위와 같은 공약은 후보자의 지위에서 직접 회원들에게 금품을 제공하거나 제공의 의사표시 또는 약속을 하는 내용의 것이 아닌 점, 나아가 이 사건 선거 규정 제5조의2 제4항 제2호에서 금지하는 행위인 ‘금전, 물품 등의 제공 또는 제공의사표시 또는 약속’에 장래 회장 개인이 아닌 피고 협회가 주체가 되어 제공하는 복지 혜택 등 경제적 이익에 관한 것까지 포함된다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, C의 회비 인하 공약은 위 규정에 위반된다고 할 수 없으므로, 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 6) E의 품위 손상 행위 금지 규정 위반 여부 살피건대, 갑 제21호증의 기재에 의하면, 소외 J이 C을 도와주기 위하여 SNS U에서 원고 측 선거운동원의 친구관계를 차단하여 해당 계정의 게시글을 읽지 못하고 댓글을 달지 못하도록 한 사실은 인정되지만, C이 소외 J에게 위와 같은 행위를 직접적으로 지시하였다고 인정할 만한 증거는 부족한 점, C이 묵시적 또는 암묵적으로 지시를 하였다고 하더라도, 위 계정은 J 등이 사적으로 개설하여 운영한 계정으로서 피고 협회가 운영하는 계정이나 공식적인 선거운동의 창구가 아니고, 위 U 외에도 G, 이메일, E 익명게시판 등 원고 측 선거운동원들이 의견을 개진할 수 있는 다른 공간들도 존재하는 점 등에 비추어 보면, 이러한 행위가 E의 품위, 즉 E로서의 업무를 맡아 수행하여 나가기에 손색이 없는 체면, 인품, 위신, 신용을 손상시키는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 7) 체육대회 기타 각종 행사의 개최 금지 규정 위반 여부 살피건대, 갑 제22호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, C은 2020. 2. 11. 피고 협회 회원들을 초청하여 ‘N’라는 이름의 행사를 개최하려고 하였다가 현장 참가자가 없어 이를 대신하여 자신의 홍보 동영상을 촬영한 후 유튜브 채널에 해당 영상을 게시한 사실은 인정된다. 그러나 위 콘서트는 C이 이 사건 선거의 후보자로서 자신의 공약을 알리고 회원들의 질문에 답변하는 등의 방식을 통하여 회원들에 대하여 지지를 호소하는 이른바 대담형식의 선거운동에 해당하고, 이 사건 선거규정 제5조의2 제3항은 단서에서 SNS(U, G, I 등)를 이용한 후보자의 주요경력 및 포부서의 배포를 별다른 제한 없이 허용하고 있는 점, 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제4호가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 체육대회 기타 각종 행사를 개최하거나 후원하는 행위’를 금지하는 취지는, 그 행사를 개최하거나 후원하여 유권자들에게 접대·향응 등 다양한 형태의 이익을 제공함으로써 선거의 공정성을 해하는 것을 방지하기 위한 것인 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 C이 위 콘서트를 개최하고 그 동영상을 게시한 행위가 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제4호가 규정한 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 체육대회 기타 각종 행사를 개최하거나 후원하는 행위’에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 8) 불법 인쇄물 배포 행위 금지 규정 위반 여부 살피건대, C이 2020. 2. 13. 피고 협회에서 주최한 후보자 초청 토론회에서 자신의 공약사항이 기재된 인쇄물(갑 제23호증)을 배포한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없지만, 이 사건 선거규정 제5조의2 제3항은 우편 및 팩스를 통해 후보자 주요경력 및 포부서(공약사항)를 기재한 서신을 발송할 수 있다고 규정하고 있고, 나아가 같은 조 제5항에서는, 회원사무소 방문 시 명함 또는 주요경력 및 공약사항을 정리한 A4용지 2매 이내의 인쇄물 배포를 허용하고 있는 점, C이 배포한 위 인쇄물은 A4용지 2매 이내의 인쇄물로서 C의 공약사항이 기재되어 있고, 위 규정에 따른 우편, 팩스, 방문을 통하여 회원들에게 배포할 수 있는 성격의 인쇄물로 보이는 점 등에 비추어 보면, C이 위와 같은 인쇄물을 피고 협회 주최 후보자 초청 토론회에서 배포한 행위를 위 규정에서 금지하는 인쇄물의 배포행위라고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.4) [각주4] 원고는 C이 위 규정에서 정한 배포 횟수인 5회를 초과하였다고 명시적으로 주장하고 있지 않다. 그런데 C이 이 사건 선거규정 제5조의2 제3항에서 정한 후보자 주요경력 및 포부서를 기재한 서신의 발송가능횟수인 5회를 1회 초과하여 인쇄물을 배포하였다고 하더라도, 그와 같은 행위가 이 사건 선거의 결과에 중대한 영항을 미쳤다고 인정하기는 어렵다. 나. C의 이 사건 선거규정 위반이 선거의 결과에 영향을 미쳤는지 여부 1) C은 앞서 본 바와 같이 ①, ②, ④번 표현행위를 함으로써 사전선거운동을 하거 나 허위사실을 유포하여 이 사건 선거규정을 위반하였는바, 이를 이유로 C의 당선이 무효가 되는지 여부에 관하여 살펴본다. 2) 당선무효 결정은 당선인의 지위를 박탈하는 것으로서 당선인 및 낙선인의 권리 관계에 중대한 영향을 미치는 점 등을 고려하여 보면, 선거운동이 선거관리규정을 위반한 경우에도 그와 같은 사정만으로 당해 선거에 의한 당선이 무효가 되는 것은 아니고, 이와 같은 위반사유로 인하여 선거인들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에만 그 당선결정이 무효라고 할 것이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11837 판결 등 참조). 여기서 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012수35 판결 등 참조). 3) 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 C의 이 사건 선거규정 위반 사유들만으로는 이 사건 선거 유권자들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 이 사건 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 사건 선거에 의한 당선인 결정이 무효라는 원고의 주위적 청구원인은 이유 없다. ○ 사전선거운동인 ①, ②번 표현행위는 선거운동 개시일로부터 약 5주 전에 있었던 행위로서, 표현행위 즉시 단체 대화방 내 다른 회원들에 의하여 그 내용에 대한 반박이 이루어졌고, 이후에도 충분히 반박이 가능했던 것으로 보인다. ①, ②번 표현행위에 포함된 내용이 정식 선거운동기간이 시작된 이후에도 원고 측에 불리하게 작용하였다고 인정할 만한 근거도 없다. ○ ④번 표현행위는 C이 자신의 회장 연봉을 기부하겠다는 공약을 설명하기 위한 전제에 해당되는 것으로서 그 표현행위 자체가 강조되었다고 볼 수 없다. 이에 더하여 C의 회장 연봉 기부 공약은 선거운동기간 초기에 마련되어 공개된 것이고, ④번 표현행위는 회장 연봉 기부 공약 발표 이후에 이루어진 점에 비추어 보면, ④번 표현행위 자체에 대한 유권자들의 관심도가 높았다고 단정하기도 어렵다. ○ 원고와 C만이 아니라 소외 V도 이 사건 선거에 회장 후보로 입후보하였고, 소외 V은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 선거의 1차 투표에서 유효투표 중 13.59%(78표)를 득표하였으므로, C의 이 사건 선거규정 위반이 없었다고 하더라도 곧바로 소외 V이 아닌 원고의 득표수가 증가하였을 개연성이 존재하지는 않는다. ○ 이 사건 선거는 1차 투표에서 과반수 득표자가 없어 2차 결선 투표가 진행되었다. 이 사건 선거 결과5)1차 투표의 유효투표수 574표 중 원고의 득표율은 41.11%(236표), C의 득표율은 45.30%(260표)6)로서 원고가 결선투표 없이 당선되기 위한 득표율과의 차이는 유효투표수의 9.06%(52표)에 달하고, 결선투표에서도 유효투표 수 457표 중 원고의 득표율은 44.1%(202표), C의 득표율은 55.8%(255표)로서 원고와 C 사이에 11.7%의 상당한 득표율 차이가 존재한다. [각주5] 이 사건 회칙 제33조의2 제3항에 의하면, 3명의 후보가 출마한 이 사건 선거에서는 유효투표수의 과반수 득표자가 당선되고 과반수 득표자가 없을 경우 최고득표자와 차순위득표자가 결선투표를 하여 과반수 득표자가 당선된다. 이 사건 선거 결과가 기재된 갑 제2호증에는 각 후보자별 득표율이 유효투표수가 아닌 총 투표수를 기준으로 계산되어 있으므로, 위 규정에 부합하도록 후보자별 득표율을 다시 계산하고, 계산 결과는 소수점 셋째 자리에서 반올림하였다. [각주6] 총 유효투표수 574표 중 소외 V 후보가 13.59%(78표)를 득표하였다. ○ 원고는 C의 이 사건 선거규정 위반이 선거결과에 영향을 미쳤다는 증거로 E회 회원 M, W의 각 진술서(갑 제29호증의 1, 갑 제30호증의 1)를 제출하였으나, 위 M, W이 이 사건 선거의 유권자들 의사를 대표한다고 인정할 만한 증거가 없고, 더욱이 위 각 진술서의 내용도 C의 회장 연봉 기부 및 회비 인하 공약에 관한 유권자들의 반응이 주를 이루고 있으므로, 위 각 진술서만으로는 위법한 선거운동인 ①, ②, ④번 표현행위가 이 사건 선거의 결과에 어느 정도의 영향을 미쳤는지 가늠하기도 어렵다. 다. 소결론 따라서 원고의 피고 협회에 대한 주위적 청구는 이유 없다. 4. 예비적 청구에 관한 판단 가. 원고의 피고 C에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 직권으로7)살피건대, 법인 아닌 사단의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인을 상대로 제소하는 경우에는 그 청구를 인용하는 판결이 내려진다 하더라도 그 판결의 효력이 해당 단체에 미친다고 할 수 없기 때문에 대표자 또는 구성원의 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없으므로, 그 단체를 상대로 하지 않고 대표자 또는 구성원 개인을 상대로 한 청구는 확인의 이익이 없어 부적법한바(대법원 2015. 2. 16. 선고 2011다101155 판결 등 참조), 원고가 피고 C의 피고 협회 회장으로서의 지위를 다투면서 피고 C 개인을 상대로 하여 그 지위의 존부에 관한 확인판결을 받더라도 그 효력이 피고 협회에 미치지 아니하여 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없으므로, 그 단체를 상대로 하지 않고 대표자 또는 구성원 개인을 상대로 한 청구는 확인의 이익이 없어 부적법한바(대법원 2015. 2. 16. 선고 2011다101155 판결 등 참조), 원고가 피고 C의 피고 협회 회장으로서의 지위를 다투면서 피고 C 개인을 상대로 하여 그 지위의 존부에 관한 확인판결을 받더라도 그 효력이 피고 협회에 미치지 아니하여 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없으므로, 원고의 피고 C에 대한 소는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다(원고가 피고 C 뿐만 아니라 피고 협회에 대하여도 소를 제기하였다는 사정만으로는 피고 C 개인에 대한 확인 판결을 받을 이익이 있다고 할 수 없다). [각주7] 피고 C은 원고의 주위적 청구원인에 대하여 본안전 항변을 하였을 뿐 예비적 청구원인에 대하여는 본안전 항변을 하지 않았다(피고 C의 2020. 11. 27.자 답변서 참조). 나. 원고의 피고 협회에 대한 청구에 관한 판단 1) 이 사건 회칙 제32조 제4항은 ‘이 회의 회칙에 따라 징계처분을 받고 5년이 지나지 않은 경우에는 임원이 될 수 없다.’고 규정하고 있고, 이 사건 회칙의 위임을 받아 제정된 이 사건 선거규정 제5조의2 제7항은 ‘선관위가 같은 조 제2항 내지 제6항의 규정에 위반한 입후보하고자 하는 자 또는 후보자에 대하여 경고 등 징계처분을 할 수 있다.’고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13호증의 기재에 의하면, 피고 협회 선관위는 2020. 3. 10.경 피고 C에게 이 사건 선거규정을 위반하여 선거운동을 하였다는 이유로 이 사건 선거규정 제5조의2 제7항에 규정된 징계처분인 경고처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 2) 그러나 이 사건 회칙 제32조 제4항은 임원 결격 사유로 ‘이 회의 회칙’에 따른 징계처분을 요건으로 하고 있고, 임원 결격 사유를 규정한 이 사건 회칙상의 징계처분과 이 사건 선거규정에 따른 징계처분은 징계처분 의결기관과 처분주체, 징계절차가 명백히 다른 점, 원고의 주장에 의하면 선관위의 경고만으로도 곧바로 선관위로부터 그보다 무거운 징계에 해당하는 후보자 자격박탈(이 사건 선거규정 제5조의2 제7항 제4호)이나 당선무효(제5조의2 제7항 제5호)의 징계처분이 있는 것과 동일한 결과가 발생하게 되고, 이는 선관위의 징계처분에 관하여 규정한 이 사건 선거규정의 체계와도 전혀 맞지 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 선거규정 제5조의2 제7항에서 정한 선관위의 징계처분이 이 사건 회칙 제32조 제4항에 규정된 징계처분에 포함된다고 인정하기 어렵다. 3) 따라서 이와 반대되는 전제에 선 원고의 피고 협회에 대한 예비적 청구는 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 피고 C에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고 협회에 대한 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김형석(재판장), 박상인, 김태진