서울고등법원 제38-2민사부 판결
【사건】 2019나2031229(본소) 퇴직금 등, 2019나2031236(병합) 퇴직금 등, 2019나2031243(병합) 퇴직금 등, 2019나2031250(병합) 퇴직금 등, 2019나2031267(병합) 퇴직금 등
【원고, 피항소인】 별지 1 원고들 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 매헌 담당변호사 나두현, 민선찬, 이형조, 최성우
【피고, 항소인】 ◇◇◇ 주식회사, 공주시, 대표이사 이○○, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이욱래, 조홍선, 김상민
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 6. 13. 선고 2016가합524734, 2016가합 572962(병합), 2017가합513076(병합), 2017가합526737(병합), 2017가합546878(병합) 판결
【변론종결】 2021. 8. 24.
【판결선고】 2021. 10. 26.
【주문】
1. 당심에서 감축한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들에게 별지 2 인용금액표의 ‘총액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표의 ‘해약처리일로부터 14일 되는 날’란 기재 각 해당 일의 다음 날부터 2021. 10. 26.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
나. 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들의 각 나머지 청구 및 원고 유AA, 양BB의 각 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용 중 원고 유AA, 양BB과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 20%는 위 원고들이, 나머지 80%는 피고가 각 부담한다.
3. 제1항 중 금전 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고들에게 별지 3 청구취지표의 ‘총액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표의 ‘해약처리일 다음 날’란 기재 각 해당 일부터 같은 표의 ‘해약처리일로부터 14일이 되는 날’란 기재 각 해당 일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 일부 감축하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이유】
1. 본안 전 항변에 관한 판단
가) 피고는, 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF가 고용노동청에 기여공로금 지급을 구하는 취지의 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받으면서 피고와의 업무위임계약과 관련하여 합의 이후 피고에게 어떠한 민·형사상의 이의 제기를 일체 하지 않겠다는 취지의 부제소합의를 하였으므로, 이에 반하는 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF의 청구는 권리보호이익이 없어 각하되어야 한다고 주장한다.
나) 살피건대, 을 제121, 122, 123, 130호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 김CC, 정DD, 채EE이 고용노동청에 기여공로금 지급을 구하는 취지의 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받고, “업무위임계약과 관련 진행한 업무 전반적인 사항에 대하여 본 쌍방 합의 이후 어떠한 문제도 민·형사상의 일체 이의 제기를 하지 않겠습니다.”라는 내용의 확인서를, 원고 김CC은 2013. 10. 11., 원고 정DD은 2013. 7. 2., 원고 채EE은 2016. 11. 1. 각 작성하여 피고에게 제출한 뒤 진정을 취하하였고, 원고 이FF도 2016. 1. 13. 같은 취지로 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받은 뒤 진정을 취하한 사실은 인정할 수 있으나, 부제소합의는 당사자가 처분할 수 있는 특정한 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 되는데, 위 인정사실만으로는 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF와 피고 사이에 위 원고들이 근로자임을 전제로 하는 이 사건 퇴직금 등 청구에 관하여 부제소합의가 성립하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
오히려 위 확인서 작성 당시에는 원고 김CC, 정DD, 채EE이 피고의 근로자에 해당하는지 불분명하였고, 확인서에도 위임계약과 관련된 이의 제기를 하지 않겠다고만 기재되어 있을 뿐 근로자임을 전제로 퇴직금 등의 청구를 포기하겠다는 내용은 전혀 기재되어 있지 않으며, 위 원고들과 피고가 위임계약에 따른 기여공로금에 관하여 위와 같이 합의하면서 당시 위 원고들이 근로자임을 전제로 하는 이 사건 퇴직금 등의 청구까지 예상할 수 있었다고 보기도 어렵다. 설령 피고의 주장처럼 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF와 피고 사이에 퇴직금 등의 청구를 포기한다는 합의가 있었다고 하더라도 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권에 관하여 사전에 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법에 위반되어 무효이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 원고들에 대한 본안 전 항변은 어느 모로 보나 모두 이유 없다.
2. 본안에 관한 판단
가. 기초사실, 나. 당사자 주장의 요지 및 다. 원고들이 제출한 증거들의 증거능력에 대한 판단
이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 제17쪽 제11행의 ‘연장근로수당’ 및 제17쪽 제16행의 ‘및 연장근로수당’을 각 삭제하는 것을 제외하고는 제1심판결 이유 중 ‘제1항 기초사실’, ‘제2항 당사자 주장의 요지’ 및 ‘제3항 원고들이 제출한 증거들의 증거능력에 대한 판단’ 부분의 각 해당 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
라. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지
이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 아래와 같이 일부 내용을 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘제4항 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
○ 제1심판결 제20쪽 제18행의 ‘140’ 다음에 ‘148부터 156, 168’을, 제19행의 ‘15’ 다음에 ‘42, 44, 49, 50, 92, 93, 94’를 각 추가한다.
○ 제1심판결 제24쪽 제12행부터 제24쪽 제15행까지를 다음과 같이 고친다.
『라) 책임조장은 닥터로 입사하여 대형 지점의 조장닥터로 근무하는 사람 중 지점장 추천으로 권역장과 본부장의 면접을 거쳐 임명되며, 지점장의 업무를 분담하거나 지원하고, 일반 닥터와는 다르게 업무처리건수에 따른 일정한 기본수수료를 지급받으며, 그 외 멘토수수료, 교육수수료 등 부가수수료를 지급받는다.』
○ 제1심판결문 제27쪽 제18행의 ‘근무하게 하였다.’ 뒤에 다음의 내용을 추가한다.
『지점에 따라 ‘365 서비스’를 담당하는 닥터를 정하는 방법에 다소 차이가 있고 추가적인 수수료 수입을 원하는 닥터들이 다른 닥터들에 비해 ‘365 서비스’를 더 많이 담당하는 경우도 있었으나, 상당수의 닥터들은 자신의 의사와 무관하게 피고가 고객들을 유치하기 위하여 추진하는 ‘365 서비스’ 제도로 인하여 일요일과 공휴일에 근무를 하여야 했다.』
○ 제1심판결 제29쪽 제16행 아래에 다음의 내용을 추가한다.
『라) 원고들은 별도의 사무실을 두지 않았고, 각 지점 사무소로 출근했다. 지점 사무소에는 습도센서기, 가스충전기, 가스량 체크기 등 고가의 장비가 구비되어 있어 닥터들은 해당 장비가 필요한 업무가 있을 때 센터 사무소에서 무상으로 위 장비를 사용했다. 또한 피고는 닥터들에게 업무 수행에 필요한 부품을 모두 공급했고, 닥터들은 고객으로부터 수거한 불량품 중 소모성 물품을 제외한 나머지를 모두 피고에게 반납했다.』
○ 제1심판결 제31쪽 제6행의 ‘한정되지 않는다.’ 뒤에 다음의 내용을 추가한다.
『실제로 원고들은 피고가 정한 바에 따라 상품 설치나 AS 등 주된 업무와 무관한 ‘하나 더 서비스', 영업추천, 반환방어, 신입 동행교육 및 하위자 교육 등 업무를 수행해야 했다. 위 각 업무는 닥터 개인이나 닥터가 소속된 조 또는 지점에 대한 평가 지표에 포함되어 있고 평가 결과에 따라 수수료 지급률이 차등 적용되므로 원고들로서는 피고의 지시에 따라 위 각 업무를 수행할 수밖에 없었던 것으로 보인다.』
○ 제1심판결 제31쪽 제14행부터 제31쪽 제19행까지를 다음과 같이 고친다.
『라) 피고는, 콜센터를 통하여 이 사건 위임계약에 따라 닥터들이 수행하여야 할 고객의 요청 사항 및 주문을 원고들에게 정보제공 차원에서 전달하였을 뿐이고, 닥터들은 고객과 협의하여 구체적인 일정을 정하거나 콜센터를 통해 배정받은 업무 외에도 다른 닥터들로부터 이관 받은 업무나 고객으로부터 직접 처리를 요청받은 업무를 자유로이 수행하였으므로, 피고가 콜센터를 통해 업무를 배정하는 방식으로 원고들에게 업무지시나 감독을 하였다고는 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 고객이 요청하는 사적 공간에 방문하여 제품 설치 및 AS 등 업무를 수행하는 닥터들의 업무 특성상 고객의 요청에 의해 업무배정이 개시되고, 고객과 구체적인 업무시간을 협의하는 절차는 필수적일 수밖에 없다. 피고의 콜센터는 피고가 구체적으로 정한 업무배정 프로세스 매뉴얼에 따라 닥터들에게 업무를 배정하므로 피고가 정한 절차에 따라 닥터들에게 업무 배정이 이루어진다고 볼 수 있고, 닥터가 수행하는 업무의 구체적인 내용, 방법, 상대방, 시기 등이 피고가 마련한 지침, 매뉴얼, 시스템 등으로 결정되었으며, 원고들이 독자적으로 판단하고 결정할 수 있는 부분은 많지 않았으므로, 피고가 고객의 요청을 단순히 닥터들에게 전달하였다기보다는 고객의 요청 및 주문을 닥터들에게 배정하여 이를 수행하도록 구체적인 업무 지시를 한 것으로 봄이 타당하다. 또한 닥터들이 다른 닥터들의 업무를 이관 받거나 고객으로부터 직접 업무 처리를 요청받은 경우에도 피고의 전산망에 이를 등록하고 피고에게 업무를 배정받은 것과 동일하게 처리하여야 했다는 점을 고려하면 피고의 위 주장은 이유 없다.』
○ 제1심판결 제32쪽 제10행 아래에 다음의 내용을 추가한다.
『라) 피고는, 원고들이 고객과 협의하여 방문 일정을 변경하거나 이미 배정받은 업무를 모두 수행하면 추가적인 업무 배정을 거절하고 업무를 종료할 수 있었으며, 다른 닥터들에게 배정된 업무를 이관할 수 있었으므로 업무 시간을 자율적으로 정할 수 있었다고 주장한다. 을 제49, 50호증의 각 기재에 의하면, 원고 김도연의 2010. 1. 4. 최종 업무처리시각이 14:49, 같은 달 30. 최종 업무처리시각이 17:08이고, 원고 전백림의 2010. 1. 9. 최종 업무처리시각이 15:17인 사실, 일부 닥터들의 최종 업무처리시각이 18:00 이전인 경우가 존재하는 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 닥터들은 조회를 위해 매일 아침 각 소속지점으로 출근하여야 했고, 업무 배정이 평일 20:00까지, 토요일 18:00까지 이루어졌던 점, 닥터들은 통상 업무량이 과다하게 집중되거나 해당 업무를 처리하기 어려운 경우에 업무를 이관하였던 것으로 보이므로 업무 이관이 개인적인 필요에 의해서만 이루어졌다고 보기 어려운 점, 피고는 당일 배정된 업무를 당일 안에 수행하는 것을 원칙으로 하여 당일처리율을 별도 항목으로 평가한 점, 피고 업무처리지침 제6조 제2항 제3호(갑 제27호증)에서도 ‘닥터의 업무는 고객이 요청한 일자에 처리가 되어야 하며, 임의적으로 지연·방치하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는 점, 원고들은 배정받은 업무를 전부 조기에 처리하였더라도 곧바로 귀가하지 않고 업무 배정에 대비하여 업무 차량 등에서 대기하거나 부대 업무를 처리하였던 것으로 보이는 점(갑 제168호증) 등을 고려하면, 위 인정사실 및 피고가 주장한 사정만으로 원고들이 업무 시간을 자율적으로 정하였다고 보기는 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.』
○ 제1심판결 제33쪽 제행 아래에 다음의 내용을 추가한다.
『마) 피고는, 위임계약관계에서도 위임인이 수임인에게 계약의 목적을 달성하기 위하여 정보를 제공하거나 보수를 지급하기 위하여 업무처리결과를 평가할 수 있으므로, 피고가 닥터들에게 업무지침을 제시하거나 실적을 평가하였다는 사정만으로 원고들을 지휘·감독한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고는 업무처리지침이나 메뉴얼 등을 세세하게 정한 뒤 닥터들이 이를 준수하도록 지속적으로 교육하고, 실제 이행 여부를 평가한 뒤 평가 결과에 따라 원고들과 같은 닥터들에게 이익을 주거나 불이익을 주었으므로, 원고들로서는 피고가 제시하는 업무처리지침 등을 준수할 수밖에 없었던 것으로 보이는바, 이는 일반적인 위임계약관계에서의 정보 제공이나 보수 산정을 위한 실적 평가를 넘어 종속적인 관계에서의 구속력 있는 지휘·감독에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.』
○ 제1심판결 제34쪽 제20행 아래에 다음의 내용을 추가한다.
『바) 피고가 원고들에게 지급한 수수료는 비록 기본급의 정함이 없고 고정급 형태로 지급되지는 않았으나, 원고들이 수행한 업무의 내용, 난이도, 건수 및 피고가 원고들의 업무 능력에 대해 평가하여 매긴 등급에 따라 직접적, 비례적으로 대응하여 지급되었으므로, 피고가 지급한 수수료는 원고들이 제공한 근로 자체의 대상적 성격을 가진다고 볼 수 있다.』
○ 제1심판결 제35쪽 제15행 아래에 다음의 내용을 추가한다.
『6) 근로의 전속성 및 계속성과 피고에 대한 종속성
가) 원고들은 피고가 배정한 업무를 수행하는 기간 동안 사실상 다른 업무를 겸직하지 못한 채(피고는 원고들이 겸직할 수 있었다는 증거로 을 제68, 69, 70호증을 제시하나, 을 제68, 69호증의 각 기재에 의하더라도 일부 닥터가 피고의 업무를 수행하지 않는 기간 동안 다른 사업장에 근로를 제공했다는 것에 불과하고, 을 제70호증은 내용 자체도 불분명하여, 위 증거들만으로 원고들이 닥터 업무를 정상적으로 수행하면서 다른 업무를 겸직할 수 있었다는 점을 뒷받침하기에는 부족하다) 피고의 사업에 전속되어 계속적으로 근로를 제공했고, 그에 대한 대가로 피고로부터 받는 수수료를 주된 수입으로 삼았다. 또한 원고들은 통상적으로 아침에 피고의 사무실에 출근함으로써 업무를 시작하였고, 그 이후에도 지속적으로 피고에게 업무지시를 받았으므로, 다른 사업을 하거나 다른 사업장에 근로를 제공하기는 사실상 불가능했던 것으로 보인다.
나) 피고와 닥터들 사이에 작성된 위임계약서(갑 제2호증) 제10조에서 “본 계약은 계약일로부터 12개월로 하며, 계약만료 1개월 전까지 어느 일방이 본 계약의 해지 의사 표시를 하지 않는 경우에 본 계약은 같은 조건으로 매월 연장된다.”라고 규정하고 있으며, 원고들의 위임계약은 매년 갱신되어 사실상 근로제공의 계속성이 존재한다.
다) 고객들은 닥터들이 제공하는 설치 및 AS 서비스를 피고에게서 제공받는 것으로 인식하였는데, 피고의 콜센터를 통하지 않고 직접 특정 닥터에게 연락하여 서비스를 제공받는 경우에도 마찬가지로 피고의 서비스를 제공받는 것으로 인식하였다. 또한 업무 수행에 필요한 차량은 원고들이 개별적으로 구입하여 소유하였으나, 그 외 공구 등은 피고로부터 지원받았고, 사무실이 필요한 경우에도 피고가 임차한 지점 사무실을 무상으로 이용했다. 원고들이 설치 및 AS 업무 등을 수행하기 위하여 필요한 정수기 등 제품 자체와 그 소모품, 부품 등은 피고의 소유로서 원고들이 피고로부터 구입하여 업무에 이용한 것이 아니다. 이에 더하여 원고들은 업무를 수행하면 그 대가로 사전에 정해진 수수료 기준에 따라 수수료를 지급받았을 뿐이고, 노동력을 제공하는 것 외에는 큰 비용을 들이지 않았으며, 피고에게 배정받은 업무를 수행하는 것 외에 별도의 영업 활동은 거의 하지 않았던 것으로 보이는바, 원고들이 업무의 수행에 따른 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하였다고 보기는 어렵다.』
○ 제1심판결 제35쪽 제16행의 ‘6) 기타’를 ‘7) 기타’로 고친다.
마. 원고들의 퇴직금, 주휴수당 및 연차휴가수당 청구에 대한 판단
1) 퇴직금 청구에 대한 판단
가) 퇴직금 지급의무
원고들은 임금을 목적으로 피고에 종속되어 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하고, 아래에서 보는 바와 같이 별지 2 인용금액표의 ‘입사일’란 기재 각 해당 일부터 1년 이상 계속하여 근로하다가 같은 표의 ‘업무종료일’란 기재 각 해당 일에 근로관계를 종료하였으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
나) 원고들의 근속기간
(1) 근속기간의 기산일
(가) 당사자의 주장 요지
별지 2 ‘인용금액표’의 ‘입사일자’가 2009. 1. 1. 이전인 원고들은 주식회사 ◇◇ ◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇◇’이라 한다)과 위임계약을 체결하고 닥터로서 업무를 수행하다가, 피고가 ◇◇◇◇◇을 인수합병한 2009. 1. 1. 피고와 이 사건 위임계약을 체결한 후 계속 닥터로서 업무를 수행하였는데, 위 원고들은 근속기간의 기산일이 ◇◇◇◇◇에 입사한 날이라고 주장하고, 피고는 위 원고들의 근속기간 기산일이 피고와 이 사건 위임계약을 최초 체결한 2009. 1. 1.이라고 주장한다.
(나) 판단
갑 제163호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 ◇◇◇◇◇로부터 닥터 사업부문을 양수하자, 별지 2 ‘인용금액표’의 ‘입사일자’가 2009. 1. 1. 이전인 원고들을 포함한 기존 ◇◇◇◇◇ 닥터들이 ◇◇◇◇◇과의 위임계약을 해지한 다음 2009. 1. 1. 피고와 이 사건 위임계약을 체결하고 피고 소속으로 닥터 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 한편 갑 제90, 97호증의 각 기재에 의하면, 피고가 수수료 등급을 산정하기 위하여 내부적으로 작성한 문건에서 위 원고들의 업무등록일을 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 체결한 날로 기재한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들, 즉 위 원고들은 ◇◇◇◇◇과 피고의 영업양수도계약에 따라 그 소속이 피고로 변경되었을 뿐 피고의 영업양수 전후에 걸쳐 동일한 업무를 수행한 점, 위 원고들은 소속 변경 과정에서 피고와 위임계약서를 새로이 작성한 것 외에는 별도의 입사 및 퇴사 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라 피고와 작성한 이 사건 위임계약서(갑 제2호증)의 내용은 ◇◇◇◇◇과 작성한 위임계약서(을 제86호증)의 내용과 상당히 유사한 점, 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계는 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는 점(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 위 원고들이 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 종료하고 피고와 새롭게 이 사건 위임계약을 체결한 것은 피고의 경영방침에 따라 일방적으로 그 소속을 변경하는 과정에서 형식적으로 위임계약서를 작성한 것에 불과하고, 위와 같은 사정만으로 위 원고들이 종전 근로관계를 단절할 의사가 있었다거나 계속 근로의 단절에 동의하였다고 보기 어려우므로, 위 원고들과 피고 사이에는 ◇◇◇◇◇ 근무기간을 포함하여 계속적인 근로관계가 유지된 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 원고들의 근속기간 기산일은 ◇◇◇◇◇ 입사일을 기준으로 계산하기로 한다.
(2) 근속기간의 종료일 및 평균임금 산정 대상기간
(가) 관련 법리
① 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
② 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 “평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.”라고 규정하고 있고, 그 사유로 제4호에서 “업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간”, 제8호에서 “업무 외 부상이나 질병, 그밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간”을 정하고 있다.
(나) 원고 한GG를 제외한 나머지 원고들의 경우
① 당사자의 주장 요지
원고들은, 원고들이 실제로 업무를 종료한 일자(최종 업무처리일자)에 퇴직한 것으로 보아 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고들이 업무해약확인서(사직서)를 제출하여 피고가 이를 수리한 날을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.
② 판단
원고들의 입사일과 업무종료일 및 피고가 해약처리한 날의 다음 날은 별지 2 인용금액표의 ‘입사일(최초 업무등록일)’, ‘업무종료일(최종업무일자의 다음 날)’, ‘해약 처리일 다음 날’란의 각 기재와 같다. 이에 따르면 일부 원고들의 경우 최종적으로 업무를 수행한 일자(업무종료일)와 퇴직처리가 완료된 일자(해약처리일) 사이에 상당한 차이가 존재하는데, 피고는 업무종료일부터 해약처리일까지의 기간 동안 위 원고들에게 수수료를 지급하지 않았으므로 해약처리일까지의 기간을 포함하여 평균임금을 산정할 경우, 3개월 이상 퇴직처리가 되지 않아 평균임금이 0원인 경우가 발생하거나 평균임금이 줄어들 것이 분명하다. 이는 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 하는 평균임금의 개념에 부합하지 않으며, 피고의 업무처리 지연 등 사유로 발생한 기간을 이유로 원고들에게 불이익을 주는 것은 부당하다.
따라서 원고들의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법으로 평균임금을 계산하여야 하는데, 원고들이 피고로부터 매일 수행한 업무 건수에 따라 수수료를 지급받은 점에 비추어 원고들의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하기 위해서는, 원고들이 통상적으로 업무를 수행했다고 볼 수 있는 시점, 즉 실제 업무를 종료한 시점을 기준으로 해야 하며, 이를 기준으로 평균임금을 산정할 경우 원고들이 피고로부터 지급받던 평균적인 수수료액을 실질적으로 반영할 수 있으므로, 원고들의 평균임금을 산정하기 위한 퇴직일자는 원고들이 최종적으로 업무를 처리한 일자를 기준으로 보는 것이 타당하다[피고의 주장과 같이 해약처리일을 원고들의 업무종료일로 보더라도, 원고들이 실제로 업무를 종료한 날부터 해약처리가 이루어진 날까지의 기간은 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호의 ‘그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’으로 볼 수 있으므로 해당 기간을 평균임금의 산정기간에서 제외해야 한다].
(다) 원고 한GG의 경우
갑 제141, 143, 144호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 한GG는 업무를 수행하는 과정에서 발목이 꺾여 우족관절 염좌 및 불안정성, 우거골 박리성 골연골염 등의 상해를 입었고, 2014. 5. 14.부터 2014. 5. 27.까지, 2014. 6. 20.부터 2014. 7. 4.까지 병원에 입원하여 수술치료를 받은 사실, 이로 인하여 원고 한GG는 2014. 5. 1.부터 2014. 8. 17.까지 전혀 근무하지 않았고, 피고가 닥터들을 위하여 가입해준 단체상해보험에 기한 보험금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 원고 한GG는 업무를 수행하는 과정에서 부상을 입었으므로(근로기준법 제78조 제1항), 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제2호에 따라 원고 한GG가 그 치료를 위하여 휴업한 2014. 5. 1.부터 2014. 8. 17.까지의 기간은 평균임금 산정의 대상 기간에서 제외하는 것이 타당하다. 따라서 원고 한GG에 대하여는 2014. 3. 14.부터 2014. 4. 30.까지 및 2014. 8. 18.부터 2014. 9. 30.까지(92일간) 피고로부터 지급받은 수수료를 기준으로 평균임금을 산정하기로 한다.
다) 퇴직금의 산정
원고들이 실제로 업무를 종료한 일자를 기준으로 직전 3개월간 피고로부터 지급받은 수수료(통신지원금 제외)를 위 기간 동안의 총 일수로 나누고 여기에 30일 및 원고들의 근무기간을 곱하여 산정한 퇴직금이 별지 2 인용금액표의 ‘퇴직금’란 기재 각 금액과 같은 것은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2) 주휴수당 청구에 대한 판단
가) 주휴수당 지급의무
(1) 당사자의 주장 요지
원고들은, 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료에는 주휴수당이 포함되어 있지 않으므로, 주휴수당을 지급받아야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료는 월 단위로 책정되어 지급되는 월급에 해당하므로 위 수수료에는 주휴수당이 포함되어 있다고 주장한다.
(2) 판단
(가) 월급은 임금이 월 단위로 결정되어 월의 근로일수나 근로시간의 많고 적음에 관계없이 일정한 임금이 지급되는 임금형태를 뜻하는데(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조), 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료는 원고들이 처리한 업무 실적에 비례하여 지급된 것으로 단지 월 단위의 주기로 지급된 것일 뿐, 원고들의 근로시간이 많고 적음에 관계없이 일정한 금액이 지급된 것은 아니므로 이를 월급으로 볼 수 없다.
(나) 나아가 ① 원고들이 피고가 배정하는 설치 업무 또는 수리 업무 등을 수행하고 그 실적에 따라 책정된 수수료를 매월 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 이와 같이 업무실적에 따른 수수료를 지급받는 경우 별도의 약정이 없는 이상 그 수수료에 근로기준법 제55조에 따른 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 보기는 어려우며, ② 이와 달리 피고가 지급한 수수료에 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 볼 만한 다른 증거나 사정이 없다.
(다) 따라서 피고가 원고들에게 지급한 수수료에 주휴수당이 포함되어 있다고 볼 수는 없으므로, 피고는 원고들에게 미지급 주휴수당을 지급할 의무가 있다.
나) 주휴수당의 산정 방법
구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제55조는 “사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.”라고 규정하고 있고, 주휴수당 역시 근로기준법상의 수당으로서 근로자가 주휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2017다 53210, 53227, 53234 판결 등 참조). 월 주휴수당의 계산식은 아래와 같다.
[각주1] 월 평균 주휴일수 4.345[= (365일 + 12개월) ÷ 7일]를 곱하여 계산하는 경우가 많으나, 계산방법에는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고들이 주장하는 바에 따른다.
다) 시간급 통상임금의 산정(㉠ 부분)
(1) 도급 근로자 해당 여부
원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으나, 원고들은 근로의 대가인 임금을 근로 시간에 따라 지급받은 것이 아니라 근로시간과 무관하게 실적을 기준으로 책정된 수당을 합쳐 매월 지급받았는바, 원고들은 피고에게 도급제로 근로제공을 한 것으로 보이므로 근로기준법 제47조에서 정한 도급 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
(2) 도급 근로자의 시간급 통상임금
(가) 관련 규정
도급 근로자의 통상임금에 관한 근로기준법 및 그 시행령의 규정은 다음과 같다.
(나) 시간급 통상임금의 산정방법
위 법령의 규정에 따르면, 도급 근로자의 법정수당 산정기준이 되는 시간급 통상임금은 그 임금 산정 기간에서 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금 산정 기간의 총 근로시간 수로 나누는 방법으로 산정하여야 한다.
(3) ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’
(가) 이 사건에서 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’은 원고들의 총 근로에 대하여 이 사건 위임계약에 따라 지급하기로 한 수수료로 볼 수 있고, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들이 업무처리를 완료한 경우 원고들에게 이 사건 위임계약에 따라 별도로 정한 원고들의 각 수수료체계에 따라 수수료를 산정하여 지급하였으므로, 도급제에 따라 계산된 임금의 총액은 원고들이 이 사건 위임계약에 따라 지급받은 수수료로 봄이 타당하다.
(나) 피고는 원고들의 수수료가 고정성이 없어 통상임금이 아니므로 법정수당의 산정기준이 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 도급 근로자의 경우 실적, 성과를 기초로 그 대가를 산정함을 본질로 하는데, 그 실적이나 성과는 사전확정성이 없다는 이유로 그 대가로 산정된 도급금액이 통상임금이 아니라고 하면, 도급 근로자의 경우 통상임금이 인정될 수 없게 되어 매우 부당한 점, 도급 근로자의 경우 실적에 따른 도급금액의 산정방식이 도급계약 등에 미리 정해져 있는 경우 사전확정성이 없다고 단정할 수 없는 점, 근로기준법 및 그 시행령에서 도급 근로자의 경우 시간급 통상임금의 산정방법에 관하여 별도로 정하고 있고, 그 산정 요소로서 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’을 규정한 점, 원고들의 수수료는 이 사건 위임계약과 이에 따라 별도로 마련되어 있는 수수료체계에 따라 미리 정해져 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(4) 원고들의 ‘해당 임금 산정 기간의 총 근로시간 수’에 관하여 본다.
(가) 이 사건 위임계약에는 출퇴근 시간이나 업무수행시간이 명시되어 있지 않고, 정확한 근무시간을 구두로 확정하지도 않았던 것으로 보이므로, 원고들과 피고 사이에 소정근로시간에 관한 합의가 있었다고 보기는 어렵다.
(나) 그러나 원고들이 조회나 교육 참석, 서비스대금의 납부, 업무수행에 필요한 부품의 수령 등을 위하여 평일 07:30, 토요일 08:00에 매일 소속 지점에 출근해야 했고, 출근하지 않으면 자신의 업무를 수행할 수 없었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제109, 114호증, 을 제49호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 콜센터를 통하여 원고들을 비롯한 닥터들에게 평일에는 09:00부터 20:00까지, 토요일에는 09:00부터 18:00까지 업무를 배정한 사실, 원고들을 포함한 닥터들은 위 배정시간 범위에서 실제 업무를 처리한 사실, 닥터들은 업무를 조기에 처리한 경우에도 대체로 배정 가능한 시간 무렵까지는 대기하였던 사실, 콜센터를 통한 예약배정시스템은 원고들과 같은 닥터들의 근무시간이 ‘평일 09:00부터 20:00까지, 토요일 09:00부터 18:00까지’(이하 ‘원고들의 예정 근무시간’이라 한다)임을 전제로 구축되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 피고는 원고들이 원고들의 예정 근무시간에 근무할 것을 전제로 원고들의 업무를 배정하였고, 원고들도 근속기간 내내 이를 전제로 업무를 수행하였으며, 이에 대하여 특별한 이의를 제기하지 않았던 점, 원고들이 원고들의 예정 근무시간에 근무함을 전제로 업무 배정이 이루어지고, 원고들의 실제 업무가 그 전에 끝나더라도 원고들이 대부분 배정, 이관 등에 의한 업무에 대비하여 대기하였던 점, 원고들의 예정 근무시간이 원고들의 실제 총 근로시간과 정확하게 일치하는 것은 아니지만, 원고들의 총 근로시간이 원고들의 예정 근무시간을 초과하지 않는 것은 피고도 인정하고 있고, 실제 업무가 일찍 끝나더라도 배정 등에 대비하여 대기하는 사정을 감안하면 원고들의 예정 근무시간을 실제 총 근로시간과 유사하다고 볼 수도 있는 점, 원고들의 예정 근무시간은 배정된 업무를 수행하는 시간이고, 원고들은 그에 앞서 소속 지점에 평일 07:30, 토요일 08:00까지 매일 출근하여 아침 조회, 교육, 배정 업무 수행을 위한 부품 수령 등을 하였는데, 이는 배정 업무의 준비를 위한 것이므로 총 근로시간에 포함되어야 하는 점, 피고의 전산망에 입력한 업무시작시간과 업무종료시간도 아래에서 보는 바와 같이 원고들의 총 근로시간을 반영하는 정확한 자료로 보기 어려워 원고들의 실제 총 근로시간을 정확히 알 수 있는 객관적인 자료는 없는 것으로 보이는 점, 원고들의 실제 총 근로시간은 원고들의 예정 근무시간 및 출근 후 준비시간을 기준으로 산정할 경우 원고들이 피고의 전산망에 입력한 업무시작시간과 업무종료시간을 기준으로 산정할 경우보다 통상시급 산정에 있어 총 근로시간이 길어져 피고에게 유리한 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 총 근로시간은 원고들의 예정 근무시간 및 출근 후 업무준비시간을 포함한 ‘평일 07:30부터 20:00까지, 토요일 08:00부터 18:00까지’로 추인할 수 있다.
(다) 이에 대하여 원고들은 피고의 전산망에 입력된 업무시작시간과 업무종료시간을 기준으로 총 근로시간을 계산하여야 한다고 주장하나, 원고들은 고객의 거주지나 사업장 등에 방문하여 제품을 설치하거나 수리하는 업무를 주로 수행하는 방문기사로서 위 업무를 수행하기 위해서는 준비, 이동, 대기 등의 행위가 필연적으로 수반되고, 실제로 그러한 부수적 행위가 원고들의 업무 특성상 적지 않은 비중을 차지하였을 것으로 보이는데, 피고의 전산망에 입력된 시간만을 기준으로 총 근로시간을 계산하게 되면 준비시간이나 이동시간이 누락되는 점, 원고들이 업무시작시간과 업무종료시간을 정확하게 입력하는 것이 전제되어야 실제 근로시간을 표시하는 자료로 삼을 수 있는데, 일부 원고들의 경우 업무수행기간이 이례적으로 길거나 짧고(예약배정시스템에서 1건의 작업표준시간이 기본 40분으로 설정되어 있어 통상 1건의 작업시간을 40분으로 볼 수 있는데, 작업시간이 5분 이하이거나 6시간 이상인 경우), 동시에 서로 다른 고객의 업무를 수행하거나 새벽 4시경 또는 밤 11시경 등에 업무를 수행한 것으로 입력하는 등 업무시작시간과 업무종료시간을 제대로 입력하였다고 보기 어려운 입력 자료들(을 제60, 61, 120호증)이 다수 존재하고 있어 이를 원고들의 실제 총 근무시간을 정확히 반영하는 자료라고 볼 수 없는 점 등을 고려하면 원고들이 피고의 전산망에 입력한 시간을 기준으로 총 근로시간을 산정할 수는 없다.
(라) 한편 피고는 원고들의 총 근로시간을 확인할 수 있는 자료가 없고, 최저 임금은 사전에 확정되어 있어 고정성이 인정되므로 최저 임금을 기초로 원고들의 통상 시급을 산정하여야 한다고 주장하나, 원고들의 통상임금을 최저 임금에 포함된 통상임금 범위로 제한할 근거가 없는 점, 앞서 본 바와 같이 원고들의 총 근로시간을 원고들의 예정 근로시간 및 출근 후 업무준비시간으로 추인할 수 있는 점, 원고들의 실제 총 근로시간이 위와 같이 추인한 총 근로시간을 초과하지 않는 것은 피고도 인정하고 있어 분명한 것으로 보이는데, 이러할 경우 실제 총 근로시간을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것보다 위와 같이 추인한 총 근로시간을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것이 총 근로시간이 길어져 피고에게 더 유리한 것은 명백한 점, 그럼에도 그보다 훨씬 적은 최저 임금을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것은 원고들에게 매우 부당한 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
라) 주휴수당의 산정
원고들의 총 근로시간이 앞서 본 바와 같이 평일 07:30부터 20:00까지, 토요일 08:00부터 18:00까지임을 기초로 해당 월 통상시급을 산정하고, 여기에 원고들이 월요일부터 토요일까지 주 6일 출근한 주의 수 및 8시간을 곱하여 계산한 주휴수당이 별지 2 인용금액표의 ‘주휴수당’란 기재 각 해당 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
3) 연차휴가수당 청구에 대한 판단
가) 근로기준법 제60조 제1항, 제4항에 의하면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 위에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 하며, 같은 조 제5항 본문은 “사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이와 같이 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조), 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조).
나) 연차휴가수당은 연차휴가가 연차휴가수당으로 전환되는 시점의 시간급 통상임금에 미사용 연차시간(미사용 연차일수 × 8시간)을 곱하여 계산하는데, 원고들의 시간급 통상임금의 계산방법은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 주 6일을 기준으로 1년간 80% 이상 출근한 해에 대한 연차일수에 8시간 및 해당 월의 시간급 통상임금을 곱하여 계산한 연차휴가수당이 별지 2 인용금액표의 ‘연차휴가수당’란 기재 각 해당 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
바. 피고의 주장 등에 대한 판단
1) 공제 항변에 대한 판단
가) 피고의 주장
피고는 2009. 2.경 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 종료한 원고들에게 공로금을 지급하고, 차량유지비 관련 비용, 공로금 중간정산금액, 성과수수료 등 명목의 돈을 지급하였는데, 이는 사실상 퇴직금으로 지급한 것이므로 피고가 원고들에게 지급해야 하는 법정퇴직금에서 위 각 금액을 공제해야 한다.
나) 판단
(1) 근로기준법상의 퇴직금제도는, 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에, 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서, 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조).
(2) 을 제86부터 89, 106부터 118호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 체결하여 닥터 업무를 수행하다가, 피고가 2009년 ◇◇◇◇◇을 인수합병한 후 피고와 이 사건 위임계약을 체결한 뒤에도 계속 근무한 사실, ◇◇◇◇◇과의 위임계약에서 ◇◇◇◇◇은 원고들에게 수수료 외에 별도로 회사에 기여한 공로와 성과에 대하여 위임업무 해약 시 공로금을 지급하기로 약정한 사실, 공로금 지급규정에 따르면 근무년수 1년 미만은 공로금 지급대상에서 제외하고, 재계약하는 경우에는 재계약종료시점까지 이월하여 지급하며, 기본수수료에 포함되어 있는 차량관리 유지비를 차감한 평균금액[해약시점의 평균수수료에 지급률(계약일수/365일)을 곱하여 산정]을 공로금으로 지급하도록 정하였던 사실, 피고는 2009. 2. 24 재직하고 있던 원고들에게 공로금을 정산하여 지급한 사실, 이후 공로금은 사라지고 공로금에 해당하는 인건비를 성과수수료라는 항목을 신설하여 매년 1월 닥터들의 전년도 설치 및 AS 수수료의 7.8%를 지급한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 한편 갑 제164호증, 을 제86, 87호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ◇◇◇◇◇과 작성한 위임계약서 제6조에서 공로금은 피고가 닥터에게 지급하는 “수수료 외에 별도로 회사에 기여한 공로와 성과에 대하여 업무해약 시 지급하는 금원”이라고 규정하고 있고, 피고 공로금 기준 변경안에서도 공로금은 “닥터의 업무해약 시 회사의 발전에 기여한 의미로 회사 내규에 의한 지급금”이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들, 즉 ① 위임계약이나 공로금 지급변경안 등에 명시된 공로금의 의미는 회사에 기여한 공로와 성과에 대한 대가라는 취지로, 근로자의 생계를 위하여 퇴직 자체로 발생하는 퇴직금과는 그 성격이 다른 점, ② 닥터들이 ◇◇◇◇◇에서 피고로 소속을 변경한 것은 피고의 경영방침에 의한 것으로 실제 퇴사 및 입사절차가 이루어진 것도 아닌 점, ③ 공로금 및 성과수수료의 산정방식은 ‘해약시점 수수료의 월 합계액 × 계약일수 / 365일’로서 근로자 퇴직 전 3개월의 평균임금에 근로자 재직 연수를 곱하여 산정하는 근로자 퇴직급여보장법 상의 퇴직금 산정방식과 차이가 있는 점, ④ 성과수수료는 성질상 닥터들에게 전년도 성과에 대해 지급하는 성과급으로 피고가 닥터들을 유치하기 위하여 지급하는 것으로 보이는 점, ⑤ 원고들과 피고 사이에 작성된 위임계약서 제2조에서 “닥터의 차량유지 및 관리에 소요되는 비용은 닥터가 부담하는 것을 원칙으로 하되, 피고는 도급직 지원항목 지급규정에 따라 일부 비용에 대하여 닥터에게 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 피고가 원고들에게 지급한 차량유지비 관련 비용은 업무에 소요된 실비를 정산해준 것으로 보이는 점, ⑥ 원고들과 피고가 공로금 및 성과수수료 등을 퇴직금에 갈음하기로 하는 합의를 하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 지급한 공로금과 성과수수료 및 차량유지비 관련 비용이 원고들에 대한 퇴직금의 실질을 가진다고 볼 수 없다.
따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2) 소멸시효 항변에 대한 판단
가) 피고의 주장
퇴직금과 법정수당을 받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸하는 데(근로자퇴직급여 보장법 제10조, 근로기준법 제49조), 원고 유AA, 채EE, 양BB은 퇴직일 다음 날로부터 3년이 경과하여 이 사건 소를 제기하였으므로, 위 원고들의 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.
나) 판단
(1) 원고 채EE
을 제18호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 채EE은 닥터에서 지점장으로 직급이 변경되어 근무하다가 2016. 10. 22. 퇴직하였고, 그로부터 3년이 경과하지 않은 2016. 11. 29. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 원고 채EE에 대한 주장은 이유 없다.
(2) 원고 유AA, 양BB
(가) 퇴직일이라고 할 수 있는 해약처리일은 원고 유AA의 경우 2013. 11. 19.이고, 원고 양BB의 경우 2014. 3. 4.인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 각 퇴직일로 부터 각 3년이 경과한 후 원고 유AA은 2016. 11. 29.에, 원고 양BB은 2017. 4. 17.에 각 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 원고 유AA, 양BB의 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.
(나) 이에 대하여 원고 유AA, 양BB은 피고가 소멸시효 완성 전에 성과수수료 등을 지급함으로써 채무를 승인하였으므로 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다. 갑 제177, 178호증, 을 제131, 132호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 원고 유AA에게 해약처리일 이후인 2013. 12. 20. 차량유지비 8,458,050원, 2014. 1. 2. 성과수수료 1,692,097원을 각 지급하고, 원고 양BB에게 해약처리일 이후인 2014. 4. 18. 차량유지비 7,384,310원, 2014. 4. 30. 성과수수료 201,103원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다.
소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 등 참조).
위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 유AA, 양BB에게 차량유지비와 성과수수료를 지급하였을 뿐이고, 피고가 위 원고들이 이 사건에서 구하는 퇴직금 및 법정수당 채무의 존재 및 액수를 인식하고 있음을 전제로 위 원고들에게 위 차량유지비나 성과수수료를 지급하였다고 볼 수 없고, 오히려 위 원고들은 이 사건 소의 제기를 통해 비로소 퇴직금 및 법정수당을 청구하였는데, 피고는 위 원고들이 근로자가 아니라고 다투고 있으므로, 위 차량유지비나 성과수수료를 위 원고들에게 지급할 당시에는 이 사건 소가 제기되기 전이어서 피고가 위 원고들에게 위에서 인정한 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당을 지급할 의무가 있었다고 인식할 수 없었던 것으로 보인다. 그밖에 피고가 위 원고들에 대한 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 채무를 승인하였다고 인정할 증거가 없다.
(다) 따라서 원고 유AA, 양BB의 재항변은 이유 없으므로, 결국 위 원고들의 퇴직금 및 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.
3) 신의칙 위반 주장에 대한 판단
이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 이유 중 ‘제6항 신의성실의 원칙 위반 항변에 대한 판단’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
사. 소결론
1) 원고 유AA, 양BB의 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.
2) 피고가 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들에게 지급하여야 할 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당을 합산한 금액이 별지 2 인용금액표의 ‘총액’란 기재 각 해당 금액과 같음은 계산상 명백하다.
따라서 피고는 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들에게 위 표의 ‘총액’란 기재 각 해당 금액 및 위 각 해당 금액에 대하여 위 원고들의 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 날인 같은 표의 ‘해약처리일로부터 14일 되는 날’란 기재 각 일자의 다음 날부터 이 판결 선고일로서 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 2021. 10. 26.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[위 원고들은 퇴직일 다음 날부터 14일째 되는 날까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 그러나 근로기준법 제36조,2)근로자퇴직급여 보장법 제9조3)의 각 규정에 의하면, 피고는 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 및 퇴직금을 지급하면 되므로 그 이전에는 지연손해금이 발생하지 않는다. 또한 위 원고들의 퇴직금 및 법정수당 청구 중 일부만이 인용되는 이상, 근로기준법 제37조4)및 같은 법 시행령 제17조, 제18조 제3호5)에 따라 피고가 지연손해금 기산일부터 이 판결 선고일까지 퇴직금 및 법정수당의 전부나 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 봄이 타당하므로, 위 기간에 대하여는 근로기준법이 정한 연 20%의 이율을 적용하지 아니하고, 피고가 위 원고들과 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로 상법에 정한 연 6%의 이율을 적용하기로 한다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다212771 판결 참조). 따라서 위 원고들의 지연손해금청구 부분은 위 인정범위에서만 받아들인다].
[각주2] 근로기준법 제36조(금품 청산) 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.
[각주3] 근로자퇴직급여 보장법 제9조(퇴직금의 지급) 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.
② 제1항은 사용자가 천재·사변, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 따라 임금 지급을 지연하는 경우 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 적용하지 아니한다.
[각주4] 근로기준법 제37조(미지급 임금에 대한 지연이자)
① 사용자는 제36조에 따라 지급하여야 하는 임금 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제5호에 따른 급여(일시금만 해당된다)의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 한다.
[각주5] 근로기준법 시행령 제17조(미지급 임금에 대한 지연이자의 이율) 법 제37조제1항에서 “대통령령으로 정하는 이율”이란 연 100분의 20을 말한다.
제18조(지연이자의 적용제외 사유) 법 제37조제2항에서 “그 밖에 대통령령으로 정하는 사유”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
3. 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부(존부)를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우
3. 결론
그렇다면 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들의 청구는 위 인정범위에서 각 받아들이고, 위 원고들의 나머지 청구 및 원고 유AA, 양BB의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들이되, 당심에서 감축한 청구를 포함하여 제1심판결을 위에서 인정한 바와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이호재(재판장), 김갑석, 김민기
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