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대법원 2020도2623
공직선거법위반
대법원 제1부 판결 【사건】 2020도2623 공직선거법위반 【피고인】 박AA 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 두완수 【원심판결】 광주고등법원 2020. 2. 4. 선고 (전주)2019노190 판결 【판결선고】 2020. 12. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2017. 8. 초순경 피고인의 도의원 사무실에서 임○○에게 당원모집을 하자고 말하면서 입당원서와 함께 현금 200,000원을 교부하고, 그로부터 약 3일 후 위와 같은 장소에서 같은 명목으로 현금 300,000원을 교부하는 등 2회에 걸쳐 합계 500,000원을 기부하였다’는 것이다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제보자인 김공명(가명, 이하 ‘이 사건 제보자’라 한다)은 「특정범죄신고자 등 보호법」(이하 ‘범죄신고자법’이라 한다)에 따라 보호되는 증인으로서 범죄신고자법의 취지에 비추어 제1심이 이 사건 제보자에 대하여 소재탐지촉탁 및 구인을 하지 않았다는 것을 위법하다고 볼 수 없고, 이 사건 제보자의 수사기관에서의 진술 등은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없을 뿐만 아니라 원진술자인 이 사건 제보자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지 않아 증거능력이 없으며, 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 모든 국민은 법정에 출석하여 증언할 의무를 부담한다. 법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우에 당해 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고, 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며(형사소송법 제151조 제1항 전문), 정당한 사유 없이 소환에 응하지 아니하는 경우에는 구인할 수 있다(형사소송법 제152조). 또한 법원은 증인 소환장이 송달되지 아니한 경우에는 공무소 등에 대한 조회의 방법으로 직권 또는 검사, 피고인, 변호인의 신청에 따라 소재탐지를 할 수도 있다(형사소송법 제272조 제1항 참조). 이는 범죄신고자법이 직접 적용되거나 준용되는 사건에 대해서도 마찬가지이다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 범죄신고자법은 특정범죄에 관한 형사절차에서 국민이 안심하고 자발적으로 협조할 수 있도록 그 범죄신고자 등을 실질적으로 보호하는 것에 그치지 아니하고 더 나아가 범죄로부터 사회를 방위하는 것을 주된 목적으로 한다. 그런데 범죄로부터 사회를 방위할 수 있는 가장 효과적인 방법은 범죄신고자 등의 법정 진술을 통해 범인을 처벌하는 것이다. 2) 범죄신고자법은 제11조에서 범죄신고자 등이 증인으로 법정에 출석하였음을 전제로 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당하지 않도록 하는 제도적 장치로서 피고인이나 방청인을 퇴정시키거나 공개법정 외의 장소에서 증인신문 등을 할 수 있는 규정을 두고 있다(제6항). 반면 범죄신고자법에는 범죄신고자 등의 법정 출석의무를 면제하는 규정이 없다. 3) 범죄신고자법은 검사나 사법경찰관이 다른 사건의 수사에 필요한 경우에는 검사의 허가를 받아 신원관리카드를 열람할 수 있는 것으로 규정하고 있을 뿐(제9조 제2항 제1호), 당해 사건의 수사에 필요한 경우에도 검사의 허가를 받아 신원관리카드를 열람할 수 있는지에 관하여는 별도의 규정이 없다. 그러나 검사나 사법경찰관이 당해 사건의 수사에 필요한 경우에 범죄신고자 등의 신원관리카드를 열람하여 이를 당해 수사에 사용할 수 있다고 해석하는 것은 수사권의 기본적·본질적인 내용으로 범죄신고자법에 이러한 내용이 없더라도 당연히 허용되는 것으로 해석된다. 이러한 해석은 당해 사건의 재판에도 마찬가지로 적용된다. 4) 범죄신고자법상 수사기관 등은 범죄신고자법을 적용할 때 피의자·피고인의 방어권 및 변호인의 변론권을 부당하게 침해하지 아니하도록 주의하여야 한다(제4조 제2항). 범죄신고자 등이 피고인 측 증인인데 범죄신고자 등이 법정 출석을 고의로 회피할 경우 신원관리카드의 열람이 허용되지 않아 소재탐지나 구인장 발부도 어렵다고 한다면 피고인의 방어권이나 변호인의 변론권이 침해되는 결과가 발생할 수도 있다. 5) 법원이 당해 사건의 재판진행을 위해 검사에게 신원관리카드의 열람을 요청하여 확보한 범죄신고자 등의 인적사항을 소재탐지촉탁서나 구인장에 기재하여 이를 집행하는 것은 정상적인 재판진행 절차에 해당할 뿐 범죄신고자법 제8조에서 말하는 ‘범죄신고자 등이라는 정황을 알면서 그 인적 사항 또는 범죄신고자 등임을 미루어 알 수 있는 사실을 다른 사람에게 알려주거나 공개 또는 보도’하는 행위에 해당하지 않는다. 나. 형사소송법이 증인의 법정 출석을 강제할 수 있는 권한을 법원에 부여한 취지는, 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증인신문을 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없는 한 사건의 실체를 규명하는 데 가장 직접적이고 핵심적인 증인으로 하여금 공개된 법정에 출석하여 선서 후 증언하도록 하고, 법원은 출석한 증인의 진술을 토대로 형성된 유죄·무죄의 심증에 따라 사건의 실체를 규명하도록 하기 위함이다. 따라서 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증거조사를 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없고, 소재탐지나 구인장 발부가 불가능한 것이 아님에도 불구하고, 불출석한 핵심 증인에 대하여 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 법원의 재량을 벗어나는 것으로서 위법하다. 다. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 제보자는 피고인에 관한 이 사건 공소사실 기재 범죄혐의를 선거관리위원회에 제보한 뒤 수사기관에서 이에 관하여 진술하고 공직선거법령에 따라 신원관리카드가 작성된 사람이고, 김BB은 그 사람의 가명이며, 이 사건은 이 사건 제보자의 제보로 수사가 시작되었다. 2) 피고인이 이 사건 제보자 작성의 문답서 및 이 사건 제보자에 대한 경찰 진술조서 등(이하 ‘이 사건 증거들’이라 한다)에 대하여 부동의하자 검사는 2019. 1. 29. 제1심에 신원보호를 위하여 이 사건 제보자의 인적 사항을 밝히지 않고 증인신청을 하였고 제1심이 이를 채택하여 2019. 1. 31. 검사에게 이 사건 제보자에 대한 증인소환장이 송달되었다. 3) 이 사건 제보자는 검사에게 ‘피고인이 자신의 신원을 알게 될 경우 자신에게 위해를 가할까 두렵다’며 2019. 3. 7. 및 2019. 4. 4. 제1심의 증인신문기일에 출석하지 않았다. 4) 검사는 2019. 5. 29. 이 사건 제보자의 인적 사항을 밝히지 않은 채 제1심에 직권으로 소재탐지촉탁을 해줄 것을 신청하였으나 제1심은 소재탐지촉탁을 하지 않았다. 5) 이 사건 제보자는 2019. 6. 13.과 2019. 7. 25. 공판기일에도 출석하지 않았고, 제1심은 2019. 7. 25. 이 사건 제보자에 대한 증인채택 결정을 취소하고 변론을 종결한 다음 2019. 8. 22. 무죄판결을 선고하였다. 6) 검사는 이에 불복하여 항소하면서, 제1심의 위와 같은 증인채택 결정 취소가 위법한 절차진행에 해당하고, 실체적 진실발견이라는 형사소송법의 대원칙에 반한다는 취지를 항소이유로 주장하였고, 원심에서도 이 사건 제보자에 대한 소재탐지촉탁을 신청함과 동시에 구인장 발부를 요청하였다. 그러나 원심은 이를 받아들이지 않고 2020. 1. 14. 변론을 종결한 뒤 2020. 2. 4. 항소기각 판결을 선고하였다. 라. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 제보자는 이 사건의 핵심 증인에 해당한다고 볼 여지가 있으므로, 제1심은 이 사건 제보자에 대하여 소재탐지나 구인장을 발부한 후 그 소재 여부를 확인한 다음 이 사건 증거들이 형사소송법 제314조에서 요구하는 필요성 및 특신상태를 충족하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이 사건 제보자가 범죄신고자법에 따라 보호되는 범죄신고자 등에 해당한다는 이유로 이 사건 제보자에 대한 소재탐지나 구인장 발부 없이 이 사건 제보자에 대한 증인채택 결정을 취소한 제1심의 절차진행은 위법하다. 따라서 원심으로서는 위와 같은 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하였어야 할 것임에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 범죄신고자법의 입법취지와 공판중심주의 및 직접심리주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박정화, 김선수(주심), 이흥구
공직선거법
형사소송법
특정범죄신고자등보호법
2020-12-14
선거·정치
헌법사건
헌법재판소 2018헌마260
공직선거법 제60조의2 제1항 제4호 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마260 공직선거법 제60조의2 제1항 제4호 위헌확인 【청구인】 이○○, 대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규, 김정희, 김은영 【선고일】 2020. 11. 26. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2018. 6. 13. 실시 예정인 ○○광역시 ○○군수 선거(제7회 전국동시지방선거)에 출마하고자 2018. 3. 2. ○○군선거관리위원회에 예비후보자등록을 신청하였으나, 공직선거법 제60조의2 제1항 제4호에 따르면 군의 장의 선거의 예비후보자는 ‘선거기간개시일 전 60일’부터 등록을 신청할 수 있다는 이유로 반려되었다. 이에 청구인은 위 조항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2018. 3. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 공직선거법 제60조의2 제1항 제4호 전부의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인은 군의 장의 선거(군수선거)의 예비후보자로 등록하려는 자이므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2 제1항 제4호 중 ‘군의 장의 선거’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2(예비후보자등록) ① 예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거는 제외한다)은 다음 각 호에서 정하는 날(그 날후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다. 4. 군의 지역구의회의원 및 장의 선거 선거기간개시일 전 60일 [관련조항] 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동)제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우 2. 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 자동 동보통신의 방법(동시 수신대상자가 20명을 초과하거나 그 대상자가 20명 이하인 경우에도 프로그램을 이용하여 수신자를 자동으로 선택하여 전송하는 방식을 말한다. 이하 같다)으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 8회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다. 3. 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제60조의2(예비후보자등록) ① 예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거는 제외한다)은 다음 각 호에서 정하는 날(그 날후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다. 1. 대통령선거 선거일 전 240일 2. 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거 선거일 전 120일 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2(예비후보자등록) ① 예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거는 제외한다)은 다음 각 호에서 정하는 날(그 날후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다. 3. 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거 선거기간개시일 전 90일 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 지나치게 단기간의 예비후보자등록기간을 규정하고 있는바, 이로 인하여 군의 장의 선거에 출마하려는 사람은 충분한 기간 동안 선거운동을 할 수 없게 되므로 청구인의 피선거권을 침해한다. 심판대상조항은 자치구·시의 장의 선거에서의 예비후보자등록기간보다 군의 장의 선거에서의 예비후보자등록기간을 단기간으로 규정하는바, 이로 인해 자치구·시의 장의 선거의 예비후보자에 비해 군의 장의 선거의 예비후보자의 선거운동기간이 짧아진다. 이러한 차별취급에는 합리적인 이유가 없어 청구인의 평등권을 침해한다. 그 밖에 심판대상조항은 군의 지역구의회의원 선거에 출마하려는 사람의 평등권과 피선거권을 침해하고, ○○군 주민들의 선거권을 침해한다. 4. 판단 가. 예비후보자 제도 (1) 예비후보자 제도의 의의 예비후보자제도는 선거일 전 특정 시점부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 하면 일정 범위 내에서 선거운동을 할 수 있도록 하는 것이다. 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 사전선거운동을 금지하고 있었으나, 국회의원 등과 같은 현역 정치인의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고 등을 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리고 있어서 정치 신인 등과 같이 현역 정치인이 아닌 사람과의 선거운동 기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동 기회의 형평성 차원에서 정치 신인 등과 같이 현역 정치인이 아닌 사람에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 되었다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52; 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402 참조). 예비후보자제도는 선거운동기간제한 규정을 완화하여 예비후보자에게 선거운동의 자유를 회복시켜 주는 역할을 한다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52 참조). (2) 예비후보자등록 시기에 관한 공직선거법 연혁 예비후보자가 되려는 사람은 각 선거별로 정한 기간에 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다(공직선거법 제60조의2 제1항). 예비후보자제도는 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 공직선거법을 통해 도입되었는바, 이때 신설된 제60조의2 제1항은 선거의 종류를 불문하고 선거일전 120일부터 예비후보자등록을 할 수 있도록 하였다. 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 공직선거법 제60조의2 제1항은 대통령선거는 선거일 전 240일(제1호), 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거는 선거일 전 120일(제2호), 지역구지방의회의원선거 및 자치구·시·군의 장선거는 선거기간개시일 전 60일(제3호)부터 각각 예비후보자등록을 할 수 있도록 세분화하였다. 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법은 제60조의2 제1항 제1호, 제2호의 내용은 그대로 유지하면서, 같은 항 제3호에서 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거는 선거기간개시일 전 90일, 같은 항 제4호에서 군의 지역구의회의원 및 장의 선거는 선거기간개시일 전 60일부터 각각 예비후보자등록을 할 수 있도록 규정하였다. 이로써 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거에서의 예비후보자등록기간이 종전의 선거기간개시일 60일 전에서 90일 전으로 늘어나게 되었다. 이후 공직선거법 제60조의2의 내용은 현재까지 변함이 없다. (3) 예비후보자의 선거운동 공직선거법에 따르면 예비후보자로 등록한 사람은 선거운동기간 이전이라도 선거운동을 할 수 있다(제59조 단서 제1호). 구체적으로 예비후보자로 등록한 사람은, ① 선거사무소를 설치하고 그 선거사무소에 간판, 현판 및 현수막을 설치·게시할 수 있고(제60조의3 제1항 제1호), ② 자신의 성명·사진·전화번호·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소할 수 있으며(같은 항 제2호), ③ 자신의 사진·성명·전화번호·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물을 작성하여 우편발송할 수 있고(같은 항 제4호), ④ 선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용할 수 있을 뿐만 아니라(같은 항 제5호), ⑤ 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소할 수 있다(같은 항 제6호). 또한 예비후보자 본인뿐만 아니라, 예비후보자의 배우자와 직계존비속, 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장·선거사무원 및 활동보조인, 그리고 예비후보자와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명도 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다(제60조의3 제2항). 한편, 공직선거법에 따르면 선거운동기간 전이라도 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것은 허용되지만, 이 경우 동시 수신대상자가 20명을 초과하거나 그 대상자가 20명 이하인 경우에도 프로그램을 이용하여 수신자를 자동으로 선택하여 전송하는 방식으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한한다(제59조 단서 제2호). 또한 선거운동기간 전이라도 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것은 허용되지만, 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다(같은 조 단서 제3호). 나. 쟁점의 정리 (1) 청구인은 심판대상조항에 의해 자신의 피선거권이 침해되었다고 주장한다. 예비후보자제도는 선거일 전 특정 시점부터 예비후보자등록을 하면 일정 범위 내에서 선거운동을 할 수 있도록 하는 것인바, 심판대상조항은 군의 장의 선거의 예비후보자가 되려는 사람은 그 선거기간개시일 전 60일부터 예비후보자등록 신청을 할 수 있다고 규정함으로써, 청구인이 군의 장의 선거에서 예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 시간적 범위를 한정하고 있다. 이와 같이 심판대상조항은 청구인의 입후보 자체가 아니라 선거운동의 시간적 범위를 한정하고 있을 뿐이므로 이 문제와 관련해서는 청구인의 선거운동의 자유 침해 여부를 중심으로 살펴본다. (2) 심판대상조항은 자치구·시의 장의 선거에서의 예비후보자등록기간에 비하여 군의 장의 선거에서의 예비후보자등록기간을 단기간으로 규정하고 있는바, 이와 같이 달리 취급하고 있는 것이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다. (3) 그 밖에 청구인은 심판대상조항이 군의 지역구의회의원 선거에 출마하려는 사람의 평등권과 피선거권을 침해하고, 제3자인 ○○군 주민들의 선거권을 침해한다고 주장하나 이는 청구인 자신에 대한 기본권 침해 주장이 아니므로 별도로 판단하지 아니한다. 다. 선거운동의 자유 침해 여부 (1) 선거운동의 자유 선거운동의 자유는 우리 헌법에 명시되지 않았지만 국민주권 원리, 의회민주주의 원리 및 참정권에 관한 규정에 근거를 둔 자유선거 원칙으로부터 도출되고, 헌법상 언론·출판·집회·결사의 자유 보장 규정에 의하여 보호되는 표현의 자유의 한 모습이기도 하다. 또한 헌법은 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따른 선거권을 부여하는데, 선거권이 제대로 행사되려면 후보자에 대한 정보를 자유롭게 교환할 수 있어야 하므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 또는 선거권의 중요한 내용을 이룬다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등; 헌재 2020. 3. 26. 2018헌바90). 다만 선거 부정을 방지하고 선거운동의 과열로 인한 사회경제적 손실과 부작용을 방지하며 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여 선거의 공정성 확보가 중요하며, 이를 위해서는 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 불가피하다. 물론 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 기본권 제한의 요건과 한계를 지켜야 하므로 헌법 제37조 제2항에 따라야 하나, 선거운동을 어느 범위에서 허용할 것인지는 국가의 정치·사회·경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 구체적 사정에 따라 달라질 것이다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611; 헌재 2020. 3. 26. 2018헌바90). (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항의 입법목적은, 군의 장의 선거에서 예비후보자로 하여금 선거기간개시일 전에 미리 유권자들에게 자신을 홍보할 수 있는 기회를 부여하되, 선거가 조기에 과열되어 향후 선거 과정이 혼탁해지는 것을 방지하고 예비후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형을 막아 궁극적으로는 공정한 선거를 보장하기 위한 것으로서, 그 입법목적은 정당하다. 예비후보자로서 선거기간개시일 전에 선거운동을 할 수 있는 기간을 최대 60일로 한정하는 것은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이 된다. (나) 침해의 최소성 예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 기간을 제한하지 않을 경우, 선거기간이 개시되기도 전에 예비후보자 간의 경쟁이 불필요하게 격화될 수 있고, 예비후보자 간의 경제력 차이 등에 따른 불균형의 폐해가 두드러질 우려가 있다. 공직선거법이 선거의 과열·혼탁을 막고, 선거의 공정을 확보하기 위하여 선거운동기간과 관계없이 선거일 전 180일, 120일, 90일, 60일, 30일로 각각 기간을 나누어 다양한 행위를 규제하는 조항을 두고 있지만(제89조 제2항, 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제140조 제1항, 제93조 제2항, 제103조 제5항, 제111조 제1항 단서, 제137조 제1항 제1호, 제86조 제2항, 제108조 제2항, 제141조 제1항 등), 예비후보자로 하여금 기간 제한 없이 일정한 선거운동을 할 수 있게 허용할 경우, 위 조항들만으로 선거의 조기 과열을 효과적으로 막을 수 있다고 단언하기 어렵다. 또한, 선거비용의 제한만으로는 예비후보자 간의 경제력 차이에 따른 불균형을 충분히 방지할 수 없다. 예컨대, 공직선거법상 예비후보자는 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 선거사무소를 설치할 수 있는바(제60조의3 제1항 제1호), 선거사무소의 설치 및 유지비용은 선거비용으로 인정되지 아니하므로(제120조 제5호), 선거사무소의 임차료는 공직선거법상 선거비용제한의 대상이 아니다. 따라서 예비후보자의 선거운동기간을 제한하지 않을 경우, 충분한 경제력을 갖춘 예비후보자만이 오랜 기간 동안 선거사무소를 설치하여 선거운동을 할 수 있게 되는 불균형이 발생할 수 있다. 결국 입법목적을 달성하기 위해서는 예비후보자의 선거운동기간을 일정 부분 제한하는 것이 필요하다. 예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 기간을 제한하는 것 자체가 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것이 아니라고 한다면, 제한되는 기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도에 이르지 않았다면 이 역시 기본권을 침해하였다고 볼 수 없다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216 참조). 입법자는 국가의 정치·사회·경제적 사정, 선거문화의 수준, 선거의 규모·특성 등을 종합적으로 고려하여 그 기간을 정할 수 있는 것이다. 이에 공직선거법 제60조의2 제1항은 대통령선거(제1호), 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거(제2호), 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거(제3호), 군의 지역구의회의원 및 장의 선거(제4호)로 나누어 예비후보자등록 시기를 달리 정함으로써, 각 선거의 규모와 특성을 고려하고 있다. 심판대상조항이 규정하는 군의 장의 선거에 관하여 보면, 군의 평균 선거인수는 광역지방자치단체뿐만 아니라 다른 기초지방자치단체인 시·자치구에 비해서도 적다는 점, 오늘날 신문·방송·인터넷 등의 대중정보매체가 광범위하게 보급되어 있고 선거운동에 있어서도 그와 같은 대중정보매체의 활용이 중요성을 더해 가고 있는 점, 교통수단이 과거에 비해 상당히 발달하였다는 점 등에 비추어, 군의 장 선거에서 예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 기간이 최대 60일이라고 하더라도 그 기간이 유권자들에게 자신을 알리기에 지나치게 짧다고 보기 어렵다. 한편, 군의 장의 선거에 입후보하고자 하는 사람은 예비후보자등록 전이라도 문자메시지를 전송하는 방법 또는 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 상시 선거운동을 할 수 있는바(공직선거법 제59조 단서 제2호 및 제3호), 이를 통해서 자신의 정치적 견해, 추구하는 정책, 소신 등을 유권자에게 알릴 수 있다. 이상의 점을 종합하면, 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (다) 법익의 균형성 심판대상조항에 의하여 예비후보자로서의 선거운동 자체가 금지되는 것이 아니라 그 기간이 일정한 범위로 제한되는 것일 뿐이며, 예비후보자등록 전이라도 입후보예정자는 자신을 알리기 위하여 다른 선거운동방법을 이용할 수 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 군의 장의 선거에 출마하려는 자가 자신이 원하는 충분한 기간 동안 예비후보자로서 선거운동을 할 수 없는 불이익이 선거의 조기 과열을 방지하고 예비후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형을 막아 선거의 공정성을 확보한다는 공익보다 더 크다고 보기 어렵다. 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니한다. (3) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다. 라. 평등권 침해 여부 (1) 차별취급의 존재 및 심사기준 심판대상조항은 자치구·시의 장의 선거에서의 예비후보자등록기간보다 군의 장의 선거에서의 예비후보자등록기간을 단기간으로 규정하고 있는바, 자치구·시의 장의 선거의 예비후보자와 군의 장의 선거의 예비후보자 간의 차별취급은 헌법에서 특별히 차별을 금지하는 영역에 속하는 것이 아니므로, 이 사건에서의 평등심사는 입법자의 차별취급에 합리적인 이유가 있는지 여부만을 검토하기로 한다. (2) 판단 (가) 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 공직선거법 제60조의2 제1항은 대통령선거는 선거일 전 240일(제1호), 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거는 선거일 전 120일(제2호), 지역구지방의회의원선거 및 자치구·시·군의 장선거는 선거기간개시일 전 60일(제3호)부터 예비후보자등록을 할 수 있도록 규정하였는바, 자치구·시의 장의 선거에서 예비후보자의 선거운동기간과 군의 장의 선거에서 예비후보자의 선거운동기간에 차이가 없었다. 그런데 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법 제60조의2 제1항은 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거는 선거기간개시일 전 90일(제3호), 군의 지역구의회의원 및 장의 선거는 선거기간개시일 전 60일(제4호)부터 예비후보자등록을 할 수 있도록 규정함으로써, 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거에 있어 예비후보자등록기간을 종전의 선거기간개시일 60일 전에서 90일 전으로 늘렸다. 이 과정에서 자치구·시의 장의 선거에서 예비후보자의 선거운동기간이 군의 장의 선거에서 예비후보자의 선거운동기간보다 늘어나게 된 것이다. (나) 지방자치법상 자치구는 특별시와 광역시, 특별자치시의 관할 구역 안에 위치하는바(제3조 제2항), 일반적으로 인구, 면적, 지리적 여건 등을 종합적으로 검토하여 인구 증가 등 계속 확장추세에 있는 지역으로서 기존행정체제로는 행정수요를 감당하기 곤란한 경우에 설치가 고려된다. 한편, 시가 되기 위해서는 그 대부분이 도시의 형태를 갖추고 인구 5만 이상이 되어야 하고(제7조 제1항), 도농 복합형태의 시가 되기 위해서는 일정한 규모의 인구 또는 도시 형태를 갖춘 지역이 있어야 할 것 등이 요구된다(제7조 제2항). 즉, 자치구·시는 상대적으로 도시화가 되어 있고 인구가 많은 데 비해 군은 주로 농촌 지역에 위치하고 있고 대도시의 인구집중 현상으로 인하여 인구가 적다. 또한, 자치구·시의 평균 선거인수에 비하여 군의 평균 선거인수가 적다. 2018년 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 자치구의 평균 선거인수는 268,968명이고, 시의 평균 선거인수는 263,881명인데 비하여, 군의 평균 선거인수는 46,372명에 그친다. 이러한 점을 감안하면, 선거운동은 입후보하고자 하는 지역의 선거인을 대상으로 하므로 자치구·시의 장의 선거와 비교하여 군의 장의 선거에서 필요한 예비후보자로서의 선거운동기간은 상대적으로 적다고 할 것이다. 심판대상조항은 이와 같은 자치구·시와 군의 차이를 고려하여 자치구·시의 장의 선거에서 예비후보자의 선거운동기간보다 군의 장의 선거에서 예비후보자의 선거운동기간을 단기간으로 정한 것이라고 할 수 있다. (다) 이상의 점을 종합하면, 심판대상조항에 따른 차별취급은 자의적인 것이라 할 수 없다. (3) 소결 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
공직선거법
군수선거
출마
예비후보자
2020-12-07
형사일반
선거·정치
광주지방법원 2018고단1685
사자명예훼손
광주지방법원 판결 【사건】 2018고단1685 사자명예훼손 【피고인】 전DD (3*년생-1), 무직(前 대통령), 주거 서울 서대문구, 등록기준지 대구 남구 【검사】 채수양(기소), 채수양, 장재정, 이성호(각 공판) 【변호인】 변호사 정주교 【판결선고】 2020. 11. 30. 【주문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 범 죄 사 실 [전제 사실] 피고인은 1955. 9.경 육국사관학교를 제11기로 졸업하고 육군 소위로 임관한 이래 제1 공수특전여단장(이하 ‘공수특전여단’을 ‘공수여단’이라고 한다), 대통령 경호실 작전차장보, 제1사단장 등을 거쳐 1979. 3.경부터 국군보안사령관(이하 국군보안사령부를 ‘보안사’라고, 국군보안사령관을 ‘보안사령관’이라고 한다)으로 재직하던 중, 1979. 10. 26. 중앙정보부장 김EE에 의한 박FF 대통령 시해사건인 세칭 ‘10·26 사건’이 발생하여 1979. 10. 27. 비상계엄 선포와 동시에 계엄사령부(이하 ‘계엄사’라고 한다) 소속 합동수사본부 본부장으로 임명되어 활동하면서 1980. 4. 14.부터 1980. 7. 17.까지 중앙정보부장서리를 겸임하였고, 1980. 5. 31.부터 국가보위비상대책위원회 상임위원장으로 근무하였다. 피고인은 1980. 8. 16. 최AS 대통령의 사임으로 1980. 8. 27. 통일주체국민회의에서 제11대 대통령으로 선출되어 1980. 9. 1. 취임하였고, 1981. 2. 25. 개정 헌법에 따라 새로 구성된 대통령 선거인단에 의하여 제12대 대통령으로 선출되고 1981. 3. 3. 취임하여 1988. 2. 24.까지 대통령으로 재직하였다. 피고인은 1996. 12. 16. 서울고등법원에서 12·12 군사반란과 5·18 광주민주화운동1)유혈 진압을 주도한 반란수괴죄 등으로 무기징역을 선고받고 1997. 4. 17. 그 판결이 확정된 후, 1997. 12. 22. 특별사면되었다. [각주1] 이하 5·18민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률 등에서 정의한 대로 ‘5·18민주화운동’이라고만 한다. [범죄사실] 피고인은 위와 같이 유죄판결이 확정되었는데도 ‘대통령 퇴임 후 정치적 책략의 희생물로서 투옥과 재산몰수가 되는 수난을 겪었다. 자신은 5·18민주화운동 당시 전남 광주의 어느 공간에도 실재하지 않았고, 계엄군의 작전계획을 수립하고 지시하거나 실행하기 위한 그 어떤 회의에도 참석할 수 없었으며, 실제로 참석한 일이 없다.’고 하면서 5·18민주화운동으로 인한 사상자들에 대한 책임을 부인하고, 피고인에 대한 확정판결도 잘못된 것이라는 입장을 표명하기 위하여 회고록을 저술하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 4. 3.경 파주시 ○○나무숲 출판사에서 출간하여 광주 등 전국 각지에 있는 서점 등을 통해 배포한 ‘전DD 회고록’(이하 ‘이 사건 회고록’이라고 한다)에 아래와 같은 내용을 기재하면서 5·18민주화운동 기간 동안 계엄군 헬리콥터(이하 ‘헬기’라고 한다)가 광주 시민을 향하여 사격을 가한 사실도 없었고, 피해자 고(故) 조AM(세례명 : 조○오)이 헬기의 기총소사2)장면을 보지 않았는데도 이를 목격한 것처럼 거짓 주장을 하였다는 취지로 기재하였다(이하 아래 박스 부분을 ‘이 사건 회고록 중 쟁점 부분’이라고 한다). [각주2] 機銃掃射 ; 항공기나 헬기에서 땅 위의 표적을 비로 쓸어 내듯이 기관총으로 사격하는 것을 의미한다. 그러나 사실 피고인은 12·12 군사반란으로 군의 주도권을 장악한 이래 보안사령관과 중앙정보부장서리를 겸임하면서 정국을 주도하여 1980. 5. 당시 광주에서의 시위 상황 등에 대하여 수시로 보고받아 광주에서의 시위 진압 상황을 상세히 알고 있었고, 군 자위권을 명분으로 희생이 따르더라도 작전을 감행하라고 지시하면서 공수부대 등으로 하여금 시위대를 강경 진압하게 하여 결국 수많은 사상자가 발생하였으며, 1980. 5. 21.경 광주천 불로교 및 양림동, 대의동, ○○시장, ○○병원 일대 등에 헬기 사격3)이 있었고, 피해자도 직접 헬기 사격을 목격하였다. 이로써 피고인은 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자(死者)의 명예를 훼손하였다. [각주3] 이 사건 공소사실은 ‘헬기 기총소사'로 기재되어 있으나, 아래 유죄 부분에 대한 판단에서 설시하는 바와 같이 헬기 사격 사실만 인정되더라도 유죄로 판단할 수 있으므로, 이와 같이 직권으로 고쳐 기재한다. 증거의 요지4) 1. 증인 김GG, 이HH의 각 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 김II, 최JJ의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 정KK, 홍LL, 최MM, 신NN 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 이OO의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 최PP, 조QQ의 각 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 박RR, 이SS의 각 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 김TT, 구UU, 서VV의 각 일부 진술기재 1. 제11회 공판조서 중 증인 최WW, 조XX의 각 일부 진술기재 1. 민YY 작성의 진술서 1. 수사보고(헬기조종사 이ZZ 전화통화 녹음 보고), 수사보고(헬기조종사 노AB 추가 진술 청취) 1. 녹취서(참고인 신AC 전화녹음조사), 2017. 9. 28. 박AD 진술녹취서, 2017. 11. 1. 최AF 진술녹취서 1. 5·18광주민주화운동 진상규명을 위한 청문회 회의록 사본 1. 1980. 5. 21. 및 1980. 5. 22.자 작전상황일지 사본 1. ‘광주사태 시 전교사 작전일지’ 1. ‘A사단 전투상보’, ‘A사단 충정작전 상보’ 1. ‘전교사 전투상보’, ‘전교사 작전일지’, ‘전교사 정보처일지’, ‘전교사 상황일지(1980. 5. 14. ~ 1980. 5. 27.)’ 1. ‘보안사 광주사태 일일 속보철’, ‘보안사 광주소요사태 상황일지’, ‘보안사 광주소요사태 관련철’, ‘보안사 A보안대 활동상황보고’ 1. ‘B사단 전투상보’ 1. ‘특전사 전투상보’, ‘특전사 광주지역 소요사태 진압작전’ 1. ‘육군본부 상황일지(1980. 5. 14. ~ 1980. 6. 18.)’(증거목록 순번 408) 1. ‘국방부 증언대비계획’ 1. ‘헬기작전계획 실시하라’ 등 문서 1. 김AG 제공 자료 1. ‘광주소요사태 분석(교훈집)’ 1. ‘계엄사(史)’ 1. J빌딩 총탄흔적 국립과학수사연구원 법안전 감정서, 2017. 4. 11.자 법안전 감정서, 2020. 2. 19.자 법안전 감정서 1. 〈사제의 증언〉 조○오 신부 著 책자 1. 〈전DD 회고록 1-혼돈의 시대 1979~1980> 책자 1. <5·18 특별조사위 원회 조사결과보고서〉 책자(증거목록 순번 392) 1. 고소인 제적등본 1. 민YY 수첩 1. 서울지방법원 1996. 8. 26. 선고 95고합1228 등 판결문, 서울고등법원 1996. 12. 16. 선고 96노1892 판결문, 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결문 1. 서울지방검찰청 1994형제47924호 불기소 결정문 1. 기상청 날씨 정보 출력물 1. 기록사진 촬영 파일 DVD5) 1. 헬기 사진 1. 서울지방법원 95고합1280 등 사건의 김AH, 정AI에 대한 각 증인신문조서 사본 중 일부 기재 1. 황AJ에 대한 검찰피의자신문조서 사본 중 이AK·김AH 대질 부분 1. 소AL에 대한 일부 검찰피의자신문조서 사본 1. ○○드 피○○, 조AM, 홍AN, 최AO에 대한 각 검찰진술조서 사본 1. 이AK, 김AH, 송AP에 대한 각 일부 검찰진술조서 사본 1. 최AQ, 이ZZ, 김AR 각 작성의 일부 진술서 사본 1. 진술인 작성 그림(증거목록 순번 428) [각주4] 증거의 요지는 이 사건 수사 관련 진술증거, 증거서류, 1995년 수사 관련 진술증거 순으로 기재하였다. [각주5] ○○드 피○○이 촬영한 사진을 다시 이미징하여 파일로 저장한 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제308조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 정상 등 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 [토지관할 위반 주장에 대한 판단6)] 1. 주장 피고인의 거주지는 “서울 서대문구”이고, 이 사건 공소사실상 이 사건 회고록을 출판한 곳은 “파주시”이다. 사자명예훼손죄는 추상적 위험범으로서 범죄의 결과 발생을 필요로 하지 않으므로, 이 사건 회고록의 판매지를 명예훼손의 범죄지로 볼 수 없고, 고소권자인 피해자의 조카가 이 사건 회고록을 구입한 광주에서 명예훼손의 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 형사소송법 제319조에 따라 관할위반의 판결이 선고되어야 한다. [각주6] 피고인과 변호인은 아래와 같이 광주지방법원에 토지관할이 없다고 주장하고, 더 나아가 피고인이 관할구역 내에 현재하지 않고 재판의 공평을 유지하기 어려운 특별한 사정이 있다는 이유로 형사소송법 제15조에 정한 관할이전의 신청을 하였다. 그러나 피고인의 관할이전신청이 기각되어 확정되었으므로, 이에 관한 판단을 기재하지는 않는다. 2. 판단 가. 형사소송법 제4조 제1항은 “토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다.”라고 규정하고 있다. 형사사건의 관할은 심리의 편의와 사건의 능률적 처리라는 절차적 요구뿐만 아니라 피고인의 출석과 방어권 행사의 편의라는 방어상의 이익도 충분히 고려하여 결정하여야 하고, 특히 자의적 사건처리를 방지하기 위하여 법률에 규정된 추상적 기준에 따라 획일적으로 결정하여야 한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도1803 판결 참조). 그러나 토지관할의 기준 사이에는 우열이 없으므로, 하나의 피고사건에 관한 수개의 법원이 동시에 토지관할을 가질 수 있고, 검사는 어느 곳에서든지 공소를 제기할 수 있다. 나. 이 사건에서는 피고인의 주거지가 속한 서울서부지방법원과 이 사건 회고록이 출판된 의정부지방법원 고양지원에 토지관할이 있음은 명백하고, 이에 관한 다툼이 없다. 결국 피해자의 조카로서 고소권자인 조QQ가 이 사건 회고록을 구입한 ‘주식회사 ○○문고 광주터미널점’의 주소지인 ‘광주 서구’7)이 형사소송법 제4조 제1항에서 정한 범죄지에 해당하여 광주지방법원에 토지관할이 있는지 여부가 쟁점이다. [각주7] 증거기록 제506쪽(수사기록 606쪽)[이하 판결문에서는 분리 제출받은 증거기록의 쪽수만 기재하기로 한다.] 다. 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다 같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예이다(대법원 1987. 5. 12. 선고 87도739 판결 참조). 다만 명예훼손은 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실을 적시하여 명예를 침해하는 것이므로, 구체적 사실이 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로서 사회적 평가를 저하시키는 모욕죄와 다를 뿐이다. 라. 그 보호법익이 보호받는 정도에 관하여는, 대법원이 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등에서 “사람의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단을 공연히 표시하는 것으로 족하므로, 표시 당시에 제3자가 이를 인식할 수 있는 상태에 있으면 되고 반드시 제3자가 인식함을 요하지 않으며, 피해자가 그 장소에 있을 것을 요하지도 않고 피해자가 이를 인식하였음을 요하지도 않는다.”고 판시한 취지에 비추어 보면, 명예훼손죄도 추상적 위험범에 해당한다. 마. 그러나 추상적 위험범에 해당한다고 하여 피고인의 주소, 거소 또는 현재지가 아닌 범죄지가 있을 수 없다는 변호인의 주장을 받아들일 수는 없다. 즉, 명예훼손죄가 추상적 위험범이라는 의미는, 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체적 사실 또는 허위사실이 적시되고, 제3자가 이를 인식할 수 있는 상태인 공연성(公然性)을 갖추어 사람의 명예를 훼손하였다면 제3자가 현실적으로 인식하지 않았다고 하더라도 명예훼손죄가 성립한다는 것이지, 그 이후 명예훼손 사실을 인식하게 된 곳이 결과발생지로서 범죄지가 될 수 없다는 것은 아니다. 바. 명예훼손죄의 범죄지에 관하여는, 인터넷을 이용한 명예훼손의 경우를 상정하여 보면 이 법원과 달리 해석할 경우 변호인 주장의 모순점이 드러나게 된다. 즉, 피고인이 인터넷을 통하여 다른 사람의 명예를 훼손하는 글을 게시하는 경우, 항상 피고인의 주소, 거소 또는 현재지가 속한 법원에만 토지관할이 있고 그 외의 범죄지가 존재할 수 없다고 해석할 수는 없다. 대법원도 인터넷을 이용한 명예훼손 사건에서 게시글을 읽은 피해자의 거주지가 속한 법원에 토지관할이 있다고 판단한 원심을 유지하였는데(대법원 2016. 9. 23.자 2016도12335 결정), 이 법원의 해석론이 이에 부합한다[인터넷을 이용한 명예훼손과 출판물을 이용한 명예훼손 사이에 토지관할에 관한 해석을 달리 할 합리적 이유가 없다]. 사. 변호인은, 이 사건 회고록의 판매지를 범죄의 결과 발생으로 보게 될 경우 서적의 판매가 계속되는 동안에는 결과 발생이 계속되어 공소시효가 진행될 수 없는 모순이 발생한다고 주장하나, 피고인의 행위가 종료된 이후, 즉 이 사건 회고록이 출판되어 배포를 마친 때에는 공소시효가 진행된다고 해석할 수 있으므로, 변호인이 주장하는 바와 같은 모순이 발생하지 않는다[친고죄에서의 고소기간도 마찬가지로 해석할 수 있는데, 직권으로 살펴보아도 이 사건 기록에 의하면 고소권자는 피고인이 이 사건 회고록을 출판한 2017. 4. 3.로부터 역수상 6개월이 지나지 않은 2017. 4. 27. 고소장을 제출하였으므로(증거기록 제1쪽), 이 사건 고소도 적법하다]. 아. 따라서 광주지방법원에 토지관할이 없으므로 형사소송법 제319조에 따라 관할위반의 판결이 선고되어야 한다는 주장을 받아들이지 않는다. [공소장일본주의 위반 주장에 대한 판단] 1. 주장 검사는 공소를 제기할 때 공소장 하나만을 제출하여야 하고, 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 안 된다. 그런데 검사는 이 사건 공소사실에 범죄 구성요건에 해당하지 않고 공정한 재판을 저해할 수 있는 전과, 범죄동기 및 경위사실을 기재하였다. 따라서 이 사건 공소제기 절차는 형사소송법 제254조를 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 같은 법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 형사소송법 제254조 제3항은 공소장에 ‘피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조’를 기재하여야 한다고 규정하고 있고, 형사소송규칙 제118조 제2항에서는 공소장에는 같은 조 제1항에서 정한 서류 외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 안 된다고 규정하고 있어 공소장일본주의를 천명하고 있다. 나. 이러한 형사소송 법령의 내용과 그 개정 경위, 공소장일본주의의 기본취지, 우리나라 형사소송법이 당사자주의와 공판중심주의 원칙 및 직접심리주의와 증거재판주의 원칙 등을 채택하고 있다는 점 등을 아울러 살펴보면, 공소장일본주의는 위와 같은 형사소송절차의 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목적으로 하는 제도적 장치로서 우리나라 형사소송구조의 한 축을 이루고 있다고 보아야 한다. 그러나 공소장일본주의는 공소사실 특정의 필요성이라는 또 다른 요청에 의하여 필연적으로 제약을 받을 수밖에 없으므로, 공소장일본주의의 위반 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조). 다. 대법원은 종래 다음과 같이 판시하여 왔다. ① 공소장의 공소사실 첫머리에 소년부송치처분 등 범죄전력을 기재하였다고 하더라도, 이는 피고인의 특정에 관한 사항으로서 그와 같은 내용의 기재가 있다 하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된 것이라고 할 수 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1813 판결 참조). ② 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재하여야 하고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없으며, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 하고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다. 그러나 공소장에 기재된 첫머리 사실이 공소사실의 범의나 공모관계, 공소범행에 이르게 된 동기나 경위 등을 명확히 나타내기 위하여 적시한 것으로 보이는 때에는 공소제기의 방식이 공소장일본주의를 위반하여 위법하다고 할 수 없다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결, 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결 등 참조). ③ 설령 범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우에도 동기의 기재는 공소장의 효력에 영향을 미치지 않는다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도748 판결 참조). 이러한 판결들은 모두 공소장일본주의 위반 여부는 형사소송법상 공소장일본주의에 관한 규정과 형사재판의 적정한 운용에 관한 그 밖의 다른 규정들이 합리적으로 조화를 이루도록 판단하여야 한다는 취지라고 볼 수 있다. 라. 이 사건에서는 공소장에 형사소송법 제254조 제3항, 제5항에서 정한 ‘공소장의 필요적·임의적 기재 사항’ 이외의 사항을 기재한 경우, 이른바 ‘여사기재(餘事記載)’가 문제된다. 이 사건 공소장에 기재된 여사기재 부분을 아래와 같이 나누어 살펴보면, 그 기재 부분이 반드시 필요한 기재라고 단정할 수는 없다고 하더라도, 피고인의 범의, 범행의 동기 등을 명확히 나타내기 위하여 적시한 것으로 보이므로, 공소제기의 방식이 공소장일본주의를 위반하여 위법하다고 할 수 없다. 1) 전과 부분 이 사건 공소장에는 ‘피고인이 12·12 군사반란과 5·18민주화운동 유혈 진압을 주도한 사실로 유죄판결을 선고받았다’는 내용이 기재되어 있다. 그 전과가 구성요건인 전과, 범죄사실의 내용을 이루는 전과, 누범 전과, 집행유예 결격인 전과에는 해당하지는 않지만, 피고인을 특정할 수 있는 사항에 해당하고, 피고인이 이 사건 회고록을 집필·출간하게 된 동기와도 직접적 관련이 있으므로, 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 내용이라고 보기 어렵다. 2) 동기 부분 이 사건 공소장에는 피고인이 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었는데도 5·18민주화운동으로 인한 사상자들에 대한 책임을 부인하고, 그 확정판결도 잘못된 것이라는 입장을 표명하기 위하여 이 사건 회고록을 저술하기로 마음먹었다고 기재되어 있다. 살인, 방화 등의 경우 범죄의 직접적인 동기 또는 공소범죄사실과 밀접불가분의 관계에 있는 동기를 공소사실에 기재하는 것이 공소장일본주의 위반이 아니고, 설령 범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우에도 동기의 기재가 공소장의 효력에 영향을 미치지 않는다는 것이 대법원 판례의 입장이다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도748 판결 참조). 이 사건 공소장을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분은 피고인의 직접적인 범행 동기를 기재한 것에 해당하는데, 명예훼손의 경우에도 범죄의 직접적인 동기를 기재하는 것이 당연히 허용된다고 보아야 하고, 피고인의 범의와도 직접적 관련이 있는 기재이므로, 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 내용이라고 보기 어렵다. 3) 경위사실 부분 이 사건 공소장에는 ① 피고인이 5·18민주화운동 당시 광주에서의 상황을 수시로 보고받아 그 내용을 상세히 알고 있었고 군 자위권을 명분으로 희생이 따르더라도 작전을 감행하라고 지시하였고, ② 그로 인하여 공수부대 등에 의하여 수많은 사상자가 발생하였다는 내용이 기재되어 있다. ① 부분은 피고인이 5·18민주화운동 당시 헬기에 의한 사격이 있었다는 사실을 인식하고 있었다는, 즉 피고인의 범의에 관련된 부분으로 볼 수 있다. 비록 이 부분이 반드시 공소장에 기재되어야 하는 내용으로 평가할 수는 없으나, 이 부분 기재만으로 법원에 유죄의 예단이 생겼다고 평가할 수는 없고, 검사가 제출한 증거들에 의하여 증명되어야 하는 사항을 기재한 것이므로, 공소장일본주의를 위반하였다고 볼 수는 없다. ② 부분은 이 사건의 유·무죄 판단과는 무관한 내용을 기재한 것이므로, 이 역시 공소장일본주의를 위반한 내용이라고 볼 수 없다. 마. 따라서 이 사건 공소제기 절차가 형사소송법 제254조를 위반하여 무효인 때에 해당하므로 같은 법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결이 선고되어야 한다는 주장을 받아들이지 않는다[한편 변호인은 이에 더하여, 형사소송법 제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이 사건 공소사실에는 5·18민주화운동 기간 동안 사격을 하였다는 헬기 및 총기의 종류가 특정되지 않았으므로, 공소사실이 특정되지 않은 것이라고 주장한다. 그러나 아래에서 판단하는 바와 같이 이 사건의 쟁점은 피해자가 헬기 사격을 목격하였다고 진술한 날에 광주 시내에서 헬기 사격이 있었는지 여부이고, 그 헬기 및 총기의 종류는 검사에게 증명책임이 있는 사실에 불과하므로, 이 사건 공소사실에 헬기 및 총기의 종류를 특정하여 기재하지 않았다고 하여 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다]. [유죄 부분에 대한 판단] 1. 피고인과 변호인의 주장 가. 사자명예훼손죄는 허위사실의 적시를 구성요건으로 하고 있고, 사실의 적시란 의견표현과 대치되는 개념으로서 그 표현내용이 증거에 의하여 증명이 가능한 것을 의미한다. 그런데 이 사건 회고록 중 쟁점 부분은 피고인이 피해자 및 제3자의 진술을 인용하면서 피해자가 거짓말을 하였다는 의견을 표현한 것이므로, 사실의 적시에 해당하지 않는다. 나. 설령 이 사건 회고록 중 쟁점 부분이 사실의 적시라고 하더라도, 아래와 같은 이유로 범죄가 성립하지 않는다. 1) 피해자는 실제로 헬기 기총소사를 목격한 사실이 없다. 2) 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 5·18민주화운동 당시 헬기 사격이 있었다는 사실에 대한 증명이 부족하다. ① 헬기 사격을 목격하였다는 사람들의 진술은 헬기 충돌방지등을 총구에서 나오는 화염으로, 프로펠러 소리를 기관총 소리로 각 오인하였을 가능성에 비추어 볼 때 그대로 믿기 어렵다. ② 헬기 사격이 있었다면 그로 인한 다수의 사상자가 발생하여야 하는데, 5·18민주화운동 관련 사망자 165명에 대한 사체 검시결과 헬기 기총소사에 의한 사망자가 발견되지 않았고, 부상자도 존재하지 않는다. ③ J빌딩 탄흔에 대한 국립과학수사연구원(이하 ‘국과수’라고 한다)의 감정결과 건물의 외벽과 실내에 탄흔으로 추정되는 자국이 다수 발견되었으나, 탄환이 발견되지 않아 당시 사용된 총기류를 규명할 수 없었고, 탄흔 중 일부가 하향 총격에 의하여 발생한 것으로 추정되었으나 이는 과학적 검증이 아닌 논리적 추론에 불과하다. ④ 2018년 국방부 5·18 특별조사위 원회(이하 ‘특조위’라고 한다)의 조사결과는 그 이전의 조사결과에서 밝혀진 사실을 근거로 판단만을 달리하였고, 그 조사결과에 반대하는 소수의견도 존재하므로, 헬기 사격 사실의 증거로 부족하다. 3) 설령 5·18민주화운동 당시 광주 일대에 헬기 사격이 있었다고 하더라도, 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인에게 허위사실을 적시한다는 인식 내지 고의가 있었다고 볼 수 없다. ① 이 사건 회고록이 발간되기 전까지는 국가기관에서 공식적으로 헬기 사격을 사실이라고 판단한 바 없었다. ② 피고인은 5·18민주화운동 당시 보안사령관 겸 중앙정보부장서리로서 시위 진압에 관여하지 않았고, 그 내용을 보고받지 못하여 그 사실을 알지 못하였다. ③ 피고인은 개인 기록물, 국회 청문회 기록, 피고인에 대한 수사·공판기록, 재임 중 정부 기록물 등 자료를 토대로 이 사건 회고록을 집필하였을 뿐이다. 다. 설령 피고인의 행위가 사자명예훼손죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 5·18민주화운동 기간 동안의 헬기 사격 여부는 오랜 기간 동안 역사적 논쟁의 대상이었고, 헬기사격설을 부정하는 피고인이 피해자 주장의 신빙성을 비판하는 것은 헌법상 보장된 표현의 자유에 터 잡은 정당한 논쟁의 수단이므로, 피고인의 행위를 위법하다고 평가할 수 없다. 2. 쟁점의 정리 가. 형법 제308조에서 정한 사자명예훼손죄는 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 이 사건 회고록 중 쟁점 부분이 피고인의 의견의 표현이 아닌 사실의 적시에 해당하여야 한다. 나. 그리고 사자명예훼손죄가 성립하기 위해서는 허위사실 적시와 사자의 명예훼손 사이에 인과관계가 인정되어야 하고, 그 허위사실은 피해자에 대한 사항이어야 한다. 만약 이와 같이 해석하지 않는다면 피해자와 무관한 허위사실을 적시하였다는 사실로까지 처벌이 확대될 수 있고, 사자명예훼손죄를 친고죄(親告罪)로 규정한 취지가 몰각된다[약 600쪽에 달하는 이 사건 회고록 제1권에는 10·26 사건 이후 5·18민주화운동에 이르기까지 피고인에 대한 확정판결에 반하는 여러 내용이 기재되어 있는데, 이를 가지고 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 처벌할 수 없음은 자명하다. 대법원도, 그 사건의 피고인이 마침 이 사건 피고인의 처가 사치가 심하여 옷이 상당히 많다는 취지로 말하였다는 명예훼손 사건에서, 그 말이 이 사건 피고인에게 불명예가 될 만한 구체적인 사실의 적시라고 하기 어렵다고 판단한 바 있다(대법원 1988. 9. 20. 선고 86도2683 판결 참조)]. 따라서 피해자가 헬기 사격을 목격하였다고 하는 날에 실제로 헬기 사격이 있었다는 사실이 증명되어야 이를 유죄로 인정할 수 있다. 다. 그리고 피고인이 헬기 사격이 있었다는 사실을 인식하고 있으면서도 이에 반하는 내용을 이 사건 회고록에 기재하였다는 사실이 증명되어야 이를 유죄로 인정할 수 있음은 자명하다. 라. 결국 이 사건의 쟁점을 정리하면, ① 이 사건 회고록 중 쟁점 부분이 사실의 적시에 해당하는지 여부, ② 피해자가 헬기 사격을 목격하였다고 진술한 날 광주 시내에서 헬기 사격이 있었는지 여부, ③ 피고인에게 허위사실 적시에 대한 인식 내지 고의가 있었는지 여부이다. 3. 5·18민주화운동 관련 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다8). [각주8] 이 사건 쟁점에 관련된 부분만 요약하여 기재하였다. 가. 1979. 10. 26. 박FF 대통령의 사망 이후 1980. 5. 17. 전국 비상계엄 확대조치 까지 1) 대통령 박FF는 1979. 10. 26. 중앙정보부장 김EE에 의하여 시해되었고, 당시 국무총리 최AS는 같은 해 10. 27. 제주도를 제외한 전국 일원에 비상계엄을 선포하였다. 보안사령관이었던 피고인은 같은 날 계엄사 합동수사본부장에 임명되었다. 2) 피고인은 1979. 12. 12. 육군참모총장 정AT에 대한 체포로 시작된 12·12 군사반란을 통하여 자신을 동조하는 신군부 세력과 함께 군부를 장악하였다9). [각주9] 그 구체적 과정은 이 사건과는 무관하므로, 기재를 생략한다. 3) 최AS는 대통령 권한대행을 거쳐 1979. 12. 21. 제10대 대통령으로 취임하였고, 그 이후 정부와 국회를 통한 개헌 논의가 이루어졌다. 그러나 최AS는 1980. 4. 14. 특별담화를 통하여 학원 소요사태와 사회 일부의 국민단합 저해 언동에 우려를 표명하고, 국가적 시련을 극복하자고 호소하는 한편, 피고인을 중앙정보부장서리에 임명하였다. 4) 피고인의 보안사령관과 중앙정보부장서리 겸임 무렵 사회 일각에서는 이와 관련하여 민주화에 대한 비관론이 대두하였고, 1980. 4.경 각 대학에서는 학원민주화를 요구하는 시위·농성이 계속 이어지면서 점점 과격화 양상을 보였으며, 같은 해 5. 2. 서울대학교의 교내 시위와 철야 농성을 시작으로 전국 대학 시위 및 노동현장에서의 분규가 격화되었다. 5) 피고인은 같은 해 5. 17. 09:30경 보안사 정보처장 권AU을 통하여 국방부장관 주AV에게 비상계엄의 전국 확대, 국회 해산, 비상기구 설치 등 ‘시국수습 방안’을 대통령에게 보고할 것이라고 통보하면서 계엄 확대 등을 전군 주요지휘관회의 결의 사항으로 대통령에게 건의하는 등 필요한 조치를 취하여 줄 것을 요청하였다. 이에 따라 같은 날 10:00경 개최된 전군 주요지휘관회의에서 비상계엄의 전국 확대가 결의되었고, 피고인은 같은 날 대통령 최AS에게 시국수습 방안 등을 보고하였다. 6) 국방부장관 주AV은 같은 날 11:00 국방부 회의실에서 전군 주요지휘관회의를 개최하여 지역 계엄을 전국 계엄으로 확대할 것을 논의하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 것을 대통령에게 건의하는 것으로 결론을 내린 뒤 대통령 최AS에게 이를 보고하였고, 같은 날 21:42 국무총리 신AW의 주재로 개최된 임시국무회의에서 계엄 확대가 의결되어, 같은 해 5. 18. 00:00자로 비상계엄 선포지역이 전국으로 확대되었다. 나. 비상계엄 전국 확대 이후 1980. 5. 21. 계엄군에 의한 집단발포까지 1) 비상계엄이 실시된 이후 전남 지역10)의 계엄 지휘체계는 계엄사(육군본부) ⇒ 지역계엄사(2군사령부) ⇒ 지역계엄사 전남북분소(전투병과교육사령부11)) ⇒ 지역계엄사 전남분소(B사단) 순으로 이루어져 있었다. [각주11] 당시는 광주광역시가 신설되기 전이었다. [각주12] 현 육군 교육사령부, 이하 ‘전교사’라고 한다. 2) 계엄사는 1980. 5. 18. 02:30경 전국 92개 주요 대학과 국회를 포함한 주요 보안목표에 계엄군을 배치하였는데, 전남북지역에는 전교사의 작전통제 아래 J대학교(이하 ‘J대’라고 한다), C대학교(이하 ‘C대’라고 한다) 등 여러 대학에 B사단, B사단, 특수전사령부12)(이하 ‘특전사’라고 한다) 갑공수여단13)33, 35대대가 배치되었고, 그 지역의 작전통제는 B사단이 담당하였다. 광주지역에서는 J대에는 갑공수여단 33대대가, C대에는 갑공수여단 35대대가, 나머지 8개 대학에는 B사단 96연대가 각 배치되었다. [각주12] 사령관은 정AZ이었다. [각주13] 여단장은 신CN이었다. 3) 2군사령부는 비상계엄이 전국으로 확대되기 전날인 5. 17. 그 다음날까지 각 대학을 점령하고 소요 주동자를 체포하라는 지시를 하였는데, 일요일이었던 5. 18. 09:00경 J대 정문 앞에서 학교로 들어가려는 학생들과 출입을 통제하는 갑공수여단 33대대 사이에 충돌이 발생하였고, 이후 계엄군이 학생들을 폭력으로 진압하자, 이에 쫓긴 학생들은 전남도청 부근 금남로로 이동하였다. 4) J대 학생들을 주축으로 한 학생들은 10:30경 금남로에 모여 경찰과 대립하면서 시위가 격화되었는데, 경찰이 전교사에 계엄군의 투입을 요청하자 전교사령관 윤AX의 지시를 받은 B사단장 정AI은 15:40경 갑공수여단 33, 35대대를 금남로에 투입하였다. 한편, 계엄사령관 이AY은 같은 날 추가 병력 투입이 필요하다고 판단한 뒤 육군 본부 작전참모차장 김AG에게 1개 공수여단의 증원을 지시하였다(이후 특전사령관 정AZ의 지정에 따라 을공수여단14)이 추가 투입되어 을공수여단 61대대가 18:00경, 62, 63대대가 그 다음날 00:50경 각 광주에 도착하였다). [각주14] 여단장은 최BD이었다. 5) 금남로에 투입된 갑공수여단 33, 35대는 같은 날 16:00경부터 시위 진압을 시작하여 그곳에 모인 시위대와 시민들을 상대로 폭력을 이용하여 진압하였는데, 시위 진압 과정에서 부상을 입은 시민 한명이 통합병원으로 후송되었다가 그 다음날 03:00 사망하였고, 여러 시민들이 부상을 입었다. 6) 시위대와 시민들은 5. 19. 10:00경부터 광주에 추가 투입된 을공수여단 각 대대와 충돌하였고, 그날 강경한 진압 과정에서 첫 사망자가 발생하였는데, 전교사령관 윤AX과 전남도지사 장BA 등 지역 기관장들은 평화적 해결을 모색하였으나, 실효를 거두지 못했다. 7) 시위대와 시민들은 같은 날 15:00경부터 을공수여단 각 대대 및 재출동한 갑공수여단 35대대와 공방전을 벌여 그 상황이 점점 악화되었고, 장갑차에 타고 있던 장교가 장갑차 문을 열고 M16 소총으로 위협 사격하는 과정에서 고등학생 1명이 총상을 입은 것을 비롯하여 1명의 사망자와 여러 명의 부상자가 발생하였다. 8) 5. 20. 00:00부로 B사단에 병공수여단15)5개 대대를 추가로 작전통제하는 명령이 내려져 병공수여단 11, 12, 13, 15, 16대대가 같은 날 07:00경 광주에 도착하였다. 그날 오전에는 비교적 평온한 상태를 유지하다가 오후 들어 시위가 격화되었다. [각주15] 여단장은 최CM이었다. 9) 시위대를 포함한 약 2만 내지 3만 명의 시민들은 5. 20. 16:00경 전남도청 인근에 모여 계엄군과 대치하기 시작하였다. 20:00경에는 시위대에서 불을 붙인 버스 1대가 경찰 쪽으로 돌진하여 경찰관 4명이 사망하고, 5명이 부상을 입은 사건이 발생하였고, 계엄군 하사관이 트럭에 깔려 사망하는 사건도 발생하였다. 10) 계엄사는 5. 20. 21:00경 광주 제1전투비행단 및 전교사 지역에 비상경계령인 ‘진돗개 둘’16)을 발령하였다. [각주16] 경계태세로는 데프콘(DEFCON ; 정규전에 대비하여 발령하는 전투준비태세), 워치콘(WATCHCON ; 북한의 군사활동을 추적하는 정보감시태세), 인포콘(INFOCON ; 정보작전 방어태세), 진돗개(국지도발에 대비한 비상경계령) 등이 있다. 11) 23:00경에는 전남도청을 제외한 광주 전역이 시위대에 의하여 장악되었는데, 위 사망사고를 전해들은 계엄군은 실탄을 지급받았고, 병공수여단은 23:00경 광주역 광장에서 시위대가 경고방송에도 해산하지 않는다는 이유로 시민들을 상대로 사격하여 여러 명이 사망하거나 부상을 입었다. 12) 계엄사는 A사단17)의 추가 투입을 지시하여 A사단 61, 62연대가 5. 21. 새벽 광주에 도착하였다. [각주17] 사단장은 박CI이었다. 13) 계엄사는 5. 21. 04:30경 대책회의를 개최하여 자위권 발동을 검토한 뒤 광주 제1전투비행단 및 전교사 지역에 비상경계령인 ‘진돗개 하나’를 발령하였다. 14) 병공수여단은 5. 21. 12:00경 J대학교 앞에서 차량 공격을 시도한 시위대에게 발포하여 운전사 등이 사망하였고, 을공수여단은 같은 날 13:00경 전남도청 앞에서 장갑차와 버스를 이용하여 다가오는 시위대에게 발포하고 인근 건물 옥상에 배치된 병력들이 시민들을 상대로 M16 소총을 이용하여 조준사격을 실시하여 많은 시민들이 사망하였으며, 계엄군에 의한 발포는 인근 가톨릭센터 등에서도 이루어졌다. 다. 계엄군의 집단발포 이후 시위 상황 1) 계엄사는 5. 21. 16:00경 광주 상황을 보고받고 공수부대의 광주 시내 철수와 향후 광주 재진입을 위한 외곽 봉쇄를 지시하면서 전국에 비상경계령인 ‘진돗개 둘’을 발령하였고, 작전통제권을 B사단에서 전교사로 전환함과 동시에 전교사령관을 윤AX에서 소AL로 교체하기로 하였다(소AL이 전교사령관으로 취임한 시각은 5. 22. 10:00이다). 2) 위 지시에 따라 공수부대들은 전남도청에서 광주 외곽으로 철수하였고, 광주의 외곽도로를 봉쇄하였다(그때 을공수여단 각 대대와 갑공수여단 35대대가 C대로 철수한 다음, 갑공수여단 33대대를 포함한 각 공수여단 5개 대대 병력이 시 외곽으로 철수하였다). 공수부대들이 광주시내에서 철수하면서 시민군이 등장하게 되었고, 시민군들은 전남도청을 장악하였다. 3) 계엄사에 의하여 추가 투입된 A사단 각 연대는 전남도청에 있던 공수부대와의 임무 교대가 불가능해져 대기하다가 위 철수지시에 따라 A사단 61연대는 광주 송암동과 톨게이트에, 62연대는 통합병원 입구와 광주 송정리 비행장 및 전교사에 각 배치되었다. 4) 계엄사령관 이AY은 5. 21. 19:30경 방송을 통하여 자위권 보유를 천명하는 경고문을 발표하였고, 관련 명령이 전교사령관을 거쳐 21:00경 A사단에 하달되었다(계엄 사령관의 자위권 발동 훈령은 5. 22. 12:00 정식으로 발령되었다). 5) 그 이후에도 시위대와 계엄군 사이에 교전이 벌여져 여러 사망자와 부상자가 발생하였다18). [각주18] 이하 구체적 교전상황과 피해상황은 이 사건과는 직접적인 관련이 없으므로, 그 기재를 생략한다. 라. 1980. 5. 27. 계엄군의 전남도청 재진입 및 광주 전역 점령 1) 계엄사는 이후 광주재진입작전 계획을 검토하여 육군본부 작전교육참모부장 김AG의 주도로 5. 25. 오전 광주재진입작전 계획인 ‘상무충정작전’을 최종 수립하였고, 그날 12:15경 피고인, 국장부장관 주AV, 육군참모총장 이AY, 육군참모차장 황AJ, 수도경비사령관 노CF가 참석한 가운데 전교사령관의 책임 하에 5. 27. 00:01부로 작전을 실시하기로 결정하였다. 2) 계엄군은 5. 27. 03:30경 상무충정작전을 개시하였는데, 병공수여단은 도청 진압, 갑공수여단은 ○주공원 진압, 을공수여단은 J빌딩과 W빌딩 진압 역할을 맡았다. 3) 계엄군은 5. 27. 05:21경 전남도청을 비롯한 것을 비롯하여 그 무렵 광주 전역을 점령하였는데19), 상무충정작전 당시 많은 시민군들이 사망하거나 부상을 입었다20). [각주19] J빌딩과 관광호텔이 점령된 시각은 04:46, ○주공원이 점령된 시각은 05:06, 전남도청이 점령된 시각은 05:21, W 건물이 점령된 시각은 06:20이었다. [각주20] 피고인에 대한 확정판결에서 상무충정작전으로 사망하였다고 인정한 사람은 총 18명이었다. 4) 전교사령관 소AL은 5. 27. 05:15경 계엄사령관 이AY에게 상무충정작전 종료를 보고하였다. 마. 5·18민주화운동 진상 규명 시도 1) 1988. 4. 총선을 거쳐 구성된 제13대 국회는 ‘5·18광주민주화운동 진상조사특별위원회’21)를 설치하여 5·18민주화운동 전반에 관한 진상 규명을 시도하였고, 1988. 11. 2.부터 청문회를 개최하였는데, 아래에서 기재한 바와 같이 피해자는 1989. 2. 22. 위 특별위원회 청문회에 증인으로 출석하여 증언하였다. 그러나 그 청문회에서 5.18 민주화운동 기간 동안 계엄군에 의한 헬기 사격이 있었는지 여부에 대한 규명은 이루어지지 않았고, 위 특별위원회는 공식 결과보고서를 채택하지 못한 채 제13대 국회 종료와 함께 자동 해산되었다. [각주21] 이때 ‘제5공화국에 있어서의 정치권력형 비리조사 특별위원회’도 함께 설치되었다. 2) 검찰은 여러 시민들의 고소·고발로 시작된 피고인에 대한 내란수괴 등 사건에서 1995. 7. 18. 공소권없음 결정을 하였는데, 5·18민주화운동 기간 동안의 헬기 사격 여부에 대하여는 그 사실을 인정할 수 없다고 판단하였다. 3) 이후 1995. 12. 21. 5·18민주화운동 등에 관한 특별법이 제정·시행되어 피고인 등에 대하여 반란수괴죄 등으로 공소가 제기되었고, 제1심(당시 서울지방법원 1996. 8. 26. 선고 95고합1228 등 판결), 항소심(서울고등법원 1996. 12. 16. 선고 96노1892 판결) 및 상고심(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결)을 거쳐 피고인에 대하여 무기징역의 유죄판결(주문 무죄 및 이유 무죄 부분 포함, 이하 ‘피고인에 대한 확정판결’이라고 한다)이 확정되었는데, 그 범죄사실에는 5·18민주화운동 기간 동안의 헬기 사격 사실은 포함되지 않았다. 그 후 피고인은 1997. 12. 22. 특별사면되었다. 4) 국방부는 2005. 5.경부터 2007. 12.경까지 국방부 과거사진상규명위원회를 설치하였고, 5·18민주화운동 관련 부분에 대하여도 조사를 하였는데, 2007. 7. 24. 조사결과를 발표하면서 5·18민주화운동 기간 동안 헬기가 지원되었다는 사실만 확인하였을 뿐 계엄군에 의한 헬기 사격이 있었는지 여부에 관한 언급은 없었다. 5) 광주광역시는 2016. 9.경 국과수에 J빌딩에 남아 있는 탄흔에 대한 분석을 의뢰하였고, 국과수는 2017. 1. 12. 그 탄흔이 헬기 사격으로 인한 것으로 추정하는 1차 감정결과를 발표하였다22). [각주22] 국과수의 감정결과에 관한 상세한 내용은 「7. 1980. 5. 27. 광주 시내에서 헬기 사격이 있었는지 여부에 관한 판단(예비적 판단)」 부분에서 기재하였다. 6) 국방부는 이 사건 고소가 있은 후인 2017. 9. 11. 9명을 위원으로 하는 특조위를 구성하였고23), 특조위는 2018. 2. 7. 그 조사결과를 발표하였는데, 5·18민주화운동 기간 동안 계엄군에 의한 헬기 사격 여부에 관하여는 9명의 위원 중 8명의 위원이 광주 지역에서 500MD 및 UH-1H 헬기에 의한 사격이 실시되었다는 결론을 내렸다24). [각주23] 대통령의 2017. 8. 23. 특별조사에 의하여 국방부장관 특별조사위원회 운용지침이 2017. 8. 25. 제정된 후 2017. 9. 11.부터 활동을 개시하였다. [각주24] 위 위원회의 진상규명 대상은 계엄군에 의한 헬기 사격 여부 및 전투기 출격 대기 여부였는데, 전투기 출격 대기 여부에 관하여는 자료가 부족하여 전투기를 동원한 광주 폭격계획의 존재를 증명하기 어렵다는 결론을 내렸다. 4. 이 사건 회고록 중 쟁점 부분이 사실의 적시에 해당하는지 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하고, 그 표현내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결, 대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결 등 참조). 어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우, ① 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가 또는 ② 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 표현의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 표현을 접하는 방법을 전제로 표현에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 표현이 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도13722 판결 등 참조). 다만 특정인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적인 사실을 직접 표현한 경우뿐 아니라, 간접적이고 우회적인 방법에 의하더라도 그 표현의 전체 취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시함으로써 그 표현을 접하는 사람으로 하여금 그 사실의 존재를 인식할 수 있게 되는 경우에도 ‘사실의 적시’로 평가할 수 있다. 나. 판단 1) 이 사건 회고록 중 쟁점 부분의 분석 이 사건 회고록 중 쟁점 부분이 사실의 적시에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서 나누어 분석하여 보면, 아래와 같다. (ㄱ) 부분과 (ㄷ) 부분은 피해자의 주장 내지 진술을 그대로 인용한 부분에 해당하고, (ㅁ) 부분은 피해자의 입장을 그대로 표현한 부분에 해당하므로, ‘사실의 적시’에는 해당 하나, 허위사실이 아님이 명백하다. (ㄴ) 부분은 헬기 사격설을 부정하는 피고인의 입장에서 헬기 사격설이 허위 주장이라는 의견을 표현한 부분에 해당하므로, ‘사실의 적시’에 해당하지 않는다. (ㄹ) 부분은 헬기 사격설을 부정하는 피고인이 헬기 사격설에 반대되는 사실과 방BC25)항공단장의 진술을 그 근거로 들고 있는 부분이므로, ‘사실의 적시’에 해당하지 않거나 피해자와는 무관한 ‘사실의 적시’에 해당한다. [각주25] 5·18민주화운동 당시 갑항공여단 제31항공단장으로 재직하였던 방○○○○(이하 판결문에서는 기록을 그대로 인용하는 부분을 제외하고는 모든 인물의 실명을 기재한다). (ㅂ) 부분은 피고인이 피해자를 ‘거짓말쟁이’로 표현한 것이므로, 외관상 의견을 표현하는 것으로 보이기는 하나, 묵시적으로 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인지 문제된다. 결국 (ㅂ) 부분이 피해자와 관련된 ‘사실의 적시’에 해당하는지 여부가 쟁점이다. 2) (ㅂ) 부분에 관한 구체적 판단 피고인이 피해자를 ‘거짓말쟁이’라고 표현한 부분은 외관상 의견의 표현으로 보이기는 한다. 그러나 이 사건 회고록 중 쟁점 부분을 전체적으로 살펴보면, 피고인은 5·18민주화운동 당시 계엄군에 의한 헬기 사격이 없었다는 사실을 주장하면서 이와 달리 헬기 사격이 있었다고 주장하는 피해자를 ‘거짓말쟁이’로 표현하여 피고인의 주장이 옳음을 주장하려는 의도로 보아야 한다. 즉, (ㅂ) 부분은 피고인이 단순히 피해자에 대한 의견을 표현한 것이 아니라 피해자가 실제로 헬기 사격을 목격하지 않았다는 것을 우회적인 방법으로 표현한 것이므로, ‘사실의 적시’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 다만 사자명예훼손죄는 검사가 제출한 증거들에 의하여 피고인이 허위 사실을 적시하였음이 증명되어야 성립하므로, 이와 같이 우회적인 방법으로 허위 사실을 적시한 사건의 경우 그 허위 사실에 대응하는 진실이 무엇인지에 대해서는 불고불리의 원칙이 적용된다. 이와 달리 해석한다면 우회적인 방법으로 사실을 적시한 피고인이 방어권 행사의 범위를 특정할 수 없기 때문이다26). 검사는 이 법원의 석명요구에 대하여 2020. 6. 1. 제13회 공판기일에서 피고인의 허위사실에 대응하는 진실을 ① 1980. 5. 21.경 광주천 불로교 및 양림동, 대의동, ○○시장, ○○병원 일대 등에 대한 헬기 기총소사, ② 1980. 5. 27. 구 전남도청 내에 있던 시위대 진압 당시 J빌딩 등에 대한 헬기 기총소사로 특정하였다. 따라서 검사가 제출한 증거들에 의하여 합리적 의심을 배제할 정도로 위 두 가지 사실이 증명되어야 한다(그러나 뒤에서 살펴보는 바와 같이 1980. 5. 27. 헬기 기총소사 부분은 그 사실의 인정 여부를 떠나 법리적으로 유죄로 인정될 수 없다). [각주26] 일각에서는 1980. 5. 24. 계엄군끼리의 오인 충돌 시 최BD 을공수여단장의 요청으로 헬기 사격이 있었다는 의혹도 있었으나, 검사가 이를 공소사실에 기재하지 않았고, 이 사건 재판과정에서 그날의 헬기 사격 여부는 쟁점이 아니었다. 이러한 점에 비추어 보더라도, 피고인의 허위사실에 대응하는 진실을 검사가 공소사실에 특정하여야 함은 자명하다. 덧붙어 살펴보면, 이 사건 회고록 중 쟁점 부분에서는 피해자의 주장을 ‘헬기 기총소사’가 있었다는 것으로 기재하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 피해자의 진술은 헬기에 의한 사격에 중점이 있고, 피고인도 헬기에 의한 사격 사실 자체가 없다는 취지로 주장하고 있으며, 이 사건 회고록의 전체 취지도 피고인의 주장과 같으므로, 적시의 대상이 되는 사실은 헬기 기총소사가 아닌 헬기 사격 사실만으로도 충분하다고 보아야 한다. 5. 피해자가 혈기 사격을 목격하였다고 진술한 날이 언제인지에 관한 판단 가. 피해자의 진술 및 주장 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 헬기 사격과 관련하여 아래와 같이 진술하였거나 주장하였음이 인정된다. 1) ○B○ 다큐멘터리 ‘어머니의 노래’27) 피해자는 1989. 2. 3. 방영된 ○B○ 다큐멘터리 ‘어머니의 노래’에서 아래와 같은 취지로 진술하였다. [각주27] 그 방송은 5·18민주화운동 당시 사망한 학생 전BE의 어머니를 통하여 당시 상황을 조명하는 내용으로서, 그 방송에 피해자의 인터뷰 내용이 포함되어 있다. 2) 국회 5·18광주민주화운동 진상조사특별위원회 피해자는 1989. 2. 22. 국회 5.18광주민주화운동 진상조사특별위원회에 증인으로 출석하여 아래와 같은 취지로 진술하였다. 3) 피해자 저(著) ‘사제의 증언’ 피해자가 저자로 되어 있고 1994. 5. 1. 출간된 ‘사제의 증언’에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다. 4) 피해자의 검찰 진술 피해자는 1995. 5. 19. 및 같은 해 12. 29. 피고인 등에 대한 내란목적살인 등 사건의 참고인 자격으로 검찰에 출석하여 아래와 같은 취지로 진술하였다. 나. 소결론 위 각 내용을 종합하여 보면, 피해자가 직접 헬기 사격을 목격하였다고 진술한 날은 1980. 5. 21.에 한정된다. 6. 1980. 5. 21. 광주 시내에서 혈기 사격이 있었는지 여부에 관한 판단 가. 들어가기에 앞서 1) 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 1980. 5. 21. ○○동성당에서 헬기 사격을 목격하였다고 진술하거나 주장하였으므로, 이 사건의 쟁점은 1980. 5. 21. 광주 시내에서의 헬기 사격 여부에 한정된다. 그러나 이 사건 공소사실에 기재된 1980. 5. 27. J빌딩 등에 대한 헬기 사격 사실도 그 이전에 헬기 사격이 있었는지 여부에 관한 주요한 간접 사정에 해당하고, 이 사건에서도 쟁점화 되었으므로, 아래에서 항을 달리 하여 함께 판단하기로 한다. 2) 형사재판에서 유죄를 인정하기 위해서는 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실하다는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 있어야 한다. 검사가 이러한 확신을 가지게 할 만큼 충분히 증명하지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인에게 이익이 되도록 판단하여야 하는 것이 원칙이다. 이에 대하여 검사는, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결을 원용하면서 특정화되지 않은 기간과 공간에서의 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 용이하므로, 이를 검사가 증명을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 하고, 따라서 의혹을 받은 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 증명할 수 있다고 주장한다. 그러나 위 대법원 판결은 의혹제기형 허위사실 적시 명예훼손죄에서 검사가 의혹을 받을 만한 사실이 존재하지 않는다는 것에 대한 증명책임을 부담할 때 적용되는 것이고, 이 사건과 같이 검사가 5·18민주화운동 기간 동안, 특히 피해자가 실제로 헬기 사격을 목격하였다는 1980. 5. 21. 광주 시내에서 그러한 사실이 존재하였는지를 적극적으로 증명할 책임을 부담하는 사안에서는 원용할 수는 없다. 그렇지만 이 사건의 경우 약 40년 전에 발생한 5·18민주화운동 기간 중의 헬기 사격 여부에 관한 사실관계를 확정하여야 하는데, 군이 작성한 문서가 전부 확인되지 않았고, 그 밖의 증거가 산일(散逸)되어 있으므로, 단순히 현존하는 직접적인 증거가 부족하다고만 판단할 것이 아니라 증거서류 및 증언 등의 치밀한 분석을 통하여 검사가 제출한 각 증거들이 일치하여 1980. 5. 21.과 5. 27. 헬기 사격이 있었다는 사실을 지향(指向)하고 있는지 여부를 판단하여야 한다. 3) 한편 국방부 특조위는 2018. 2. 7. 조사결과를 발표하면서 9명의 위원 중 8명의 위원이 1980. 5. 21.과 5. 27. 광주 지역에서 계엄군에 의하여 500MD 및 UH-1H 헬기에 의한 사격이 실시되었다는 결론을 내렸다. 그러나 이는 특조위가 수집한 자료와 진술을 토대로 판단한 결과이므로, 이 법원이 그 조사결과에 구속되어야 하는 것은 아니고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다시 판단하는 데 그 조사 결과를 참조할 뿐이다. 나. 5·18민주화운동 당시 출동한 사격 가능 헬기의 종류 및 갑항공여단 편제 1) 사격 가능 헬기의 종류 5.18민주화운동 당시 광주에 출동한 공격용 헬기는 AH-1J(일명 코브라), 500MD, UH-1H이다. 각 헬기의 외관과 특징을 정리하면 아래 표와 같다. 2) 갑항공여단 편제 5·18민주화운동 당시 육군의 항공부대로는 육군본부 직할부대인 하나의 항공여단과 1, 2, 3군의 군단 및 사단 소속 항공대가 설치되어 있었다(다만 1, 2, 3군의 군단 및 사단 소속 항공대는 무장이 가능한 헬기를 보유하지 않았다). 하나의 항공여단인 갑항공여단(항공여단장 송AP)에는 무장부대인 31항공단과 비무장부대인 61항공단이 있었는데, 항상 육군본부의 명령을 받았던 것은 아니고, 일부 부대는 산하 사령부에 배속28)되어 그 배속된 부대의 명령에 따라 활동하였다. 다만 5·18민주화운동 기간 동안 광주로 출동한 항공대는 지역계엄사 전남북분소인 전교사의 작전통제29)를 받았다. 그 당시 갑항공여단의 편제는 아래 표와 같다. [각주28] attachment ; 부대 또는 임원을 일시적으로 다른 부대에 배치시키는 것을 의미한다. [각주29] operational control ; 부대가 부여받은 임무를 수행하기 위하여 특정한 지휘관 또는 참모의 통제 하에 임무를 부여받고 지시를 받는 것을 의미한다. 작전통제와 배속의 근본적인 차이는 배속의 경우 배속부대를 받는 편성체의 지휘관이 작전통제보다 더 강하게 권한을 행사하고 전투 근무지원에 관한 책임도 지는 데 있다(증거기록 9414쪽). [각주30] 현재는 광주시에 해당하나, 당시 행정구역상의 명칭대로 기재한다. 이하 마찬가지이다. 다. 5. 21. 헬기 사격 목격자들의 진술 1) 앞에서 설시한 바와 같이 이 사건에서는 약 40년 전에 발생한 5·18민주화운동 기간 중의 헬기 사격 여부에 관한 사실관계를 확정하여야 하는데, 군이 작성한 문서가 보존연한의 도과 및 폐기 등으로 모두 확인되지 않아31)이 법원이 증거로 채택하여 조사한 문서는 전체 문서의 일부에 지나지 않는다. [각주31] 예를 들어, 헬기 사격여부의 전제가 되는 헬기 조종사들의 개인 비행시간기록표와 탄약 보급/소모 거래 문서가 폐기되어 객관적 사실관계 파악이 불가능하다. 또한 1988년 국회 청문회를 앞두고 국방부에서 작성한 증언 대비계획에는 육군자료 중 문제된 부분의 ‘삭제 또는 수정’ 조치가 필요하다는 기재가 있다(증거기록 제2436~2439쪽). 2) 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 군이 작성한 문서를 먼저 검토하여 헬기 사격 여부를 판단하는 것은 제한된 자료에 의하여 사실을 인정하는 것이어서 그 판단에 오류 가능성이 존재한다. 그리고 군이 작성한 문서에서 헬기 사격에 부합하는 단서를 찾으려는 시도를 하는 것도 이미 헬기 사격이 있었을 것이라는 전제 내지 추정 아래 그 증거를 모색하는 것으로서 증거조사 이전에 심증을 형성하는 논리의 오류를 범하는 것이다. 따라서 이 사건에서는 어느 모로 보나 군이 작성한 문서를 먼저 검토하여 헬기 사격 여부를 판단하는 방법은 바람직하지 않고, 올바른 추론 방법이라고 보기 어렵다. 3) 이 사건 공소사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는데, 검사는 5·18민주화운동 기간 중 헬기 사격을 목격하였다는 여러 사람들의 진술을 증거로 제출하여 이 법원은 그 중 증거능력이 인정되는 진술 부분을 증거로 채택하였다. 그 진술증거는 헬기 사격 사실을 증명할 수 있는 직접적인 증거에 해당한다. 따라서 1980. 5. 21. 광주 시내에서 헬기 사격이 있었는지 여부의 판단은, 먼저 헬기 사격을 목격하였다는 사람들의 진술을 믿을 수 있는지, 그들의 진술 사이에 모순점은 없는지 여부의 판단으로부터 출발하여야 하고, 그 뒤 나머지 증거들이 헬기 사격의 정황을 뒷받침하는지 여부를 살펴보아야 하므로, 그 순서에 따라 차례로 살펴본다. 물론 그 추론의 과정에서 단순히 진술의 일관성만을 기준으로 판단하여 삼인성호(三人成虎)의 잘못을 범하여서는 안 된다. 그리고 법정진술 또는 수사기관에서의 진술이 아닌, 책자 등에 의하여 확인되는 목격자 진술은 반대신문권이 보장되지 않거나 진실성이 담보되지 않으므로, 이를 검토의 대상으로 삼지는 않는다. 4) 먼저 피해자를 비롯하여 1980. 5. 21. 헬기 사격을 목격하였다는 사람들의 진술을 정리하여 본다. 피해자의 진술은 위에서 정리한 바와 같고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 나머지 목격자들의 대략적인 진술 내용은 아래와 같다(그 중 순번 1 기재 ○○드 피○○ 및 순번 2 기재 장BF의 각 진술은 공소제기 전 사망한 사람들의 것으로서 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어진 것으로 판단되어 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 부여된 것이고, 나머지 각 진술은 법정진술이다). 5) 먼저 피해자의 진술을 믿을 수 있는지 살펴본다. 피해자는 위에서 정리한 바와 같이 1989년부터 1995년까지 4회에 걸쳐 1980. 5. 21. 직접 헬기 사격을 목격하였다는 취지로 진술하였고, 그 이후에도 일관되게 같은 취지로 주장하였다. 피해자의 진술을 아래와 같은 사정에 비추어 살펴보면, 이를 충분히 믿을 수 있다. ① 피해자는 1989년 이래 사망할 때까지 1980. 5. 21. 500MD 헬기에 의한 기관총 사격이 있었고 자신이 ○○동성당에서 이를 목격하였으며, 다른 곳에서는 헬기에 의한 사격 소리를 듣지 못하였다고 일관되게 진술하였다. 그 총소리를 표현한 어구가 조금씩 달라지고 있으나, 이는 소리를 문자 또는 말로 표현하는 과정에서 일어나는 자연스러운 과정으로 오히려 신빙성을 인정할 수 있는 사정이고, 피해자가 목격하였다는 총소리는 세 번의 연발 기관총 소리라는 점에서 변함이 없다. ② 피해자는 1995. 5. 19. 검찰에서 진술하면서 자신이 목격하였던 헬기 사격 장면을 그림으로 그려 설명하였다(증거기록 제8143쪽, [별지 1] 피해자가 자필로 그린 헬기 사격 장면). 그 그림에서 묘사하는 헬기는 500MD로서 피해자의 진술에 부합한다. 이에 대하여 변호인은, 위 그림에는 500MD 헬기의 오른쪽 측면에 장착된 기관총에서 사격이 이루어진 것으로 묘사되어 있는데, 당시 500MD 헬기 왼쪽에는 기관총(미니건)이 장착되어 있었고, 오른쪽에는 로켓이 장착되어 있었으므로, 헬기 오른쪽에서 기관총 사격이 있었다는 내용의 피해자의 그림에는 모순이 있다고 주장한다. 그러나 피해자가 헬기 사격을 목격한 지 15년이 지나 그림을 그린 것이고, 피해자가 헬기의 오른쪽 측면을 보았다고 하여 왼쪽 측면에 장착된 기관총 사격을 볼 수 없는 것은 아니므로, 그 사정이 이 사건 결론에 영향을 미치지 않는다. ③ 피해자는 위 검찰 진술 시 UH-1H 헬기에 의한 사격을 목격하였다는 이BG의 진술내용을 제시받으면서도 500MD 헬기에 의한 사격이 있었다고 진술하였다. 또한 ○○드 피○○이 촬영한 사진을 제시받고도 자신이 목격한 헬기 사격에 의한 화염이 그 사진 상의 불빛과는 다르다고 진술하였는데, 실제로 ○○드 피○○이 촬영한 사진에 있는 불빛은 헬기 사격에 의한 화염이 아니었다32). 이러한 점에 비추어 보더라도, 피해자가 스스로 목격한 헬기의 사격 장면을 토대로 일관되게 진술하고 있다고 평가할 수 있다. [각주32] ○○드 피○○이 촬영한 사진에 관하여는 아래 ○○드 피○○의 진술의 신빙성 판단 부분에서 구체적으로 기재하였다. ④ 뒤에서 살펴보는 바와 같이 피해자의 진술에 부합하는 목격자들과 일부 군인들의 진술 및 군 관련 문서들이 존재한다. 특히 피해자는 위 증거들의 일부 존재를 알지 못한 채 일관되게 진술하였으므로33), 피해자가 직접 목격하지도 않은 장면을 마치 목격한 것처럼 진술하였을 가능성은 없다. 그리고 피해자를 포함한 모든 헬기 사격 목격자들이 일치하여 헬기의 출동방지등의 불빛을 기관총 사격에 의한 화염으로, 헬기 프로펠러 소리를 기관총 사격 소리로 각 오인하였을 가능성도 없다. [각주33] 다만 피해자가 1995. 5. 19. 검찰에서 진술하면서 다른 목격자들을 언급하고, 전교사가 작성한 ‘광주소요사태분석(교훈집)’을 인용하는 등 이 법원이 채택하여 조사한 증거들 중 일부는 알고 있었던 것으로 보인다. ⑤ 위에서 정리한 바와 같이 피해자와 함께 헬기 사격을 목격하였다는 이SS의 진술이 존재하고, 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 없다. 비록 피해자가 헬기 사격 목격 사실을 진술하면서 이SS이 그 장면을 함께 목격하였다는 사실을 언급하지는 않았으나, 이SS은 피해자와 함께 목격한 사실을 구체적으로 진술하고 있고, 조QQ의 진술이 이를 뒷받침하며, 이SS이 1980. 5. 21. 이후 가정문제를 이유로 광주를 떠났다가 20여일 후 광주로 돌아오는 바람에 주변 사람들로부터 오해를 받았다고 진술하는 등 피해자가 이SS을 언급하지 않은 이유가 충분히 설명된다. ⑥ 1980. 5. 21. 피해자와 함께 ○○동성당에 있었던 정BH 신부는 검찰과의 전화통화에서 피해자가 헬기에서 사격하고 있다고 소리쳐 밖으로 나가보았으나 헬기가 떠있을 뿐 사격하지는 않았다고 진술하면서도 여러 정황상 피해자의 말이 진실이라고 믿었다고 진술하였다(증거기록 제2043~2045-1쪽). 이러한 사정은 실제로 헬기 사격이 없었는데도 피해자가 착각하였다는 점에 부합하는 것이 아니라, 오히려 모든 목격자들이 허위 또는 과장하지 않고 실제로 목격한 내용을 그대로 진술하고 있고, 피해자도 자신의 진술에 신빙성을 보태기 위한 조작을 하지 않았다는 것을 뒷받침한다. ⑦ 변호인은, 김BI 신부가 헬기 발포명령서를 보았다는 피해자의 주장 및 헬기 사격을 목격하였다는 사람으로 이BG, 홍BJ, 신NN, 김BL 등이 존재한다는 피해자의 주장을 믿을 수 없으므로, 피해자의 목격 진술 또한 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 피해자의 이러한 주장들은 피해자가 목격한 내용이 아니라 사후에 피해자가 수집한 증거들 또는 진술에 터 잡은 것이다. 즉, 이 부분은 피고인의 주장과 피해자의 주장이 상반되어 다툼이 있는 영역이지 사실인정의 영역이라고 볼 수 없다. 따라서 피해자가 헬기 사격을 뒷받침하는 여러 근거 중 진위 여부가 밝혀지지 않았다거나 그 근거에 쉽사리 믿기 어려운 사정이 있다고 하더라도, 그 이유만으로 피해자가 직접 목격한 헬기 사격에 관한 진술까지 믿을 수 없는 것은 아니다. 같은 이유에서 피해자가 헬기 사격으로 인한 사망자 내지 부상자들이 있었다는 다른 사람의 제보를 인용한 부분의 증명이 부족하다고 하더라도 피해자의 진술의 신빙성 판단에 영향을 미치지 않는다. 6) 다음으로 피해자를 제외한 나머지 목격자들의 진술을 믿을 수 있는지 살펴본다. 위 각 진술을 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 목격자들의 진술 중 장BF, 이BG, 정BM, 남BN, 최BO, 소BP, 배BQ, 신BR의 각 진술(순번 2, 4, 5, 7, 9, 13, 14, 15)은 신빙성이 인정된다고 선뜻 단정하기 어렵거나, 그 진술에 부합하는 객관적 정황이 뒷받침되지 않거나, 신빙성을 탄핵할 사정이 뚜렷한 사정이 없더라도 피해자의 진술에 부합한다고 보기 어려우므로, 이를 유죄의 증거로 삼을 수는 없다(검사는, 목격자들의 기억이 감정적 트라우마 상태에서 생성된 것이므로, 일관되지 않거나 시간적 순서가 뒤바뀌었다고 하여 신빙성을 부정할 수는 없다고 주장한다. 물론 헬기 사격의 목격이 목격자들에게는 초유의 경험이라는 점을 고려하여 신빙성을 판단하여야 하나, 5·18민주화운동 기간 동안 헬기 사격이 있었다는 점에 관한 증명책임이 검사에게 있음은 앞서 설시한 바와 같고, 이 사건 공소사실이 단순히 헬기 사격 여부에 관한 것이 아니라, 피고인이 허위사실을 적시하여 1980. 5. 21. 헬기에 의한 사격을 목격하였다는 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이므로, 피해자의 진술과 양립할 수 없거나 이에 부합하기 어려운 진술을 유죄의 증거로 삼을 수는 없다). 그 구체적 이유는 아래와 같다. ① 장BF - 장BF는 이 사건 공소제기 전 사망하여 변호인의 반대신문권이 보장되지 않았고, 1995. 5. 31.자 증언서와 2017. 11. 3. 검찰 진술 사이에 목격하였다는 헬기의 종류 및 헬기 사격으로 인한 피해자가 있었는지 여부에 관한 진술 내용이 다르며, 당시 수백명의 시민들이 있었다거나 도로에 많은 총탄자국이 남았다는 진술에 관하여는 진위 여부에 관한 검증이 제대로 이루어지지 않았다. ② 이BG - 이BG은 UH-1H 헬기가 M60 기관총으로 사격한 것으로 생각한다고 진술하여 피해자가 목격한 헬기의 종류 및 사격방법과는 다르다. 이BG은 지프차를 타고 월산동 쪽에서 백운동 쪽으로 가던 중 헬기가 자신이 탄 지프차를 계속 추격하면서 사격을 하였다고 진술하였는데, 지속적인 헬기 사격에도 전혀 피해가 없었다는 진술을 선뜻 믿기 어렵고, 인도에 있던 여학생이 어깨에 총격을 입었다고 진술하였으나 이를 뒷받침할 증거가 부족하며, 그 학생의 성별에 관하여도 일관되게 진술하지 못 하고 있다. 이BG이 그날 이동하였다는 여러 장소에 관하여도 이를 뒷받침할 증거가 부족하다. ③ 정BM - 정BM은 남편이 부상당하여 광주○○병원에 있다는 연락을 받고 길에 가던 지프차를 얻어 타고 광주○○병원으로 가던 중 헬기가 자신이 탄 지프차를 향하여 500MD 헬기가 사격을 하였다는 취지로 진술하였다. 이BG과 마찬가지로 지속적인 헬기 사격에도 전혀 피해가 없었다는 진술을 선뜻 믿기 어렵고, 목격한 헬기의 종류가 이BG과도 다르다(기록에 의하면 정BM의 남편 이BS이 1980. 5. 21. 실제로 복부 아래 총상을 입어 같은 해 7. 8.까지 병원에 입원한 사실을 인정할 수 있고, 이BG이 지프차에 태웠다는 사람이 정BM임을 전제로 한 변호인의 주장을 그대로 받아들이기는 어렵다고 하더라도, 위와 같은 이유에 비추어 보면, 그러한 사정만으로 신빙성을 인정하기는 부족하다고 판단된다). ④ 남BN - 남BN의 진술은 헬기 사격을 목격하였다는 내용과 자신이 헬기 사격으로 인한 파편에 맞아 다쳤다는 내용이 결합되어 있다. 그런데 아래와 같은 이유에 비추어 보면, 남BN가 실제로 헬기 사격으로 인한 파편에 맞아 다쳤다고 인정하기에 부족하므로, 전체적으로 남BN의 진술을 전부 믿기는 어렵다. (ㄱ) 남BN도 자신이 헬기 사격에 의하여 피해를 입었다고 단정하여 진술하는 취지가 아니라 헬기 사격에 의하여 부상을 입었다고 추측하는 취지로 진술하였다. (ㄴ) 1994. 5.경부터 1995. 4.경 사이에 남BN의 둔부에서 나온 탄피를 분석하였다는 J대 간호대학 교수 변BU는 직접 탄피를 분석한 것이 아니라 5·18 부상자회 회장 박BT으로부터 받은 파편을 미국 무기연구소에 분석을 의뢰한 것인데, 미국 무기연구소의 분석 결과지는 진정성립이 인정되지 않아 증거로 제출되지 못하였다. (ㄷ) 변BU의 분석결과에 의하더라도, 5·18민주화운동 기간 중 피해자인 어린이 김BV의 몸에서 나온 파편에는 납 성분이 발견된 반면, 남BN의 몸에서 나온 파편에는 납 성분이 발견되지 않아 기관총에 의한 총상으로 결론내렸다는 것인데, 이 법원의 육군참모총장에 대한 사실조회결과에 의하면 7.62mm 기관총의 탄환의 경우에도 내부 충진물로 안티몬과 납 합금이 사용되므로, 파편에서 납 성분이 발견되지 않았다는 사정만으로 기관총에 의한 총상으로 단정하기는 어렵다. (ㄹ) 남BN에 대한 진료기록 및 보상심사기록에는 남BN가 ‘원인 모를 총격’ 또는 ‘계엄군의 총격’에 의하여 부상을 입은 것으로 기록되어 있다. ⑤ 최BO - 최BO은 광주○○병원에서 간호조무사로 근무하던 중 헬기가 헌혈을 위하여 운동장에 있던 사람들을 향해 사격하였고 사람들이 총에 맞았다는 취지로 진술하였으나, 헬기 사격으로 인한 사망자나 부상자의 존재에 관한 증명이 부족하다. 또한 광주 동구 금남로 부근에서 헬기 사격을 목격하고 14:00경 광주○○병원으로 가 많은 부상자들이 병원으로 몰려오는 모습을 보았다는 홍LL은 광주○○병원에서는 헬기 사격이 없었다고 진술하였으므로, 최BO의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. ⑥ 소BP - 소BP은 그 진술내용상 5. 21. 목격하였다는 것으로 보이나, 계엄군이 전남도청에 재진입하기 전날에 헬기 사격을 목격하였다고도 진술하는 등 날짜를 정확히 특정하지 못하였고, 목격하였다는 헬기의 종류도 UH-1H로서 피해자의 진술과 다르다. 소BP은 검찰에서는 사격한 헬기를 500MD로 특정하여 진술하였다(증거기록 제10117쪽). 또한 14:30경 전남도청 앞 분수대 시위대를 향하여 사격이 있었다는 진술 내용은 지상군에 의한 집단발포를 헬기 사격으로 오인하였다고 보는 것이 자연스럽고, 그곳에 떠있던 헬기는 선무방송 등의 목적으로 있었던 UH-1H 헬기라고 보여지므로, 그 헬기가 직접 시민들을 사격하였다는 것을 선뜻 믿기는 어렵다. ⑦ 배BQ - 배BQ의 친구 황BW가 총격 부상을 입었다는 진술은 헬기가 아닌 지상군에 의한 피해를 진술한 것으로 보이고, 배BQ은 목격하였다는 헬기의 종류를 500MD라고 진술하였다가 창문 옆이 뚫려 총이 거치되어 있던 UH-1H라고 진술을 바꾸었으며, 피해자의 진술에도 부합하지 않는다. ⑧ 신BR - 신BR는 J빌딩 근처에서 500MD 헬기가 공중에서 시민들을 해산하기 위하여 ‘탕탕’ 소리를 내며 사격하여 2명이 총격으로 쓰러졌다고 진술하였다. 그러나 신BR가 들었다는 총소리는 헬기의 기관총 사격으로 인한 것이 아니라 지상군의 소총 사격으로 인한 것이라고 추론하는 것이 자연스럽다. 모여 있던 시민들 중 가장자리에 있는 사람이 아니라 가운데 있던 시민들이 총격을 입어 헬기에 의한 사격이라고 생각한다는 진술도 신BR의 추론에 불과하다. 7) 그러나 목격자들의 진술 중 ○○드 피○○, 김II, 최JJ, 정KK, 홍LL, 최MM, 신NN, 이SS의 각 진술(순번 1, 3, 6, 8, 10, 11, 12, 16)은 신빙성이 충분히 인정되고, 객관적 정황이 그 진술을 뒷받침하며, 피해자의 진술에도 부합한다. 그 구체적 이유는 아래와 같다. ① ○○드 피○○은 1990년 발간한 자신의 저서 ‘Kwangju ○○○○dent’와 1995. 5. 11. 기자회견 및 검찰 진술에서 5. 21. 오후 광주 상공에서 500MD 헬기에 의한 기관총 사격이 있었다고 일관되게 진술하였고, 그 진술은 피해자의 진술에 부합한다. ○○드 피○○은 목사로서 위와 같은 진술을 하는 과정에서 신부였던 피해자와 특별한 교류가 있었다거나 그 내용을 상의하였다는 사정이 보이지 않는다. ○○드 피○○은 헬기 사격을 목격하고 광주○○병원으로 가 많은 부상자들을 목격하였다고 진술하였으나, 그 부상자들이 헬기 사격에 의한 피해자라고 단정하여 진술하지 않는 등 과장하여 진술하는 사람의 태도로 보이지 않는다. ② ○○드 피○○은 헬기 사격을 목격하였다는 증거로서 당시 촬영한 사진을 제시하였는데(증거목록 순번 161, [별지 2] ○○드 피○○이 촬영한 헬기 사진), 그 사진에 있는 헬기는 500MD 헬기로서 ○○드 피○○의 진술에 신빙성이 있음을 뒷받침한다. 이에 대하여 변호인은, 그 사진에서 사격으로 인한 화염이 아니라 충돌방지등의 불빛이 확인되고 그 당시 기종에 없었던 프로펠러가 돌아가는 축 위에 직각으로 올라가 있는 MMS(Master Mounted Sight)34)가 있는 등 그 사진을 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 ○○드 피○○이 다른 시기에 헬기를 촬영하였을 가능성이 없고, ○○드 피○○도 사격 장면을 목격하고 촬영하였는데 섬광이 촬영되지 않아 실망하였다는 취지로 진술하는 등 헬기 사격 장면이 촬영된 것이 아니라는 취지로 진술한 것이며, 갑항공여단장 송AP도 1995. 6. 1. 검찰에서 프로펠러의 각도에 따라 MMS가 있는 것처럼 보일 수 있다고 진술하였으므로(증거기록 제8832쪽), 변호인의 주장을 받아들일 수 없다35). [각주34] 헬기 위쪽에 장착하는 조준장치이다. [각주35] 이 법원이 그 사진을 육안으로 보기에도 프로펠러의 한 날개가 마치 위로 솟은 것처럼 보일 뿐 프로펠러 위에 MMS를 장착한 것으로 보이지는 않는다. ③ 이 법원이 신빙성이 있다고 판단하는 목격자들의 목격장소는 [별지 3] 지도와 같은데, 그 장소와 피해자가 목격하였던 ○○동성당과 멀지 않은 곳이고, 그들의 진술내용이 대체로 피해자의 진술에 부합하여 그들의 진술이 신빙성이 있다고 인정된다. 목격자들이 진술하는 헬기의 진행방향이 다소 일치하지 않는 측면이 있다고 하더라도, 갑자기 헬기 사격 장면을 목격한 사람들이 40년이 지나 그 진행방향까지 정확히 진술할 것을 기대할 수는 없으므로, 그러한 사정만으로 신빙성을 부정할 수는 없다. 변호인이 수사기관에서의 진술과 법정진술을 비교하여 일관되지 않는다고 주장하는 부분36)은 헬기 사격의 목격과는 관계없는 지엽적인 부분으로 그러한 사정만으로 신빙성을 부정할 수는 없다. [각주36] 예컨대, 김II가 1995. 6. 11. 검찰에서는 ○○드 피○○이 있는 2층으로 바로 올라가 집안에 누가 있는지 몰랐다고 진술하였다가 이 법정에서는 ○○드 피○○의 처가 ○○드 피○○이 2층에 있다고 말하였다고 진술한 부분이 있다. ④ 그들의 진술은 직접 헬기 사격을 목격하였다는 진술과 소리를 듣고 사격이 있다는 것을 알게 되었다는 진술이 혼재되어 있고, 헬기 사격으로 인한 사망자와 부상자가 있었다는 취지로 진술하고 있지는 않다. 그들이 모두 프로펠러 소리를 헬기 사격 소리로 오인하였다고 보기 어렵고, 헬기 사격으로 인한 사망자와 부상자의 증명이 부족한 상황에서 그들의 진술이 과장되었다고 보기도 어려우므로, 이러한 사정은 그들 진술의 신빙성을 더욱 높여준다(그들의 진술은 헬기 사격으로 인한 사망자와 부상자가 존재하지 않는다는 변호인의 주장과도 모순되지 않는다). 한편, 김II는 당시 헬기가 M60 기관총을 자동으로 설정하여 위협사격을 하는 것 같은 인상을 받았다고 진술하였는데, 그 진술의 취지는 연발의 총소리가 들렸다는 것에 중점이 있으므로, 헬기와 총기의 종류가 조화롭지 않다는 이유로 신빙성이 없다고 볼 수 없고, 오히려 김II가 ○○드 피○○과 내용을 맞추어 허위로 진술하지 않았다는 것을 뒷받침한다. ⑤ 최JJ은 5.18민주화운동 기간 전에 502항공대 소속 정비병으로 근무하다가 제대한 사람으로 노란색 비표를 한 500MD 헬기가 사격을 하였고, 그 비표 색깔에 비추어 자신이 근무하였던 502항공대 소속 헬기라고 진술하였다. 비록 이 사건 기록에 의하면 502항공대 소속 500MD 헬기가 가스살포기를 장착하였던 것으로 보이고, 당시 31항공단 502항공대 부조종사 이HH는 이 법정에서 헬기마다 비표를 달아 항공대를 구별하지는 않았다고 진술하는 등 최JJ이 사격하였다고 지목한 헬기가 502항공대 소속 헬기라고 단정하기는 어렵다. 그러나 비표의 존재 여부 및 색깔에 의하여 5·18민주화운동 기간 동안 출동한 헬기의 소속을 확정할 수 없다는 것을 넘어, 비표의 존재 여부 및 색깔만으로 헬기 정비병으로 근무한 최JJ이 짧은 시간 동안 헬기 사격을 목격하였다는 진술의 신빙성까지 부정할 수는 없다고 판단된다. ⑥ 홍LL이 목격하였다는 헬기의 종류가 UH-1H이나, 약 20초간 목격하였다는 것으로 헬기의 종류를 제대로 보지 못했을 가능성이 있고, 앞서 살펴본 바와 같이 광주○○병원에서는 헬기 사격이 없었다고 진술하여 최BO과 달리 진술하는 등 실제 보지 않은 장면을 지어내어 허위 진술을 하였다고 보기 어렵다. ⑦ 변호인은 500MD 헬기의 1분당 발사속도를 고려하여 보면, 목격자들의 진술대로 소량의 기관총 사격이 있을 수 없다고 주장하나, 사수인 부조종사가 짧은 시간동안만 사격하는 속칭 ‘끊어 쏘기’ 조작을 통하여 발사량을 조절할 수 있으므로, 그러한 사정만으로 목격자들의 진술을 모두 허위라고 볼 수는 없다. ⑧ 변호인은 헬기 사격을 목격한 사람들의 수가 지나치게 적다는 취지로도 주장하나, 헬기 사격을 목격하였다고 주장한 모든 사람들에 대한 증언이 이루어지지 않았고37), 위와 같은 이유로 일부 목격자들의 진술을 충분히 믿을 수 있으므로, 유죄의 증거로 삼는 진술증거가 적다는 사정이 이 사건 결론에 영향을 미친다고 할 수 없다. [각주37] 검사는 2019. 8. 13.자 의견서를 통하여 반복되는 취지의 목격 증인들에 대한 증인신청을 자제하겠다는 의사를 밝혔다. 8) 결국 위에서 판단한 바와 같이 피해자의 진술 및 목격자들 중 ○○드 피○○, 김II, 최JJ, 정KK, 홍LL, 최MM, 신NN, 이SS의 각 진술을 충분히 믿을 수 있고, 일부 세부적인 부분에서 진술에 차이가 있다고 하더라도 그 진술들은 1980. 5. 21. 광주 시내에서 헬기 사격이 있었다는 사실을 지향하고 있다고 판단된다. 라. 5·18민주화운동 당시 계엄군으로 관여하였던 군인들의 진술 1) 이 사건에서는 5·18민주화운동 당시 계엄군으로 관여하였던 군인들의 여러 진술이 증거로 제출되었다. 그 진술의 시기상으로 분류하여 보면, ① 1995년 수사 당시에 있었던 진술, ② 이 사건 수사 및 공판기일에서의 진술로 나눌 수 있다. 그 내용상으로 분류하여 보면, ① 검사가 증거로 제출하였으나 피고인의 주장에 부합하는 증거들, ② 5·18민주화운동 기간 동안 계엄군에 의한 헬기 사격이 없었다는 사실을 적극적으로 증명하기 위하여 피고인이 제출한 증거들 또는 법정에서의 증언들, ③ 기타 증거들로 나눌 수 있다. 2) 그런데 군인들의 여러 진술에 의하여 합리적 의심 없이 헬기 사격이 있었다는 증명이 부족하다고 하여, 그 증거들만으로는 신빙성이 인정되는 위 목격자들의 진술을 뒤집어 헬기 사격이 없었다고 적극적으로 사실을 인정할 수는 없다. 그 이유는 아래와 같다. ① 이 사건 공소사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이지, 그와 반대되는 사실을 주장하는 피고인에게 없음은 자명하다. ② 5·18민주화운동 당시 헬기 사격이 없었다는, 즉 특정되지 않은 기간과 공간에서의 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것도 사회통념상 불가능하다. ③ 이 사건에서 5·18민주화운동 기간 동안 계엄군으로 관여하였던 모든 군인들, 특히 갑항공여단 소속으로서 헬기에 탑승한 조종사, 부조종사 및 무장사들의 모든 진술이 증거로 제출되지 않았으므로, 그들이 헬기 사격을 부인한다고 하여 곧바로 헬기 사격이 없었다고 단정할 수는 없다. 3) 그러나 헬기 사격이 있었다는 사실에 대한 증명책임이 검사에게 있으므로, 목격자들의 진술과 군인들의 진술이 서로 조화롭지 않다고만 판단할 것이 아니라, 각 군인들의 진술 중 위와 같이 신빙성 있는 목격자들의 진술 및 뒤에서 살펴볼 군 관련 문서들에 부합하는 내용이 있는지 살펴보고, 이를 종합하여 1980. 5. 21. 헬기 사격이 있었다는 점이 증명되었는지 판단하여야 한다. 4) 비록 5·18민주화운동 기간 동안 계엄군으로 관여하였던 군인들의 진술은 대체적으로 이 사건 공소사실을 부정하는 증거로 볼 수 있으나, 일부 진술들은 이와 달리 이 사건 공소사실에 부합한다고 보는 것이 타당하다. 그 구체적 내용 및 논거는 아래와 같다. ① 피해자의 주장이 최초 보도된 ○B○ 다큐멘터리 ‘어머니의 노래’가 1989. 2. 3. 방영된 이후 5·18민주화운동 기간 동안 헬기 조종사 내지 부조종사로 참여한 군인 17명은 곧바로 헬기 사격을 부인하면서 진술서를 작성하였다. 그런데 그 중 최AQ(103항공대 소속 500MD 조종사), 서VV(506항공대 소속 500MD 부조종사), 조XX(501항공대 소속 500MD 조종사), 이ZZ(501항공대 소속 500MD 부조종사)은 각 500MD 헬기에 7.62mm 기관총 2,000발을 무장하였음을 자인하였고, 구UU(103항공대 소속 AH-1J 부조종사), 김AR(103항공대 소속 AH-1J 무장사)는 각 AH-1J 헬기에 20mm 벌컨 500발을 무장하였음을 자인하였으며, 그 중 서VV, 조XX, 구UU은 이 법정에서도 그 진술을 유지하였다. 이러한 사정은 적어도 헬기에 의한 사격이 가능하였음을 알 수 있는 사정에 해당한다(다만 최AQ, 조XX, 구UU, 김AR가 광주로 출동한 날은 1980. 5. 22.인 것으로 보이고, 구UU, 김AR가 탑승한 헬기가 AH-1J라는 점에서 1980. 5. 21. 당시 피해자가 목격한 헬기에 무장이 되었다는 점에 관한 간접 사정에 불과하다). 그 중 이ZZ은 2017. 9. 15. 검찰과의 전화통화에서 500MD 헬기에 탑승하여 정찰하던 중 “○○공원에 한번 위협사격을 가하라는 내용의 무전교신을 듣고 명령권자가 누구냐고 묻자 무전교신이 끊어졌다”고 진술하였다(증거기록 제1699쪽). ② 육군참모차장 황AJ는 1980. 5. 21. 육군기갑학교장38)이AK에게 전차 1개 대대(32대)를 동원하여 시위대를 진압할 것을 지시하고, 이어 5. 23. 전교사 부사령관 김AH에게 무장헬기와 전차를 동원하여 시위대를 진압할 것을 지시하였는데(피고인에 대한 확정판결), 진압작전에 동원할 헬기를 UH-1H 헬기 10대, 500MD 헬기 5대, AH-1J 헬기 2대로 특정하여 구체적으로 지시하였다. 비록 광주지역의 작전통제권이 전교사에 있었던 사정에 비추어 황AJ의 지시를 구두에 의한 사격명령이라고 볼 수는 없으나, 신군부 세력으로서 핵심 실세였던 황AJ의 지시라는 점에서 당시 군인들 사이에 이에 대한 공감대가 형성되었고, 전교사 또는 5. 21. 16:00경까지 작전통제권을 가지고 있었던 B사단의 구두 명령이 있었을 가능성을 뒷받침한다(한편 김AH은, 육군 본부 작전교육참모부장 김AG도 자신과 전교사령관 소AL에게 헬기 사격을 지시하였다고 진술하였고, 전교사 전투발전부장 김BX은 육군참모차장 황AJ, 육군본부 작전 교육참모부장 김AG, 작전교육참모차장 이BY이 자신에게 AH-1J 헬기를 동원하여 C대 뒤쪽 절토지에 위협사격을 지시하였다고 진술하였으나, 그 지시 시점은 5. 21. 이후이므로, 이에 대한 판단을 하지는 않는다). 한편, 변호인은 그들의 진술이 사격 지시가 있었는데도 실제로 헬기 사격을 하지 않았다는 내용이므로, 이를 근거로 실제로 헬기 사격이 있었다고 결론내릴 수 없다고 주장하나, 명령 없이 사격이 이루어질 수는 없다는 점에서 그 자체로 헬기 사격 사실에 부합하는 간접 사정에는 해당한다(변호인의 주장에 의하더라도 그들의 진술은 AH-1J 헬기에 의한 사격을 거부하였다는 내용이므로, 그 진술만으로 다른 헬기에 의한 사격명령 내지 실제 사격이 없었다고 단정하는 것은 일반화의 오류를 범하는 것이다). [각주38] 현 육군기계화학교장 ③ 1980. 5. 21. 광주로 출동한 506항공대장 김TT은 이 법정에서 500MD 헬기에 탄약을 적재한 사실 자체는 인정하는 취지로 진술하였다. 이에 더하여 김TT은 500MD 헬기를 보는 각도에 따라서는 낮에도 기관총 총구에서 나오는 섬광을 볼 수 있다고 진술하여 피해자나 ○○드 피○○이 헬기 사격을 목격할 당시 섬광을 보았다는 주장이 허위라는 변호인의 주장을 받아들이기 어렵다. ④ 전교사 전투발전부장 김BX은 1980. 5. 22. 103항공대장 이BZ에게 AH-1J 헬기를 이용하여 광주천에 위협사격을 하라는 지시를 하였고, 같은 날 506항공대장 김TT에게도 전남도청 옥상에 있는 대공화기39)진지를 제압하라는 지시를 하였다. 그 시점은 5. 21. 이후이고, AH-1J 헬기에 의한 사격이 있었다는 증거가 부족하기는 하나, 서면이 아닌 구두에 의한 명령이 가능하였음을 뒷받침한다. [각주39] 對空火器 ; 5·18민주화운동 당시 시민군의 대공화기는 경기관총(Light Machine Gun)이었다. ⑤ 전교사령관 소AL은 1994. 12. 13. 검찰에서 “헬리콥터를 타고 지상으로 총격을 가한 사실이나 화염방사기, 크레모아 등을 사용하여 시위진압을 한 사실이 있는 가요.”라는 질문에 “당시에는 헬기 사격 보고를 받지 못하였습니다. (국회) 광주특위를 앞두고 각종 자료를 검토해보고 관계자들에게 확인해본 결과 민가나 시민을 향해 기총 사격을 한 적이 없고, 다만 C대 뒷산에서 위협사격을 한 적은 있다고 하였습니다.”라고 답변하였다(증거기록 제10009쪽). 소AL이 당시 지역계엄사 전남북분소장의 지위에 있었고, 당시 질문이 헬기 사격으로 시민들에게 직접 위해를 가하였는지 여부에 초점이 맞춰져 있었던 상황에서 그 가해사실을 부정하면서 방론으로 위와 같이 진술하였던 점에 비추어 그 진술을 충분히 믿을 수 있다. 더욱이 그 진술의 취지는 자신이 경험하지 않은 내용을 나중에 들어 알게 되었다는 것이므로, 위와 같이 헬기에 의한 위협사격이 있었다면 소AL이 전교사령관으로 취임한 1980. 5. 22. 이전의 상황일 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다[송AP도 1995. 6. 1. 검찰에서 헬기 사격 사실을 부인하면서 소AL의 진술에 대하여 “저가 알고 있는 한도 내에서는 그런 일은 없었는데 그 양반이 무슨 근거로 그와 같은 말을 하였는지는 모르겠습니다. 저가 부하들로부터 그와 같은 이야기를 소장군이 하였다는 말을 듣고 전화를 해보았더니 자신은 그와 같은 내용에 대해 알지도 못하며 그날에는 자신이 작전 지휘를 한 기간도 아니었다고 해명을 하였습니다.”라고 진술하였는데(증거기록 제8833쪽), 이는 위 경험칙에 부합하는 사정이다]. 이에 대하여 변호인은, 그 진술이 전교사 전투발전부장 김BX이 1980. 5. 22. 103항공대장 이BZ에게 AH-1J 헬기를 이용하여 광주천에 위협사격을 하라는 지시를 하였다는 내용을 잘못 전달받은 것에 기인한 것이라고 주장하나, 그렇게 볼만한 근거가 부족하다40). [각주40] 김BX은 1995. 5. 29. 검찰에서 “소AL 장군에게 5. 22. 내려온 상부의 지시를 보고하면서 C대 뒷산에 사격을 해보았자 아무런 효과가 없고 공연히 민간인 피해만 생길 우려될 뿐 아니라 특히 항공여단측에서 기술적으로 불가능하다고 하므로 도저히 안되겠습니다라고 말한 사실은 있습니다만 소장군이 청문회 당시 누구에게 듣고 그와 같이 진술한 것인지는 모릅니다.”라고 진술하였을 뿐이다(증거기록 제8093쪽). ⑥ 당시 31항공단 탄약관리하사로 근무하면서 탄약 수령 및 불출 업무를 담당한 최PP는 이 법정에서 1980. 5. 20. 또는 5. 21. 헬기 무장사들에게 20mm 고폭탄, 20mm 보통탄, 7.62mm 탄약을 지급하였다가 그 중 20mm 보통탄과 7.62mm 탄약이 1/3 가량 소비된 상태로 회수하였다고 진술하였다. 최PP가 당시 경기 광주군(현 광주시)에 근무하던 사람으로 아래에서 기재하는 바와 같이 1980. 5. 21. 이전에 가스살포기가 장착되지 않아 헬기 사격이 가능하였던 500MD 헬기를 광주로 출동시킨 505항공대, 506항공대의 탄약관리 업무를 담당하지는 않았고41), 그 탄약이 헬기에 무장되었는지 여부를 직접 확인하지는 못하였다. 그러나 (ㄱ) 그 탄약이 하나로 연결[최PP의 표현으로는 링크(link)]되어 있어 사격이 아니고서는 일부가 소비될 수는 없는 점, (ㄴ) 최PP가 지급한 탄약이 1980. 5. 21. 이전에 헬기에 적재되어 광주로 이동하였을 가능성이 매우 높은 점, (ㄷ) 최PP가 지급한 탄약이 반드시 501, 502항공대 소속 헬기에서만 사용되었다고 단정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 최PP의 진술은 1980. 5. 21. 500MD 헬기가 7.62mm 기관총으로 사격을 실시하였다는 유력한 증거이다. 변호인은 최PP가 지급하였다는 탄약량이 500MD 헬기 1대에 적재할 수 있는 양에도 미치지 못하는 등 그 진술을 그대로 믿기 어렵다고 주장하나, 최PP의 진술이 사건이 있을 때로부터 40년이 지나 이루어져 탄약량에 관한 정확한 진술을 기대하기 어려운데다가 500MD 헬기에 장착할 수 있는 탄약이 실제로 소모되었다는 것은 움직일 수 없는 사실이므로, 그 주장을 받아들일 수 없다. [각주41] 위에서 표로 정리한 갑항공여단 편제에 의하면, 최PP가 있던 경기 광주군에는 500MD 헬기를 운용한 부대로 501항공대와 502항공대가 있었는데, 아래에서 표로 정리하는 바와 같이 501항공대 소속의 500MD 헬기는 1980. 5. 22. 광주로 출동하였고, 5. 21.과 5. 23. 광주로 출동한 502항공대 소속의 500MD 헬기에는 가스살포기가 장착되어 있었다. ⑦ 당시 502항공대 소속 500MD 헬기의 부조종사 이HH는 이 법정에서 502항공대 소속 500MD 헬기가 유일하게 가스살포기를 장착하고 있었고, 지휘용 헬기도 무장을 그대로 둔 채 지휘관이 탑승한다고 진술하였다. 위 진술에 의하면, 1980. 5. 21. 광주에 있었던 505항공대 소속 500MD 헬기 1대(지휘용 헬기)와 506항공대 소속 500MD 헬기는 헬기 사격이 가능한 상태에 있었다고 볼 수 있다. 마. 5·18민주화운동 전후로 작성된 군 관련 문서들 1) 헬기의 광주 출동 내용 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 5·18민주화운동 기간 동안의 헬기의 광주 출동 내용은 아래와 같다42). [각주42] 여러 문서에 헬기 출동 내역이 기재되어 있고, 출동한 헬기 대수에 관하여는 다소 오류가 있을 여지는 있다. 그러나 출동한 헬기 대수에 따라 이 사건 결론이 달라지지는 않는다. [각주43] 그 중 4대는 5. 21. 출동한 502항공대 소속으로 가스살포기를 장착한 500MD 헬기 4대와 교체하기 위하여 출동한 것이었다. 2) 당시 헬기의 무장 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 당시 AH-1J 헬기는 20mm 벌컨과 2.75mm 로켓을 장착하였고, 500MD 헬기는 7.62mm 기관총과 2.75mm 로켓을 장착하였으며, 각 토우 미사일은 장착하지 않았다. 특히 당시 상황일지 등 여러 문서에서 500MD 헬기에 대하여 ‘가스살포기’와 ‘무장항공기 또는 무장헬기’로 구분하여 기재하고 있으므로, 무기를 장착한 헬기가 운용되었음을 충분히 인정할 수 있다. 한편 UH-1H 헬기는 수송용 헬기로 비무장 헬기에 해당하나, 언제든지 M60 기관총을 마운트에 장착할 수 있는 상태에 있었다. 그 중 AH-1J 헬기에 의한 사격은 피해자가 목격한 내용이 아닐 뿐 아니라 광범위한 피해 사실에 대한 증명이 부족하여 그 가능성을 배제할 수 있고, 1980. 5. 21.에는 UH-1H 헬기 2대가 광주 시내 상공을 비행하던 중 지상 총격으로 피격당하면서 그에 대응하였다는 사정이 전혀 없는 등 UH-1H 헬기가 그날 사격하였다는 증거가 부족하다. 따라서 1980. 5. 21. 사격이 가능한 헬기의 종류는 피해자가 목격하였다는 500MD 헬기로 한정된다. 3) 문서들에 의하여 확인되는 헬기 사격의 사정들 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 중 헬기 사격을 명령하였다는 직접적인 증거나 실제 헬기 사격이 있었다고 명시적으로 기재한 문서는 없었다. 그러나 여러 문서에 의하여 확인되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 적어도 구두 명령에 의하여 1980. 5. 21. 실제로 500MD 헬기에 의한 사격이 있었음을 충분히 추단할 수 있다. 가) 1980. 5. 22. 08:30 접수 지침 육군본부에서 작성하여 전교사에 하달한 것으로 보이는 1980. 5. 22. 08:30 접수 지침에는 위와 같은 내용이 기재되어 있다. 비록 그 시점이 5. 21. 이후이고 육군본부에 작전통제권이 없어 이를 서면에 의한 명령서로 볼 수는 없고, 지역계엄사가 참조할 지침에 해당하는 것으로 보인다. 그러나 계엄사인 육군본부의 지침과 무관하게 지역계엄사가 작전을 수행할 수는 없다고 보아야 하고, 여기에 아래와 같은 이유를 보태어 보면, 위 지침을 1980. 5. 21. 헬기 사격이 있었음을 뒷받침하는 증거로 볼 수 있다. ① 구체적 헬기 사격 명령 권한은 작전통제권이 있는 지역계엄사(5. 21. 16:00까지는 B사단, 그 이후에는 전교사)에 있었으므로, 육군본부가 위 지침을 하달하기 이전에 헬기 사격이 없었다고 단정할 수는 없다. ② 사격을 실시할 장소가 하천, 임야 및 산으로 기재되어 있어 목격자들과 소AL의 진술이 이에 부합하고, 특히 ‘광주 시내 하천이 적합 시 실시’라는 기재는 위 문건의 존재를 알지 못한 채 광주천 부근에서의 헬기 사격 목격 사실을 최초로 진술한 피해자의 진술에 부합한다. ③ ‘실사격은 7.62미리가 적합’이라는 기재는 500MD에 장착된 7.62mm 기관총에 의한 사격이 있었음을 뒷받침하고, 신빙성이 인정되는 목격자들의 진술에도 부합한다. ④ 지상부대 진입 시 보병을 엄호하기 위해 전차와 헬기의 공중엄호 등을 계획 실시하라는 지침은 지상군의 작전 수행에 무장 헬기가 동원되었다는 점을 뒷받침하는데, 목격자들이 목격하였다는 시간대가 지상군의 당시 작전 상황과 모순되지 않는다. ⑤ 육군본부 항공감 최CJ이 1980. 5. 22. 09:00 전교사령관 소AL에게 발송한 “헬기 사용에 관하여”라는 제목의 서신에는 “금조(今朝) 총장님 지침과 G-3 부장님(작전교육참모부장 김AG을 지칭)의 지침 그리고 항공대의 헬기 작전조언을 포함, 첨부 요지를 작성 통보하오니 부대지휘에 적용하시어 큰 성과 달성하시기 바랍니다”라는 내용이 있다. 이 점에서 위 지침이 1980. 5. 21. 이후인 것은 명확하나, 전교사가 위 지침에 반하여 작전을 수행할 것을 기대할 수는 없어 보인다. 더욱이 소AL이 전교사령관으로 취임하자마자 곧바로 서신이 발송된 점에 비추어 보면, 그 이전에 이미 적어도 위협사격 이상의 헬기 사격이 있었을 가능성을 배제할 수도 없다. 나) 전교사가 작성한 경고문 전교사는 위와 같은 내용의 참고 경고문을 작성하였다. 비록 AH-1J 헬기의 벌컨에 의한 위협사격을 기재하였으나, 당시 위협사격이 필요하였고, 실제로 위협사격이 있었을 가능성을 높여준다. 다) 전교사가 광주소요사태분석(교훈집) 중 ‘부록 3 항공편’ 부분 전교사는 1980. 9.경 상무충정작전의 사후 평가를 위하여 교훈집을 발간하였는데, 그 중 ‘부록 3 항공편’에는 위와 같은 기재가 있다(증거기록 제7535~7540쪽). 그 중 특히 “유류 및 탄약의 높은 소모율”이라는 기재를 두고 검사는 실제로 헬기 사격이 있었음을 뒷받침한다고 주장하고, 변호인은 항공교범에 기재되어 있는 헬기의 특성을 옮겨적은 것에 불과하다고 주장한다44). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 교훈집의 전체적인 내용상 실제로 헬기 사격이 있었음을 전제로 실제 상황에 대한 분석을 기재한 것으로 보는 것이 타당하고, 따라서 위 교훈집은 5·18민주화운동 기간 동안 적어도 위협사격 이상의 헬기 사격이 실재하였음을 뒷받침하는 유력한 증거가 된다. [각주44] 1978. 3. 30.자 육군 항공교범에는 제한사항으로 “항공 유류 및 탄약의 높은 소모율로 항공기 정비지원을 포함한 고도의 군수지원 소요”라는 기재가 있다(증거기록 제2148쪽). ① 위 교훈집 앞머리에 소AL이 작성한 서문에는 “이에 실제 폭동 과정에서 국가적 손실과 우리의 각성을 통하여 얻어진 교훈을 통합 발간합니다.”라는 기재가 있다. 이에 비추어 보면, 교훈집에 담긴 내용이 실제 있었던 상황을 분석한 것이라고 보는 것이 경험칙에 부합한다. ② 항공기의 임무에는 “의명(依命) 공중 화력 제공”이라는 기재가 있어 명령에 의하여 무장 헬기가 동원되었음을 알 수 있고, “기타 특수작전(깨스 살포, 공중방송, 전단 살포)” 부분과 따로 기재되어 있다는 점에서 변호인이 주장하는 선무방송, 가스 살포 및 정찰활동 외에도 다른 활동을 하였음이 나타나 있다. 더욱이 국방부 합동참모본부 민사심리전참모부 계엄과에서 작성한 ‘증언대비계획’에는 교훈집의 ‘공중 화력 지원’이라는 기재가 항공지원 업무의 주목적이 ‘화력 지원’이라고 오해할 가능성이 있으므로, 이를 삭제할 것을 조치사항으로 기재한 부분이 있다(증거기록 제2438쪽). 이에 비추어 보아도 “의명 공중 화력 제공”은 실제 상황을 기재한 것이라는 점을 뒷받침한다. 더욱이 ‘무장 시위’와 구별되는 개념으로 ‘공중 화력 제공’이라는 표현을 사용하였다는 점에서 화력 제공은 헬기 사격을 암시한다고 볼 수 있다. ③ “불확실한 표적에 공중사격 요청”이라는 기재는 헬기 사격 지시가 있었음을 알 수 있게 해주고, 불확실한 표적에 대한 사격 요청이라는 점에서 적어도 위협사격이 있었음을 암시한다고 볼 수 있다. 국방부 합동참모본부 민사심리전참모부 계엄과 에서 작성한 ‘증언대비계획’에도 이 부분 기재가 강력한 공중화력 지원의 근거가 된다는 이유로 이를 수정 또는 삭제할 것으로 조치사항으로 기재한 부분이 있으므로(증거기록 제2439쪽), 이를 뒷받침한다. ④ 무장헬기 사격 구비 조건으로 기재한 “상황 및 피아 식별의 명확성” 부분도 5·18민주화운동 기간 동안 있었던 계엄군간의 오인 전투 등 실제 상황을 염두에 두고 기재한 것으로 보인다. ⑤ “유류 및 탄약의 높은 소모율”이라는 기재는 육군 항공교범에서 표현을 인용한 것으로는 보이나, (ㄱ) 그 아래에서 1980. 5. 21. UH-1H 헬기 2대가 피격당한 사실을 상세히 기재하고 있는 점(증거기록 제7539~7540쪽), (ㄴ) 이 사건 이전에 보안사가 작성한 ‘부마지역 학생소요사태 교훈’에도 “초동 단계에서 즉각 기동대 투입 및 강경한 조치 미흡(군병력의 지원 요청 지연)”이라는 기재가 있고, 이는 실제 상황을 기재한 것인데, 같은 취지에서 광주소요사태 분석교훈집도 실제 상황을 기재한 것이라고 보는 것이 경험칙에 부합하는 점(증거기록 제2448쪽), (ㄷ) 전교사 작전일지에는 1980. 5. 21. 13:40 500MD 헬기 1대가 ○남터널45)에서 연료 고갈로 불시착하였다가 연료를 공급한 사건이 기재되어 있는데(증거기록 제2116쪽), 이는 “유류의 높은 소모율”을 교훈으로 기재하게 된 원인에 해당하는 것으로 보이는 점, (ㄹ) 위 교훈집을 실제로 집필한 전교사 소속 군인들이 헬기와 관련한 구체적 작전 상황을 알 수 없었다고 하더라도 탄약 소모량을 확인할 수 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, “유류 및 탄약의 높은 소모율”이라는 기재 부분은 실제 상황을 분석하여 이루어진 것으로 보는 것이 타당하다. [각주45] 광주와 전남 장성군 사이의 터널 바. 주한 미국대사관이 미국 국무부에 보낸 전문(電文 ; telegram) 1) 5·18민주화운동 기간 전후로 주한 미국대사관과 미국 CIA는 미국 국무부에 서면으로 보고하였고, 미국 국무부는 2020. 5. 11. 총 43건의 문서에 대한 비밀을 해제하였다. 그런데 검사는 위 비밀 해제 이전 ‘5·18광주민주화운동자료 총서’ 제9권에 수록된 주한 미국대사관이 미국 국무부에 보낸 전문 2건을 5·18민주화운동 기간 동안 헬기 사격이 있었음을 뒷받침할 문서로 지목하였다. 그러나 아래와 같은 이유에서 그 각 문서는 유죄의 증거로 보기 부족하다. 그 내용은 아래와 같다. 2) 1980. 5. 23.자 전문 중 일부(증거기록 제3586~3590쪽) ① 위 내용은 1980. 5. 21. 전남도청 앞 집단발포가 있은 이후의 광주의 상황을 보고하는 전문의 일부로서 위 내용 앞에는 ‘광주의 상황이 개선되어 시민위원회와 학생단체가 문제 해결을 위하여 당국자들과 대화 창구를 마련하고 있고, 시위대가 탈취한 총 2,000정과 TNT 네 상자가 반납되었다’는 내용이 기재되어 있다. 즉 위 전문의 전체적인 내용은 시민들이 과격한 행동을 하지 않고 문제 해결을 위하여 노력하고 있다는 내용이므로, 그 맥락에서 해석되어야 한다. ② ‘draw fire’는 ‘(다른 사람에게는 해가 되지 않도록) ~의 분노를 혼자 다 받다’, ‘비난의 표적이 되다’, ‘(적의) 사격을 유인하다’로 해석된다46). [각주46] 이와 유사한 표현인 ‘draw and fire’는 ‘(권총을 빠르게 빼어 쏘는) 속사’를 의미하므로, ‘draw fire’와는 의미가 전혀 다르다. ③ 위 상황을 당시 상황에 비추어 보면, 1980. 5. 21. 전남도청 상공을 비행하던 UH-1H 헬기 2대가 피격을 당한 이후 그러한 상황이 다시 일어나지 않았다는 것을 위와 같이 표현하였다고 보는 것이 타당하다. 3) 1980. 6. 10.자 전문 중 일부(증거기록 제3596~3600쪽) ① 위 내용은 주한 미국대사관이 이름을 밝히지 않은 정보원으로부터 들은 이야기를 보고한 내용 중 일부인데, 1980. 5. 21. 12:00경 이후 있었던 상황의 일부를 기재한 것으로 그 상황은 주한 미국대사관이 독자적으로 취재한 내용이 아니다. ② 위 내용 앞에는 1980. 5. 21. 시민들과 계엄군의 충돌이, 위 내용 뒤에는 사상자들의 발생과 병원에서의 상황 등이 기재되어 있으므로, 위 내용도 그 일련의 과정에서의 사격으로 보인다. ③ 위 내용은 전남도청 앞에 모인 시민들이 사격이 있자 시민들의 분노가 있었다는 것으로 그 문언의 해석상 공격을 경고한 헬기가 사격을 실시하였다고 해석되지는 않고, 문장의 전단과 후단으로 나누어 전단에서는 헬기에 의한 경고방송, 즉 선무방송이 있었고, 후단에서는 원인을 기재하지 않은 채 사격이 있었다는 것으로 해석하는 것이 자연스럽다. 이를 당시 상황에 비추어 보면, 헬기에 의한 선무방송이 있은 뒤 계엄군에 의한 집단발포가 있어 시민들의 분노가 있었다고 해석하는 것이 타당하다. 4) 결국 미국 국무부가 비밀 해제한 문서에서는 헬기 사격의 증거를 찾을 수 없다. 그러나 당시 미국 국무부가 계엄사나 보안사를 비롯한 군부나 익명의 정보원에 의존하여 정보를 취득하였던 것으로 보이므로, 그 사정이 5·18민주화운동 기간 동안 헬기 사격이 없었다는 것을 증명한다고 보기는 어렵다. 사. 기타 사정들 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들은 1980. 5. 21. 실제로 헬기 사격이 있었음을 뒷받침한다. ① 육군참모차장 황AJ가 전교사에 지시한 내용은 헬기뿐 아니라 전차를 동원하라는 것이었는데, 5·18민주화운동 기간 동안 실제로 전차가 동원되었다는 사실은 헬기도 동원되었다는 사실에 부합하는 유력한 사정이다. ② 계엄사는 1980. 5. 21. 04:30경 대책회의를 개최하여 자위권 발동을 검토한 뒤 광주 제1전투비행단 및 전교사 지역에 비상경계령인 ‘진돗개 하나’를 발령하였고, 같은 날 새벽 광주에 도착한 A사단 병력을 전남도청 쪽에 추가 투입하려고 하였으나, 시민들의 저항으로 추가 투입이 이루어지지 않았으며, 광주 시내 상공을 비행하던 UH-1H 헬기 2대가 피격을 당하는 사고가 발생하였다. 계엄사는 그날 13:00경 전남도청 앞 집단발포가 있은 후 시내에 있던 병력을 광주 외곽으로 철수시켰다. 변호인은, 시위대가 그날 탈취한 무기를 ○주공원에서 배분하고 총기 사용교육까지 한 뒤 무장 시위대가 본격적으로 활동하였다고 주장하고 있다. 이러한 당시 상황과 변호인의 주장에 비추어 보면, 피해자가 목격하였다는 전남도청 부근 광주천, 소AL이 진술한 C대 뒷산 및 500MD 헬기가 날아간 ○주공원 부근에서 적어도 위협사격이 필요하였던 이유를 미루어 짐작해볼 수 있다. ③ ‘광주사태 시 전교사 정보처일지’에 의하면, 가스살포기를 장착한 500MD 헬기와 그렇지 않은 500MD 헬기를 구분하여 기재하고 있는데, “1980. 5. 21. 15:00 창평 예비군 훈련장에 30명, 경계병력에 비해 수배의 폭도들이 무기 탈취코자 함. 요망사항 : 500MD, UH-1H 지원 요”라는 기재가 있다(증거기록 제2517쪽). 이는 가스살포기를 장착하지 않은 무장 500MD 헬기가 작전 수행을 위하여 투입되었음을 알 수 있게 한다[한편 같은 문서에서는 “14:55 그대 정문에 진압된 폭도 500MD 2대로 가스 살포 후 완전 밀어내고 해산”이라는 기재가 있으므로(증거기록 제2516쪽), 위 창평 예비군 훈련장 부근으로의 출동은 이와 다른 임무인 것을 알 수 있다]. 아. 헬기 사격이 없었다는 피고인과 변호인 주장의 당부 피고인은 이 사건 회고록을 통하여, 변호인은 이 사건 변론을 통하여 여러 근거를 들어 피해자가 주장하는 헬기 사격이 실제로 있지 않았다고 주장하고 있다. 그러나 아래와 같은 이유에서 그 주장을 받아들일 수 없다. ① ○○드 피○○ 목사의 사진에 등장하는, 헬기 프로펠러가 돌아가는 축 위에 직각으로 올라가 있는 축이 있는 MMS(Master Mounted Sight)가 장착된 기종이 우리나라에 도입된 적이 없고, 목격자들이 본 불꽃은 충돌방지등의 불빛이지 화염이 아니며, 불빛의 위치에 비추어 보아도 기관총의 위치와 맞지 않다고 주장한다. 그러나 앞서 ○○드 피○○ 진술의 신빙성 판단에서 살펴본 바와 같이, MMS로 보이는 축은 사진 각도에 따라 달리 보일 수 있고, ○○드 피○○이 촬영한 사진이 사격 장면을 촬영한 것은 아니라는 점에서 그 주장이 결론에 영향을 미치지 않는다. ② 500MD 헬기나 AH-1J 헬기에 의한 사격이 있었다면 엄청난 희생이 있었거나 다수의 목격자가 있어야 하는데 그 증거가 없고, 아스팔트 도로나 길 위에 탄흔이 존재하여야 하는데 이를 확인할 수 없으며, 헬기의 분당 발사속도에 비추어 피해자가 목격한 소량의 사격이 있을 수 없다고 주장한다. 그러나 피해자가 존재하지 않는다는 주장은 위협사격을 배제한 채 시민들을 향해 조준 사격하는 것을 전제로 주장하는 것이어서 그 전제가 잘못되었고, 현재 사격의 흔적을 찾을 수 없다는 주장은 당시 현장이 원상태대로 보존되지 않았다는 점에서 그대로 받아들일 수 없다. ③ 당시 군 조종사나 정비사들의 진술 중 헬기 사격이 있었다는 사실에 부합하는 진술이 없다고 주장한다. 그러나 그 주장은 현존하는 군인들의 진술에서 헬기 사격이 있었다는 진술이 없으면 헬기 사격이 없었다는 부존재가 곧바로 증명된다는 것을 전제로 하는 것이어서 논리법칙상 오류가 있다. ④ UH-1H 헬기가 일체 무장한 사실이 없고, 헬기에 탑승한 병력이 안전벨트를 풀고 소총으로 사격했을 가능성도 없다고 주장한다. 그러나 이는 1980. 5. 21. 헬기 사격이 아닌 5. 27. 헬기 사격에 관한 것일 뿐 아니라 뒤에서 살펴보는 바와 같이 군인들의 진술에 의하여 UH-1H 헬기가 마운트에 기관총을 거치하는 방법으로 무장하였다는 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 받아들일 수 없다. ⑤ 방CA 31항공단장의 진술로 피해자의 주장이 허위임이 증명되었다고 주장한다. 그러나 방CA의 진술은 피해자가 목격한 헬기를 AH-1J 헬기로 단정한 채 이루어 졌으므로, 이를 받아들일 수 없다. 자. 1995년 검찰수사결과가 이 사건 결론에 영향을 미치는지 여부 1) 검찰은 1995. 7. 18. 피고인에 대한 내란수괴 등 사건에 대하여 공소권없음 결정을 하면서 헬기 사격 사실에 대하여는 아래와 같은 이유를 들어 혐의가 인정되지 않는다고 판단하였다(증거기록 제2703~2707쪽). 2) 그러나 아래와 같은 이유에서 검찰 수사결과가 이 사건 결론에 영향을 미칠 수는 없다고 판단된다. ① 위 결정에는 기속력이 인정되지 않고, 피고인에 대한 공소가 제기되기 전 피고인의 행위가 일종의 통치행위로서 사법심사의 대상이 아니라는 전제 하에 공소권없음 결정을 하면서 부수적으로 이루어진 판단에 불과하다. ② 혐의가 없다고 인정한 대부분의 근거는 헬기 사격이 있었다면 실제 대규모의 피해가 발생하였으리라는 전제에 터 잡은 것이므로, 위협사격의 가능성을 배제한 것이다. 당시로서는 12·12 군사반란 이후 피고인의 국헌문란행위가 인정되는지 여부에 관한 수사가 이루어진 것으로 내란죄 내지 내란목적살인죄가 문제된 그 사건과 5·18민주화운동 기간 동안 헬기 사격 자체가 있었는지 여부가 문제되는 이 사건은 그 평면을 달리한다. ③ ○○드 피○○이 촬영한 사진을 헬기 사격의 증거로 볼 수 없다거나 전교사의 ‘광주소요사태 분석 교훈집’의 ‘유류 및 탄약의 높은 소모율’이라는 기재가 일반적 교리상의 문제를 육군 항공교범에서 그대로 인용한 것이라는 이유는 위에서 살펴본 바와 같이 그 이유를 받아들일 수 없다. 차. 소결론 결국 위에서 살펴본 바와 같이 피해자를 비롯한 여러 목격자들의 진술, 군인들의 일부 진술, 군 관련 문서들에다가 그 밖의 여러 사정에 비추어 보면, 피해자가 목격한 바와 같이 1980. 5. 21. 광주에 무장 상태로 있었던 505항공대 또는 506항공대 소속의 500MD 헬기가 위협사격 이상의 사격을 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 7. 1980. 5. 27. 광주 시내에서 헬기 사격이 있었는지 여부에 관한 판단(예비적 판단) 가. 들어가기에 앞서 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 1980. 5. 21. ○○동성당에서 헬기 사격을 목격하였다고 진술하거나 주장하였으므로, 이 사건의 쟁점은 1980. 5. 21. 광주 시내에서의 헬기 사격 여부에 한정되나, 이 사건 공소사실에 기재된 1980. 5. 27. J빌딩 등에 대한 헬기 사격 사실도 그 이전에 헬기 사격이 있었는지 여부에 관한 주요한 간접 사정에 해당하고, 이 사건에서도 쟁점화 되었다. 그런데 검사가 제출한 증거들 중 1980. 5. 27. 헬기 사격이 있었다는 가장 유력한 증거는 국과수의 J빌딩에 대한 탄흔 감정결과이고, 가장 객관적으로 진위 여부를 분석할 수 있는 증거이다. 따라서 먼저 국과수의 J빌딩에 대한 탄흔 감정결과가 1980. 5. 27. 헬기 사격이 있었다는 점에 부합하는지 살펴보고, 그 외에 목격자들의 진술 및 군인들의 진술에다가 군 관련 문서들 및 여러 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하여 1980. 5. 27. 헬기 사격이 있었다는 점을 지향하고 있는지 살펴본다(한편, 5·18민주화운동 기간 동안 J빌딩 주변에서 사격이 있었던 날은 1980. 5. 21. 전남도청 앞 집단발포 무렵 및 1980. 5. 27. 전남도청 재진입작전인 상무충정작전 무렵으로 압축되고, 5·18민주화운동 기간이 아닌 다른 시기에 그러한 탄흔이 발생하였을 가능성은 없다. 더욱이 변호인도 계엄군이 J 빌딩을 공격할 가능성이 있었던 때는 1980. 5. 27.밖에 없었다고 밝힌 바 있다. 만약 J빌딩에 발생한 탄흔이 1980. 5. 27. 발생한 것이 아니라 1980. 5. 21. 발생한 것이라면 오히려 피해자가 헬기 사격을 목격한 1980. 5. 21. 피해자가 목격한 것 이상으로 광범위한 헬기 사격이 있었다는 방증이 된다. 따라서 J빌딩에 탄흔이 발생한 날이 언제인지 여부는 이 사건 결론에 영향을 미치지는 않는다). 나. 국과수의 J빌딩에 대한 탄흔 감정결과 1) 국과수의 감정 경과 및 감정결과 가) 광주도시공사는 J빌딩을 매수하여 리모델링을 추진하는 과정에서 빌딩에서 탄흔을 발견하였고, 광주광역시는 2016. 8. 24. 국과수에 ① J빌딩 외벽 전체에서 탄흔 존재 여부 및 ② J빌딩 내부[3층 ○○일보사 편집국 위치 및 10층 전일방송 영상 DB 사업부(이하 ‘J빌딩 10층'이라고만 한다) 위치]에서 탄흔 존재 여부에 관한 감정을 의뢰하였고, 국과수는 2016. 12. 16. 광주광역시에 J빌딩 건물 외벽과 실내에서 탄흔으로 추정되거나 판단되는 다수의 흔적을 발견하였는데, 식별된 흔적에 대한 감정결과를 추후 회보할 예정이라고 회신하였다. 나) 국과수는 2017. 1. 12. 광주광역시에 다음과 같은 내용의 감정결과를 회신하였다. [각주47] 건물 천장 부분에 흡음재로 사용하는 석고 재질의 보드를 의미한다. [각주48] 공중 정지 상태를 의미한다. [각주49] 광주광역시가 국과수에 5·18민주화운동 당시에 있었던 것인지 여부에 관하여 감정을 의뢰한 탄피와 탄환을 의미한다. 다) 이에 광주광역시는 2017. 2. 6. 다시 국과수에 ① J빌딩 10층 천장 부분에서 탄환 잔재 발굴 여부, ② J빌딩 10층 전면 외벽에서 탄흔의 추가 발견 여부, ③ J빌딩 후면에서 탄환 발견 여부에 관한 감정을 의뢰하였고, 국과수는 2017. 4. 11. 광주광역시에 다음과 같은 내용의 감정결과를 회신하였다. 라) 이후 이 사건 공소가 제기되었고, 변호인은 2019. 9. 20. 이 법원에 국과수에 대하여 ① J빌딩 10층 내의 탄흔의 위치, ② 각 탄흔별 직경, 함몰깊이 및 추정하는 탄환의 종류, ③ 탄흔의 생성방향(전후·상하·좌우의 방향과 각도 포함), ④ 1차 충격 후 2차 충격이 예상되는 지점의 흔적 여부, ⑤ 탄환별 탄흔의 형태와 크기에 관한 감정촉탁을 신청하여 이 법원이 채택하였고, 국과수는 2020. 2. 19. 이 법원에 다음과 같은 내용의 감정결과50)를 회신하였다. [각주50] 구체적인 논증은 아래 판단 부분에서 기재한다. [각주51] 시멘트에 대리석을 잘게 부숴 혼합한 후 표면을 고르게 닦은 시공 방법을 의미한다. 2) J빌딩에 대하여 UH-1H 헬기에 의한 기관총 사격이 있었는지 여부에 관한 판단 가) 감정의견의 판단과 그 채부 여부는 법원의 자유심증에 따른다. 물론 법원이 감정결과를 전문적으로 비판할 능력을 가지고 있지 못하는 경우에는 그 결과가 사실상 존중되어 소송의 승패가 결정되는 경우가 많으나, 그렇다고 하여 감정의견은 법원이 가지고 있지 못한 경험칙 등을 보태준다는 이유로 항상 따라야 하는 것은 아니다. 감정의견이 상충된 경우 다수 의견을 따르지 않고 소유의견을 채용하여도 되고 여러 의견 중에서 그 일부씩을 채용하여도 무방하며, 여러 개의 감정의견이 일치되어 있어도 이를 배척하려면 특별한 이유를 밝히거나 반대 감정의견을 구하여야 된다는 법리도 없다(대법원 1976. 3. 23. 선고 75도2068 판결 등 참조). 결국 여러 감정결과 중 어느 하나를 채택하는 문제나 하나의 감정결과 중 일부만을 채택하는 것은 법원의 자유심증에 의하여 결정될 사항이다(대법원 1972. 2. 22. 선고 71도1363 판결 취지 참조). 그리고 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 참조). 즉, 법관의 자유심증에 따라 감정결과를 판단하되, 자의적인 심증에 의하여 결론을 도출하지 않도록 주의하여야 한다. 나) 위 감정결과를 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에다가 논리와 경험의 법칙에 비추어 면밀히 분석하여 보면, UH-1H 헬기가 마운트에 거치된 M60 기관총을 이용하여 J빌딩에 대하여 사격을 실시하였음을 인정할 수 있다. 그 이유는 아래와 같다. ① J빌딩 10층 바닥 및 기둥의 탄흔 분포가 밀집된 형태인 점에 비추어 보면, 그 탄흔 대부분이 단일한 총격에 의하여 생성되었다고 보이므로, 탄흔의 분포 형태를 분석하여 총격이 내부와 외부 중 어디에서 이루어졌는지 추론하고, 탄흔의 탄도 연장선에 있는 탄흔을 매칭하여 각도를 계산한 국과수의 분석 방법은 과학적인 분석 방법으로 받아들일 수 있다(다만 아래에서 살펴보는 바와 같이 J빌딩 10층 내의 모든 탄흔이 단일한 원인으로 발생하였다고 단정할 수는 없다). ② J빌딩 10층 바닥의 탄흔 분포 및 그 탄흔이 외부 총격에 의한 것이라는 전제 아래 국과수가 좌우 방향을 분석한 그림은 아래와 같다(증거기록 제16798, 16954쪽. 위쪽이 금남로와 맞닿아 있는 창문 쪽이고 아래쪽이 출입문 쪽이다). 그 탄흔의 분포를 평면상으로만 본다면 출입문 쪽에서 지상군에 의하여 내부 총격이 있었다는 변호인의 주장이나 헬기에 의한 외부 총격이 있었다는 국과수의 주장이 모두 가능할 수도 있다. 그러나 지상군에 의한 총격의 원인이 될 수 있는 계엄군과 시민군 사이의 J빌딩 내부에서의 교전이 있었다는 증거가 없고52), 지상군에 의한 총격으로는 실내 왼쪽에만 탄흔이 편중되어 있는 모습을 설명할 길이 없다. 따라서 국과수가 분석한 바와 같이 외부에서 방사형 형태의 총격이 있었다고 보는 것이 더욱 설득력이 있다. 특히 아래 그림과 같이 좌향 탄도의 경우 기둥 뒤쪽에서 탄흔이 발견되지 않은 상황을 잘 설명할 수 있다. [각주52] 다만 J빌딩 주변에서의 계엄군과 시민군의 교전이 있었던 것으로 보인다. ③ 이에 더하여 기둥에 발생한 탄흔의 분포를 보면, 금남로와 맞닿아 있는 앞 쪽에만 탄흔이 집중되어 있고, 뒷면 기둥에는 전혀 탄흔이 없으며, 옆쪽에도 탄흔이 거의 발생하지 않았다. 이러한 점에서도 지상군의 실내 총격이 아닌 J빌딩 외부에서의 총격에 의하여 탄흔이 발생하였음을 알 수 있다[내부의 중앙 기둥 앞쪽에는 50개, 왼쪽에는 4개, 오른쪽에는 1개의 탄흔이 발견되었고, 뒤쪽에는 탄흔이 발견되지 않았다(증거기록 제16787, 16955쪽)]. ④ 국과수는 탄흔이 위치한 공간별로 나누어 탄흔의 생성방향을 분석하였다. 먼저 바닥은 테라조 시공이 되어 있어 총격으로 인하여 바닥 표면에 박혀 있는 돌멩이가 깨지면서 바닥에서 떨어지게 되므로 방향성을 판단하기 어려워 보이고, 탄환의 종류도 알기 어려우며, 국과수의 분석결과도 이와 동일하다. 즉, 이러한 사정은 국과수가 탄흔을 분석하기 전에 이미 모든 탄흔을 헬기에 의한 총격이라고 단정한 뒤 분석하지 않았음을 뒷받침한다(다만 국과수는 바닥에 시공된 금속테가 붙어 있는 A02-004 탄흔에 관하여 건물 외부에서의 하향 총격에 의한 것이라고 판단하였으나, 감정결과만으로는 이를 단정하기는 어려워 보인다). ⑤ 다음으로 바닥을 제외한 부분에 관하여는 건물 내의 흔적을 살펴 탄흔 여부와 그 방향성을 분석할 수 있는 점53), 앞서 살펴본 바와 같이 내부가 아닌 외부의 총격에 의하여 탄흔이 발생하였다고 보는 것이 타당한 점에 비추어 보면, 하나의 탄환이 스치면서 만든 두 개의 탄흔을 매칭하는 방법으로 상향 내지 하향 각도를 분석할 수 있어 보이고, 이에 터 잡은 국과수의 분석방법은 타당하다. 한편 탄흔에는 도탄54)에 의한 탄흔과 유탄55)에 의한 탄흔이 있을 수 있다. 그러나 J빌딩 10층 바닥의 탄흔이 밀집된 형태를 보이고 있어 유탄에 의한 탄흔이 발생할 가능성은 적어 보이고, 도탄에 의한 탄흔을 고려하더라도 탄환이 물체 정면에 부딪힌 경우가 아니라 스친 경우(특히 창틀과 기둥에 스친 경우)라면 탄도가 미미한 각도로 변경될 것으로 보이므로, 도탄과 유탄에 의한 탄흔 가능성을 배제하고 탄흔을 매칭하는 방법도 타당하여 보인다. 이와 같은 점에서 창틀 턱 및 창틀 기둥의 탄흔과 기둥의 탄흔을 연장선상에 있는 바닥의 탄흔과 매칭하여 그 하향각도를 분석한 국과수의 감정결과를 충분히 믿을 수 있고, 그 결과에 오류 가능성은 없어 보인다(증거기록 제16795, 16796쪽). 이에 더하여 국과수가 모든 탄흔을 헬기로 추정되는 비행체에서의 총격에 의한 것이라고 단정한 부분은 아래에서 살펴보는 바와 같이 그대로 믿기는 어려우나, 바닥 탄흔과 매칭되는 탄흔의 각도를 분석하여 하향 76°에서 상향 70° 사이의 다양한 각도의 탄흔이 있다고 분석한 점에 비추어 보면, 이 역시 국과수가 모든 탄흔을 헬기에 의한 총격이라고 단정한 뒤 분석하지 않았음을 뒷받침한다. [각주53]변호인은 국과수가 탄흔이라고 분석한 지점이 탄흔이라고 단정할 수 없다고 주장하나, 변호인도 이를 탄흔으로 전제하고 지상군의 총격 또는 다른 원인에 의한 탄흔이라고 주장하기도 하는 등 그 주장이 일관된다고 볼 수 없다. [각주54] 跳彈(ricochet bullet) ; 목표물에 튕겨지거나 스치면서 탄도가 변경된 탄환 [각주55] 流彈(stray bullet) ; 조준한 곳에 맞지 않고 빗나간 탄환 ⑥ 결국 J빌딩 10층 내부의 탄흔이 외부에서의 총격에 의한 것이고, 그 중 하향각도의 탄흔이 발견되었다면 가능한 총격의 원인은 (ㄱ) 헬기에 의한 총격, (ㄴ) 헬기 레펠56)과정에서의 총격, (ㄷ) 지상군에 의한 외부에서의 총격으로 압축된다. 그런데 아래에서 살펴보는 바와 같이 상무충정작전에 참여한 계엄군도 헬기 레펠로 지상군이 투입되었다는 사실을 부인하고 있고, 당시 레펠에 의한 사격이 있었음을 뒷받침할 아무런 증거가 없으므로, 헬기 레펠 과정에서의 총격 가능성은 배제할 수 있다57). 다음으로 지상군에 의한 외부에서의 총격 가능성을 상정하여 보더라도, [별지 4] 당시 J빌딩 사진 및 약도에 의하여 인정되는 사정, 즉 (ㄱ) 5·18민주화운동 당시 J빌딩 주변으로 하향 사격이 가능한 건물이 없었던 점, (ㄴ) J빌딩 10층의 탄흔은 금남로와 맞닿아 있는 앞면에서 발견되었으므로, 뒷면에 있는 W쪽에서의 지상군 사격은 불가능하였던 점, (ㄷ) 상무충정작전 시 교전이 있었던 관광호텔은 J빌딩 오른쪽 비스듬히 위치해 있어 그곳에서는 위와 같은 바닥 탄흔 및 기둥 탄흔 분포를 만들 수 없는 점, (ㄹ) J빌딩 앞쪽 정면에 있는 Y 빌딩은 높이가 낮아 J빌딩에 하향 각도의 탄흔을 만드는 것이 불가능하고 주요 작전대상도 아니었던 점에 비추어 보면, 지상군에 의한 외부에서의 총격 가능성도 배제할 수 있다58). 따라서 J빌딩 10층 내의 하향 각도의 탄흔을 만들 수 있는 남은 가능성은 헬기에 의한 사격뿐이다. [각주56] rappel(현수하강, 懸垂下降) ; 고정시킨 로프를 타고 내려오는 것을 의미한다. [각주57] 특조위 위원으로서 헬기에 의한 사격이 있었다고 단정하기 어렵다는 취지의 소수의견을 개진한 최CK도 이 법정에서 헬기 레펠 과정에서의 총격 가능성은 설득력이 없다고 진술하였다[제17회 공판기일에서의 법정진술(증인 최CK에 대한 증언 녹취서 제63쪽)]. [각주58] 변호인은 J빌딩 10층 기둥에 남아 있는 탄흔은 J빌딩 맞은편 건물에서 10층을 향하여 상향 사격한 것으로 보아야 한다고도 주장하나, 그 주장에 의하더라도 하향 사격에 대한 설명이 불가능하다. ⑦ 다음으로 사격이 가능한 헬기의 종류를 추론하여 본다. (ㄱ) 먼저 AH-1J 헬기에 장착된 벌컨과 로켓은 대규모 살상 내지 파괴가 가능한 무기로 J빌딩 내부에 이와 같은 조밀한 탄흔을 만들 수 없으므로, AH-1J 헬기에 의한 사격 가능성을 배제할 수 있다. (ㄴ) 다음으로 500MD 헬기의 경우에도 앞서 살펴본 바와 같이 유효 사격각도가 위로는 10°, 아래로는 24°, 좌우로는 0°(고정)이어서 바닥 탄흔 분포와 같이 방사형 탄흔을 만들 수 없으므로, 500MD 헬기에 의한 가능성을 배제할 수 있다. (ㄷ) 마지막으로 UH-1H 헬기에 거치된 M60 기관총의 경우에는 유효 사격각도가 위로는 6.5°, 아래로는 82°, 좌우로는 ±88°까지 가능하므로 바닥의 탄흔 분포 및 하향 사격각도를 모두 설명할 수 있고, 비록 국과수의 감정결과만으로는 탄흔을 만든 탄환의 종류를 알 수는 없으나, M60 기관총의 7.62mm 탄환으로는 위와 같은 탄흔을 충분히 만들 수 있다. 따라서 J빌딩 10층에 생성된 탄흔 대부분이 UH-1H 헬기에 장착된 M60 기관총에 의한 것임을 충분히 인정할 수 있다. 변호인은 UH-1H 헬기에 M60 기관총을 거치하는 경우 자바라를 연결하고 탄띠를 자바라59)속에 장전하게 되는데, M60 기관총을 하향 10° 이상 꺾으면 자바라가 뒤틀어져 실탄의 공급이 중단되므로, 하향 10° 이상의 하향 사격이 불가능하다고 주장하나, 5·18민주화운동 당시 61항공단 203항공대장이었던 백CL은 이 법정에서 UH-1H 헬기에 의한 사격을 부인하면서도 비무장 상태로 광주로 출동하였고 전교사에도 자바라가 없었다고 진술하였으므로, 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. [각주59] じゃばら ; 주름져서 접을 수 있는 물건들을 통칭하는 일본어 ⑧ 변호인은 감정관 김GG이 감정을 거듭할수록 탄흔의 개수가 늘어난 점에 비추어 감정결과를 믿을 수 없다고 주장하나, 김GG에게 주어진 장소적 범위가 넓어지거나 감정사항이 달라진 사정에 기인하는 것으로 보이므로, 탄흔의 개수가 늘어났다는 이유만으로 감정결과의 신빙성을 부정할 수는 없다. 또한 변호인은 헬기 사격에 의하여 J빌딩 내부에 많은 탄흔이 발생하고 외부에는 적은 탄흔만 발생할 수는 없다고 주장하나, 김GG이 J빌딩 외부 전체의 탄흔에 관한 감정을 의뢰받지는 않았고, 건물 외부에서는 풍화작용으로 인하여 J빌딩 10층 내부처럼 상태가 보존되었다고 단정하기도 어려우므로60), 그 사정만으로 감정결과의 신빙성을 부정할 수는 없다. 또한 변호인은 헬기에 의한 사격으로는 40°가 넘는 하향 사격이 사실상 불가능하고 창틀에 인접한 탄흔의 생성원인을 설명할 수 없다고 주장하나, 헬기와 J빌딩 사이의 거리 및 헬기의 고도에 따라 각도와 탄흔의 위치가 달라질 수 있으므로61), 감정결과의 신빙성을 부정할 수는 없다. [각주60] J빌딩 10층 영상 DB 사업부는 공실 상태로 출입문이 닫혀져 있는 상태로 보존되었으므로, 다른 원인에 의하여 그와 같은 흔적이 발생하였을 가능성이 없다. [각주61] 헬기가 건물과 가까이, 높게 떠 있을수록 더욱 가파른 하향 각도의 탄흔 및 창틀에 가까운 탄흔을 만들게 되고, 헬기가 건물과 멀리, 낮게 떠 있을수록 완만한 하향 각도 또는 수평의 탄흔 및 창틀에서 떨어진 탄흔을 만들게 된다 다) 다만 아래와 같은 이유에서 J빌딩 10층에서 발견된 탄흔이 모두 UH-1H 헬기에서의 기관총에 의한 사격으로 단정할 수는 없다. ① 앞서 살펴본 바와 같이 UH-1H 헬기의 유효 사격각도는 위로는 6.5°, 아래로는 82°이다. 헬기가 J빌딩과 얼마나 떨어져 있었고 고도가 어떠하였는지에 따라 탄흔의 각도는 달라질 수 있음은 앞서 살펴본 바와 같으나, 1980. 5. 27. 당시 J빌딩 주변에서 시민군이 무장하였을 가능성에 비추어 헬기가 J빌딩보다 낮게 떠 있었을 것으로는 생각되지 않으므로, 헬기 사격에 의하여 상향 각도의 탄흔이 발생하였다고 단정하기 어렵다. ② 국과수의 감정결과에 의하면, 상향 70°의 탄흔도 존재하는데 UH-1H 헬기에 거치된 기관총으로 높은 각도의 상향 사격을 하게 되면 프로펠러에 맞을 수도 있고, 헬기를 급격히 기울여 상향 사격하는 경우를 상정하여 보더라도 헬기가 양력(場力)62)을 잃게 되어 추락할 수 있으므로, 6.5°를 넘는 상향 사격은 UH-1H 헬기에 의한 것이라고 보기 어렵다(다만 이러한 사정이 국과수의 감정결과 전부를 믿을 수 없게 하는 사정이라고 볼 수는 없고, 다른 원인으로 발생한 탄흔이 일부 혼재되어 있거나 탄흔이 아닐 수 있는 일부 흔적을 탄흔으로 감정한 것에 기인하는 것으로 보아야 한다). [각주62] 유체 내부의 물체가 수직방향으로 받는 힘을 의미한다. 양력은 압력이 높은 쪽에서 낮은 쪽으로 발생하고, 물체와 닿는 유체를 밀어 내리려는 힘에 대한 반대 작용으로 설명할 수 있다. 예를 들어 비행기의 날개와 같은 형상의 한 물체를 유체의 흐름에 비스듬히 위치시키면 대상 물체는 흐름의 방향에 대해 수직방향으로 들어 올리려는 양력이 작용하게 된다. 물체에 접한 유체를 밀어 내리려 하는 힘의 반작용인 양력의 크기는 물체의 면적, 물체의 흐름의 방향에 대한 경사각, 유체 밀도, 흐름의 속도에 따라 결정된다. ③ 천장 텍스 및 텍스 위 공간에 대하여는 그 위치상 헬기에 의한 사격이 불가능할 여지를 배제할 수 없고(더욱이 천장 위 공간에 생성된 탄흔은 모두 수평 또는 상향 탄흔에 해당한다.), 김GG도 천장 텍스 위 공간에 생성된 탄흔의 경우에는 벽체의 부식이 심하여 탄흔의 정확한 생성 형태를 판단하기 어렵다는 의견을 개진하였으므로, 탄흔의 생성 및 각도 분석결과를 그대로 믿기는 어렵다. ④ 헬기 사격으로 판단된 많은 탄흔은 금남로와 맞닿아 있는 앞면 부분에서 발견되었으나, 2017. 4. 11.자 감정결과에서는 J빌딩 뒷면 외벽에서도 17개의 탄흔이 발견되었고, 김GG은 그 중 일부는 카빈 소총탄의 탄흔으로 추정된다는 의견을 개진하였으므로, J빌딩을 향한 사격으로 발생한 탄흔이 모두 하나의 원인으로 발생한 것으로 단정할 수 없다. 라) 결국 국과수의 J빌딩에 대한 탄흔 감정결과를 위와 같이 분석하여 볼 때, UH-1H 헬기의 마운트에 장착된 M60 기관총의 하향 사격에 의하여 J빌딩 10층 내의 바닥, 창틀기둥, 기둥에 탄흔이 발생하였고, 나머지 천장 텍스, 텍스 위 공간의 탄흔이나 높은 각도의 상향 탄흔은 원인을 알 수 없는 총격에 의하여 발생한 것이라고 보는 것이 타당하다. 다. 5. 27. 헬기 사격 목격자들의 진술 2) 위 진술 중 조CB, 김GG의 진술(순번 1, 4)은 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 신빙성이 인정된다고 선뜻 단정하기 어렵거나, 그 진술에 부합하는 객관적 정황이 뒷받침되지 않으므로, 이를 유죄의 증거로 삼을 수는 없다. ① 조CB - 조CB은 J대학교 병원에서 근무하던 중 총탄이 병원 안으로 들어 왔다고 진술하였을 뿐 직접 헬기 사격을 목격하지는 못한 것으로 보이고, 반대편 건물에서 사격할 수는 없다고 생각하여 헬기 사격으로 추측한다는 것이므로, 헬기 사격의 증거로는 부족하다. 그리고 당시 J대학교 병원에서 의사로 근무하던 김CD은 방송을 통하여 헬기에 의한 사격은 없었고 계엄군에 의한 소총사격이 있었다고 진술하였으므로, 조CB의 진술과도 조화롭지 않다. 조CB이 목격하였다는 시각도 1980. 5. 27. 10:00~11:00경으로 계엄군의 상무충정작전 상황에도 부합하지 않는다. ② 김GG - 김GG의 진술 내용은 UH-1H 헬기에서 군인들이 레펠 하강하면서 소총 사격을 하였고, 친구 서CE이 그 총격으로 사망하였다는 것이다. 상무충정작전 당시 계엄군이 헬기에서 레펠로 하강하면서 사격하였다는 것을 뒷받침할 증거가 없고 실제로 그러한 사격이 가능한지도 의문이며, UH-1H 헬기에 의한 사격 방법은 마운트에 거치된 M60 기관총에 의한 것인지 여부가 쟁점화되었을 뿐 김GG과 같이 소총사격을 주장한 사람도 없다63). 더욱이 김GG이 진술한 헬기 레펠 과정에서의 소총 사격을 헬기에 의한 사격으로 분류할 수 있는지도 의문이다. [각주63] 다만 서CE에 대한 검시보고에 의하면, 서CE은 M16 소총에 의한 사격으로 사망한 것으로 기록되어 있기는 하다(증거기록 제11901~11903쪽). 3) 그러나 위 진술 중 이OO, 박RR의 진술(순번 2, 3)은 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 신빙성이 충분히 인정되고, 객관적 정황이 그 진술을 뒷받침한다. ① 이OO - 이OO이 목격한 헬기가 UH-1H로서 J빌딩에 사격할 수 있는 헬기의 종류와 일치하고, 그 시각은 1980. 5. 27. 04:30~05:00경, 그 방향도 J빌딩 및 W 쪽으로 상무충정작전 상황에도 부합한다. 5. 27.에는 비가 오지 않아 날씨가 맑았고, 그 시각도 육안으로 헬기를 목격하는 것이 불가능한 시간대가 아니다. 헬기 사격이 있은 뒤 화순 쪽에서 장갑차와 지프차, 트럭 등이 전남도청 쪽으로 이동하는 것을 목격하였다는 장면도 당시 작전 상황에 부합한다. ② 박RR - 시민군 상황실장으로서 상무충정작전 당시 계엄군과 교전을 하였던 박RR은 전남도청에서의 교전이 있기 전 UH-1H 헬기에 의한 사격이 있었다고 일관되게 진술하고 있고, 헬기의 사격 방법도 헬기 중간의 옆 부분에서 사격이 이루어졌다는 것으로 UH-1H 헬기에서 M60 기관총을 거치하여 이루어지는 사격방법과도 일치한다. 변호인은 박RR이 자신의 책자에서는 전남도청을 향하여 사격이 이루어졌다고 진술하다가 이 법정에서 J빌딩을 향하여 사격이 이루어졌다고 진술하는 등 사격의 방향성에 관한 진술이 일관되지 않는다고 주장하나, 박RR은 검찰에서도 UH-1H 헬기가 J 빌딩 옥상을 향해서 사격하였다고 진술하였고(증거기록 제2014쪽), 당시 계엄군과의 교전을 앞두고 있는 상황에서 사격의 방향 등 일부 진술에서 다소 일치하지 않는 부분이 있다고 하더라도, 급박했던 당시 상황을 고려하여 보면 그 사정만으로 신빙성을 부정할 수는 없다. 박RR이 J빌딩에 대한 헬기 사격을 J빌딩 옥상에 설치한 대공화기(LMG 기관총)를 무력화하기 위한 목적이었다고 진술한 부분은 박RR의 추정에 불과하므로, 이를 뒷받침하는 객관적 증거가 부족하다고 하더라도 신빙성 판단에 영향을 미치지 않는다. 4) 따라서 목격자 중 이OO, 박RR의 진술은 신빙성이 인정되고, 위 각 진술 증거는 1980. 5. 27.에도 헬기 사격이 있었다는 점을 지향하고 있다. 라. 5·18민주화운동 당시 계엄군으로 관여하였던 군인들의 진술 앞에서 살펴본 바와 같이 5·18민주화운동 기간 동안 계엄군으로 관여하였던 군인들의 진술은 대체적으로 이 사건 공소사실을 부정하는 증거로 볼 수 있으나, 일부 진술들은 이와 달리 이 사건 공소사실에 부합한다고 보는 것이 타당하다. 그 구체적 내용 및 논거는 아래와 같다. ① 당시 502항공대 소속 500MD 헬기 조종사 노AB64)은 검찰과의 전화통화에서 가스살포기를 장착한 헬기에 탑승하였는데, 당시 헬기 사격에 대한 얘기를 전혀 들은 바가 없으나, UH-1H 헬기에서 M60 기관총으로 엄호사격을 하였다는 얘기를 들은 적이 있다고 진술하였다(증거기록 제2053쪽). [각주64] 소속 항공대를 명시적으로 밝히지는 않았다. ② 1980. 5. 27. 상무충정작전 시 병공수여단 11대대 4지역 대장으로 작전에 참여한 신AC도 검찰과의 전화통화에서 J빌딩에서의 헬기 사격 사실을 부인하면서도 헬기에서 엄호사격을 하여 시민군들이 머리를 못 들게 한 채 계엄군이 진입하였다고 진술하였다(증거기록 제2086쪽)65). [각주65] 다만 위 기초사실에서 살펴본 바와 같이 을공수여단이 J빌딩에 진입하였고, 병공수여단은 전남도청에 진입하였다. ③ 당시 203항공대 무장사 박AD은 UH-1H 헬기에 의한 사격을 부인하면서도 출동 당시 마운트에 M60 기관총을 장착하였다고 진술하였고(증거기록 제4375쪽), 203항공대 UH-1H 헬기 조종사 최AF도 UH-1H 헬기 좌우측에 M60 기관총을 거치하였다고 진술하였다(증거기록 제4479쪽). 위 진술은 UH-1H 헬기에 무장을 하지 않았다는 변호인의 주장과 배치되고, 당시 UH-1H 헬기가 사격이 가능한 상태에 있었음을 알 수 있는 유력한 증거이다. ④ 당시 을공수여단 61대대 2지역대 4중대장으로 상무충정작전에 참여한 최WW은 이 법정에서 시민군의 저항이 없는 상태에서 J빌딩과 관광호텔을 점령하였고, 10층에 있던 10여명의 외신기자를 구출하였으며, 그 과정에서 자물쇠를 부수기 위하여 총기를 사용하지도 않았고, 당시 관광호텔 안에 사람이 없었으며, 헬기에서 레펠 하강하여 침투한 사실이 없다고 진술하였다66). 최WW이 헬기 사격을 부인하기는 하였으나, 지상군에 의하여 J빌딩 10층에 많은 총격이 있지 않았다고 진술하였고 헬기 레펠 하강을 통한 사격 가능성을 부인하였다는 점에서 위 진술은 J빌딩 10층 영상 DB 사업부 내의 탄흔, 특히 창문 근처의 하향 사격에 관하여는 헬기 외에 다른 원인이 없었다는 사실에 부합한다. [각주66] 당시 61항공단 203항공대장 백CL도 이 법정에서 UH-1H 헬기에서 특공대를 레펠 하강시킨 사실이 없다고 진술하였다. 마. 5·18민주화운동 전후로 작성된 군 관련 문서들 보안사가 작성한 광주 작전 상황에는 1980. 5. 27. 상황으로 “04:05 병공수 도청 도착 교전 중(04:55 무장 헬기 지원 요청)”이라는 기재가 있다(증거기록 제2428쪽). 위 기재는 실제로 무장 헬기가 상무충정작전에 투입되었다는 것을 의미하고, 당시 이른 새벽에 헬기가 비행할 수 없었다는 변호인의 주장을 받아들일 수 없다(1980. 5. 27. 일출시각은 05:21경이었으나, 책을 읽는 등의 일상생활이 가능한 시민박명 시각은 04:52경, 항해가 가능한 항해박명 시각은 04:16경이었으므로, 이러한 사정에 비추어 보아도 상무충정작전이 개시되어 종료할 때까지 헬기가 비행하여 작전을 수행할 수 있었다고 판단된다). 바. 기타 사정들 위에서 인정한 바와 같이 1980. 5. 27. 상무충정작전의 최종 목표는 전남도청을 점령하는 것이었고, 그 목적을 달성하기 위하여 그 주변인 J빌딩, W, ○주공원에 대한 점령작전이 함께 이루어졌으며, 당시 J빌딩 옥상에 대공화기가 설치되어 있다는 첩보가 있었던 것으로 보인다. 이러한 작전상황은 전남도청을 점령하기 전 J빌딩에 대한 빠른 점령이 필요한 이유를 보여주고 있고, 실제로 계엄군은 J빌딩을 점령한 뒤 약 35분이 지나 전남도청을 점령하였다. 사. 소결론 결국 국과수의 J빌딩에 대한 탄흔 감정결과, 목격자들의 진술, 군인들의 일부 진술, 군 관련 문서들에다가 그 밖의 여러 사정에 비추어 보면, 1980. 5. 27. 광주에 있었던 202항공대 또는 203항공대 소속의 UH-1H 헬기가 마운트에 거치된 M60 기관총으로 J빌딩을 향하여 사격하였음을 충분히 인정할 수 있다. 8. 피고인에게 허위사실 적시에 대한 인식 내지 고의가 있었는지 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1017 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도2877 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 사자명예훼손죄도 마찬가지이다. 사자명예훼손죄는 사자에 대한 사회적, 역사적 평가를 보호법익으로 하는 것으로서 적시된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이므로 행위자의 고의의 내용으로서 적시된 사실을 허위라고 인식하였어야 한다. 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 적시된 사실의 내용, 허위가 아니라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성, 표현 방법 등 여러 사정을 종합하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3594 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조). 다만 적시된 사실이 역사적 사실인 경우 시간이 경과함에 따라 점차 사자의 명예보다는 역사적 사실에 대한 탐구 또는 표현의 자유가 보호되어야 하고 또 진실 여부를 확인할 수 있는 객관적 자료에도 한계가 있어 진실 여부를 확인하는 것이 용이하지 않은 점도 고려되어야 한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다19038 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007도8564 판결 참조)67). [각주67] 그러나 이 사건에서 피고인은 역사적 사실을 연구 내지 탐구하기 위한 목적이 아니라 5·18민주화운동에 관한 직접적인 책임이 있는 자신이 무고하다는 것을 적극적으로 주장하기 위한 목적으로 이 사건 회고록을 작성한 것이므로, 이 부분 법리를 제한적으로만 적용된다. 피고인이 허위임을 인식하였다는 점에 관하여는 검사가 제출한 증거들에 의하여 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되어야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도1421 판결 참조). 다만 범죄의 고의는 확정적 고의뿐 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로, 허위사실 적시에 의한 명예 훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립하고, 위와 같은 법리는 사자명예훼손죄에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 지위, 5·18민주화운동 기간 동안의 피고인의 행위, 그 이후의 사정 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 적어도 미필적으로나마 5·18민주화운동 기간 동안 헬기 사격이 없었다는 자신의 주장이 허위임을 인식하면서도 이 사건 회고록 중 쟁점 부분을 집필하였다고 충분히 인정할 수 있다. 1) 5·18민주화운동 당시 및 그 이후의 사정에 따른 피고인의 허위 인식 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 5·18민주화운동 당시 중앙정보부장서리 겸 보안사령관으로서 계엄사의 정식 지휘계통에 있지는 않았으나 당시 상황을 정확하게 인식하고 있었고, 그 이후 수사 및 재판과정에서 적어도 미필적으로나마 헬기 사격이 있을 수 있었다는 사실을 충분히 인식하였다고 보는 것이 타당하다. ① 피고인에 대한 확정판결에서 인정된 아래와 같은 사정은 피고인이 12·12 군사반란 이후 군의 주도권을 장악하여 5·18민주화운동 기간 동안 계엄군의 활동을 전부 인식하고 있었음을 뒷받침한다. (ㄱ) 피고인은 1980. 5. 17. 09:30경 보안사 정보처장 권AU을 통하여 국방부장관 주AV에게 비상계엄의 전국 확대, 국회 해산, 비상기구 설치 등 ‘시국수습 방안’을 대통령에게 보고할 것이라고 통보하면서 계엄 확대 등을 전군 주요지휘관회의 결의 사항으로 대통령에게 건의하는 등 필요한 조치를 취하여 줄 것을 요청하였다. 이에 따라 같은 날 10:00경 개최된 전군 주요지휘관회의에서 비상계엄의 전국 확대가 결의되었고, 피고인은 같은 날 대통령 최AS에게 시국수습 방안 등을 보고하였다. 이와 같이 피고인은 5·18민주화운동의 원인이 되었던 비상계엄의 전국 확대에 주된 역할을 담당하였다. (ㄴ) 피고인은 보안사 소속 군인들 및 12·12 군사 반란 이후 피고인과 함께 내란집단을 구성한 것으로 인정되는 육군참모차장 황AJ를 통하여 계엄사가 1980. 5. 21. 자위권 보유 천명의 담화문을 발표하도록 지시, 관여하였다68). (ㄷ) 계엄사는 1980. 5. 21. 광주 외곽으로 철수한 이후 광주재진입작전 계획을 검토하여 육군본부 작전교육참모부장 김AG의 주도로 5. 25. 오전 광주재진입작전 계획인 ‘상무충정작전’을 최종 수립하였고, 그날 12:15경 피고인, 국방부장관 주AV, 육군참모총장 이AY, 육군참모차장 황AJ, 수도경비사령관 노CF가 참석한 가운데 전교사령관의 책임 하에 5. 27. 00:01부로 작전을 실시하기로 결정하였다. 이와 같이 피고인은 당시 광주에서의 상황 인식을 계엄사와 같이 하고 있었다. [각주68] 다만 피고인에 대한 확정판결에서 자위권 보유 천명 담화문 발표 이후 육군본부로부터 광주에 있는 계엄군에게 하달된 자위권의 발동지시를 내용으로 하는 전통(電通)을 발령하는 과정 및 5. 22. ‘자위권발동지시’라는 제목으로 계엄훈령 제11호를 하달하는 과정에서 피고인이 관여하였음을 인정할 증거는 없다고 판단하였다. ② 당시 보안사 기획조정처장을 지낸 최AO은 1995. 3. 26. 검찰에서 “피고인이 1980. 5. 19. 보안사 참모회의에서 505보안부대에서 상황보고가 잘 이루어지지 않음을 지적하여 자신이 그날 광주로 내려와 5. 27.까지의 상황을 보안사 대공처장 이CG에게 보고하였다”는 취지로 진술하였다(증거기록 제8424~8437쪽). 실제로 보안사가 작성한 A보안대 활동상황보고에 의하면 1980. 5. 21. 대령 홍AN, 상사 박CH, 경정 김AR가 광주 시내에 잠입하였다는 기재가 있고(증거기록 제2864쪽), 홍AN의 검찰 진술도 이에 부합한다. 이러한 사정은 보안사령관과 중앙정보부장서리를 겸하고 있던 피고인이 보안사로부터도 당시 상황을 구체적으로 보고받았음을 뒷받침한다. ③ 실제로 보안사에서는 ‘광주사태 일일속보철’을 작성하였는데, 그 문서상 5·18민주화운동 기간 동안의 상황이 시간대별로 보고가 이루어졌고, 공수부대의 투입시기 및 장소 등이 상세히 기재되어 있으며, 헬기의 이동상황이 상세히 기재되어 있다(증거기록 제2417~2431쪽). 보안사령관인 피고인으로서는 당시 상황을 모두 보고받았다고 보는 것이 타당하다. ④ 피고인을 비롯하여 5·18민주화운동에 관여한 군인들은 피해자의 헬기 사격 주장에 대하여 집단적으로 대응하여 반박하는 입장을 표명하는 등 헬기 사격 주장에 대하여 다각적으로 검토를 거쳐 그 내용을 충분히 숙지하고 있었다고 보인다. ⑤ 피고인 등은 국회 청문회에 대비하여 문건의 일부 기재를 삭제 조치하는 등 조직적 활동을 통하여 불리한 사실을 은폐하려고 시도하였다. ⑥ 피고인은 1995. 12. 21. 5·18민주화운동 등에 관한 특별법이 제정·시행된 후 수사를 받고 반란수괴죄 등으로 공소가 제기된 후 유죄판결이 확정될 때까지 모든 공소사실을 부인하면서 이 사건의 쟁점인 5·18민주화운동 기간 동안의 헬기 사격 여부에 관하여도 일관되게 그 사실을 부인하였으므로, 피고인이 직접 헬기 사격을 지시하였는지 여부에 관계없이 쟁점에 관한 검토를 통하여 그 내용을 충분히 인식하고 있었다고 보아야 한다. 2) 이 사건 회고록 집필과정에서의 피고인의 허위 인식 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 회고록을 집필하는 과정에서도 헬기 사격이 있을 수 있었다는 사실을 충분히 인식하면서도 출간을 감행하였으므로, 피고인에게 허위 인식이 있었다고 충분히 인정할 수 있다. ① 이 사건 회고록의 책임정리자로서 집필을 담당한 민YY는 피고인의 대통령 재임 시절 공보비서관을 역임하였고, 2007년부터 초고 작성 작업에 참여하다가 2015년 피고인이 자신에게 최종적으로 원고를 정리하여 완성하라고 지시하여 이 사건 회고록을 완성하였다고 진술하였다(증거기록 제3156~3157쪽). 즉, 민YY가 이 사건 회고록을 집필하면서 피고인의 주관적 의견뿐 아니라 관련 자료와 기록물을 참조하였다고 하더라도 이 사건 회고록의 내용은 피고인의 출간 의도에 부합한다. ② 민YY의 수첩에도 피해자의 헬기 사격설에 대한 대응방법 및 1989년 피해자를 명예훼손으로 고소하였다가 공소가 제기되지 않았다는 취지의 기재가 있는 등(증거기록 제3477~3478쪽) 피고인으로부터 집필 지시를 받은 민YY는 헬기 사격설에 관하여 다각적으로 검토한 후 이 사건 회고록을 집필한 것으로 보인다. ③ 이 사건 회고록이 출간된 2017. 4. 3. 이전인 2017. 1. 12. 국과수에서는 J빌딩에 대한 탄흔 분석을 통하여 헬기에 의한 사격으로 추정되는 하향 사격이 있었다는 결과를 발표하였고, 그 내용이 보도되었다. 그런데도 이 사건 회고록에서는 헬기 사격설을 부인하는 기존의 입장을 유지하면서 국과수의 분석결과에 대한 검토조차 하지 않았다(피고인은 현재까지도 그 분석결과를 믿고 있지 않다). 이러한 사정은 피고인에게 허위 인식이 있었음을 뒷받침한다. ④ 이 사건 회고록의 전반적인 내용은 피고인에 대한 확정판결과는 달리 5·18 민주화운동에 대한 책임이 자신에게 없다는 취지이다. 즉, 피고인이 이미 확정된 사실 관계와 반대되는 주장을 하면서 헬기 사격 부분도 함께 집필한 것이므로, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 허위의 인식이 있었음은 분명히 인정된다. 9. 위법성 조각 여부에 관한 판단 가. 민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성·유지시켜 나가야 하므로 표현의 자유, 특히 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 다만 개인의 사적 법익도 보호되어야 하므로, 표현의 자유 보장과 인격권 보호라는 두 법익이 충돌하였을 때에는 구체적인 경우에 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 비교 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 한다. 타인에 대하여 비판적인 의견을 표명하는 것은 극히 예외적인 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다. 그러나 표현행위의 형식과 내용이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하거나 타인의 신상에 관하여 다소간의 과장을 넘어서 사실을 왜곡하는 공표행위를 하는 등으로 인격권을 침해한 경우에는 의견 표명으로서의 한계를 벗어난 것으로서 불법행위가 될 수 있다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 나. 앞서 설시한 바와 같이 적시된 사실이 역사적 사실인 경우 시간이 경과함에 따라 점차 사자의 명예보다는 역사적 사실에 대한 탐구 또는 표현의 자유가 보호되어야 하고 또 진실 여부를 확인할 수 있는 객관적 자료에도 한계가 있어 진실 여부를 확인하는 것이 용이하지 않은 점도 고려되어야 한다. 이 경우 헌법상 보장되는 표현의 자유도 국가안전보장 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로 제한될 수 있음은 자명하다(헌법 제37조 제2항 전단). 다. 형사상이나 민사상으로 다른 사람의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 그 행위에 위법성이 없고, 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다(대법원 1988. 10. 11. 선고 85다카29 판결, 대법원 2019. 11. 21. 선고 2015두49474 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 허위사실로 다른 사람의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에는 위 법리가 적용될 여지가 없다. 라. 이 사건으로 돌아와 구체적으로 살펴본다. 피고인이 이 사건 회고록을 출간함으로써 실현되는 표현의 자유 또는 언론·출판의 자유도 그 내재적 한계가 있고, 국가안전보장 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로 제한할 수 있고, 사자를 포함하여 다른 사람의 명예를 훼손하는 경우 처벌하는 형법 규정은 이에 해당한다. 더욱이 이 사건은 피고인이 역사적 사실의 탐구를 위하여 이 사건 회고록을 출간한 것이 아니라, 5·18민주화운동 관련 당사자인 피고인에 대한 유죄 확정판결 및 그와 관련된 자신에 대한 부정적 평가를 반박하기 위하여 피해자가 오랜 기간 동안 주장하였던 사실을 거짓말로 폄훼하면서 허위사실을 기재한 이 사건 회고록을 출간한 것에 기인한 것이므로, 동일한 평면에서 피고인과 피해자의 표현의 자유가 충돌하는 것이다. 결국 피고인의 표현의 자유가 사자인 피해자의 표현의 자유보다 우위에 있을 수 없고, 오히려 역사적 사실을 규명하려는 피해자의 표현의 자유가 개인적 명예감정을 보호하려는 피고인의 표현의 자유보다 우위에 있다고 볼 수 있으므로, 피고인의 행위로 인하여 피해자의 명예가 훼손되었다면 피고인의 행위는 전체 법질서의 취지상 당연히 위법하다고 평가된다. 더욱이 이 사건 회고록 중 쟁점 부분은 허위 사실을 적시한 것에 해당하므로, 사실 적시로 인한 명예훼손죄에서의 위법성 조각의 법리가 적용될 여지가 없다. 마. 따라서 피고인의 행위가 위법성이 조각되어 죄가 되지 않는다는 주장을 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 사자명예훼손죄의 양형기준 및 양형인자 가. 사자명예훼손죄가 속한 허위사실 적시 명예훼손 유형의 양형인자 이 사건 공소가 제기된 후인 2019. 7. 1. 명예훼손범죄에 관한 양형기준이 시행되었으므로, 이 사건에는 양형기준이 적용되지 않는다. 다만 피고인에 대한 양형요소를 고려하는 데 이를 참조할 수 있을 뿐이다. 이 사건에 해당하는 범죄 유형인 ‘허위사실 적시 명예훼손’ 중 ‘일반 명예훼손’69)의 양형인자는 아래와 같다. [각주69] 피고인이 이 사건 회고록을 출간하였으나, 사자명예훼손의 경우에는 출판물 이용 여부에 관계없이 일반 명예훼손으로 분류하고 있다. [각주70] ‘전파가능성이 낮은 경우’는 출판물등·정보통신망 이용 명예훼손 유형에서만 감경요소로 고려한다. 나. 개별적 양형인자 해당 여부 이 사건은 양형기준이 적용되지 않으나, 이 사건에서 문제되는 양형인자는 다음과 같다. ① 사자에 대한 명예훼손의 경우 - 해당함 일반 명예훼손에 해당하는 구성요건으로는 공연히 허위사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 경우(형법 제307조 제2항), 공연히 허위사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손하는 경우(형법 제308조), 공연히 거짓 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손하는 경우(군형법 제64조 제4항)가 있다. 그 중 이 사건과 같은 사자에 대한 명예훼손은 특별양형인자로서 감경요소에 해당한다. ② 비난할 만한 범행동기 - 해당함 양형기준에서는 ‘비난할 만한 범행동기’를 네 가지 경우로 설명하고 있다. 이 사건은 그 중 ‘다른 범죄나 자신의 잘못을 은폐하기 위해 범행한 경우’에 해당한다고 볼 수 있다. ③ 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 - 해당하지 않음 양형기준에서는 ‘피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우’를 네 가지 경우로 설명하고 있다. 비록 피해자는 1989년 이래 사망할 때까지 일관되게 5·18민주화운동 기간 동안의 헬기 사격설을 주장하였고, 피고인은 피해자를 ‘파렴치한 거짓말쟁이’로 표현하였다는 점에서 피해자의 명예 내지 평판이 심각하게 훼손되었다고 볼 여지도 있다. 그러나 이 사건 회고록이 피해자의 사망 이후 출간되었고, 이 사건 범행이 피해자의 명예를 훼손하려는 의도 하에 일어난 것은 아니므로, 이에는 해당하지 않는다. ④ 심신미약(본인 책임 없음) - 해당하지 않음 피고인은 이 법원에 피고인이 알츠하이머병 치매를 앓고 있다는 취지의 소견서와 의무기록을 제출하였다. 그러나 이 법정에서의 피고인의 태도에 비추어 피고인이 심신미약 상태에 있다고 단정하기도 어려울뿐더러 이 사건 회고록 출간은 예전부터 계획을 가지고 준비된 것이고, 피고인이 측근들과 함께 검토하였던 내용대로 출간되었으므로, 이 사건에 특별양형인자 및 일반양형인자로서 감경요소인 ‘심신미약(본인 책임 없음)’을 적용할 수 없다. 다. 양형기준에 의한 권고형의 범위 위와 같은 양형인자를 고려하여 이 사건에 양형기준을 적용한다면, 그 권고형의 범위는 다음과 같다. 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 2년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 명예훼손범죄 > 01. 허위사실 적시 명예훼손 > [제1유형] 일반 명예훼손 [특별양형인자] - 감경요소 : 사자에 대한 명예훼손의 경우 - 가중요소 : 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 [일반양형인자] 없음 2. 구체적 선고형의 결정 : 징역 8월 집행유예 2년 가. 피고인은 피고인에 대한 확정판결을 통하여 5·18민주화운동과 관련한 일련의 행위에 대하여, ① 비상계엄 전국확대 이후 피고인의 국헌문란행위에 항의하기 위하여 대규모의 시위에 나온 광주시민들을 난폭하게 제지한 일련의 행위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위로, ② 1980. 5. 27. 실시된 상무충정작전 당시 광주시민들을 살해한 것은 내란목적살인으로 각 판단받았고, 자위권 발동으로 인한 정당행위, 정당방위·과잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당한다는 피고인의 주장도 받아들여지지 않았다. 피고인은 12·12 군사반란 이래 제11대 대통령으로 취임한 직후까지의 일련의 과정에서 발생하였던 불행한 역사에 대하여 가장 큰 책임을 져야 할 사람으로 위 확정판결에서 무기징역이 확정되었다가 특별사면되었다. 그런데도 피고인은 현재까지도 5·18민주화운동과 관련하여 자신은 정보기관의 수장에 불과하여 아무런 책임이 없고 자신에 대한 오해가 종식되어야 한다는 입장을 견지하였고, 그 연장선상에서 이 사건 회고록까지 출간하면서 위 확정판결에서 받아들여지지 않은 자위권 발동 주장을 계속하였다. 그 자위권 발동의 핵심은 계엄군이 광주의 질서를 회복하기 위하여 시위를 진압하던 중 시위가 격화되어 부득이 자위권을 발동하여 무력을 동원하였다는 것이다. 그런데 계엄군이 5·18민주화운동 기간 동안 광주 시내에서 헬기에 의한 사격을 하였다면 그 사실만으로도 피고인의 자위권 발동 주장을 무색하게 하고, 국민을 지켜야 할 의무가 있는 국군이 오히려 국민을 적으로 간주하여 공격하였다는 것을 증명하게 되므로, 헬기 사격 여부는 역사적으로 매우 중요한 쟁점이다. 결국 피고인은 5·18민주화운동 기간 동안의 헬기 사격 여부가 중요한 쟁점임을 인식하고도 유죄판결이 확정된 범죄사실을 모두 부인함으로써 특별사면의 취지를 무색하게 하였고, 자신에 대한 정당성을 확보하기 위하여 피해자에 대한 허위사실을 담은 이 사건 회고록을 집필·출간하였다는 점에서 그 비난가능성이 매우 크며, 과거 대통령을 역임한 사람으로서 5·18민주화운동이라는 아픈 현대사에 대하여 가장 큰 책임을 지고 있는 피고인에 대하여 실망감을 지울 수 없다. 더욱이 피고인은 지금까지도 이 사건 공소사실을 부인하면서 이 사건에 대한 성찰이나 단 한마디의 사과도 없었고, 피해자의 유족인 고소인으로부터 용서받지도 못하였다. 이러한 사정을 고려하여 피고인에게 징역형을 선고한다. 나. 그러나 피고인에 대한 사회적·역사적 비판의 영역과 형사처벌의 영역은 반드시 일치하지 않는다. 이 법원은 유죄로 인정되는 범죄사실에 한정하여 형을 양정할 의무가 있을 뿐이고, 이를 넘어서 형을 양정하는 것은 법원이 주권자인 국민으로부터 위임 받은 권한을 넘어 사회적·역사적 평가까지 담당하게 되는 것이므로 허용되어서는 안 된다. 즉 사실심법원의 양형에 관한 재량은 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙과, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어, 당해 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책 내 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다. 따라서 사실심법원은 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 그 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등의 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않은 별도의 범죄사실에 해당하는 사정을 양형조건으로 삼아 형의 양정을 하는 것은 부당하다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 취지 참조). 또한 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 않는다는 헌법상 일사부재리의 원칙(헌법 제13조 제1항)도 당연히 지켜져야 한다. 다. 이 사건을 위 양형의 원칙에 따라 살펴보면, 피고인이 피고인에 대한 확정판결에 반하는 주장을 계속하고 그로 인하여 역사적 진실을 왜곡하거나 자신을 정당화하려는 태도를 용인할 수 없다고 하더라도 피고인에게 징역형의 실형을 선고하는 것은 양형재량의 한계를 벗어나는 것이다. 그 이유는 아래와 같다. 1) 위 와 같이 피고인에 대한 비난가능성이 매우 크기는 하나, 이 사건은 5·18민주화운동 자체에 대한 재판은 아니다. 사자명예훼손죄의 보호법익은 피해자인 사자에 대한 사회적, 역사적 평가로서 본죄는 개인적 법익에 관한 죄이다. 이 사건에서 유죄로 인정되는 범죄사실은 ‘피해자가 1980. 5. 21. 광주 시내에서 헬기 사격을 목격하였는데도 피고인이 피해자를 거짓말쟁이로 지칭하면서 그 목격 사실을 허위라고 적시하였다’는 것이다. 따라서 이 사건의 중요성과 이 사건이 가지고 있는 역사적 의미는 양형에 있어서는 부차적으로 고려되어야 할 요소이므로, 그 사정만으로 피고인을 엄벌할 수는 없고, 진실을 말한 피해자를 ‘거짓말쟁이’로 표현함으로써 침해된 피해자의 법익의 관점에서 형을 정하여야 한다. 2) 이 사건에서는 5·18민주화운동 기간 동안의 헬기 사격 여부만 쟁점이 되었을 뿐 헬기 사격으로 인한 사망자 내지 부상자가 발생하였는지 여부는 쟁점이 아니었고, 법정에서 이에 대한 공방이 본격적으로 이루어지지도 않았다. 5·18민주화운동 기간 동안의 사망자와 부상자에 대한 정확한 집계는 이루어지지 않아 발표 시점과 주체에 따라 그 결과가 다르다71). 광주지방검찰청의 1980년 당시 사망자에 대한 검시보고에 의하면 사망자 165명에 대한 검시가 이루어졌는데(추가증거목록 순번 37), 총상 사망자의 경우 카빈, M16 소총 및 기타를 원인으로 하여 헬기 사격과의 연관성이 증명되지는 않았다. 그 밖에 여러 자료에 산재되어 있는 사망자 분석에 의하면, 헬기 사격으로 인한 사망자가 있을 개연성이 있다는 정도의 추정은 할 여지는 있으나, 형사재판에서의 합리적 증명이 있다고 볼 수는 없다. 더욱이 피해자가 목격한 헬기 사격 상황은 광주 시내 상공에서의 헬기 사격일 뿐 그로 인한 사망자나 부상자가 있었다는 언급도 없다. 따라서 헬기 사격으로 인한 사망자나 부상자가 있을 수도 있다는 점을 염두에 두고 이를 양형에 반영하는 것은 책임주의 및 양형의 원칙에 반한다. [각주71] 민간인 사망자수에 관하여, 계엄사 1차 발표에서는 144명, 계엄사 2차 발표에서는 147명, 계엄사 3차 발표에서는 162명, 1985. 6. 7. 국방부장관의 국회 발표에서는 164명, 1985. 10. 17. 국무총리의 국회 발표에서는 166명, 1988. 7. 5. 국방부장관의 국회 발표에서는 163명으로, 집계된 민간인 사망자수가 모두 달랐다(증거기록 제1093쪽). 3) 설령 헬기 사격으로 인한 사망자나 부상자가 존재한다고 하더라도, 다음과 같은 이유에서 이를 정면으로 내세워 피고인을 엄벌할 수는 없다. (ㄱ) 1980년 검찰에 의하여 사망자로 분류된 사람들에 대하여는 피고인에 대한 확정판결을 통하여 사법적 평가가 이루어졌으므로, 유죄로 이미 판단된 부분을 다시 반영하는 것은 헌법상 일사부재리의 원칙에 반한다72). (ㄴ) 피고인에 대한 확정판결에서 유죄로 판단받지 못한 사망자들 또는 부상자들이 존재하고, 그 결과가 헬기 사격에 의한 것이라고 하더라도 이미 공소시효가 완성되었으므로, 피고인이 자신의 잘못을 은폐하기 위해 범행한 경우를 불리한 양형요소로 고려하는 것을 넘어 피고인을 무겁게 처벌할 수는 없다. [각주72] 피고인에 대한 확정판결에서는 1980. 5. 27. 상무충정작전 당시 사망한 사람들에 대하여만 내란목적살인죄가 인정되었고, 나머지 사망자에 대하여는 무죄로 판단되었다. 4) 국회는 2020. 10. 27. 국회의원 174명 명의로 5·18민주화운동 등에 관한 특별법 일부 개정법률안을 발의하였다(의안번호 4696). 그 주된 내용은 허위사실을 유포하여 5·18민주화운동을 부인·비방·왜곡·날조한 사람에 대하여 7년 이하의 징역 또는 7,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 처벌규정을 제8조로 신설하는 것이다. 이러한 시대정신을 반영하여 형을 양정하는 것은 법원이 현실과 동떨어지지 않고 일반 국민의 건전한 법감정에 부합하는 모습을 보여주는 것이기는 하나, 이 사건 자체를 5·18민주화운동에 대한 역사왜곡죄로 평가할 수는 없고, 피고인의 이 사건 회고록 출간 행위는 그 이전에 행하여진 것이므로, 위 개정법률안이 국회에서 통과되어 개정법률이 시행된다고 하더라도 소급하여 피고인을 처벌할 수는 없다.즉, 피고인이 역사를 왜곡한 측면을 정면으로 부각하여 엄한 처벌을 하는 것은 공소가 제기되지 않은 새로운 구성요건을 창설하여 처벌하는 것과 같은 결과를 야기하므로, 양형재량의 범위를 벗어난다. 5) 이 사건 고소대리인은 사자명예훼손죄를 인정한 두 사건을 인용하면서 이 사건도 실형이 선고되어야 한다고 주장하나, 다음과 같은 이유에서 이를 받아들일 수는 없다. (ㄱ) 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결을 통하여 상고기각되어 확정된 서울중앙지방법원 2013. 9. 26. 선고 2013노879 판결은 경찰청장이었던 사람이 경찰관을 상대로 특별교양을 실시하던 중 전직 대통령이었던 사자인 피해자 A와 관련된 거액의 차명계좌가 존재하였고, 그와 관련하여 A의 처인 피해자 B가 이를 막기 위하여 특검을 요청하였다는 취지의 허위사실을 말하였다는 것을 내용으로 하고 있다. 위 사건은 사자명예훼손죄와 살아 있는 사람에 대한 명예훼손죄가 모두 성립한 사안인데다가 사자인 피해자 A가 범죄를 저지른 것처럼 표현하였다는 점에서 피해자의 헬기 사격 목격 여부가 문제되는 이 사건보다 피해자인 사자에 대한 사회적, 역사적 평가가 더욱 저하되었다고 보아야 하므로, 이 사건보다 무겁게 처벌받는 것이 타당하여 보인다. (ㄴ) 서울중앙지방법원 2020. 2. 13. 선고 2016고단2095 등 판결은 사회단체와 인터넷 사이트를 운영하는 사람이 ‘5·18민주화운동은 북한 특수군이 계엄군으로 위장 침투하여 광주 시민들과 내통하여 일으킨 여적 폭동’이라는 주장을 관철하기 위하여 인터넷 게시판에 여러 차례 허위 사실을 적시하여 사자 및 살아 있는 사람에 대한 명예를 훼손하였다는 것을 내용으로 하고 있다. 위 사건은 쌍방 항소로 현재 항소심 계속 중이므로, 확정판결의 양형은 아니다. 그리고 위 사건 피고인이 5·18민주화운동 기간 당시 시민들에 대한 가해자는 아니라고 하더라도, 지속적으로 5·18민주화운동을 폄훼·왜곡함으로써 혼란을 야기하였고, 살아 있는 사람에 대한 명예훼손도 포함되어 있으며, 피해자들이 여러 명이고, 이미 명예훼손 범죄로 여러 차례 징역형의 집행유예 및 벌금형으로 처벌받았다는 점에서 유무죄 판단이 그대로 유지된다는 전제에서는 이 사건보다 무겁게 처벌받는 것이 타당하여 보인다. 6) 앞서 언급한 바와 같이 피고인은 피고인에 대한 확정판결을 인정하지 않으면서 자신에 대한 정당성을 확보하기 위하여 사자인 피해자의 명예를 훼손하였다는 점에서 비난가능성이 크다. 피고인에 대한 유죄판결이 확정된 이후 이에 불복하기 위하여 추가 범죄로 나아가는 유형으로서는 다른 사람에 대한 허위고소를 하는 무고죄가 있고, 이러한 무고죄에 대하여 실형으로 처벌하는 사례가 많기는 하다. 그러나 위와 같은 무고죄는 자신의 입장을 유지하기 위하여 다른 사람으로 하여금 처벌을 받을 수도 있는 위험에 빠지게 하고 그 과정에서 사법 시스템을 부정하게 이용하였다는 이유에서 무겁게 처벌하는 것이다. 따라서 피고인이 확정판결에 반하는 주장을 유지하고는 있으나 사자인 피해자의 명예를 훼손한 것에 그친 이 사건을 무고죄에 준하여 형을 정할 수는 없다. 7) 이 사건 고소인 등이 피고인 등을 상대로 제기한 출판 및 배포금지가처분 사건에서 이 사건 회고록 중 쟁점 부분을 삭제하지 않고는 이 사건 회고록의 출판·발행 등의 행위를 하여서는 안 된다는 결정이 확정되었고(광주지방법원 2017. 8. 4.자 2017카합50236 결정), 관련 민사 본안 사건이 진행 중이다[광주지방법원 2018. 9. 13. 선고 2017가합55560·2018가합50128(병합) 판결에서 이 사건 고소인 등 원고들 일부 승소 판결이 선고되었고, 피고인 등 피고의 항소로 현재 광주고등법원 2018나24881·24898(병합)호로 항소심 계속 중이다]. 비록 피고인의 노력에 의한 것은 아니나 이 사건 회고록 중 쟁점 부분이 포함된 회고록 판매가 곧바로 저지되었고. 더 나아가 이 사건 및 관련 민사 사건을 통하여 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 5·18민주화운동에 관한 진실이나 역사가 왜곡되는 결과가 발생하지는 않으리라는 굳건한 믿음이 있다.이에 더하여 이 사건 회고록이 오로지 헬기 사격설을 부인하기 위한 의도로 출간되지 는 않았던 점도 양형에 반영하지 않을 수 없다. 라. 위와 같은 이유에서 피고인에게 징역형의 실형을 선고할 수 없다면, 처벌의 실효성을 확보하기 위하여 차라리 피고인에게 벌금형을 선고하는 것이 타당하다는 의견이 있을 수 있다. 그러나 다음과 같은 이유에서 이 또한 적절한 양형이라고 볼 수 없다. (ㄱ) 벌금형이 선고되면 노역장유치 집행을 통하여 벌금 납부를 강제하게 된다. 그러나 70세 이상인 사람에 대하여는 형을 선고한 법원에 대응한 지방검찰청 또는 형의 선고를 받은 사람의 현재지를 관할하는 지방검찰청의 지휘에 의하여 형의 집행을 정지할 수 있다(형사소송법 제492조, 제471조 제1항 제2호). 결국 현재 만 89세의 피고인에 대하여는 노역장유치 집행이 벌금 납부의 강제수단이 된다고 단정하기 어렵다. (ㄴ) 사자명예훼손죄에서 정한 벌금형의 상한은 500만 원이다. 이 사건 확정판결을 집행권원으로 삼아 강제집행을 실시한다고 하더라도, 위 벌금액을 훨씬 초과하는 거액의 추징금 납부의무를 부담하고 있는 피고인에 대하여 실효적인 처벌수단이 되지 못한다. (ㄷ) 위에서 언급한 바와 같이 이 사건 고소인 등은 피고인을 상대로 관련 민사소송을 제기하여 이 사건이 유죄로 확정될 경우 피고인이 이 사건 고소인에 대한 손해배상의무를 부담할 것으로 보이므로73), 피고인에 대한 금전적 제재는 관련 민사소송을 통하여도 이루어질 수 있다. [각주73] 다만 이 사건 고소인이 아닌 다른 단체가 공동 원고로 제기한 부분에 대하여는 다른 쟁점이 있을 수 있으므로, 이 법원이 손해배상의무를 부담하는지 여부를 판단할 수 있는 위치에 있지 않다. 마. 결국 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 범행 동기 및 이 사건이 가지고 있는 엄중함을 고려하여 피고인에게 징역형을 선고하고 그 형의 집행을 유예하면서, 피고인이 집행유예기간 동안 자신의 입장을 정당화하기 위하여 5·18민주화 운동을 왜곡하거나 폄훼하는 행위를 못하도록 하는 것이 타당하다고 판단된다. 엄정한 양형은 무조건 엄한 처벌을 의미하는 것이 아니라 죄형균형의 원칙과 책임주의 원칙에 부합하는 양형을 의미하는 것임을 다시 한번 밝혀둔다. 그 유예할 형기 및 집행유예기간은 앞서 기재한 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 위 범죄사실 기재와 같이 이 사건 회고록에 5·18민주화운동 기간 동안 계엄군 헬기가 광주 시민을 향하여 사격을 가한 사실도 없었고, 피해자가 헬기의 기총소사 장면을 보지 않았는데도 이를 목격한 것처럼 거짓 주장을 하였다는 취지로 기재하였다. 그러나 사실 5·18민주화운동 기간 중인 1980. 5. 27.경 구 전남도청 내에 있던 시위대 진압 당시 J빌딩 등에 대한 헬기 사격이 있었다. 이로써 피고인은 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손하였다. 2. 판단 가. 사자명예훼손죄가 성립하기 위해서는 허위사실 적시와 사자의 명예훼손 사이에 인과관계가 인정되어야 하고, 그 허위사실은 피해자에 대한 사항이어야 한다[그 이유는 앞서 유죄 부분에 대한 판단에서 이미 설시하였다(판결문 제16쪽)]. 나. 앞서 유죄 부분에 대한 판단 부분에서 판단한 바와 같이 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 1980. 5. 27. J빌딩 등에 대한 헬기 사격이 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있으나, 피해자는 방송국과의 인터뷰, 국회 청문회, 책자 및 검찰 진술을 통하여 1980. 5. 21. 헬기 사격을 목격하였다고 진술하였을 뿐, 1980. 5. 27. 헬기 사격을 직접 목격하였다고 진술하거나 주장하지는 않은 사실을 인정할 수 있다. 설령 피해자가 이에 더하여 5·18민주화운동 기간 동안 다른 날에 있었던 헬기 사격을 주장하였다고 하더라도, 그 부분은 피해자의 의견의 표현에 불과하다. 따라서 1980. 5. 27. 헬기 사격이 실재하였고, 피고인이 이와 달리 허위사실을 적시하였다고 하더라도 이는 피고인의 허위사실과 피해자의 의견이 충돌하는 영역에 불과하다. 다. 결국 이 사건 공소사실 중 1980. 5. 27. J빌딩 등에 대한 헬기 사격이 있었는데도 피고인이 이와 달리 이 사건 회고록에서 그날에도 헬기 사격이 없었다는 취지로 기재하였다는 부분은 피해자와 무관한 허위사실에 해당하므로, 피해자의 명예를 훼손하는 허위사실에 해당하지 않는다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사자명예훼손죄를 유죄로 인정하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 판사 김정훈
전두환
사자명예훼손
조비오
2020-11-30
형사일반
선거·정치
서울고등법원 2019노2542, 2020노275(병합)
업무방해 / 뇌물수수 / 뇌물공여
서울고등법원 제6형사부 판결 【사건】 2019노2542 가. 업무방해, 2020노275(병합) 나. 뇌물수수, 다. 뇌물공여 【피고인】 1. 가. 김AA (5*-1), 2. 가. 김BB (6*-1), 3. 가.다. 이CC (4*-1), 4. 가. 서DD (5*-1), 5. 나. 김EE (5*-1) 【항소인】 피고인 김AA, 김BB, 이CC, 서DD 및 검사(피고인들 모두에 대하여) 【검사】 김영일(기소), 최형원, 박재평, 권슬기(공판) 【원심판결】 1. 서울남부지방법원 2019. 10. 30. 선고 2019고합169, 181(병합), 182(병합) 판결, 2. 서울남부지방법원 2020. 1. 17. 선고 2019고합280 판결 【판결선고】 2020. 11. 20. 【주문】 제1 원심판결 중 피고인 이CC에 대한 부분 및 제2 원심판결을 각 파기한다. 피고인 이CC를 징역 1년 6월에, 피고인 김EE를 징역 1년에 각 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 이CC, 김EE에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 김AA, 김BB, 서DD의 항소와 검사의 피고인 김AA, 김BB, 서DD에 대한 항소를 각 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 김AA: 양형부당 제1 원심이 피고인 김AA에게 선고한 징역 8월에 집행유예 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 김BB 1) 업무방해죄에 관한 법리오해 지원자의 자격요건에 대한 판단은 면접위원들의 업무가 아니므로, 피고인 김BB 등이 면접위원들로 하여금 응시할 자격이 없는 지원자를 면접하게 하였더라도 이로써 면접위원들의 면접업무가 방해되었다고 볼 수 없다. ○ 면접위원들은 면접업무가 종료된 후 인재경영실에서 지원자에 대한 면접위원의 심사 결과뿐만 아니라 다른 요소들을 고려하여 각 단계별 합격자를 결정한다는 사실을 인지·양해하고 있었으므로, 면접위원들에 대한 위계가 있었다고 볼 수 없다. 면접위원들에게 지원자의 직전 전형단계의 평가결과가 제공되지 않으므로 위계가 사용될 여지가 없고, 피고인 김BB 등이 불합격자의 점수를 조작한 사실도 없다. ○ 피고인 김BB 등은 사기업인 ☆의 이익을 고려하여 관심지원자 또는 내부임원추천자 명단의 지원자에게 다음 단계의 응시 기회를 부여한 것이므로, 이로 인하여 ☆의 업무가 방해되었다고 볼 수 없다. ○ 신입사원 채용에 관한 최종 권한을 가진 이CC와 인사담당자들이 상호 공모하여 채용을 진행하였으므로, 법인인 ☆에 대한 위계가 있었다고 볼 수 없다. 2) 양형부당 제1 원심이 피고인 김BB에게 선고한 벌금 700만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 이CC 1) 김FF 채용 관련 공모 여부에 관한 사실오인 내지 법리오해 피고인 이CC는 피고인 서DD1)에게 김FF을 정규직으로 채용하라고 지시한 사실이 없을 뿐만 아니라 김FF이 ☆ 스포츠단에서 파견계약직으로 근무한다는 사실 자체를 알지 못하였다. 이 부분 공소사실에 부합하는 유일한 증거인 서DD의 진술은 신빙성이 없다. [각주1] 이하에서는 해당 피고인과 관련된 쟁점이 아닌 경우 피고인 표시를 생략하고 이름만 표시한다. 2) 공모에 관한 사실오인 내지 법리오해 ○ 피고인 이CC에게 내부임원추천자인 김GG, 정HH의 부정 채용에 대한 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 없었다. 김GG, 정HH은 ☆ 임원들이 추천한 지원자로서 피고인 이CC와 무관하고, 피고인 이CC는 ☆의 이익을 위하여 김GG, 정HH을 합격시키겠다는 인재경영실의 보고를 받고 그 의견을 수용하였을 뿐 김GG, 정HH에 대하여 합격 여부를 바꾸라는 등의 지시를 한 바 없다. ○ 피고인 이CC는 홈고객서비스직 합격자 결정 과정에 관여한 바 없고 이는 전적으로 서DD의 권한이다. 그럼에도 제1 원심은 신빙성 없는 서DD의 진술 등을 근거로 피고인 이CC가 이 부분 공소사실처럼 서DD과 공모하였다고 잘못 판단하였다. 3) 업무방해죄에 관한 법리오해 ○ 사기업인 ☆가 회사의 이익을 고려하여 특정인에게 채용의 기회를 부여하는 것은 인사권자의 권한 범위 내 행위이고 인사권자가 해당 전형에서 합격자로 결정한 이상 그 지원자는 다음 전형에 응시할 자격이 있으므로, 자격위조나 점수조작 등이 없는 한 면접위원에 대한 위계가 있었다고 볼 수 없다. ○ 각 채용절차의 심사위원들이 오인, 착각 또는 부지를 일으켰고 그로 인하여 업무를 방해받았다는 사실에 대한 증거가 없거나 부족하여 공소사실이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. ○ 업무방해의 피해자가 법인인 경우 피해자 법인에 오인, 착각 또는 부지가 있었는지 여부는 법인의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자의 인식을 기준으로 판단하여야 한다. ☆의 대표이사인 피고인 이CC와 인사담당자들이 모두 관심 지원자 또는 내부임원추천자 명단이 채용에 고려된다는 사실을 알고 있었으므로 적어도 ☆에 대한 위계가 있었다고 볼 수 없다. ○ 피고인 이CC는 위법성의 인식이 없었다. 피고인 이CC 등은 사기업이 경영상 필요나 주요 고객과의 관계 등을 감안하여 청탁을 받고 특정 지원자를 채용하더라도 인사재량권 범위 내 행위라 생각하였다. 4) 양형부당 제1 원심이 피고인 이CC에게 선고한 징역 1년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 서DD 1) 업무방해죄에 관한 법리오해 ○ 인사권자인 이CC가 특정 지원자를 해당 전형에서 합격자로 결정한 이상 그 지원자는 다음 전형에 응시할 자격이 있으므로, 자격위조나 점수조작 등이 없는 한 면접 위원에 대한 위계가 있었다고 볼 수 없다. ○ 면접전형은 단계별로 이루어지는 채용절차 중 일부로서 최종 결정권자의 채용업무를 보조하기 위한 것일 뿐 그 자체로 독립된 업무라고 볼 수 없다. 최종 합격 결정은 면접위원이 아닌 최종 인사권자의 권한이므로 면접위원이 오인, 착각 또는 부지에 빠지게 되었더라도 이로 인해 채용업무 자체가 방해될 우려가 생겼다고 보기도 어렵다. 또한 면접위원은 면접 대상자들을 평가할 권한만 가질 뿐이어서 해당 지원자가 어떠한 과정을 거쳐 면접전형에 이르게 되었는지 여부에 관한 판단은 면접위원의 권한에 포함되지 않는다. ○ 신입사원 채용에 관하여 최종 권한을 가진 이CC가 인사담당자인 피고인 서DD, 김AA, 김BB 등과 공모하여 채용을 진행하였으므로, 법인인 ☆에 대한 위계가 있었다고 볼 수 없다. 2) 양형부당 제1 원심이 피고인 서DD에게 선고한 징역 8월에 집행유예 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 마. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해 ○ 증거능력에 관한 법리오해(제1 원심판결에 대하여) 검사가 제1 원심 법원에 제출한 증거 중 순번 471번(증거명칭: 이CC 사용 아이폰, 아이패드2, 아이패드미니 모바일 분석자료 CD, 이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)은 피고인 이CC, 서DD의 특별활동비 횡령 혐의사실에 대한 2013. 10. 31.자 압수수색영장에 의하더라도 보전의 필요성 및 혐의사실과의 관련성이 존재하는 경우에 해당하여 증거물 수집 완료 후에도 수사기관이 이를 보관할 수 있다. 검사가 이 사건 부정채용 혐의사실과 관련하여 발부받은 압수수색영장에 따라 위와 같이 수사기관이 적법하게 보관하던 이 사건 전자정보를 압수한 이상 이 사건 전자정보 및 이에 기초한 2차적 증거는 모두 증거능력이 인정된다. ○ 김FF 정규직 채용 관련 사실오인 내지 법리오해(제2 원심판결에 대하여) 서DD의 진술은 신빙성이 있고 그와 별개로 채용 기회의 제공이라는 뇌물성, 국정 감사와 부정채용의 시간적 근접성 등 뇌물공여의 시기, 부정채용의 과정, 피고인 김EE의 경력과 ☆와의 관계, 김FF의 경쟁력 등을 종합하면, 피고인 이CC가 피고인 김EE에게 김FF의 채용 기회를 뇌물로 제공하고, 피고인 김EE가 이를 알고 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 양형부당(제1 원심판결에 대하여) 제1 원심이 피고인 김AA, 김BB, 이CC, 서DD에게 선고한 형(피고인 김AA: 징역 8월에 집행유예 2년, 피고인 김BB: 벌금 700만 원, 피고인 이CC: 징역 1년, 피고인 서DD: 징역 8월에 집행유예 2년)은 모두 너무 가벼워서 부당하다. 2. 이 법원의 판단 대상과 순서 피고인 김AA, 김BB, 이CC, 서DD에 대하여 제1 원심판결이 선고되었고, 피고인 이CC, 김EE에 대하여 제2 원심판결이 선고되었다. 피고인 김AA, 김BB, 이CC, 서DD은 제1 원심판결에 대하여 항소하였고, 검사는 제1, 2 원심판결에 대하여 모두 항소하였다. 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 이하에서는 피고인 김BB, 이CC, 서DD의 제1 원심판결의 업무방해죄에 대한 법리오해 주장, 피고인 이CC의 제1 원심판결의 공모 관련 사실오인 내지 법리오해 주장, 검사의 제1 원심판결의 증거능력에 관한 법리오해 주장, 김FF의 채용과 관련하여 피고인 이CC의 제1 원심판결에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장과 검사의 제2 원심판결 중 피고인 이CC에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장, 검사의 제2 원심판결 중 피고인 김EE에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장, 피고인 김AA, 김BB, 서DD, 이CC의 제1 원심판결에 대한 양형부당 주장과 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장의 순서로 판단하기로 한다. 3. 피고인 김BB, 이CC, 서DD의 업무방해죄에 관한 법리오해 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가르킨다. 대학의 학칙 등에 따라 대학의 입학에 관한 업무가 총장의 권한에 속한다고 하더라도, 그중 면접업무는 면접위원들에게, 신입생 모집과 사정업무는 교무위원들에게 각 위임되었고, 그 수임자들은 각자의 명의와 책임으로 수임 받은 권한을 행사하여야 한다. 따라서 위와 같이 위임된 업무는 면접위원들 및 교무위원들의 독립된 업무에 속하고, 총장과의 관계에서도 타인의 업무에 해당한다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92도255 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 등 참조). 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결 등 참조). 조작되지 않은 필기시험 점수에 의할 경우 면접시험에 응시할 자격이 없는 응시자를 점수조작행위에 의하여 면접시험에 응시할 수 있게 하였다면, 점수조작행위는 면접위원으로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에 해당하고, 면접위원이 점수조작행위에 관하여 공모 또는 양해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 위계에 의하여 면접위원이 수행하는 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되었다고 보아야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). 업무방해의 고의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야만 하는 것이 아니고, 자신의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견으로 충분하며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로도 인정된다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2015도12094 판결 등 참조). 나. 업무방해죄의 성립 여부에 관한 판단 피고인 김BB, 이CC, 서DD은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 제1 원심은 그 판결서에 위 피고인들의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 ①~⑥의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 김BB, 이CC, 서DD의 업무방해죄를 인정한 제1 원심의 판단에 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이에 배치되거나 전제를 달리하는 피고인 김BB, 이CC, 서DD의 주장은 받아들일 수 없다. ① ☆의 대졸 신입사원 공개채용은 ‘서류전형 → ☆ 인·적성검사 → 1차 실무면접 → 2차 임원면접 → 최종합격’의 절차로, 홈고객서비스직 공개채용은 ‘서류전형 → 인성검사/직무역량평가 → 면접’의 절차로 진행되었고, ☆ 인재경영실은 위 각 면접전형의 면접위원들을 별도로 위촉하여 그들로 하여금 면접업무를 수행하도록 하였다. 피고인 이CC가 ☆의 대표이사로서 회사를 대표하며 ☆의 인사규정시행세칙 제14조 제4항, 제15조 제1항 등에 따라 직원 채용 전반에 관한 포괄적인 권한을 행사할 수 있다고 하더라도, 위와 같이 각 면접전형에 관한 업무가 면접위원들에게 위임된 이상 수임자인 면접위원들은 각자의 명의와 책임으로 부여된 권한을 행사하여야 한다. 면접위원들이 수임한 면접업무가 채용업무 전체를 구성하는 하나의 요소라고 하더라도, ☆가 위와 같이 면접위원들에게 면접업무를 위임한 취지, 채용절차에서 면접의 비중 및 중요도 등을 고려하면 전체 채용업무와 별개로 그 자체로 보호할 가치를 가진 독립적인 업무라고 봄이 타당하다. ② ☆의 공개채용절차에서는 양적 평가 원칙에 따라 각 전형별 고득점자 순으로 다음 면접전형에 응시할 자격이 부여되었다. 피고인 이CC 등은 각 전형별 점수 순위에 의할 경우 원칙적으로 불합격권에 속하여 다음 전형에 진출할 수 없는 지원자를 합격으로 변경하여 면접위원들이 면접을 보도록 하였다. 이러한 지원자들은 피고인 이CC 등에 의해 단지 ‘합격자로 결정’된 것일 뿐 이로써 다음 면접전형에 응시할 정당한 자격을 갖추게 되었다고 보기 어렵다. 그러므로 이는 면접위원들로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에 해당하고, 면접위원들의 면접업무의 적정성 내지 공정성을 해하는 것으로 인정할 수 있다. 면접위원에 대한 위계가 있었는지를 판단함에 있어 원래의 전형 결과대로라면 다음 단계 전형에 응시할 자격이 없는 지원자를 자의적으로 합격자로 결정하여 이후 전형에 응시할 수 있도록 하는 것과 원점수를 조작하여 해당 전형의 순위를 변경하는 방법으로 다음 전형 응시자격을 주는 것 사이에 차이가 있다고 볼 수도 없다. ③ 관심지원자 또는 내부임원추천자 명단은 대졸 공채의 경우 인재경영실과 비서실, 홈고객서비스직 공채의 경우 홈부문협력팀, 인재경영실과 비서실 내부에서만 공유되어 면접위원들은 면접 당시 위와 같은 명단의 존재를 알 수 없었고 특히 ☆의 각 면접전형은 모두 블라인드 방식으로 진행되었다. 2012년 상반기 및 하반기 대졸 공채와 2012년 홈고객서비스직 공채에 참여한 면접위원들은 모두 수사기관에서 해당 지원자가 이전 단계에서 불합격 대상이었음에도 면접시험에 응시하였다는 사실을 알지 못하였다는 취지로 진술하였고, 인재경영실 직원들도 면접위원들에게 위와 같은 사실을 사전에 고지한 바 없다고 진술하였다. ④ 단계별 전형에 따른 채용절차에서 각 단계별 업무를 맡은 개별 자연인의 사무분야가 합쳐져 법인 전체의 채용업무를 구성한다. ☆의 내부 규정에 의하여 직원의 채용 권한이 대표이사였던 피고인 이CC에게 있었다고 하더라도, 피고인 이CC가 위 규정에 따라 신규직원의 채용권한을 행사하는 것은 법인인 ☆의 기관으로서의 지위에서 회사의 업무를 집행하는 것에 불과하므로, 신규직원 채용업무가 ☆의 업무가 아니라고 볼 수는 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 참조). 법인인 ☆ 역시 대표이사 등 채용권한 행사자와 별도로 구분하여 보호되어야 할 업무의 주체이다. 신규직원 채용권한을 갖고 있는 대표이사, 면접위원들, 인사업무 담당자 등이 모두 공모 내지 양해하여 부정한 행위를 하는 경우에는 이와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 없어 위계가 존재하지 않아 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 않을 수 있으나, 위계의 상대방이 존재한다면 그 위계의 대상이 된 상대방과 법인에 대한 업무방해죄가 성립할 수 있다. ⑤ ☆의 사기업으로서의 지위, 인사규정시행세칙 등에서 규정한 대표이사의 채용권한 등을 고려하면 ☆는 채용 과정에서 상당한 재량권을 가진다. 그러나 채용에 있어서 재량이라는 것도 그것이 법률을 위반하거나 사회통념상 공정성을 심각하게 침해하는 정도를 허용하는 것은 아니라고 할 것이며 더욱이 기간통신사업자로서 국가의 통신역무를 담당하고 한정된 공공재인 주파수를 할당받아 사업을 영위하는 ☆의 지위, 정보통신사업의 공공적인 성격 등을 고려하면 ☆의 대표이사가 행사할 수 있는 채용 재량권의 범위가 무한정 확대된다고 할 수 없다. 공개채용은 일반적으로 모집, 평가, 채용결정 등 채용에 관한 전체 절차에서 모든 지원자들에게 균등한 기회를 제공하고 동일한 조건하에서 공정한 경쟁과정을 통해 채용 여부를 결정하는 것이다. ☆는 영리를 목적으로 하는 사기업이므로 대표이사가 특별한 영업상 이익을 위하여 필요하다고 판단하였다면 ☆의 이익에 도움이 되는 사람을 공개채용이 아닌 특별채용의 방식으로 채용할 수 있었다. 그러나 ☆는 2012년 상반기, 하반기 및 홈고객서비스직 신입사원을 모두 공개채용을 하겠다고 대외적으로 공지하고 그에 따른 채용절차를 진행하였고, 채용공고에 사회 유력인사 또는 ☆ 내부임원의 청탁이 있었는지 여부를 채용에 고려한다는 사실을 알리지 않았다. 그러나 피고인 이CC, 서DD, 김BB은 채용과정에서 청탁에 따라 관심지원자 또는 내부임원추천자 명단을 만들고, 각 단계별로 불합격권에 속하는 관심지원자 또는 내부임원추천자에 대해서는 별도로 피고인 이CC 등이 합격으로 변경할지 여부에 관한 의사결정을 하였다. 관심지원자 또는 내부임원추천자 명단 관리와 대표이사의 의사결정을 통한 이와 같은 방식의 각 단계별 합격자 결정은 특정 지원자의 가족 또는 추천자의 영향력을 통한 ☆의 이익 등을 고려하더라도 이를 대표이사가 취할 수 있는 채용재량권의 범위 내의 행위라 볼 수 없고, 그 불공정성의 정도도 공고한 공개경쟁채용의 본질에 반하는 것으로서 사회통념상 받아들이기 어려운 정도라고 판단된다. ⑥ 피고인 이CC가 사기업이 경영상 필요에 따라 청탁을 받고 특정 지원자를 채용하는 것이 대표이사의 권한 내의 행위라고 생각하여 업무방해죄가 성립하지 않는다고 생각하였다고 하더라도, 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86도2673 판결 참조). 피고인 이CC의 직업과 경력, 사회적 지위, 이 사건 범행의 경위와 범행 방법 등을 살펴보면, 피고인 이CC는 적어도 자신의 행위가 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식할 수 있었다고 보인다. 설령 피고인 이CC가 그 주장처럼 자신의 행위가 형법상 업무방해죄에 해당되는 줄 몰랐다고 하더라도 이를 위법성의 인식이 없었다거나 이와 같은 인식의 부존재에 정당한 사유가 있다고 보기도 어렵다. 4. 피고인 이CC의 공모 관련 법리오해 주장에 대한 판단 가. 김GG, 정HH 채용 관련 공모 여부 피고인 이CC는 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 제1 원심은 그 판결서에 피고인 이CC의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 ①~⑤의 사정들을 종합하면, 피고인 이CC는 인재경영실이 김GG, 정HH의 1차 면접 결과를 합격으로 변경할 수 있도록 최종적인 의사결정을 함으로써 이 부분 업무방해 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위 지배를 하였다고 보이므로, 피고인 이CC가 김AA, 김BB, 서DD 등과 순차로 공모하여 2012년 하반기 내부임원추천자인 김GG과 정HH의 부정채용에 가담한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 이 부분에 대한 제1 원심의 판단은 정당하고 피고인 이CC의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. ① 인재경영실의 인사팀장 권II은 2012년 하반기 대졸 신입사원 채용절차가 모두 완료된 후 2013. 1. 8. 인사운영팀장 김JJ에게 ‘○○’이라는 제목으로 이메일을 보냈다. 여기에는 관심지원자 명단과 내부임원추천자 명단이 첨부되어 있었는데, 내부임원추천자 명단 중 최종 합격한 지원자에 관한 내용은 다음과 같다(제1 원심 증거기록 3권 1,966쪽). ② 김GG의 1차 면접결과 변경과 관련하여, 서DD은 제1 원심 법정에서 “피고인 이CC가 ☆ 대표이사로 취임하기 전 임KK을 소개시켜주면서 ☆에 도움이 될 수 있는 사람이니까 부탁을 하면 잘 도와주라고 이야기 했다. 임KK이 ‘김GG이 잘 아는 분 자녀인데, 인·적성검사까지 다 통과했다. 면접 좀 잘 체크해봐라’는 취지로 전화를 했다. 임KK에게 이런 부탁을 받았다는 사실을 피고인 이CC에게 보고하였더니 잘 챙겨보라고 하였다. 김BB에게 김GG이 2차 면접을 볼 수 있도록 했으면 좋겠다는 취지로 이야기했고 이를 피고인 이CC에게 사후 보고하였다.”라는 취지로 진술하였다(제1 원심 공판기록 3권 1,183쪽, 1,204~1,205쪽). 김BB은 제1 원심 법정에서 “서DD에게 김GG의 1, 2차 면접결과를 모두 보고하였다. 원래는 다른 분들은 김AA가 다 하는데 서DD과는 껄끄러우니 대신 결과를 받아오라고 해서 제가 서DD에게 설명을 하고 결과를 받아 김AA에게 보고하고 후속 진행을 했다. 서DD에게 김GG을 합격시켜야 하는지 물었더니 가급적이면 최종 면접까지 볼 수 있게 해줬으면 좋겠다고 하였다.”라고 진술하였다(제1 원심 공판기록 2권 610~611쪽). 그리고 위와 같은 서DD, 김BB의 진술은 다음과 같은 김AA의 제1 원심 법정에서의 진술 즉, “서DD이 김BB에게 김GG을 추천했고, 그래서 김BB이 1차 면접결과를 서DD과 상담했다. 김BB이 저에게 서DD이 김GG을 꼭 합격으로 구제했으면 한다고 보고를 했다. 이를 피고인 이CC에게 보고했고, 피고인 이CC가 결심해서 그대로 집행을 했다.”라는 진술과 부합한다(제1 원심 공판기록 2권 719쪽). ③ 정HH의 1차 면접결과 변경과 관련하여, 김BB은 제1 원심 법정에서 “정HH도 김GG과 마찬가지로 불합격에서 합격으로 변경 의사결정이 된 것이다. 본인은 결정을 내릴 수 있는 위치가 아니고 김AA나 비서실을 통해 의사결정을 받았다.”라고 진술하였고(제1 원심 공판기록 2권 612~613쪽), 김AA도 제1 원심 법정에서 ‘정HH의 1차 실무면접 결과 역시 피고인 이CC에게 보고하고, 피고인 이CC의 결심을 받아 불합격을 합격으로 변경하였다’는 취지로 진술하였다(제1 원심 공판기록 2권 719쪽). ④ 김AA는 수사기관에서부터 제1 원심 법정에 이르기까지 일관되게 불합격한 내부 임원추천자를 합격으로 변경하는 최종 의사결정은 피고인 이CC가 하는 것이고, 인재경영실은 피고인 이CC에게 의견을 제시해 줄 뿐이라고 진술하고 있다. 구체적으로는 “회장님께 최종 결심을 받고 나서 그 다음에 저희가 집행을 해야 되니까, 그것은 보고 드리지 않을 수 없는 것이지요. 또 회사의 규정상 ‘채용에 관한 최종 책임은 CEO에게 있다’고 되어있으니까요.”(제1 원심 공판기록 2권 720쪽), “인재경영실 입장에서 최선의 안을 만드는 것이고 그 다음에 저희가 볼 때는 의견이지 이것을 가지고 실행할 수 있는 것은 아니지요. 그래서 저희가 실행하기 위해서는 회장님께 재가를 받아야지요.”(제1 원심 공판기록 2권 721쪽). “실무 면접(1차 면접) 또는 임원 면접(2차 면접)을 봐서 결과가 나오면 그 결과가 기재된 명단을 들고 CEO를 만나 단독으로 대면보고를 하면서 상의를 드렸습니다. 불합격으로 나오면 일단 추천자들의 얘기를 들어보고 저희가 나름대로 합격여부에 대한 의견을 가지고 가서 합격처리를 할지 여부에 대하여 이CC 회장에게 보고를 한 다음 승인을 받았다는 의미입니다.”(제1 원심 증거기록 3권 2,835쪽)라고 진술하였다. ⑤ 위와 같이 김GG, 정HH의 부정채용에 관여한 서DD, 김AA, 김BB의 진술이 주요 부분에서 일치하고, 특히 김AA는 피고인 이CC가 직접 청탁하지 않은 내부임원추천자의 경우에도 모두 피고인 이CC에게 보고하고 지시를 받아 진행하였다고 진술하고 있다. 여기에 피고인 이CC의 회사 내 지위와 역할, 지배력, ☆의 의사결정 구조와 관행 등을 더하여 보면, 김GG, 정HH 등 1차 면접에서 불합격한 내부임원추천자에 대한 합격 처리는 ☆의 최종 인사권자인 피고인 이CC의 승인이 없이는 불가능 하였던 것으로 보인다. 나. 홈고객서비스직 채용 관련 공모 여부 1) 인정사실 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ☆의 2012년 홈고객서비스직 공개채용과 관련하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① ☆ 홈고객부문은 2012. 6. 19.~6. 28. 약 3,600명으로부터 지원서를 접수받아 2012. 7. 13.경 서류전형 합격자를 발표하였고, 2012. 7. 29. 인성검사 및 직무역량검사를 실시하여 2012. 8. 9. 합격자를 발표하였으며, 2012. 8. 18.~8. 19. 면접을 실시하여 2012. 8. 24. 수습임용대상자 320명을 발표하였다. ② 인재경영실의 공LL은 2012. 8. 3. 16:09 홈고객협력팀 소속으로 홈고객서비스직 채용 실무를 담당한 연MM에게 “고객서비스직 인성검사 결과 확인요청”이라는 제목으로 다음과 같은 이메일을 보냈다(제1 원심 증거기록 4권 3,528쪽). ③ 연MM는 2012. 8. 6. 10:53 홈고객협력팀장 오NN에게 위 이메일을 전달하면서 아래와 같이 관심지원자의 인성검사 결과를 알려주었다(제1 원심 증거기록 4권 3,528쪽). ④ 김BB은 2012. 8. 7. 17:24 비서팀장 옥OO에게 김AA, 권II, 공LL을 참조로 하여 “[의견요청] 고객서비스직 관심지원자”라는 제목으로 다음과 같은 이메일을 보냈고, 옥OO은 같은 날 17:59 비서실장 심PP에게 이를 그대로 전달하였다(제1 원심 증거기록 5권 4,890쪽). 위 이메일에 첨부된 ‘관심채용자(고객서비스).xlsx’ 파일에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다(제1 원심 증거기록 5권 4,891쪽). ⑤ 권II은 2012. 8. 20. 17:02 옥OO에게 김AA, 김BB을 참조로 하여 다음과 같은 이메일을 보냈고, 옥OO은 같은 날 18:08 심PP에게 이를 전달하였다(제1 원심 증거기록 5권 4,895쪽). 위 이메일에 첨부된 ‘홈고객서비스직 관심지원자 채용경과_20120820.pdf’ 파일에는 아래와 같이 인성/직무역량검사의 ‘최종결과’란이 ‘불합격권’에서 ‘불→합격’으로 변경되었고, 2012. 8. 18.과 2012. 8. 19. 이루어진 면접결과가 추가로 기재되었다(제1 원심 증거기록 5권 4,897쪽). ⑥ 그 후 김QQ, 서RR, 이SS, 김TT은 2012년 홈고객서비스직 공채에 최종합격 하였다. 2) 판단 위 인정사실, 인재경영실과 홈고객부문, 비서실 임직원 사이의 이메일 및 그 첨부파일 내용 등을 비롯하여 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 ①~⑥의 사정들을 종합하면, 피고인 이CC는 홈고객서비스직 채용 과정에서도 단지 관심지원자의 명단을 보고받는 것을 넘어 그 합격 여부를 결정하는 과정에 관여하였으므로 기능적 행위 지배를 통해 2012년 홈고객서비스직 부정채용에 가담한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 대한 제1 원심의 판단은 정당하고 피고인 이CC의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. ① ‘관심지원자’는 피고인 이CC가 직접 청탁을 받아 그 관리를 지시한 지원자를 의미한다. 피고인 이CC는 수사기관에서 “저는 청탁이 들어오면 이를 비서실에 주고, 인재실에 전달하라고 하고 저는 잊어버립니다. 청탁을 무시하면 저는 편하지만 회사는 엄청난 데미지를 받기 때문입니다.”라고 진술하였고(제1 원심 증거기록 7권 5,698쪽), 심PP은 수사기관에서, “피고인 이CC는 공채시마다 ‘누가 지원했다는데 알아보라’며 쪽지를 주거나 이름을 불러줍니다. 그러면 제가 이름을 수첩에 적거나 그 쪽지를 가지고 나와서 옥OO에게 주면, 옥OO이 이를 인재경영실에 전달합니다. 그것이 ‘관심지원자’ 명단이 되는 것입니다. 인사부서에서는 ‘비서실에서 전달했다는 것을 회장 지시사항’으로 알고 있습니다. 그리고 인사부서에서 각 전형마다 결과를 비서실로 보고하면, 이를 피고인 이CC에게 보고하고 피고인 이CC가 ‘그 사람을 합격시켜서 면접까지 보게 해줘라’고 말을 하면 이를 인재실에 다시 전달하였습니다. 그리고 회장 지시사항이므로 인재경영실장이 주기적으로 그 관심지원자들의 자료를 들고 와서 보고를 하고 또 지시를 받고 그리하였습니다.”라고 진술하였다(제1 원심 증거기록 7권 5,710~5,711쪽). ② 홈고객부문 채용과정에서도 옥OO은 김BB에게 관심지원자들을 챙겨보라는 지시를 하면서 각 단계별 진행 결과와 합격가능성 등에 관하여 파악해달라는 요청을 하였다. 김BB은 공LL에게 관심지원자 6명을 알려주면서 전형별 합격 여부를 챙겨보라는 지시를 하였고(제1 원심 공판기록 2권 656~657쪽, 제1 원심 증거기록 4권 3,460쪽), 이에 따라 공LL은 연MM에게 김QQ, 서RR, 이SS, 김TT 등 지원자 6명의 명단을 전달하며 인성검사 결과 발표 전에 합격 여부를 미리 알려달라는 메일을 보냈다(제1 원심 증거기록 4권 3,528쪽). 관심지원자의 명단은 비서실에서 인재경영실을 통해 홈고객협력팀으로 전달되었고 비서실의 지시는 곧 피고인 이CC의 뜻이 반영되어 있는 것으로 받아들여졌다. ③ 당시 홈고객부문 부문장이었던 서DD은 피고인 이CC로부터 관심지원자의 전형별 결과를 변경하라는 지시를 직접 받은 사실이 없다고 진술하고(제1 원심 공판기록 3권 1,224쪽), 위 관심지원자들을 청탁한 정UU나 김VV도 피고인 이CC에게 직접 이야기한 사실은 없다고 진술하고 있다(정UU의 당심 증인신문 녹취서 5쪽, 제1 원심 증거기록 7권 6,211쪽). 그러나 앞서 본 바와 같이 관심지원자 명단이 비서실에서 작성되고 관리된 이상 피고인 이CC가 아닌 다른 경로를 통해 관심지원자에 대한 청탁이 전달되었을 가능성을 쉽게 상정하기 어렵다. 심PP도 제1 원심 법정에서 ‘관심지원자는 항상 피고인 이CC가 말해주면 인재실에 전달하는 것이므로 피고인 이CC에게 전달받았을 것으로 생각된다. 대외 부서에서 피고인 이CC 모르게 비서실에 따로 부탁할 수는 없다’는 취지로 진술하였다(제1 원심 공판기록 2권 897~898쪽). 홈고객부문, 인재경영실, 비서실 소속 임직원들이 피고인 이CC의 지시나 관여 없이 자발적으로 관심지원자 명단을 작성하고 이를 각 부서별로 순차 전달하고 의견을 묻는 번거로운 절차를 거쳐 특정 지원자를 특별하게 취급할 이유나 동기도 찾아볼 수 없다. ④ 홈고객서비스직 채용 실무에 관여한 인재경영실의 공LL과 홈고객협력팀 오NN은 수사기관에서, ‘옥OO이 불합격을 합격으로 변경하라고 김BB에게 지시하면, 김BB이 권II이나 공LL에게 지시하고, 공LL이 오NN에게 협조요청을 하였다. 오NN은 이러한 협조요청을 받으면 서DD에게 인재실에서 지원자를 합격시키라고 한다고 보고하고, 서DD이 그렇게 진행하라고 지시하면 연MM에게 이를 전달하였다’는 취지로 진술하였다(제1 원심 증거기록 6권 5,303~5,305쪽). 즉 피고인 이CC가 직접 서DD에게 관심지원자의 채용을 지시한 것은 아니더라도, ‘비서실(옥OO) → 인재경영실(김BB, 권II, 공LL) → 홈고객협력팀(오NN)’의 과정을 통해 피고인 이CC의 의사가 서DD에게 전달되어 서DD이 불합격 대상인 관심지원자를 합격으로 변경하는 결정을 한 것으로 보인다. ⑤ 관심지원자 중 김QQ과 서RR은 서류전형에서 불합격 대상자였으나 합격으로 변경되었다. 이와 관련하여 비서실의 옥OO과 심PP은, ‘홈고객서비스직의 관심지원자도 대졸 공채와 동일한 과정으로 진행하였기 때문에 관심지원자가 서류전형에서 불합격 대상이었다면 이 역시 피고인 이CC에게 보고했을 것’이라는 취지로 진술하였다(제1 원심 공판기록 2권 923쪽, 제1 원심 증거기록 6권 5,442쪽). ⑥ 피고인 이CC가 홈고객서비스직 채용 과정에서 관심지원자의 명단을 단순히 보고만 받았다고 보기는 어렵다. 김BB은 인성검사/직무역량평가 전형의 합격자 발표 2일 전에 옥OO에게 관심지원자 4명의 최종결과가 ‘불합격권’임을 알리면서 “최종 의견을 부탁드립니다.”라는 메일을 보낸 이유에 관하여 ‘합격자 발표 전에 비서실로부터 의사결정을 받아야 했기 때문’이라고 진술하였다(제1 원심 증거기록 6권 5,175쪽). 옥OO은 심PP에게 위 메일을 그대로 전달하였고, 이후 불합격권이었던 관심지원자 4명은 모두 합격으로 처리되어 2012. 8. 19. 면접시험에 응시하였다. 면접전형이 끝난 2012. 8. 20. 권II은 옥OO에게 관심지원자 4명의 면접 결과를 알려주면서 “저희 인재실장님께서 본 내용을 수요일경에 별도 보고하실 것으로 알고 있습니다.”라는 메일을 보냈고, 위 메일의 첨부파일에는 관심지원자 4명의 인성검사/직무역량평가의 최종 결과가 “불→합격”이라고 기재되어 있다. 김AA는 수사기관에서 :위 자료를 직접 가지고 가서 피고인 이CC에게 보고한 후 피고인 이CC의 지시대로 결정하였다.”라고 진술하였다(제1 원심 증거기록 7권 5,718쪽). 5. 검사의 증거능력에 관한 법리오해 주장에 대한 판단 검사는 이 사건 전자정보 및 그에 기초하여 획득한 2차적 증거들의 증거능력이 인정되어야 한다고 주장한다. 그러나 제1 원심이 그 공소사실 모두에 대하여 유죄판결을 선고한 이상 검사의 위 주장은 법리오해로 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없어 적법한 항소이유라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 제1 원심의 판단을 관련 법리 및 기록에 비추어 면밀히 살펴보더라도 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그것이 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 6. 피고인 이CC의 김FF 관련 사실오인 내지 법리오해 주장과 검사의 피고인 이CC에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단2) 가. 제1 원심과 제2 원심의 상이한 판단 서DD은 제1, 2 원심 법정에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 「피고인 이CC로부터 ‘김EE 의원이 우리를 위해서 열심히 일을 하니 스포츠단에서 임시직으로 일하는 김FF을 정규직으로 근무할 수 있도록 해보라’는 지시를 받았다. 2011년경 피고인 이CC, 김EE와 함께 여의도 KBS 별관 뒤편에 있는 김EE의 단골 일식집 ‘◎수사’에서 저녁을 먹은 사실이 있다. 김EE가 피고인 이CC와의 저녁 식사를 제안하였고, 피고인 이CC에게 보고한 후 약속을 잡았다. 김EE와 저녁 약속이 잡히자 미리 피고인 이CC에게 김EE의 딸 김FF이 ☆ 스포츠단에서 계약직으로 근무하고 있는 사실을 보고하였고, 피고인 이CC가 김FF의 파견계약직 근무사실을 알게 되었다.」 [각주2] 피고인 이CC의 제1 원심판결에 대한 항소이유와 검사의 제2 원심판결 중 피고인 이CC에 대한 항소이유는 쟁점이 같으므로 함께 판단한다. 제1 원심은 위와 같은 서DD의 진술에 신빙성이 있다고 보아 이를 바탕으로 피고인 이CC가 서DD, 김AA, 김BB 등에게 김FF의 부정채용을 지시하여 면접위원들의 면접업무 및 ☆의 신입사원 채용업무를 방해하였다고 판단하였다. 그러나 제2 원심은, 제1 원심판결 선고 후 제2 원심 법원에 제출된 주식회사 우리카드에 대한 금융거래정보 요구에 대한 회신결과에 따라 서DD의 법인카드가 2009. 5. 14. ◎수사에서 710,000원 결제되었으므로 2011년 ◎수사 만찬에 관한 서DD의 진술은 믿을 수 없고, 피고인 이CC가 김FF을 정규직으로 채용하라고 지시하였다는 서DD 진술의 신빙성을 인정하기 어려우므로 피고인 이CC가 김FF이 ☆ 스포츠단에 파견계약직으로 근무하고 있는 사실을 알고 있는 상태에서 서DD에게 정규직 채용을 지시하는 방법으로 김EE에게 김FF의 취업 기회를 공여하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다며 피고인 이CC의 뇌물공여 부분을 무죄로 판단하였다. 이처럼 제1 원심과 제2 원심은 서DD 진술의 신빙성에 관한 판단을 달리하면서 제1 원심은 피고인 이CC의 김FF 부정채용 지시 사실을 인정하였으나, 제2 원심은 김FF 부정채용 지시 사실이 증명되지 않았다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 제1, 2 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 1)~6)의 사정들 즉 2012년 하반기 김FF에 대하여 부정한 절차에 따라 채용이 이루어진 점, 김FF의 부정채용에 대한 피고인 이CC의 공모, 피고인 이CC가 지시하였다는 서DD 진술의 신빙성, 김FF 채용에 대한 직무관련성 및 대가성, 김FF의 부족한 경쟁력, 2012. 10. 15. 오전 피고인 이CC의 동선 등을 종합하면, 피고인 이CC는 2012. 10. 중순경 김EE의 2012년 국정감사에서의 증인 채택 반대에 대한 보답으로 김EE의 딸 김FF을 정규직으로 채용하도록 서DD 등에게 지시하여 이를 모르는 전형별 심사위원들 및 ☆의 신입직원 채용 업무를 방해하고, 김FF을 2013. 1. 2. ☆ 대졸 공채 정규직에 최종 합격시킴으로써 국회의원이자 국회 환경노동위원회 간사인 김EE에게 딸 김FF의 취업 기회라는 재산상 이익을 뇌물로 공여한 사실을 인정할 수 있다. 1) 2012년 하반기 김FF에 대한 부정채용 ① ☆의 2012년 하반기 대졸 공채에서 김FF에 대한 채용이 이루어진 과정은 다음과 같다. ○ 김FF은 파견사업주인 주식회사 □휴먼(이하 ‘□휴먼’이라 한다)과 근로계약을 체결하고 2011. 4. 1.부터 사용사업주인 ☆ 스포츠단에서 근무하기 시작하였다가, 한 차례 계약을 연장하여 2012. 10.경에는 약 1년 6개월째 파견계약직 신분으로 ☆에서 근무하고 있었다. ○ ☆는 2012년 하반기 대졸 신입사원 공개채용을 위해 2012. 9. 1.부터 2012. 9. 17.까지 지원서를 접수받아 서류전형을 거쳐 2012. 9. 28. 서류전형 합격자를 발표하였고, 2012. 10. 7. 인·적성검사를 실시하여 2012. 10. 16. 인·적성검사 합격자를 발표하였으며, 2012. 10. 30.부터 2012. 11. 14.까지 1차 실무면접을 거쳐 2012. 11. 22. 1차 실무면접 합격자를 발표하고, 2012. 11. 28.부터 2012. 12. 4.까지 2차 임원면접을 마친 후 2012. 12. 11. 2차 임원면접 합격자를 발표하는 4단계 전형을 거쳐 2012. 12. 21. 임용예정자를 발표하고 2013. 1. 2. 최종 합격자 292명을 신입직원으로 채용하였다. ○ 김FF은 위와 같은 ☆의 2012년 하반기 대졸 신입사원 공채에서 지원서 접수기간인 2012. 9. 1.부터 2012. 9. 17.까지 사이에 입사지원서를 제출하지 않았다. 이에 김FF은 서류전형 심사대상이 되지 않았고, 2012. 10. 7. 인·적성검사에도 응시하지 않았다. ○ ☆의 이WW은 2012. 10. 15. 17:13 한국행동과학연구소 측에 김FF의 이름과 주민등록번호가 기재된 이메일을 보내면서 온라인 인성검사 수검대상자로 추가하여 줄 것을 요청하였다(제1 원심 증거기록 1권 793쪽). ○ 이WW은 2012. 10. 15. 17:18 김FF에게 다음과 같은 이메일을 보내면서 온라인 인성검사 수검 방법을 함께 알렸다(제1 원심 증거기록 2권 1,572쪽). ○ 김FF은 2012. 10. 16.경 온라인으로 인성검사를 치렀는데, 그 결과는 D유형에 해당하였다(제1 원심 증거기록 1권 841쪽). ☆의 기준에 따르면 D유형은 불합격 대상으로서, 2012년 하반기 대졸 신입사원 공채에서 2012. 10. 7. 인성검사를 치른 2,097명 중 159명이 D, E, R 유형으로 나왔는데, 이들은 모두 불합격하여 다음 단계 전형을 치르지 못하였다(제1 원심 증거기록 1권 830~840쪽). ○ 이WW은 2012. 10. 16. 15:11 김FF에게 “입사 지원서 작성 안내”라는 제목으로 다음과 같은 이메일을 보냈다(제1 원심 증거기록 3권 1,969쪽). ○ 김FF은 2012. 10. 18. 17:16 이WW에게 위 이메일에 답장하는 형식으로 입사지원서를 첨부하여 보냈다(제1 원심 증거기록 3권 1,968쪽). ○ 이WW은 2012. 10. 18. 18:17 김FF에게 “면접일 안내”라는 제목으로 다음과 같은 이메일을 보냈다(제1 원심 증거기록 3권 1,968쪽). ○ 김FF은 2012. 10. 19. 17:48 이WW에게 위 이메일에 회신하면서 ‘입사지원서-김FF.xls’ 파일을 첨부하여 종전 입사지원서의 공란 부분을 채워서 다시 입사지원서를 보냈다(제1 원심 증거기록 3권 1,968쪽). ○ 김FF은 2012. 11. 2. 치러진 1차 실무면접에 응시·합격하여 2차 임원면접 대상자가 되었고, 2012. 11. 29. 있었던 2차 임원면접도 합격하여, 2013. 1. 2. ☆의 정규직 사원으로 입사하였다. ○ 권II은 2012년 하반기 대졸 신입사원 채용절차가 모두 완료된 후 2013. 1. 8. 인사운영팀장 김JJ에게 ‘○○’이라는 제목으로 이메일을 보냈다. 여기에는 관심지원자 명단과 내부임원추천자 명단이 첨부되어 있었는데, 내부임원추천자 명단 중 최종 합격한 지원자에 관한 내용은 다음과 같다(제1 원심 증거기록 3권 1,966쪽). ② 이와 같이 김FF은 공고된 접수기간에 입사지원서조차 제출하지 않았으나 2012년 하반기 대졸 신입사원 공채 대상자가 되었고, 입사지원서와 자기소개서를 작성함에 있어서도 인재경영실 직원이 입사지원서 양식을 직접 보내주면서 지원 분야를 지정해 주고 자기소개서에 쓸 지원동기를 알려주거나 자기소개서의 주요 부분을 공란으로 제출하자 이를 보완할 것을 요청하는 등 특별한 관리를 받았으며, 인성검사에서 D유형(성실성, 참여의식 등이 부족해서 최소한의 업무수행 예상)으로 평가되어 불합격 기준에 해당하고 적성검사에 응시하지 않았음에도 후속 면접전형 응시 기회를 제공받아 최종 합격하였다. 즉 김FF은 ☆의 2012년 하반기 대졸 신입사원 공개채용 절차에서 다른 지원자에게는 주어지지 않았던 여러 혜택들을 제공받아 부정하게 채용되었다. ③ 김FF은 제2 원심 법정에서 자신의 정규직 채용 경위에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. 「2012년 하반기 공채에 지원해야 하는지 고민이 많았는데, 서류 접수 기간 즈음에 이WW에게 고민을 털어놓았다. 이WW이 지원서를 주면 챙겨봐 주겠다고 하였다. 그래서 서류 접수 기간에 이WW에게 입사지원서와 자기소개서를 출력하여 제출하였고, 이WW에게 ‘하드카피’로 지원서를 제출함으로써 ☆의 공채 절차에 응시한 것으로 생각하였다. 이후 이WW의 안내에 따라 공채 절차에 응하였고, 그러한 절차는 모두 정상적인 것으로 생각하였다.」 그러나 김FF의 진술은 아래와 같은 이유로 그대로 믿을 수 없다. ○ 이WW은 수사기관에서부터 제1, 2 원심 법정에 이르기까지 일관되게 ‘서류전형과 인·적성검사까지 끝난 상황에서 김FF을 공채에 태우라는 지시를 받았고, 김FF은 온라인으로 서류를 제출하지 않았기 때문에 별도로 지원 서류를 받아야 했다’는 취지로 진술하고 있다. 이러한 이WW의 진술은 당시 작성된 이메일의 내용과도 부합한다. 위 ①항에서 본 바와 같이 이WW이 2012. 10. 15.과 2012. 10. 16. 김FF에게 보낸 이메일은 그 메일을 보낸 시기와 내용 등에 비추어 보면, 공채 절차가 상당 부분 진행된 단계에서 상부의 지시에 따라 김FF의 채용 업무를 처음 시작하면서 작성된 것으로 보인다. 이WW이 이미 김FF으로부터 입사지원서를 출력물로 제출받은 상태에서 이를 보완하기 위해 이루어진 업무처리라 보기 어렵다. ○ 이WW이 임의로 김FF으로부터 입사지원서를 별도로 제출받아 서류전형에 몰래 합격시키고, 온라인 인성검사와 면접전형에 응시할 수 있도록 하는 등의 부정한 업무 처리를 하였다고 볼 만한 어떠한 사정도 없고, 달리 이WW이 허위로 진술할 동기도 찾아볼 수 없다. 김FF은 이WW과 친한 사이여서 호의로 이루어진 일이라고 생각했다고 진술하고 있으나, 이WW은 당시 입사 7년차의 대리이자 2012년 하반기에 처음으로 대졸 신입사원 공채업무를 담당하게 된 실무진으로서, 김FF과는 소속 부서, 담당 업무, 직급 등이 확연히 다르고, 두 사람이 같은 층에서 근무하였다는 사실 외에 특별한 관계가 있었다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 이WW은 제2 원심 법정에서 ‘김FF에게 대졸 공채가 진행 중이라거나 지원서류를 주면 대신 접수해주겠다는 말을 한 사실이 없다’고 하면서, 검사의 “김FF은 당시 자신이 출장으로 자리를 비울 때가 많아서 이WW이 대신 서류접수를 해주겠다고 이야기를 한 것 같다고 주장하는데, 어떤가요.”라는 질문에 “당황스러운데요. 그런 적이 없고요, 그것도 말이 안 되는 상황인 것 같습니다.”라고 진술하였다(제2 원심 공판기록 4권 1,624쪽). ○ 권II은 제2 원심 법정에서 “서류 자체를 접수하지 않았고 인·적성검사가 벌써 끝난 상태였기 때문에 기본적으로 프로세스를 진행하기 어려운 상태였다. 윗선에서 중간에 태우라는 결정이 났기 때문에 김FF에게 기본적으로 어떻게 해야 되는지 안내해 줄 필요가 있었다. 김FF을 만나 ‘들으셨죠’라고 물었더니 무슨 이야기인지 알겠다는 정도의 가벼운 떨림을 느낄 수 있었다. 목적을 밝히지 않고 이야기했을 때 잘 모른다면 무슨 이야기인지 되물었을 것인데 그런 것들은 없었다.”라고 진술하였다(제2 원심 공판기록 4권 1,651~1,653쪽). 이는 당시 이WW이 작성한 이메일 등 객관적인 자료와 이WW의 진술에 부합할 뿐 아니라 권II이 허위로 진술할 별다른 동기도 찾아보기 어려워 그 신빙성이 높다. 반면, 김FF은 수사기관에서는 ‘권II으로부터 인성검사 실시 관련해서 이야기를 들은 기억이 없다’는 취지로 진술하였다가(제2 원심 증거기록 8권 6,433쪽) 제2 원심 법정에서는 권II을 따로 만나 안내를 받은 사실이 있다고 하면서도 권II의 평소 성행이 불량하였다고 주장하면서 “채용 이야기를 하는데 ‘왜 저렇게 이야기하나, 나한테 또 환심을 사려고 하나, 꼬드기려고 하나?’ 생각 정도만 했고 그 외의 것은 집중해서 듣지도 않았다.”라며 권II 진술의 신빙성을 탄핵하는 취지의 진술을 하였는데(제2 원심 공판기록 4권 2,037쪽), 김FF의 위와 같은 진술만으로 권II의 진술을 믿기 어렵다고 볼 수 없다. 2) 김FF 부정채용에 대한 피고인 이CC의 공모 위와 같이 김FF이 2012년 하반기 공채절차 중간에 지원할 수 있었던 것은 피고인 이CC로부터 시작된 정규직 전환 및 정규직 채용 지시에 기인한 것이다. 서DD은 제1, 2 원심 법정에서 “피고인 이CC로부터 ‘김EE 의원이 우리 ☆를 위하여 열심히 일을 하니 ☆ 스포츠단에서 임시직으로 일하는 김FF을 정규직으로 근무할 수 있도록 해보라’는 지시를 받았다. 경영지원실장 권XX에게 이를 지시하였더니 권XX이 ‘파견 계약직을 정규직으로 전환하는 제도는 없고 당시 진행 중인 대졸 공채에 태워야 하는데 이는 인재경영실장 김AA의 허락이 필요하다’고 했다. 당초 피고인 이CC가 이야기한 정규직 전환이 아니라 대졸 신입사원 공채이기 때문에 피고인 이CC에게 보고해야 하는 문제라는 생각이 들어 다시 보고하였더니 피고인 이CC가 ‘김AA와 상의하여 처리하라’고 지시하였다.”라는 취지로 진술하였다. 김AA는 수사기관에서, “1차 면접 후 피고인 이CC에게 그 결과를 아래와 같은 표로 보고하였는데, 거기에는 서류전형과 인·적성검사 결과도 포함되어 있었다. 내부임원추천자 명단에 김FF의 채용 경과도 기재되어 있었으나 김FF은 면접 점수가 합격권이어서 김FF에 대하여 피고인 이CC와 상세하게 이야기를 나눈 기억은 없다.”는 취지로 진술하기도 하였다(제1 원심 증거기록 3,509~3,511쪽). 3) 서DD 진술의 신빙성 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조). 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도3577 판결 등 참조). 제1, 2 원심과 이 법정에서의 서DD의 진술과 제1, 2 원심과 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 바탕으로 인정되는 아래 ①~④의 사정들을 종합하면, 피고인 이CC가 2012. 10. 중순경 김FF의 부정 채용을 지시하였다는 서DD의 진술은 김AA, 권XX, 이YY, 김BB 등의 진술들 및 다른 객관적 증거들과도 부합하여 충분히 신빙할 수 있고, 이를 도저히 믿을 수 없다고 볼 수 있을 정도로 합리성이나 논리성이 결여되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 이CC가 서DD에게 위와 같이 김FF의 정규직 채용을 지시한 사실에 대한 증명이 이루어졌다고 할 것이다. ① [서DD 진술 요지의 일관성] 제1, 2 원심 법정 및 이 법정에서의 서DD 진술의 요지는, “피고인 이CC로부터 임시직으로 근무하는 김FF을 정규직으로 일할 수 있는지 알아보라는 지시를 받고, 이를 권XX에게 전달하였다. 권XX로부터 정규직 전환 제도는 없고 정규직으로 채용하려면 대졸 신입사원 공채를 거쳐야 하는데 이미 채용절차가 진행 중이어서 인재경영실장의 허락이 필요하다는 보고를 받았다. 이를 피고인 이CC에게 보고하였더니 인재경영실장과 상의하여 처리하라고 하였고, 이에 피고인 김AA에게 전화하여 김FF을 공채에 포함해 달라고 하면서 회장님의 지시사항이라고 하였다.”이다. 서DD은 2019, 4. 24. 수사기관에서 처음 위와 같은 진술을 한 이래로 여러 차례 같은 진술을 하였고, 위와 같은 진술 취지는 제1, 2 원심 법정뿐만 아니라 이 법정에 이르기까지 그대로 유지되고 있다. 서DD은 이 사건 부정채용과 관련하여 2019. 3. 18. 검찰 제1회 피의자신문 조사 시 ‘김FF의 정규직 부정채용’에 가담한 기억이나 그러한 사실이 없다는 취지로 진술한 이래 여러 차례 같은 취지로 진술하다가, 2019. 4. 24. 검찰 진술 시부터 위와 같이 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 그러나 이러한 진술 변경은 7년 정도 지난 사건에 대해 이메일, 채용관련 문서 등의 객관적 증거와 관련자들의 진술 등을 통해 기억을 찾아가는 과정에서 기억의 산일에 따라 자연스럽게 발생할 수 있는 정도라 보인다. 김FF의 정규직 채용 경위가 정확하게 기억나지 않는 상황에서 자신과 피고인 이CC의 관여사실을 함부로 인정하는 진술을 할 수 없었던 것이라 이해할 수 있고, 이후 관련 증거들을 토대로 기억을 되살리게 되었다는 진술 변경 경위도 수긍할 수 있다. ② [서DD의 진술에 부합하는 증거들과 정황] 김AA는 수사 초기부터 제1, 2 원심 법정에 이르기까지 일관되게 ‘서DD로부터 김FF의 정규직 채용에 협조하여 달라는 전화를 받았을 때 ‘회장님 관심 사안’이라는 말을 들었다’는 취지로 진술하였다. 김AA의 진술은 다소 표현상의 차이가 있지만, 서DD의 진술과 주요 부분에서 일치한다. 또한 권XX은 수사기관과 제2 원심 법정에서 “서DD이 2012. 10.경 김EE 의원 딸 김FF을 정규직으로 전환시키라고 했다. 그래서 이YY에게 계약직인 김FF을 정규직으로 전환시키라고 지시하였는데, 이YY가 인재경영실에서 안 된다고 한다고 말하기에 ‘사장 특명인데 안되는 게 어디있냐’는 식으로 화를 냈다. 그리고 곧바로 김BB에게 전화를 해서 김BB을 혼내면서 당장 김FF을 채용시킬 방법을 강구해보라고 했고 김BB이 김AA의 허락을 받아야 한다고 해서 서DD에게 전화하여 보고하였다.”라는 취지로 진술하였고(제2 원심 증거기록 5권 3,267~3,268쪽, 제2 원심 공판기록 2권 939~942), 이YY도 수사기관과 제2 원심 법정에서 “2012. 10.경 권XX이 서DD의 지시사항이라며 김FF의 정규직 전환을 인재경영실에 알아보라고 했다. 김BB에게 문의하였으나 김BB이 안 된다고 하여 이를 권XX에게 보고하였다. 권XX이 ‘사장 지시인데 왜 안 되냐’며 김BB을 심하게 질책하였다.”라는 취지로 진술하였으며(제2 원심 증거기록 5권 3,433~3,434쪽, 제2 원심 공판기록 2권 904~905쪽), 김BB은 수사기관과 제1 원심 법정에서 “이YY가 김FF과 관련하여 계약직의 정규직 전환 사례나 규정이 있는지 물어보기에 없다고 답변해주었다. 그 후 권XX이 갑자기 전화해서 안 좋은 소리를 하기에 놀라서 권XX을 찾아가 ‘계약직을 정규직으로 전환한 사례나 규정이 없어 김FF을 정규직으로 채용하기 곤란하다. 차라리 공채에 태우는 것이 낫다’고 말했더니 권XX이 ‘언제쯤 공채에 태울 수 있냐’고 물었고 ‘2012년 하반기 공채는 진행 중이므로 2013년 상반기 공채에 태우면 될 것 같다’고 보고했더니 권XX이 ‘김FF을 이번 2012년 하반기 공채에 무조건 채용해야 한다’고 말해서 인재경영실장에게 허락을 받아야 하는 사항이라고 답변했다. 김FF 관련 일을 김AA에게 보고하였더니, 김AA가 서DD로부터 전화를 받았다는 말을 했다.”라는 취지로 진술하였다(제2 원심 증거기록 5권 3,264~3,265쪽, 제1 원심 공판기록 2권 661쪽). 이러한 일련의 진술들은 ‘권XX에게 정규직 전환을 지시하였으나 정규직 전환을 위해서는 공채절차에 태우는 방법뿐이라는 보고를 듣고 이를 피고인 이CC에게 보고한 후 김AA의 협조를 구하였다’는 취지의 서DD의 진술과 모두 부합한다. 피고인 이CC의 신임이 두터웠던 비서실장 심PP도 제1 원심 법정에서 “피고인 이CC가 김FF이 공채에 지원을 하였다는 식의 이야기를 지나가는 투로 한 기억이 있다. 서DD에게 들었는지 피고인 이CC에게 들었는지 정확하지는 않으나 피고인 이CC 쪽이 조금 더 가까운 것 같다.”라고 진술한 바 있다(제1 원심 공판기록 2권 891쪽). ③ [서DD의 허위진술 동기 부재] 서DD의 허위진술 동기 여부는 서DD이 김FF을 부정채용하기 위하여 인재경영실에 지시할 동기가 있는지 여부와도 관련된다. 그런데 김AA는 인사업무를 맡기기 위해 피고인 이CC가 외부에서 영입한 임원으로서 CEO 직속기관인 인재경영실의 최고책임자였고 인사 관련 주요사항을 피고인 이CC에게 직접 보고하였다. 특히 김AA는 관심지원자 또는 내부임원추천자 중 면접 결과 불합격권에 속하는 지원자를 합격으로 바꾸는 경우 모두 피고인 이CC에게 보고하고 의사결정을 받았으므로 김FF이 1차 면접에서 불합격권에 속하였다면 이 역시 피고인 이CC에게 보고되었을 것이다. 김FF이 면접에서 합격권에 속하였으므로 김AA가 김FF의 면접 결과를 피고인 이CC에게 보고하지는 않았으나, 서DD이 그러한 위험을 무릅쓰고 김AA에게 거짓말하면서까지 김FF을 무리하게 채용하도록 추진할 만한 이유나 동기가 확인되지 않는다. 서DD에 대한 국정감사 증인 채택은 김FF에 대한 부정채용 지시가 있었던 2012. 10. 15. 전에 이미 결정되었고, 서DD은 국회 문화체육관광방송통신위원회에서 청와대 비서관에 대한 이른바 ‘대포폰’ 제공 의혹과 관련하여 증인으로 채택되어 당시 국회 환경노동위원회 소속이었던 김EE가 영향을 미칠 수 있는 사안도 아니었다. 심PP도 ‘서DD이 피고인 이CC 모르게 회장 지시사항이라고 하면서 인재경영실장에게 지시한다는 것은 상상이 안가는 일’이라고 진술하고 있고(제1 원심 공판기록 2권 894쪽), 김AA도 ‘사장 직책에 있는 사람이 거짓말을 했으리라고는 의심하지 않았고 만약 서DD이 피고인 이CC의 이름을 팔다가 발각이 되면 ☆ 회사 분위기나 피고인 이CC의 성격상 무사할 수 없었을 것’이라 진술하였다(제1 원심 공판기록 2권 724 ~ 725쪽). ④ [2011 년 ◎수사 만찬] 서DD은 피고인 이CC가 김FF의 ☆ 스포츠단 근무 사실을 알게 된 경위에 관하여, 2011년경 피고인 이CC, 김EE와의 ◎수사 만찬에 앞서 피고인 이CC에게 김FF이 ☆ 스포츠단에서 계약직으로 근무하고 있음을 보고하였다고 설명하였다. 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인 이CC, 김EE와 서DD이 2011년 ◎수사 만찬을 한 사실이 인정된다. 설령 이와 사실인정을 달리하여 2011년 ◎수사 만찬이 없었다고 하더라도, 2011년 ◎수사 만찬은 이 부분 공소사실의 일부나 전제사실이 아니므로 그것만으로 이 부분 공소사실의 인정 여부가 달라진다고 볼 수 없을 뿐 아니라 다른 객관적 증거들과 당시 정황에도 부합하는 서DD 진술의 핵심 내용 즉 피고인 이CC가 김FF의 채용을 지시하였다는 사실까지 도저히 믿을 수 없다고 보기 어렵다. ○ 2011년 만찬의 대화 주제, 좌석 배치, 메뉴, 마셨던 술 등에 관한 서DD의 생생한 진술은 직접 경험한 사람이 아니라면 알 수 없을 정도로 구체적이다. 특히 ☆ 농구단이 창단 후 처음으로 우승한 이야기, 농구단에서 근무 중인 김FF에 대한 이야기 등은 세 사람의 공통분모인 김FF에 대한 것으로서 당시 대화가 이루어진 시기나 상황이 자연스럽게 설명된다. 그리고 만남이 이루어진 곳이 김EE가 자주 가던 일식집이었고, ☆ 농구단 우승 관련 내용 등의 진술은 만찬 장소와 일시의 측면에서도 객관적 사실에 부합하고, 진술과정에서 즉흥적으로 꾸며내어 진술할 수 있는 내용으로 보이지 않는다. ○ 피고인 이CC는 수사기관에서 “2011년경 일식집에서 김EE, 서DD과 식사를 한 사실은 있다.”는 취지로 진술하였고(제1 원심 증거기록 7권 5,764쪽, 5,770쪽), 김EE도 수사기관에서 “◎수사는 ○○노총 사무총장부터 이용하던 단골집이다. 그러나 피고인 이CC, 서DD과 위 식당에서 만난 기억은 없다. 다만 피고인 이CC가 2011년 ◎수사에서 저녁을 먹었다고 기억을 한다면 그럴 수도 있다고 생각한다.”라는 취지로 진술하였다(제2 원심 증거기록 8권 6,917~6,918쪽). 2011년 ◎수사 만찬에 관한 피고인 이CC와 김EE의 수사기관에서의 최초 진술들은 모두 서DD의 진술에 부합한다. ○ 다만 이후 피고인 이CC, 김EE는 제2 원심 진행 중 각자의 2009년도 일정이 기재된 수첩 내지 일정표를 제출하면서(제2 원심 공판기록 1권 410, 424쪽) ‘세 사람이 ◎수사에서 만난 시기는 2009. 5. 14. 한 차례이고 당시 김FF은 대학생이어서 계약직으로 일하는 김FF에 관한 대화는 있을 수 없으므로 2011년 ◎수사 만남에 관한 서DD의 진술을 모두 믿을 수 없다’고 주장하면서 종전 진술을 변경하였다. 그러나 서DD은 2009. 5. 10. 등산 중 낙상 사고로 오른쪽 쇄골이 부러지고 인대가 손상되어(진단명: 1. 쇄골 원위부 분쇄골절, 견관절, 우측, 2. 견봉쇄골 및 오구 쇄골 인대 손상, 견관절, 우측) 전신마취 후 3시간에 걸쳐 나사를 이용하여 쇄골을 봉합하는 수술을 받았고, 2009. 5. 13.까지 병원에 입원하였다.3)서DD이 2009. 5. 13. 퇴원한 것은 입원치료의 필요성이 없어졌기 때문이 아니라, 그날부터 시작된 2009년도 단체교섭에 참석하기 위하여 부득이하게 이루어진 것으로 보인다. 실제로 서DD은 퇴원 이후 통증완화를 위한 주사와 얼음주머니를 휴대하고 깁스를 한 채로 단체교섭에 참석하였고, 이 때문에 양복 상의도 제대로 입을 수 없었다. 이러한 상태에 있던 서DD이 사고 발생 및 수술 4일 후이자 퇴원 바로 다음 날인 2009. 5. 14. 피고인 이CC와 김EE를 만나 술을 곁들인 저녁식사를 하면서 두 사람을 보좌하였다는 것은 자연스럽지 않다. 더욱이 전직 장관이자 ☆ 회장인 피고인 이CC, 현직 국회의원인 김EE의 지위를 고려하더라도, 서DD이 통증을 호소하면서 오른팔을 사용할 수 없고 양복 상의조차 온전히 입지 못하는 상태로 회식 자리에 참석하는 것이 요구되었다고 보기 어렵다. 그리고 서DD은 제2 원심 법정에서 ‘2009년도 단체교섭이 있던 무렵에는 어깨뼈 수술로 인한 통증과 깁스로 인해 외부 일정에 참석할 수 없었고, 2009. 5. 14. 있었다는 모임에는 참석할 수 있는 몸 상태가 절대로 아니었다’는 취지로 진술하였는데(제2 원심 공판기록 1권 516~523쪽), 이와 같은 진술은 ‘2009. 5. 14.자 모임’이 있었는지 여부가 전혀 쟁점이 되지 않았고 관련 의료기록도 확인할 수 없었던 증인신문 도중에 매우 자연스럽게 이루어진 것이고, 실제 위 증인신문 이후 제출된 의무기록 및 단체교섭 당시의 사진과도 부합한다. 당시 서DD의 운전기사였던 김ZZ도 이 법정에서 “서DD은 사고 후 약 한달 이상 저녁약속에 거의 참석하지 않았다. 운전하기가 힘들 정도로 조금만 움직여도 통증을 호소하여 급하게 차를 흔들림이 적은 것으로 바꾸기도 하였다. 오른 팔을 다쳐 차 문을 열고 닫는 것도 힘들어했다. 그런 상태에서 저녁시간에 여의도까지 이동하여 만찬에 두 시간 이상 머물렀다면 운전기사인 본인이 기억하지 못할 리가 없다.”라는 취지로 진술하였다(김ZZ의 당심 증인신문 녹취서 4~7쪽). 또한 피고인 이CC, 김EE가 제출한 수첩 내지 일정표에는 피고인 이CC와 김EE가 서로 저녁 약속을 잡았다는 내용이 있을 뿐 서DD의 참석 여부는 기재되어 있지 않다. [각주3] 내고정물 제거술은 2009. 8. 3.에 이루어졌다. ○ 서DD의 법인카드가 2009. 5. 14. ◎수사에서 710,000원 결제에 사용되었고(제2 원심 공판기록 6권 2,550쪽), 서DD은 ◎수사에서의 3인 만찬은 한 번뿐이었다고 진술하였다. 이에 피고인 이CC, 김EE는 2009. 5. 14. ◎수사 만찬이 있었으므로 2011년 만찬은 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 서DD의 법인카드는 2009년뿐만 아니라 2010년에도 두 차례 ◎수사에서 결제되었다(제2 원심 공판기록 5권 2,127~2,128쪽). 만찬에서의 구체적 대화 내용, 서DD 법인카드의 ◎수사 결제 내역, 피고인 이CC와 김EE의 친분 등을 함께 고려해보면, ◎수사 만찬은 2009. 5. 14. 뿐만 아니라 이후에도 있었던 것으로 볼 여지가 충분하다. 서DD의 진술들 중 ‘◎수사 만찬은 1회 뿐이었다’는 진술만을 명백한 객관적 사실로 전제하고 ◎수사 만찬 시기에 관한 진술에 일관성이 없다는 이유만으로 2011년 ◎수사 만찬이 없었다고 단정하기 어렵다. 4) 김FF 채용에 대한 직무관련성 및 대가성 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 제반사정을 참작하여 결정하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무 행위의 불가매수성을 보호법익으로 하는 점에 비추어 공무원이 이익을 수수하는 것 때문에 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지도 그 판단에 중요한 기준이 된다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 ①~⑤의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 국회의원이자 국회 환경노동위원회 간사인 피고인 김EE의 국정감사에서의 증인 채택에 관한 직무와 피고인 이CC의 김EE의 딸 김FF에 대한 취업 기회 제공 사이에 대가성을 인정할 수 있다. ① 김EE는 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거에서 서울 강서 을 지역구에 □당 소속으로 출마하여 당선된 후 2012. 7.경부터 2014. 5.경까지 국회 환경노동위원회 간사로 활동을 하였다. 국회 환경노동위원회는 환경부 및 고용노동부의 소관에 속하는 사항의 법률·청원 등 의안의 심사와 기타 국정감사·조사, 예산안 및 결산안 예비 심사 등의 직무를 수행하는 국회의 상임위원회이다. 국정감사에서의 증인은 소관 상임위원회 소속 국회의원들의 합의로 정하나 간사들이 협의한 대로 대부분 결정되므로 피고인 이CC에 대한 증인 채택은 국회 환경노동위원회 간사인 김EE의 직무집행과 직접·간접적으로 관련이 된다. ② 2012년 국회 환경노동위원회 국정감사 무렵 피고인 이CC의 증인 채택 여부는 ☆의 중요 현안이었다. 2012. 9.경 ☆에서 부진인력퇴출프로그램이 운영되었다는 사실이 고용노동부의 조사 등으로 확인되면서 민주통합당 은AB 의원, □당 주AC 의원 등 여러 국회 환경노동위원회 소속 국회의원들 사이에 ☆의 대표이사인 피고인 이CC를 국정감사의 증인으로 신청하려는 움직임이 있었다. ☆도 ‘노동계 출신 의원들이 ☆ 이슈에 많은 관심을 갖고 있으며 특히 은AB 의원이 ☆ 관련 보고서를 작성하는 등 리스크가 높은 상태이고, 국정감사에서는 피고인 이CC를 증인으로 신청할 가능성이 높다’고 인식하고 있었고 이에 따라 설명자료를 만들고 국회 환경노동위원회 소속 국회의원들을 상대로 개별 접촉을 시도하는 등(제2 원심 증거기록 4권 2,459쪽) 피고인 이CC의 증인 채택 여부를 지속적으로 주시하였다. ☆ 대외지원담당 박AE도 ‘CEO의 증인 채택 여부는 회장에게 보고할 정도로 중요한 현안이었다’고 진술하고 있다(제1 원심 공판기록 3권 1,460쪽). 특히 은AB 등 17명의 의원으로 구성된 민주통합당 환경노동위원 및 경제민주화 추진위원모임에서 2012. 9. 21. ☆에 부진인력퇴출프로그램 운영 등과 관련하여 해임된 직원의 복직을 촉구하는 성명서를 보내왔고(제2 원심 증거기록 4권 2,484쪽), 은AB 의원은 2012. 9. 26. 피고인 이CC가 간사 간 합의에서 증인으로 채택되지 않았음에도 2012. 9. 27. ☆ 새노조위원장 등과 개최한 ☆ 그룹 관련 토론회에서 ‘피고인 이CC를 반드시 국정감사 증인으로 세우겠다’고 발언하기도 하였다(제2 원심 증거기록 4권 2,489쪽). ③ 김EE는 2012. 9. 26.경 간사 간 합의에서 피고인 이CC의 증인 채택을 반대함으로써 피고인 이CC가 2012년 국회 환경노동위원회 국정감사에 증인으로 채택되지 않은 데에 영향력을 행사하였다. 김EE는 2012. 10. 8. 고용노동부에 대한 국회 환경노동위원회 국정감사에서 피고인 이CC에 대한 증인 채택을 재차 요구하는 은AB 의원과 설전을 벌이기도 하였다. 위 국정감사장에서 □당 서AD 의원이 “지난번 환경부 국감 끝나고 나서 증인 선정 과정에서 저희들 당론이 아님에도 불구하고 마치 당론인 것처럼 몰아붙여서 저희 □당을 ☆를 비호하는 당으로 만들었고 또 □당 위원 7명의 생각들이 다 다름에도 불구하고 ☆를 비호하는 정당 이런 식으로 틀을 짓고요.”라고 발언하거나, □당 주AC 의원이 “저도 ☆ 회장을 증인 신청을 한 사람입니다. 그런데 양당 간사가 합의한 사항에 대해서는 양당 위원들 간에 서로 합의한 사항에 대해서 존중을 해줘야 된다고 생각합니다. 그래서 저도 여러 가지 자료를 수집해가지고 ☆ 회장에 대한 몇 가지 의문사항이 있어서 짚으려고 했는데 양당 간사 간에 합의가 됐다고 해서 그 뜻을 존중하고 아무 이야기를 안했습니다.”라고 발언하기도 하였다(제2 원심 증거기록 2권 1,315~1,318쪽). 피고인 이CC에 대한 증인 채택 반대가 당시 □당의 당론이었다고 하더라도, 피고인 이CC의 증인 채택 여부에 관한 김EE의 국회 환경노동위원회 간사로서의 권한과 영향력을 부정할 수 없다. ④ ☆의 대외지원담당 상무 박AE은 2012년 국정감사 종료 후 2012. 10. 25. 피고인 이CC에게 “국회 환경노동위원회에서는, 우려되었던 노동관련 이슈는 인사-노사-IR-자산 담당 임직원들의 적극적인 설명과 스카이라이프, BC카드 사장단의 국회방문 설명, 김EE 의원님 등의 도움으로 원만히 방어되었습니다(당초 반☆세력은 회장님 증인 채택 및 노동부 특별근로감독 재추진 등을 주장하였음).”라는 이메일을 보내 김EE의 도움으로 피고인 이CC에 대한 증인 채택이 방어된 것으로 보고하였다(제2 원심 증거기록 3권 1,784~1,785쪽). 위 이메일은 김BB에 의해 김AA에게도 전달되었는데 김AA는 이에 관하여 제2 원심 법정에서 “김FF이 굉장히 예외적으로 처리되었기 때문에 아마 김BB이 저한테 저런 에비던스를 갖고 설명하려고 저 자료를 보낸 것으로 기억합니다.”라고 진술하였고(제2 원심 공판기록 2권 718쪽), 권XX도 수사기관에서 “서DD이 김FF의 채용을 무리하게 지시한 이유에 대해 자세히 설명했던 기억이 없기 때문에 잘 모르겠으나, 당시 국감 국회 환경노동위원회에서 부진인력퇴출프로그램 관련해서 은AB 의원이 피고인 이CC를 국감 증인으로 채택하겠다는 등의 말을 많이 했고, 그런 것이 당시 ☆의 이슈였으며, 실제로 김EE가 ☆ 측에서 방어를 많이 해주었다. 따라서 그 이유 때문에 서DD이 김FF을 무리하게라도 2012년 하반기 공채에 채용하라고 지시한 것이라고 생각했다.”라고 진술하였다(제2 원심 증거기록 5권 3,271쪽). 이처럼 ☆ 담당자들도 당시 피고인 이CC에 대한 증인 채택 방어와 김FF에 대한 무리한 채용이 대가 관계가 있음을 인식하고 있었다. ⑤ 피고인 이CC에 대한 증인 채택 여부가 문제되었던 2012년 국회 환경노동위원회 국정감사 기간 중 ☆에서 피고인 이CC의 지시로 비정상적인 절차를 통해 김EE의 딸 김FF에 대한 부정 채용이 이루어진 사실 자체만으로도 사회일반으로부터 국회의원인 김EE의 직무집행의 공정성에 대한 의심을 불러일으키기에 충분하기도 하다. 5) 김FF의 부족한 경쟁력 앞서 살펴본 바와 같이 김FF은 ☆ 2012년 하반기 대졸 신입사원 공채 절차에서 다른 지원자들에 비하여 경쟁력이 부족하였고, 심지어 비정상적인 절차로 기회를 얻어 응시한 인성검사에서 D유형으로 불합격권에 해당하였다. 피고인 이CC는 이처럼 자신의 지시가 없었다면 ☆ 대졸 공채절차에서 정상적인 방법으로는 입사하기 어려운 김FF을 채용하도록 지시함으로써 피고인 김EE에게 함께 거주하는 딸 김FF의 취업이라는 경제적 이익을 제공하였다. 6) 2012. 10. 15. 오전 피고인 이CC의 동선 이 부분 공소사실은 피고인 이CC가 2012. 10. 중순경 서DD에게 김FF의 부정 채용을 지시하였다는 것이다. 그런데 ‘농구시즌이 시작된 10월경 부산에 출장을 갔다 올라온 다음 날 김FF 채용 지시를 받았다’는 이YY의 진술(제2 원심 공판기록 2권 923쪽, 932쪽), 2012년 ☆ 농구단 경기 일정표(제2 원심 공판기록 6권 2,613쪽), 앞서 본 이WW과 김FF 사이의 이메일 내용 등에 비추어 보면, 피고인 이CC의 김FF 부정 채용에 대한 지시는 2012. 10. 15.이었던 것으로 보인다. 피고인 이CC는 2012. 10. 15. 오전 9시 30분부터 광화문 사옥에서 디자인경영기자 간담회 일정이 있어 서초 사옥에 들리지 않고 바로 광화문 사옥으로 출근하였으므로 아침 티타임은 있을 수 없고, 따라서 2012. 10. 15. 아침 티타임에 서DD에게 김FF 정규직 전환 지시를 한 사실도 없다고 주장한다. 그러나 서DD은 수사기관과 제2 원심 법정 및 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 ‘정확한 시간은 기억나지 않으나 오전 티타임에 피고인 이CC로부터 김FF 정규직 전환 지시를 받았다. 통상적으로 월요일이라면 7시 45분경, 다른 요일이라면 8시 45분경 피고인 이CC와 단둘이 티타임을 가지며 홈고객부문 관련 현안을 보고하였다’는 취지로 진술하고 있다. 이러한 서DD의 진술과 같은 날 인사 담당 실무진들의 이메일 등에서 확인되는 후속 조치들을 살펴보면, 2012. 10. 15. 오전에 피고인 이CC의 지시에 따라 서DD, 김AA 등을 경유하여 후속 조치들이 진행되었음이 확인되고, 피고인 이CC가 월요일 이른 아침에 서초 사옥에 출근하였다가 9시 30분까지 광화문 사옥으로 이동하는 것이 시간적, 장소적으로 불가능한 것으로 보이지도 않는다. 다. 소결론 이상에서 살펴본 바와 같이 피고인 이CC는 김EE의 증인 채택 반대에 대한 보답으로 김EE의 딸 김FF을 ☆ 정규직으로 채용하도록 지시하여 김FF이 서류전형 및 인성검사를 통과할 수 없는 지원자임에도 1, 2차 면접에 응시하도록 한 후 최종 합격시킴으로써 이를 모르는 전형별 면접위원들의 면접업무 및 ☆의 신입직원 채용업무를 방해하고, 피고인 김EE에게 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 따라서 이 부분 업무방해 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단은 정당하고, 이와 달리 이 부분 뇌물공여 공소사실을 무죄로 인정한 제2 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 결국 피고인 이CC의 김FF 관련 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없고, 검사의 피고인 이CC에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다. 7. 검사의 피고인 김EE에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 등 참조). 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위도 포함된다 할 것이므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80도1373 판결 등 참조), 국회의원이 그 직무권한의 행사로서의 의정활동과 전체적·포괄적으로 대가관계가 있는 금원을 교부받았다면 그 금원의 수수가 어느 직무행위와 대가관계에 있는 것인지 특정할 수 없다고 하더라도 이는 국회의원의 직무에 관련된 것으로 보아야 하고, 한편 국회의원이 다른 의원의 직무행위에 관여하는 것이 국회의원의 직무행위 자체라고 할 수는 없으나, 국회의원이 자신의 직무권한인 의안의 심의·표결권 행사의 연장선상에서 일정한 의안에 관하여 다른 동료의원에게 작용하여 일정한 의정활동을 하도록 권유·설득하는 행위 역시 국회의원이 가지고 있는 위 직무권한의 행사와 밀접한 관계가 있는 행위로서 그와 관련하여 금원을 수수하는 경우에도 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 참조). 뇌물수수죄에서 공무원의 직무에 관하여 수수하였다는 범의를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없는데, 간접사실에 비추어 수수하는 금품이 공무원의 직무에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 사정을 피고인이 미필적으로라도 인식하면서 묵인한 채 이를 수수한 것으로 볼 수 있다면 뇌물수수의 범의는 충분히 인정된다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도11616 판결 등 참조). 나. 피고인 김EE의 뇌물수수 여부 이CC가 피고인 김EE의 딸 김FF에게 다른 지원자들에게는 주어지지 않았던 여러 특혜를 제공하여 ☆ 정규직으로 채용될 수 있도록 함으로써 국회 환경노동위원회 간사로서 당시 국감 증인 채택에 관하여 상당한 권한이 있었던 피고인 김EE에게 김FF의 취업이라는 재산상 이익을 뇌물로 제공한 사실은 앞서 본 바와 같다. 제2 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 1)~3)의 사정들 즉 피고인 김EE의 증인 채택에 관한 직무와 딸의 채용 기회 사이의 대가성, 동거하는 자녀 채용의 뇌물성, 피고인 김EE의 고의를 위 법리에 따라 살펴보면, 국회 환경노동위원회 간사인 피고인 김EE에게 함께 거주하던 딸 김FF이 ☆의 정규직 직원으로 채용되는 이익은 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하고, 피고인 김EE가 이를 미필적으로라도 인식하면서 묵인한 채 이를 수수하였다고 봄이 타당하다. 1) 피고인 김EE의 증인 채택에 관한 직무와 딸의 채용 기회 제공 사이의 대가성 앞서 김FF의 채용과 관련한 이CC의 뇌물공여죄 성립에 관하여 자세히 살펴본 바와 같이 국회 환경노동위원회 간사로서의 피고인 김EE의 지위와 권한, 국회 환경노동위원회 국정감사 증인 채택이라는 현안의 존재, 피고인 김EE의 영향력 행사, 그에 대한 ☆와 이CC의 인식 등 제반 사정들을 종합하면, 국회 환경노동위원회 간사로서 피고인 김EE의 증인 채택에 관한 직무와 딸 김FF의 채용 기회 제공 사이에 직무관련성과 대가성을 인정할 수 있다. 2) 동거하는 자녀 채용의 뇌물성 앞서 본 바와 같이 김FF은 입사지원서조차 제출하지 않았음에도 ☆의 2012년 하반기 대졸 공개채용 대상자가 되었고, 인재경영실 직원의 도움으로 입사지원서와 자기소개서를 뒤늦게 작성하여 제출하였으며, 다른 지원자들과 달리 적성검사는 치르지 않고 온라인으로 인성검사만 본 후 심지어 그 결과가 불합격임에도 합격으로 처리되어 1차 면접전형에 응시할 수 있었다. 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함하는 것으로 해석되므로(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결 등 참조), 이러한 김FF에 대한 취업 기회의 제공 자체가 뇌물의 내용인 경제적 이익의 제공에 해당한다. 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄가 성립한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조). 피고인 김EE는 김FF이 ☆ 직원으로 채용된 2013. 1. 2.까지 딸인 김FF과 함께 거주하면서 공동생활을 영위하고 있었고, 김FF의 학비, 해외연수비, 생활비 등을 부담하고 있었다. 이에 비추어 보면 피고인 김EE의 딸 김FF에 대한 ☆ 정규직원 채용은 사회통념상 피고인 김EE가 직접 뇌물로 수수한 것과 동일하게 평가할 수 있다. 3) 피고인 김EE의 고의 아래에서 확인되는 피고인 김EE의 경력, 2011년 김FF의 파견계약직 채용 청탁, 김FF의 부족한 경쟁력, 피고인 김EE와 이CC의 친분, 김FF 부정채용과 국정감사의 시기적 근접성, 이CC의 지시 후 비정상적인 채용 절차 진행, 김FF의 근무상황과 근무기간에 대한 피고인 김EE의 구체적 인식, 김FF의 인식, 정규직 채용에 대한 피고인 김EE의 인식, 피고인 김EE와 ☆의 유대관계를 종합하면, 피고인 김EE는 김FF이 ☆의 정규직 직원으로 채용되는 이익을 미필적으로라도 인식하면서 묵인한 채 이를 수수하였다고 봄이 타당하다. ① [피고인 김EE의 경력] 피고인 김EE는 오랜 기간 ☆의 자회사인 ☆링커스의 노조위원장을 지냈고, 1994년경부터는 정○○○노동조합연맹 위원장을, 2002년부터 2004년경까지는 ○○노총 사무총장을 지내는 등 오랜 시간 노동계에서 활동하며 정보통신업계의 고용문제에 관심을 가져왔다. 이러한 경력에 의하면 피고인 김EE는 ☆의 파견계약직 채용 및 정규직 채용에 관하여 상당한 경험과 지식을 가지고 있었다. ② [2011년 김FF의 파견계약직 채용 청탁] 아래에서 확인되는 ☆의 통상적인 파견계약직 채용 절차와 대비되는 김FF의 채용 과정, 그 과정에서 작성된 업무일지, 이메일, 근로자파견계약서 등의 객관적 자료, 이에 부합하는 김AF, 신AG, 이YY, 권XX, 서DD의 일치된 진술 등을 종합하면, 피고인 김EE는 2011년경 서DD에게 김FF의 이력서를 전달하면서 파견계약직 채용을 청탁하고, 이에 따라 ☆에서 김FF을 특정하여 □휴먼에 파견계약직으로 채용하여 줄 것을 요청하여 그 채용이 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 피고인 김EE는 ☆ 자회사의 파견계약직 채용까지 부탁하였으므로 2012년 하반기에 김FF의 파견계약직 계약기간 만료가 다가오고 있음을 자연스럽게 알 수 있었다. ○ ☆의 파견근로자 사용 절차 □휴먼은 ☆ 등 기업의 근로자파견 요청에 따라 파견근로자와 고용계약을 체결하고, 해당 기업에 근로자를 파견하는 근로자파견사업을 하여 왔다. ☆의 통상적인 파견근로자 사용은, 인력을 필요로 하는 부서에서 □휴먼에 필요 인원, 운전직, 비서직, 일반사무직 등의 필요 분야, 영어 능력, 컴퓨터 사용능력 등 특별히 요구되는 조건 등을 알리면서 근로자파견을 의뢰하고, □휴먼은 위 조건에 맞는 인력을 구하기 위한 채용 공고를 하여 지원자를 받아 그중 일부를 선별하여 ☆에 추천하며, ☆는 추천자들을 상대로 면접을 거쳐 합격자를 선발하여 □휴먼에 통보하고, 이에 따라 □휴먼과 합격자 사이의 근로계약, □휴먼과 ☆ 사이의 근로자파견계약을 각각 체결하는 절차를 거쳐 이루어졌다. ○ 김AF의 업무파일, 이메일 및 진술 □휴먼에서 근로자파견업무를 담당한 김AF은 엑셀 프로그램을 이용하여 “2011년 3월.xls”이라는 파일명으로 업무일지를 작성하였다(제2 원심 증거기록 10권 7,065쪽). 위 업무일지의 2011. 3. 11.자 탭(tap)부터는 이전까지는 기재되지 않았던 김FF의 채용과 관련된 내용이 다음과 같이 작성되었다. [각주4] 이전 탭에서 수정·추가된 부분은 밑줄로 표시하였다. 김AF은 2011. 3. 16. 10:24 ☆ 스포츠단에서 파견계약직 관련 업무를 담당하는 신AG에게 “□휴먼-김FF 파견계약서입니다.”라는 제목으로 김FF을 파견근로자로 하여 ☆와 □휴먼 사이에 작성할 근로자파견계약서 초안을 첨부한 메일을 발송하였다. 위 근로자파견계약서 초안은 김FF의 파견기간을 2011. 4. 1.부터 2012. 3. 31.까지로, 월간 파견료를 2,296,000원으로 정하고 있다(제2 원심 증거기록 2권 900~905쪽). 김AF은 2011. 3. 16. 11:14 김FF에게 “□휴먼입니다. 저희 자사 이력서양식입니다. 작성해 주셔서 메일로 발송 부탁드립니다.”라는 이메일을 보냈다. 김FF은 2011. 3. 17. 13:51 위 메일에 대한 답장 형식으로 “입사지원서 김FF.docx” 파일을 첨부하고 “안녕하세요. 이력서입니다.”라는 이메일을 발송하였다(제2 원심 증거기록 2권 907 ~ 909쪽). 김AF은 신AG에게 2011. 3. 21. 김FF의 실 수령액을 월 202만 원으로 정한 산출내역서를 이메일로 발송하였고, 2011. 3. 24.에는 변경된 실수령액을 반영하여 월간 파견료를 3,058,000원으로 정한 근로자파견계약서 초안을 보냈으며, 2011. 3. 28. 김FF이 담당할 업무를 ‘사무’에서 ‘번역 및 통역’으로 변경한 근로자파견계약서 초안을 다시 발송하였다(제2 원심 증거기록 2권 910~926쪽). 위와 같은 업무일지, 산출내역서, 근로자파견계약서 초안 등을 작성하고 김FF, 신AG과 이메일을 주고받은 경위에 관하여, 김AF은 제2 원심 법정에서 ‘당시는 신입사원이라 업무를 잘 모르는 상태였기 때문에 업무일지 내용을 엑셀에 꼼꼼히 기재해 두었다. 신AG으로부터 2011. 3. 11. ☆에 4월 1일부터 출근할 대상자가 선정되었다는 연락을 받았다. 2011. 3. 14. 신AG에게 김FF의 이력서를 받았고, 김FF의 근로자파 견계약서를 작성하여 2011. 3. 16. 신AG에게 보냈다. 같은 날 김FF에게 □휴먼에서 사용하는 양식에 맞게 이력서를 작성해 달라고 요청하여 2011. 3. 17. 김FF으로부터 이력서를 제출받았다. 이 채용 건으로 ☆ 사무직을 채용하는 공고를 올린 적은 없다. ☆에서 김FF 이외에 누구를 특정하여 파견계약직으로 채용하여 달라고 요청한 적은 없었다’는 취지로 진술하였다(제2 원심 공판기록 2권 839~846쪽). 위와 같은 업무일지의 작성경위, 업무일지의 내용 및 형식, 김AF과 김FF, 신AG 사이에 오고 간 이메일의 내용 및 그 첨부파일에 의하면, 업무일지에 기재된 내용은 실제 사실에 기초하여 작성된 것으로 봄이 상당하고, 이에 부합하는 위 김AF 진술의 신빙성도 충분히 인정할 수 있다. ○ 신AG, 이YY, 권XX의 진술 신AG은 제2 원심 법정에서 ‘2011. 3. 11.경 ☆ 스포츠단 사무국장 이YY로부터 김FF을 뽑으라는 지시를 받고 행정처리를 하였다. 김FF의 이력서를 □휴먼에 어떻게 전달했는지 정확히 기억나지 않지만 그 이후 김FF이 채용된 경위 등을 봤을 때 당시 이력서를 전달했던 것으로 생각된다. 김FF 외에 특정인을 지정하여 파견업체에 파견 요청을 한 적은 없다’는 취지로 진술하였고(제2 원심 공판기록 2권 881~883쪽), 이YY는 제2 원심 법정에서 ‘2011. 3.경 권XX이 김FF의 이력서를 주면서 스포츠학과를 나왔으니 스포츠단에 채용하라고 하였다. 이에 신AG에게 이력서를 주면서 김FF을 계약직으로 채용하라고 지시하였다’는 취지로 진술하였으며(제2 원심 공판기록 2권 899~900쪽), 권XX은 제2 원심 법정에서 ‘2011. 3.경 서DD의 호출을 받고 서초 사옥에 가서 김FF의 이력서를 건네받았다. 서DD이 스포츠학과, 김EE 의원의 딸이라는 말과 함께 이력서를 주었다. 이를 이YY에게 전달하면서 김EE 의원의 딸을 빨리 계약직으로 쓰도록 하라고 지시했다’는 취지로 진술하였다(제2 원심 공판기록 2권 936 ~ 937쪽). 위와 같이 ‘서DD → 권XX → 이YY → 신AG → □휴먼’으로 김FF의 이력서가 순차 전달되고 김FF을 특정하여 ☆ 스포츠단의 계약직으로 채용하라는 지시가 있었다는 점에 관한 신AG, 이YY, 권XX의 진술은 수사기관에서부터 제1, 2 원심 법정에 이르기까지 일관되고, 각각의 진술이 다른 진술자들의 진술과 부합할 뿐만 아니라 상호 간에 모순되지 않는다. 나아가 위 각 진술들은 ☆로부터 김FF을 채용하라는 요청을 받아 관련 절차를 진행하였다는 김AF의 진술은 물론 당시 작성된 업무일지, 이메일, 근로자파견계약서 등의 객관적 증거와도 부합한다. ○ 서DD의 진술 서DD은 수사기관에서부터 제1, 2 원심 법정과 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인 김EE가 의원실에서 이력서가 담긴 봉투를 주면서 우리 딸이 체육스포츠학과를 나왔는데, ☆ 스포츠단에서 일할 수 있는지 알아봐 달라고 하였다. 권XX을 서초동 사옥으로 불러서 위 봉투를 주면서 채용할 수 있는지 알아보라고 지시하였다’는 취지로 진술하였다. 이러한 서DD의 진술은 주요 부분에 있어 일관되고, 서DD로부터 이력서를 받으면서 김EE 의원의 딸에 대한 채용 지시를 받았다는 권XX의 진술과 일치할 뿐만 아니라 그 이후에 순차적으로 이루어진 이력서의 교부, 통상적인 경우와 달리 채용공고 및 면접절차 없이 김FF을 특정하여 이루어진 파견계약직 채용 사실과도 부합한다. 서DD은 김FF의 부정채용에 관한 언론보도나 검찰 수사가 시작되기도 전인 2018. 12.경 ☆의 경영지원실장이던 이AH로부터 ‘김EE 의원한테서 이력서를 전달받은 사실을 말하지 않는 것이 좋겠다’는 요청을 받기도 하였고, 이AH를 두 차례 만나 김FF의 이력서, ☆ 채용 등과 관련된 문제를 논의한 사실도 있다. 그 무렵 피고인 김EE는 배우자 또는 비서 등 타인 명의 휴대전화를 이용하여 이AH와 연락을 하였던 것으로 보인다(제2 원심 증거기록 6권 4,696~4,707쪽). 나아가 서DD이 피고인 김EE로 부터 김FF의 이력서를 받은 것이 아니라면, 어떻게 김FF의 이름, 주민등록번호, 주소 등 개인정보를 취득하여 이를 토대로 김FF의 이력서를 작성하여 □휴먼에 김FF의 채용을 요청하였는지가 합리적으로 설명되지 않는다. 따라서 김FF의 계약직 채용 경위에 관한 서DD의 진술은 앞서 본 바와 같은 업무일지, 이메일, 근로자파견계약서, 전화 통화내역 등 객관적 자료, 김AF, 신AG, 이YY, 권XX, 이AH의 진술 등 이를 보강할 수 있는 다른 증거들에 의해 충분히 뒷받침 되고 합리성과 논리성이 인정되어 믿을 수 있다. 피고인 김EE가 지적하는 여러 사정들 즉, 서DD이 마라톤대회 3~4개월 후 감사 인사차 피고인 김EE를 방문한 자리에서 이력서를 받았다는 점과 관련하여 마라톤대회 일시와 감사 인사차 방문의 시간적 간격이 너무 크다는 것이 사회통념상 납득하기 어렵다거나 방문 절차, 이력서 봉투의 형태, 개봉 여부 등에 관한 서DD의 진술이 일관되지 않는다는 등의 사정은 서DD 진술의 신빙성을 탄핵하기 부족한 부수적이고 지엽적인 것에 불과하다. ○ 김FF 진술의 신빙성 여부 김FF은 제2 원심 법정에서 ☆ 스포츠단의 파견계약직으로 일하게 된 경위에 관하여, ‘체육학과 특성상 서류전형에서부터 경쟁력이 떨어진다고 해서 체육학과 전공자를 선호하는 회사들과 연결시켜주는 헤드헌팅 회사를 이용하여 빨리 취업을 하고자 했다. 주위에서 정보를 얻고 인터넷 검색을 해서 찾아간 곳 중의 하나가 □휴먼이었다. □휴먼에 직접 방문하여 김AF에게 이력서를 제출하였다. 얼마 후 □휴먼으로부터 ☆ 스포츠단에서 계약직 사무직원을 구하는데 괜찮은지 물어보는 연락을 받았고, 위 제안을 승낙하여 2011. 4. 1. ☆ 스포츠단에 처음 출근하여 일하기 시작하였으며 2011. 4. 3. 이후로 □휴먼 등과 근로계약서를 작성하였다’는 취지로 진술하였다(제2 원심 공판기록 2,003 ~ 2,010쪽). 그러나 □휴먼에 직접 이력서를 제출하였고 그에 따라 채용된 것이라는 김FF의 진술은 신빙성이 현저히 떨어져 이를 그대로 믿기 어렵다. ㉮ 김FF의 채용에 직접 관여한 김AF, 신AG은 그동안 ☆에서 이루어져 왔던 다른 파견계약직 채용과는 달리 처음부터 ☆가 김FF을 특정하여 채용이 이루어졌다고 일치하여 진술하고 있는데, 이들의 진술에 모순되거나 비합리적인 부분을 발견할 수 없고, 허위로 진술할 동기나 이유도 찾아보기 어렵다. ㉯ 김AF은 업무일지에 김FF의 채용과 관련하여 그 최초 기재가 이루어진 날부터 “대상자 선정, 4/1부터 출근”으로 기재한 반면 다른 채용과 관련해서는 “구인예정”, “채용공고 올림” 등으로 기재하여 이미 대상자가 선정된 경우와 채용공고를 하여 구인을 해야 하는 경우를 분명하게 구분하고 있다. ㉰ 또한, 김AF은 직접 □휴먼에 방문하여 이력서를 제출하는 경우는 고령에 컴퓨터를 사용할 수 없는 운전직 지원자 한두 명에 불과했고, 젊은 여성이 직접 찾아와서 이력서를 제출한 적은 없었다고 진술하고 있다(제2 원심 공판기록 2권 844쪽). ㉱ 김FF의 진술대로 김FF이 먼저 □휴먼에 이력서를 제출함에 따라 파견계약직 채용이 이루어지게 된 것이라면, ☆가 면접절차도 거치지 않은 채 김FF을 사용하기로 정하거나 당초보다 높은 수준의 급여를 지급하기로 한 이유를 설명할 수 없고, 이는 ☆에서 이미 김FF을 채용하고 특혜를 주기로 예정하였기 때문으로 보아야 한다. ㉲ 대학교 졸업에 즈음하여 아무런 구직활동도 하지 않았고 유학 또는 대학원 진학을 고민하다가, 채용공고도 내지 않은 인력파견업체에 무작정 찾아가 민감한 개인정보가 담긴 이력서를 제출하면서 파견계약직 근무를 원한다는 의사를 표시하였다는 김FF의 진술을 선뜻 받아들이기 어렵다. ③ [김FF의 부족한 경쟁력] 김FF은 ◎대학교 체육학과를 졸업하였으나, 스포츠마사지와 스쿠버다이버 자격증 외에는 ☆ 대졸 공채에 객관적으로 적합하거나 경쟁력이 있다고 볼 만한 다른 이력이 없었고, 토익 성적도 700점에 머물렀다. 기록을 통하여 확인되는 2012년 하반기 ☆ 대졸 공채에 지원한 다른 지원자들의 학력, 전공, 영어성적, 자격증, 경력에다가(제2 원심 증거기록 2권 1,023~1,040쪽) 당시 ☆의 대졸 공채는 서류전형에 23,761명이 지원한 후 최종 292명이 선발되어 약 81대 1의 경쟁률을 기록한 점 등을 더하여 보면, 김FF의 위와 같은 경쟁력으로 ☆의 정상적인 공채 절차를 통하여 합격할 것이라 합리적으로 기대하는 것은 어려웠던 것으로 보인다. 피고인 김EE가 김FF이 ☆에 정상적인 공채 과정을 통해 정규직으로 합격할 만한 경쟁력을 갖추고 있었다고 생각하였다면, 2011년경 김FF의 채용을 서DD에게 부탁하였을 것으로는 보이지 않고 2011년 김FF의 파견계약직 채용에 반대하였을 것으로 보인다. 더욱이 ☆는 대졸 공채 구직자들의 선호도가 높아 입사 경쟁이 치열한 기업이었다. 또한, 취업 희망자들은 ☆ 등 특정 기업에 지원하더라도 상당한 경쟁력이나 자신감을 갖추지 않고서는 합격을 확신할 수 없으므로 다른 여러 기업의 채용절차에 응시하는 경우가 일반적이나, 김FF은 2012년 당시 ☆ 외 다른 기업의 정규직 공채에는 지원한 바 없었다(제2 원심 공판기록 4권 2,051쪽). 위와 같은 점들을 모두 고려하면, 피고인 김EE가 김FF이 ☆ 정규직 공개 채용절차를 통하여 합격할 만한 경쟁력을 갖추고 있었다고 생각하였다고 보기 어렵다. ④ [피고인 김EE와 이CC의 친분] 피고인 김EE는 2011년 이CC와 ◎수사에서 저녁식사를 하면서 ☆ 스포츠단에 계약직으로 근무하는 딸을 언급하며 잘 부탁한다는 취지의 이야기를 하였다. 피고인 김EE는 2011년 ◎수사에서 이CC, 서DD과 만난 사실 자체가 없다고 주장하지만, 앞서 자세히 살펴본 바와 같이 피고인 김EE는 2011년 ◎수사에서 이CC, 서DD과 함께 식사하며 김FF에 관한 대화를 나눴던 것으로 보인다. 설령 2011년 ◎수사 만찬이 없었다고 하더라도 피고인 김EE와 이CC가 2009년 ◎수사에서 만났던 사실은 둘 다 인정하고 있다. ⑤ [김FF 부정채용과 국정감사의 시기적 근접성] 2012년 고용노동부에 대한 국회 환경노동위원회 국정감사는 2012. 10. 8.과 2012. 10. 22.로 예정되어 있었다. 김FF에 대한 부정채용 지시는 2012. 10. 중순경 있었는데, 이는 국회 환경노동위원회 국정감사 기간 중이었고, 이는 피고인 김EE가 간사 간 합의에서 이CC에 대한 증인 채택을 반대하거나 지속적으로 증인 채택을 요구하는 은AB 의원과 설전을 벌이는 등 이CC에 대한 증인 채택 반대를 위해 노력하였던 시기와 상당히 근접한 때이다. 이러한 맥락에서 피고인 이CC도 ‘김EE 의원이 우리 ☆를 위하여 저렇게 열심히 돕고 있는데 딸이 정규직으로 근무할 수 있도록 해보라’는 취지로 서DD에게 지시한 것으로 볼 수 있다. ⑥ [이CC의 지시 후 비정상적인 채용 절차 진행] 김FF이 2012년 하반기 공채절차 중간에 포함될 수 있었던 것은 이CC의 정규직 전환 및 정규직 채용 지시에 기인한 것이다. 김BB은 제1 원심 법정에서 “권XX에게 ‘계약직을 정규직으로 전환한 사례나 규정은 없으니 김FF을 정규직으로 채용하기 곤란하고 차라리 공채에 태우는 것이 낫다’고 말했더니 권XX이 ‘언제쯤 공채에 태울 수 있냐’고 하여 ‘2012년 하반기 공채가 이미 서류전형이 끝나고 현재 진행 중이므로 김FF은 2013년 상반기 공채에 태우면 될 것 같다’고 보고했다. 그랬더니 권XX이 화를 내면서 ‘말도 안 되는 소리하지 마라. 김FF을 이번 2012년 하반기 공채에 무조건 채용해야 한다’고 말했다.”라고 진술하였다(제1 원심 공판기록 2권 661쪽). 이는 다른 부정채용의 절차와 비교하여 보더라도 매우 비정상적인 절차였는데, 당시 급히 김FF을 채용하려 했던 것이 그 시기에 당면하였던 ☆의 현안과 무관하다고 보기 어렵다. ⑦ [김FF의 근무상황과 근무기간에 대한 피고인 김EE의 구체적 인식] 김FF은 파견계약직 신분으로 2012년 국정감사 당시 기준으로 약 6개월 후에는 계약이 종료될 상황이었는데, 피고인 김EE도 이러한 사실을 알고 있었다. 피고인 김EE는 수사기관에서 “통상적으로 파견법상 계약기간 만료가 2년이고, 2년이 지나면 정규직으로 채용을 하던지 계약을 종료해야 한다는 것을 알고 있습니다.”라고 진술하였다(제2 원심 증거기록 8권 6,923쪽). 더군다나 피고인 김EE는 2012. 10. 8. 국회 환경노동위원회의 고용노동부 국정감사에서 “본 위원의 딸도 지금 1년 6개월째 사실상 파견직 노동자로 비정규직으로 근무를 하고 있다.”라며 김FF의 근무형태와 근무기간을 구체적으로 정확하게 언급하였다(제2 원심 증거기록 2권 1,333쪽). 또한 김FF은 제2 원심 법정에서 “피고인 김EE가 ☆ 농구단에서 일하는 것을 상당히 싫어하고 반대도 많이 했다. 어느 날 피고인 김EE가 어디 갔다 오냐고 물어서 출장 다녀왔다고 하였더니 잠은 어디서 자냐고 물었고 당시 파견업체 숙박비 5만 원 맞춰서 자려면 모텔에서 자는 상황이었기 때문에 모텔에서 잔다고 했더니 큰소리치면서 그만두라고 난리를 쳐서 그 후부터는 호텔에서 묵었던 기억이 있다.”라고 진술하였고(제2 원심 공판기록 4권 2,057쪽), 피고인 김EE도 제2 원심 법정에서 이와 동일한 취지의 진술을 하였다(제2 원심 공판기록 6권 2,711쪽, 2,731쪽). 피고인 김EE는 2012년 대통령선거 등 당시 바쁜 일정에 있었다고 하더라도, 위와 같은 발언 등에서 확인되는 것처럼 함께 거주하던 딸의 근무 상황에 대하여 상세히 알고 있었다. ⑧ [김FF의 인식] 김FF은 채용공고에서 정한대로 ☆에 입사지원서조차 접수하지 않았고, 채용공고와 달리 온라인으로 인성검사를 보고 적성검사를 치르지도 않았는데도 인재경영실에서 지정한 지원분야와 지원동기의 작성방향에 따라 입사지원서를 작성·제출하여 곧바로 1차 실무면접 전형에 응시할 수 있게 되었다. 김FF의 당시 나이, 학력, 회사 근무경력 등을 고려하면, 김FF은 위와 같이 이례적으로 절차가 진행되었다면 자신의 채용과정에 일반적인 경우와 다른 혜택이 있음을 알았다고 봄이 타당하다. 특히 인사팀장이 파견계약직 근로자를 따로 불러내서 갑작스럽게 서류접수, 인·적성검사 등 이미 진행 중인 정규직 신입사원 공채절차에 따르도록 안내하고, 인재경영실 직원이 온라인 인성검사를 치르라고 하고 입사지원서 양식을 송부하면서 이를 작성하여 제출하라고 하였음에도, 자신의 공채과정이 별다른 의문 없이 정상적인 절차에 따라 이루어졌다고 생각했다는 것을 그대로 믿기 어렵다. ⑨ [정규직 채용에 대한 피고인 김EE의 인식] 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 김EE는 2012. 10.경 김FF이 파견계약직 신분임을 알고 있었고 김FF에 대한 ☆ 농구단의 처우에 불만을 표시하기도 하였다. 더욱이 피고인 김EE와 김FF은 부녀지간으로 같은 주거지에서 함께 생활하고 있었다. 이러한 상황에 있던 피고인 김EE가 2012년 하반기 공채절차가 시작된 2012. 9.부터 최종 합격이 결정된 2013. 1. 2.까지 약 4개월 동안 김FF이 ☆의 정규직 채용절차에 응시하여 그 절차가 진행 중에 있었다는 사실을 전혀 몰랐다고 보기 어렵다. ⑩ [피고인 김EE와 ☆의 유대관계] 피고인 김EE는 다양한 의사소통 채널을 통해 ☆와의 유대관계를 유지해왔다. 피고인 김EE의 지역구에 속한 ☆ 가○지사의 지사장이었던 여BJ은 2012. 10. 7. 피고인 김EE와 만난 후 서DD에게 “김의원님 요청에 의해 의원회관에서 잠시 미팅이 있어 다녀왔습니다. 그동안 언제나 자기 일처럼 도와주어서 고맙다는 말씀과 다가오는 일들에 대한 역할과 협조, 조직관리 등에 대하여도 부탁하셨고 향후에도 지속적으로 도와달라는 부탁을 하셨습니다. 그리고 사장님께도 언제나 고맙고 도움을 많이 받는다고 하셨습니다.”라는 내용의 메일을 보낸 바 있고(제2 원심 증거기록 3권 2198-1쪽), 여BJ은 경영성적이 ‘최하위’로 평가되어 보직 의무 교체 대상자에 해당하였으나 “김EE 지역조직 케어와 주주총회 주도 발언자”라는 점이 서DD에게 보고된 이후 보직이 유지되기도 하였다(제2 원심 증거기록 3권 2,197~ 2,198쪽, 2,388~2,389쪽). 또한 피고인 김EE 측의 요청에 따라 ☆ 직원들이 피고인 김EE가 대표자로 있는 손○○기념재단에서 개최하는 손○○ 평화마라톤대회에 참가하기도 하였다(제2 원심 증거기록 4권 2,411쪽). 또한 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 김EE가 이 사건에 관한 검찰 수사가 시작될 무렵 오랜 기간 친분을 유지해 온 ☆의 이AH에게 ‘서DD이 2011년 ☆ 스포츠단 파견계약직 채용 관련하여 김FF의 이력서를 전달 받은 사실을 말하지 않도록 설득해달라’고 연락하였고, 이AH와 차명폰으로 수차례 연락을 주고받으며 ☆ 내부 사정을 공유하거나 수사진행 상황에 대해 논의한 것으로 보이는 정황이 확인된다(제2 원심 증거기록 6권 4,709~4,713쪽). 다. 소결론 따라서 피고인 김EE가 그 직무와 관련하여 이CC로부터 함께 거주하던 딸 김FF의 취업 기회를 제공받는 재산상 이익을 취득함으로써 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실이 인정된다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제2 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 검사의 이 부분 항소는 이유 있다. 8. 피고인 김AA, 김BB, 서DD외 양형부당 주장 및 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 가. 공통된 양형사유 피고인 김AA, 김BB, 서DD은 각 인재경영실장, 인재경영실 인사담당, 홈고객부문 부문장 등 채용을 직접 담당하거나 영향력을 행사하는 지위에 있으면서 신입사원 채용 과정에서 사회 유력인사 또는 내부 임원들로부터 청탁을 받은 후 명단을 만들어 관리하면서 정당한 경쟁을 통해서라면 합격할 수 없었을 특정 지원자의 전형별 합격 여부를 조작하거나 당초 입사지원서조차 제출하지 않았던 지원자에게 부당한 특혜를 제공하는 등의 방법으로 면접위원들의 면접업무와 ☆의 신입사원 채용업무를 방해하였다. 공개채용에서의 공정성은 단순히 추상적인 규범에 머무는 것이 아니라 기업이 능력 있고 적합한 인재를 선발하기 위해서 준수되어야 하는 가치라는 점에서 위 피고인들의 부정채용행위는 비난 가능성이 크다. 위 피고인들은 이 사건 범행으로 공정한 채용절차가 진행되고 있다고 믿고 ☆를 위하여 성실하게 면접업무에 임하였던 면접위원들과 위 피고인들에게 채용업무를 위임한 ☆의 신뢰를 저버렸을 뿐만 아니라 채용과정에 성실히 응시한 수많은 ☆ 지원자들에게 깊은 배신감과 좌절감을 안겨 주었다. 다만, ☆는 사기업으로서 채용절차에 있어 엄격한 기준이나 방식이 규정되어 있는 공기업이나 공공기관과 구별되는 측면이 있다. 위 피고인들의 행위로 그 업무를 직접 방해받은 각 전형별 면접위원과 ☆가 처벌의사를 표시하지는 않고 있다. 위 피고인들이 이 사건 범행으로 금품을 수수하는 등 개인적인 이익을 취득하였다고 볼 사정도 없다. 나. 피고인 김AA에 대한 판단 피고인 김AA는 ☆ 인재경영실장으로 재직하면서 2012년 상·하반기 대졸 신입사원 채용절차를 총괄하였다. 피고인 김AA는 대표이사인 이CC에게 채용과 관련된 주요 사항을 직접 보고하고 결재를 받거나 개별적으로 지시를 받아 이CC의 의사결정 내용을 실무자들에게 전달하는 역할을 담당하였다. 피고인 김AA가 이 사건 범행에 관여한 기간이나 정도, 그 지위나 권한 범위 등을 고려하면 그 죄책이 결코 가볍다고 보기 어렵다. 피고인 김AA는 지인으로부터 직접 부탁을 받아 서류전형에 탈락한 지원자 김AI을 합격으로 처리하기도 하였다. 다만 피고인 김AA는 수사단계에서부터 자신의 잘못을 모두 시인하며 반성하고 있고 이 사건으로 약 6개월 동안 구금생활을 하였으며 형사처벌을 받은 전력이 없다. 직접 청탁받은 지원자 김AI을 제외하면 합격자 결정에 관하여 결정적 역할을 하였다기 보다는 상급자인 이CC의 지시에 따라 범행을 하였다. 제1 원심은 위와 같은 여러 정상을 충분히 고려하여 적정하게 양형을 정한 것으로 보이고, 이 법원에 이르기까지 제1 원심의 양형조건과 달리 평가할 만한 특별한 사정의 변경도 없다. 그 밖에 피고인 김AA의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하면, 제1 원심이 피고인 김AA에게 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 김AA의 양형부당 주장과 피고인 김AA에 대한 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 다. 피고인 김BB에 대한 판단 피고인 김BB은 ☆ 인재경영실 인사담당으로서 2012년 대졸 신입사원 공개채용절차를 실질적으로 진행했다. 피고인 김BB은 김AA, 내부 임원들 또는 비서실로부터 청탁을 전달받아 명부를 작성·관리하였고, 실제 이 사건 관련 업무 처리를 담당하였으므로 그 책임이 있다. 다만 피고인 김BB은 수사기관에서부터 부정채용 관련 사실관계를 모두 시인하고 잘못된 처신에 대해 반성하고 있다. 피고인 김BB은 상급자들의 지시를 따르는 과정에서 범행에 가담한 측면이 있고 인사 청탁을 한 사실도 없다. 피고인 김BB은 청탁 대상자들의 채용 적격성 여부에 관한 가감 없는 의견을 상부에 보고하는 등 나름 채용의 공정성을 위하여 노력한 바도 있다. 피고인 김BB은 이 사건 전까지 오랜 기간 ☆에서 근무하였으나 이 사건 범행 등이 문제되어 2019. 1.경 ☆에서 퇴사하였다. 제1 원심은 위와 같은 여러 정상을 충분히 고려하여 적정하게 양형을 정한 것으로 보이고, 이 법원에 이르기까지 제1 원심의 양형조건과 달리 평가할 만한 특별한 사정의 변경도 없다. 그 밖에 피고인 김BB의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하면, 제1 원심이 피고인 김BB에게 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 김BB의 양형부당 주장과 피고인 김BB에 대한 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 라. 피고인 서DD에 대한 판단 피고인 서DD은 홈고객서비스직 채용의 전결권자인 홈고객부문 부문장으로서 2012년 홈고객서비스직 부정채용에 실질적인 영향을 미쳤고, 대졸 공채와 관련하여 2012년 하반기 지원자 김GG에 대한 청탁을 직접 받아 인재경영실에 전달하였고 지원자 김FF의 채용에도 깊이 관여하였다. 피고인 서DD의 지위와 역할, 관여 내용과 정도 등을 고려하면 그 책임이 가볍지 않다. 다만 피고인 서DD은 부정채용 관련 사실관계를 모두 시인하면서 자신의 잘못된 처신에 대하여 반성하고 있고, 이 사건으로 약 6개월 동안 구금생활을 하였다. 피고인 서DD은 1978년경 입사 이래 35년이 넘는 기간 ☆에서 성실히 근무한 것으로 보인다. 제1 원심은 위와 같은 여러 정상을 충분히 고려하여 적정하게 양형을 정한 것으로 보이고, 이 법원에 이르기까지 제1 원심의 양형조건과 달리 평가할 만한 특별한 사정의 변경도 없다. 그 밖에 피고인 서DD의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하면, 제1 원심이 피고인 서DD에게 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 서DD의 양형부당 주장과 피고인 서DD에 대한 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 9. 결론 앞서 살펴본 바와 같이 검사의 제2 원심판결에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있고, 이 법원은 제1 원심판결과 제2 원심판결에 대한 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는데, 제1, 2 원심판결 중 피고인 이CC에 대한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 제1, 2 원심판결 중 피고인 이CC에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 따라서 피고인 이CC의 양형부당 주장과 검사의 피고인 이CC에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 제1 원심판결 중 피고인 이CC에 대한 부분과 제2 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 한편 피고인 김AA, 김BB, 서DD의 항소와 검사의 피고인 김AA, 김BB, 서DD에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [피고인 이CC, 김EE에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 1. 피고인들 및 관련자의 지위 피고인 김EE는 2008년부터 18대, 19대, 20대 서울 강서구 을 국회의원으로 재직하면서, 2010. 6.경부터 2010. 12.경까지 국회 문화체육관광방송통신위원회 위원으로, 2010. 12.경부터 2012. 5.경까지 국회 국토해양위원회 위원으로, 2012. 7.경부터 2014. 5.경까지 국회 환경노동위원회 위원으로 각 활동하였다. 피고인 이CC는 2009. 1.경 ☆ 대표이사 사장으로 취임하여, 2009. 3.경부터 2013. 11.경까지 ☆ 대표이사 회장으로 근무하면서 ☆의 전체 업무를 총괄하였다. 서DD은 2010. 1.경부터 2013. 7.경까지 ☆의 홈고객부문의 부문장(사장)으로 근무하면서, 인터넷, 유무선전화 관련 영업, 개통 및 AS 등 대고객 업무를 총괄 하는 것은 물론이고, 피고인 이CC의 신임 하에 인사, 노사 등 ☆의 경영 전반에 상당한 영향력을 행사하였다. 김AA는 2010. 5.경부터 2014. 1.경까지 ☆ 인재경영실장(전무)으로 근무하면서, ☆의 신입사원 채용 등 인사 관련 업무 등을 총괄하였다. 김BB은 2012. 1.경부터 2013. 5.경까지 ☆ 인재경영실 소속 인사담당으로 근무하면서, 인재지원팀, 인사운영팀, 인력계획팀을 관리감독하며 신입사원 및 경력직원 채용, 계약직 채용 관련 업무 및 인사평가, 승진, 징계 등 인력배치와 관련된 업무 등을 하였다. 심PP은 2009. 1. 16.경부터 2013. 2. 18.경까지 ☆ 회장 비서실장으로 근무하면서, 피고인 이CC의 업무 보좌, 일정 관리 등의 업무를 담당하였고, 옥OO은 2010. 12. 13.경부터 2014. 1. 28.경까지 ☆ 회장 비서팀장으로 근무하면서, 심PP과 함께 피고인 이CC의 업무 보좌, 일정 관리 등의 업무를 담당하였다. 2. 피고인 이CC의 업무방해 피고인 이CC와 서DD, 김AA, 김BB은 2012년 대졸신입사원 공채 또는 2012년 홈고객서비스직 공채 과정에서 사회유력인사 등으로부터 청탁을 받은 특정 지원자들을 ‘관심지원자’나 ‘내부임원추천자’로 분류하여 별도의 명단으로 관리하며 공개채용의 각 전형절차에서 해당 전형 결과 위 특정 지원자들이 불합격 대상이라고 하더라도 그 합격 여부를 변경하여 그 이후 1차 실무면접 또는 2차 임원면접을 치르도록 하여 최종 합격시키기로 하였다. 가. 2012년 상반기 대졸 신입사원 부정채용 ☆는 2012. 3. 27.경 피고인 이CC의 전결로 된 ‘2012년 대졸 신입사원 상반기 공개 채용계획’을 수립하여 2012. 4. 3.부터 2012. 4. 23.까지 지원서를 접수받아 서류전형을 거쳐 2012. 5. 4. 서류전형 합격자를 발표하고, 2012. 5. 13. 인·적성검사를 실시하여 2012. 5. 22. 인·적성검사 합격자를 발표하며, 2012. 5. 29.부터 2012. 6. 8.까지 1차 실무면접을 거쳐 2012. 6. 14. 1차 실무면접 합격자를 발표하고, 2012. 6. 20.부터 2012. 6. 26.까지 2차 임원면접을 거쳐 2012. 7. 3. 2차 임원면접 합격자를 발표하는 4단계 전형을 거쳐 2012. 7. 11. 수습임용예정자를 발표하는 채용 업무를 진행하였다. 1) 지원자 연AJ에 대한 부정채용 피고인 이CC는 2012. 4.경 서울 서초구 서초동에 있던 □캠퍼스 사무실에서, 손AK으로부터 ‘지원자 연AJ이 처조카인데 공채 절차에서 잘 챙겨봐 달라’는 취지의 부탁을 받고, 매 전형별 결과를 보고하라고 지시하면서 비서실장인 심PP을 통해 인재경영실로 위 명단을 전달하였고, 이러한 지시를 받은 김AA, 김BB은 ‘지원자 연AJ’을 관심지원자로 분류하여 관리하였다. 김AA는 2012. 6. 13. 서울 서초구 서초동에 있던 □캠퍼스 사무실에서 피고인 이CC에게 지원자 연AJ이 1차 실무면접에서 ‘인성DDD/직무BBD’ 등급을 받아 불합격 대상이라는 보고를 한 후, 피고인 이CC로부터 합격으로 조작하라고 지시를 받아 김BB 등 인재경영실 실무진에게 위 지시를 순차로 전달하여 합격시킴으로써, 2012. 6. 20.부터 2012. 6. 21.까지 이루어진 2차 임원면접 심사위원들로 하여금, 지원자 연AJ 이 그 이전 1차 실무면접 결과 불합격되어 사실상 위 전형을 통과할 수 없는 지원자임에도 합격으로 임의로 조작된 사실을 알지 못한 상태에서 정상적인 평가 절차를 통해 위 1차 실무면접을 통과하여 합격한 것처럼 오인한 상태로 심사업무를 맡게 하였다. 이로써 피고인 이CC는 김AA, 김BB과 공모하여 위계로써 ☆ 2012년 상반기 대졸 신입사원 공개채용 절차와 관련하여 위 2차 임원면접 심사위원들의 공정하고 투명하여야 할 채용 관련 심사업무 및 ☆의 신입직원 채용업무를 방해하였다. 2) 지원자 허AL에 대한 부정채용 피고인 이CC는 2012. 4.경 서울 서초구 서초동에 있던 □캠퍼스 사무실에서, 허AM로부터 ‘지원자 허AL이 딸인데 공채 절차에서 잘 챙겨봐 달라’는 취지의 부탁을 받고, 매 전형별 결과를 보고하라고 지시하면서 비서실장인 심PP을 통해 인재경영실로 위 명단을 전달하였고, 이러한 지시를 받은 김AA, 김BB은 ‘지원자 허AL’을 관심지원자로 분류하여 관리하였다. 김AA, 김BB은 2012. 5. 18. 비서실을 통해 피고인 이CC에게 지원자 허AL이 인·적성검사에서 ‘M, 82위/118명’ 등급을 받아 불합격 대상이라는 보고를 한 후, 피고인 이CC로부터 다시 비서실을 통해 합격으로 조작하라는 지시를 받아 인재경영실 실무진에게 위 지시를 순차로 전달하여 합격시킴으로써, 2012. 5. 29.부터 2012. 6. 8.까지 이루어진 1차 실무면접 심사위원들과 2012. 6. 20.부터 2012. 6. 21.까지 이루어진 2차 임원면접 심사위원들로 하여금, 지원자 허AL이 그 이전 인·적성검사 결과 불합격 되어 사실상 위 전형을 통과할 수 없는 지원자임에도 합격으로 임의로 조작된 사실을 알지 못한 상태에서 정상적인 평가 절차를 통해 인·적성검사를 통과하여 합격한 것처럼 오인한 상태로 심사업무를 맡게 하였다. 계속해서 김AA는 2012. 7. 2. 피고인 이CC에게 지원자 허AL이 2차 임원면접에서도 ‘불합격(BCC)’ 등급을 받아 불합격 대상이라는 보고를 한 후, 피고인 이CC로부터 합격으로 조작하라는 지시를 받아 김BB 등 인재경영실 실무진에게 위 지시를 순차로 전달하여 지원자 허AL을 최종 합격시켰다. 이로써 피고인 이CC는 김AA, 김BB과 공모하여 위계로써 ☆ 2012년 상반기 대졸 신입사원 공개채용 절차와 관련하여 위 전형별 심사위원들의 공정하고 투명하여야 할 채용 관련 심사업무 및 ☆의 신입직원 채용업무를 방해하였다. 3) 지원자 최AN에 대한 부정채용 피고인 이CC는 2012. 4.경 서울 서초구 서초동에 있던 □캠퍼스 사무실에서, 배AO으로부터 ‘지원자 최AN이 조카인데 공채 절차에서 잘 챙겨봐 달라’는 취지의 부탁을 받고, 매 전형별 결과를 보고하라고 지시하면서 비서실장인 심PP을 통해 인재경영실로 위 명단을 전달하였고, 이러한 지시를 받은 김AA, 김BB은 ‘지원자 최AN’을 관심지원자로 분류하여 관리하였다. 김AA, 김BB은 2012. 5. 18. 비서실을 통해 피고인 이CC에게 지원자 최AN이 인·적성검사에서 ‘Xa, 74위/118명’ 등급을 받아 불합격 대상이라는 보고를 한 후, 피고인 이CC로부터 다시 비서실을 통해 합격으로 조작하라는 지시를 받아 인재경영실 실무진에게 위 지시를 순차로 전달하여 합격시킴으로써, 2012. 5. 29.부터 2012. 6. 8.까지 이루어진 1차 실무면접 심사위원들과 2012. 6. 20.부터 2012. 6. 21.까지 이루어진 2차 임원면접 심사위원들로 하여금, 지원자 최AN이 그 이전 인·적성검사 결과 불합격 되어 사실상 위 전형을 통과할 수 없는 지원자임에도 합격으로 임의로 조작된 사실을 알지 못한 상태에서 정상적인 평가 절차를 통해 위 인·적성검사를 통과하여 합격한 것처럼 오인한 상태로 심사업무를 맡게 하였다. 계속해서 김AA는 2012. 7. 2. 피고인 이CC에게 지원자 최AN이 2차 임원면접에서도 ‘불합격(BCC)’ 등급을 받아 불합격 대상이라는 보고를 한 후, 피고인 이CC로부터 합격으로 조작하라는 지시를 받아 김BB 등 인재경영실 실무진에게 위 지시를 순차로 전달하여 지원자 최AN을 최종 합격시켰다. 이로써 피고인 이CC는 김AA, 김BB과 공모하여 위계로써 ☆ 2012년 상반기 대졸 신입사원 공개채용 절차와 관련하여 위 전형별 심사위원들의 공정하고 투명하여야 할 채용 관련 심사업무 및 ☆의 신입직원 채용업무를 방해하였다. 나. 2012년 하반기 대졸 신입사원 부정채용 ☆는 2012. 8. 29.경 피고인 이CC의 전결로 된 ‘2012년 대졸 신입사원 하반기 공개 채용계획’을 수립하여 2012. 9. 1.부터 2012. 9. 17.까지 23,761명으로부터 지원서를 접수받아 서류전형을 거쳐 2012. 9. 28. 서류전형 합격자를 발표하고, 2012. 10. 7. 인·적성검사를 실시하여 2012. 10. 16. 인·적성검사 합격자를 발표하며, 2012. 10. 30.부터 2012. 11. 14.까지 1차 실무면접을 거쳐 2012. 11. 22. 1차 실무면접 합격자를 발표하고, 2012. 11. 28.부터 2012. 12. 4.까지 2차 임원면접을 거쳐 2012. 12. 11. 2차 임원면접 합격자를 발표하는 4단계 전형을 거쳐 2012. 12. 21. 임용예정자를 발표하여 2013. 1. 2. 최종 합격자 292명의 신입직원을 선발하는 채용 업무를 진행하였다. 1) 지원자 김FF에 대한 부정채용 피고인 김EE는 2011. 3.경 국회에 있는 자신의 사무실에서 평소 알고 지내던 서DD에게 딸 김FF의 이력서가 담겨 있는 봉투를 건네면서 ‘우리 딸이 체육스포츠학과를 나왔는데, ☆ 스포츠단에서 일할 수 있는지 알아봐 달라’고 말하여 딸의 채용을 청탁하고, 이에 서DD은 그 무렵 ☆ 스포츠단 권XX 단장, 이YY 부단장, 신AG 과장에게 순차로 위 이력서를 전달하여 김FF의 채용을 지시하였다. 신AG은 위 지시대로 인력파견업체인 주식회사 □휴먼 담당자에게 김FF을 특정하여 파견을 요청하고 급여도 상향하여 계약직으로 채용하게 함으로써, ☆는 2011. 4.경부터 피고인 김EE의 청탁대로 김FF을 ☆ 스포츠단에 근무하게 하였다. 한편, ☆는 2012. 9.경 국회 환경노동위원회에서 고용노동부가 ☆의 부진인력퇴출프로그램을 확인한 것과 관련하여 ☆의 경영진을 국정감사 증인으로 신청하려는 움직임이 있다는 것을 파악하고, 피고인 김EE를 포함한 위원들을 상대로 ☆의 입장을 설명하는 등 적극적으로 대응하였다. 피고인 김EE는 2012. 9. 26. 제311회(정기회) 환경노동위원회 회의실에서, 민주당 은AB 의원이 ☆ 회장인 피고인 이CC를 국정감사 증인으로 신청하여 그 채택 여부가 현안이 되자, 여당 간사로서 ‘증인 채택이 여·야당 간사간 합의사항’이라는 이유로 피고인 이CC에 대한 증인 채택을 계속해서 반대하여 증인 채택이 무산되도록 노력하는 한편, 2012. 10. 8. 환경노동위원회 고용노동부 국정감사에서 ‘본 위원의 딸도 지금 1년 6개월째 사실상 파견직 노동자로 비정규직으로 근무를 하고 있다’고 김FF의 구체적인 근무기간과 근무형태를 언급하기도 하였다. 이에 피고인 이CC는 2012. 10. 중순경 피고인 김EE의 적극적인 증인 채택 반대에 대한 보답으로, 당시 위와 같이 ☆ 스포츠단에서 파견계약직으로 근무하고 있던 피고인 김EE의 딸인 김FF을 정규직으로 채용하기로 마음먹고, 그 무렵 서울 서초구에 있는 □캠퍼스 사무실에서 서DD에게 ‘김EE 의원이 우리 ☆를 위하여 저렇게 열심히 돕고 있는데 딸이 정규직으로 근무할 수 있도록 해보라’고 지시하고, 서DD은 권XX에게 ‘김EE 의원의 딸 김FF이 정규직으로 근무할 수 있는지 알아보라’고 순차로 지시하였다. 서DD은 그 무렵 권XX로부터 “정규직으로 전환하기 어렵고, 공채에 응해야 하는데 2012년 하반기 공채는 이미 서류전형까지 끝난 마당이라 어렵다고 한다. 이것은 김AA 인재경영실장이 허락해야 한다.”라는 보고를 받고, 피고인 이CC에게 “계약직을 정규직으로 전환하는 제도는 없다고 합니다. 대졸 신입사원 공개채용 절차를 거쳐야 하는데 금년은 채용절차가 진행 중이므로 만약에 채용을 하려면 인재경영실장과 상의가 필요하다고 합니다.”라는 보고를 하였다. 이에 피고인 이CC는 서DD에게 ‘인재경영실장과 상의해서 처리하라’고 지시하고, 서DD은 그 무렵 김AA에게 전화하여 “김FF이라고 ☆ 스포츠단에 근무하는 직원이 있는데 김EE 의원의 딸이다. 김FF을 하반기 공채 절차에 정규직으로 채용하여 달라. 이CC 회장의 지시이다. 김FF의 구체적인 처리 방향에 대하여는 김BB 상무에게 다 얘기를 해두었다.”라고 말하여 피고인 이CC의 지시를 전달하였다. 이에 김AA는 2012. 10. 15.경 성남시 분당구 ☆빌딩 16층 인재경영실에서 인사담당 상무인 김BB을 통하여 인력계획팀장 권II에게 ‘김FF을 서류전형에 합격한 것 로 하여 채용하라’고 지시하고, 권II은 위 지시를 인력계획팀 매니저 이WW에게 전달함에 따라, 이WW은 김FF을 서류전형 합격자로 조작하여 2012. 10. 16. 김FF으로 하여금 적성검사 면제대상이 아님에도 적성검사 없이 온라인 인성검사만 응시하도록 특혜를 주고, 뒤늦게 2012. 10. 19. 김FF에게 연락하여 ☆ 입사지원서도 제출하도록 하였다. 계속해서 김AA, 김BB은 2012. 10. 중순경 권II으로부터 김FF의 인성검사 결과가 D형(성실성, 참여의식 등이 부족해 최소한의 업무수행 예상)으로 불합격 대상이라는 보고를 받았음에도 권II 등에게 이를 합격으로 변경하라고 지시하여 김FF을 인·적성검사에 합격시켜 줌에 따라, 2012. 11. 2. 손BA, 박AZ, 이AY으로 이루어진 3명의 1차 실무면접(지원분야: 경영관리) 심사위원들로 하여금, 2012. 11. 29. 조BC, 고BD, 김BE으로 이루어진 3명의 2차 임원면접(지원분야: 경영관리) 심사위원들로 하여금, 각각 지원자 김FF이 서류전형 및 인성검사결과를 통과할 수 없는 지원자임에도 합격으로 임의로 조작된 사실을 알지 못한 상태에서 정상적인 평가 절차를 통해 위 전형들을 통과하여 합격한 것처럼 오인한 상태로 심사업무를 맡게 하였고, 결국 2013. 1. 2. 김FF을 최종 합격시켰다. 이로써 피고인 이CC는 서DD, 김AA, 김BB과 공모하여 위계로써 ☆ 2012년 하반기 대졸 신입사원 공개채용 절차에서 김FF을 채용함으로써 위 전형별 심사위원들의 공정하고 투명하여야 할 채용 관련 심사업무 및 ☆의 신입직원 채용업무를 방해하였다. 2) 지원자 김GG에 대한 부정채용 피고인 이CC는 2009년경 서DD에게 평소 알고 지내던 임KK을 소개하면서 ‘임KK이 앞으로 무슨 부탁을 하면 내 대신 잘 들어보고 피드백을 해드려라’라고 지시하였다. 피고인 이CC는 2012. 10.경 서울 서초구 서초동에 있던 □캠퍼스 사무실에서 서DD로부터 임KK이 ‘지원자 김GG이 지인의 자녀인데 공채 절차에서 잘 챙겨봐 달라’는 취지의 부탁을 하였다는 보고를 받고, 서DD에게 ‘잘 챙겨보라’고 지시하였고, 김AA, 김BB은 서DD로부터 이러한 지시를 전달받아 ‘지원자 김GG’을 내부임원추천자로 분류하여 관리하였다. 김BB은 2012. 11.경 서DD에게 지원자 김GG이 1차 실무면접(지원분야: 마케팅)에서 ‘CDD’ 등급을 받아 불합격 대상이라는 보고를 한 후 서DD로부터 합격으로 조작하라는 지시를 받고, 계속해서 김BB은 김AA에게 추천자인 서DD의 위 지시를 전달하고, 김AA는 피고인 이CC에게 서DD이 추천한 지원자 김GG이 위와 같이 불합격 대상이라는 보고를 한 후 피고인 이CC로부터 합격으로 조작하라고 지시를 받고, 김AA는 김BB에게 위 지시를 그대로 전달하여 합격시킴으로써, 2012. 12. 4. 신AP, 홍AQ, 황AR로 이루어진 3명의 2차 임원면접(지원분야: 마케팅) 심사위원들로 하여금, 지원자 김GG이 그 이전 1차 실무면접 결과 불합격되어 사실상 위 전형을 통과할 수 없는 지원자임에도 합격으로 임의로 조작된 사실을 알지 못한 상태에서 정상적인 평가 절차를 통해 위 1차 실무면접을 통과하여 합격한 것처럼 오인한 상태로 심사업무를 맡게 하였다. 이로써 피고인 이CC는 서DD, 김AA, 김BB과 공모하여 위계로써 ☆ 2012년 하반기 대졸 신입사원 공개채용 절차와 관련하여 위 2차 임원면접 심사위원들의 공정하고 투명하여야 할 채용 관련 심사업무 및 ☆의 신입직원 채용업무를 방해하였다. 3) 지원자 정HH에 대한 부정채용 피고인 이CC는 2012. 11.경 서울 서초구 서초동에 있던 □캠퍼스 사무실에서 인재경영실장 김AA로부터 정AS의 딸인 지원자 정HH이 1차 실무면접(지원분야: 마케팅)에서 ‘DDD’ 등급을 받아 불합격 대상이라는 보고를 받게 되자, 김AA에게 이를 합격으로 조작하라고 지시하고, 김AA는 김BB에게 위 지시를 그대로 전달하여 합격시킴으로써, 2012. 11. 29. 이AT, 김AU, 오AV으로 이루어진 3명의 2차 임원면접(지원분야: 마케팅) 심사위원들로 하여금, 지원자 정HH이 그 이전 1차 실무면접 결과 불합격되어 사실상 위 전형을 통과할 수 없는 지원자임에도 합격으로 임의로 조작된 사실을 알지 못한 상태에서 정상적인 평가 절차를 통해 위 1차 실무면접을 통과하여 합격한 것처럼 오인한 상태로 심사업무를 맡게 하였다. 이로써 피고인 이CC는 김AA, 김BB과 공모하여 위계로써 ☆ 2012년 하반기 대졸 신입사원 공개채용 절차와 관련하여 위 2차 임원면접 심사위원들의 공정하고 투명하여야 할 채용 관련 심사업무 및 ☆의 신입직원 채용업무를 방해하였다. 4) 지원자 허AW에 대한 부정채용 피고인 이CC는 2012. 9.경 서울 서초구 서초동에 있던 □캠퍼스 사무실에서 김AX 회장으로부터 ‘지원자 허AW이 외손녀인데 공채 절차에서 잘 챙겨봐 달라’는 취지의 부탁을 받고, 매 전형별 결과를 보고하라고 지시하면서 비서실장인 심PP을 통해 인재경영실로 위 명단을 전달하였고, 이러한 지시를 받은 김AA, 김BB은 ‘지원자 허AW’을 관심지원자로 분류하여 관리하였다. 피고인 이CC는 2012. 10.경 비서실장 심PP으로부터 허AW이 적성검사 결과 ‘155명 중 144등’으로 불합격 대상이라는 보고를 받게 되자, 심PP에게 이를 합격으로 조작하라고 지시하고, 심PP은 인재경영실에 위 지시를 전달하고, 위 지시를 전달받은 김AA는 김BB에게 합격으로 조작하라고 지시하고, 김BB은 위 지시대로 합격시킴으로써, 2012. 11. 1. 이AY, 박AZ, 손BA로 이루어진 3명의 1차 실무면접 심사위원들로 하여금 지원자 허AW이 적성검사에서 불합격되어 위 전형을 통과할 수 없는 지원자임을 알지 못한 상태에서 1차 실무면접 심사업무를 맡게 하였다. 계속해서 피고인 이CC는 2012. 11.경 위 사무실에서, 김AA로부터 1차 실무면접(지원분야: 경영관리) 결과 지원자 허AW이 ‘CDD’로 불합격 대상이라는 보고를 받게 되자, 김AA에게 면접 결과도 합격으로 조작하라고 지시하고, 김AA는 김BB에게 이를 전달하여 합격시킴으로써, 2012. 11. 29. 조BC, 고BD, 김BE으로 이루어진 3명의 2차 임원면접(지원분야: 경영관리) 심사위원들로 하여금, 지원자 허AW이 1차 실무면접에서도 불합격되어 위 전형을 통과할 수 없는 지원자임에도 합격으로 임의로 조작된 사실을 알지 못한 상태에서 정상적인 평가 절차를 통해 위 서류전형, 적성검사 및 1차 실무면접을 통과하여 합격한 것처럼 오인한 상태로 심사업무를 맡게 하였다. 이로써 피고인 이CC는 김AA, 김BB과 공모하여 위계로써 ☆ 2012년 하반기 대졸 신입사원 공개채용 절차와 관련하여 위 전형별 심사위원들의 공정하고 투명하여야 할 채용 관련 심사업무 및 ☆의 신입직원 채용업무를 방해하였다. 다. 2012년 홈고객서비스직 공채 관련 부정채용 ☆ 홈고객부문은 개통 및 AS업무를 ITS 등 외부 수리업체에 위탁하여 왔으나 외주 업무의 정규직화를 장려하던 정부 시책에 부응하여 2011년경부터 2013년경까지 3회에 걸쳐 홈고객서비스직 직원을 채용하였고, 홈고객부문에서 채용 업무를 주도하였다. 그 중 2012년 공채와 관련하여, ☆ 홈고객부문은, 2012. 6. 19.~6. 28. 약 3,600명으로부터 지원서를 접수받아 2012. 7. 13.경 서류전형 합격자를 발표하였고, 2012. 7. 29. 인성검사 및 직무역량검사를 실시하여 2012. 8. 9. 합격자를 발표하였으며, 2012. 8. 18.~8. 19. 면접을 실시하여 2012. 8. 24. 수습임용대상자 320명을 발표하였다. 피고인 이CC는 2012. 6.경 비서실장 심PP에게 국회의원이나 노조위원장이 추천한 지원자 김QQ, 서RR, 이SS, 김TT에 대하여 전형별로 그 결과를 챙겨보라고 지시하였다. 피고인 이CC는 2012. 7.경 위 사무실에서, 비서실장 심PP으로부터 서류전형 결과 지원자 김QQ, 서RR이 ‘불합격 대상자’임을 보고받고, 비서실과 인재경영실을 통해 홈고객부문장인 서DD에게 ‘합격으로 처리하라’고 지시하고, 서DD은 홈고객부문 인사담당자인 오NN 팀장에게 ‘관심지원자 4명 중 서류전형에서 불합격 점수를 받은 김QQ, 서RR 지원자를 합격처리하라’는 취지로 지시하여 합격시켰고, 계속해서 피고인 이CC는 2012. 8. 7. 심PP으로부터 인성 및 직무역량검사 결과 지원자 4명 모두 ‘불합격 대상자’임을 보고받고 같은 방법으로 서DD에게 ‘합격처리하라’고 지시하고, 서DD은 오NN에게 ‘인성검사 및 직무역량검사에서 불합격 결과를 받은 관심지원자 4명을 모두 합격처리하되 합격자수는 원래대로 유지하라’는 취지로 지시하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 관심지원자 4명을 인성 및 직무역량검사에서 합격시켰다. 이로 인해, 피고인 이CC와 서DD은 2012. 8. 19. 면접위원 3명(심BF, 우BG, 성명불상)으로 하여금, 사실은 지원자 김QQ, 서RR, 이SS, 김TT이 서류전형, 인성검사 또는 직무역량검사에서 불합격되어 사실상 위 전형을 통과할 수 없는 지원자임에도 합격으로 임의로 조작된 사실을 알지 못한 상태에서 정상적인 평가 절차를 통해 합격한 것처럼 오인한 상태로 심사업무를 맡게 하였다. 계속하여 피고인 이CC는 2012. 8. 20.경 비서실로부터 관심지원자 김QQ, 서RR에 대한 면접 결과가 ‘불합격 대상자’임을 보고받고, 서DD에게 ‘합격으로 처리하라’고 지시하여 지원자 4명을 모두 최종 합격시켰다. 이로써 피고인 이CC는 서DD과 공모하여 위계로써 ☆ 2012년 홈고객서비스직 공채 절차와 관련하여 면접 심사위원들의 공정하고 투명하여야 할 채용 관련 심사업무 및 ☆의 신입직원 채용업무를 방해하였다. 3. 피고인 이CC의 김FF의 부정채용을 통한 뇌물공여와 피고인 김EE의 뇌물수수 피고인 이CC는 2012. 10. 중순경 위 제2.나.1)항과 같이 ‘2012년 대졸 신입사원 하반기 공개채용’에서 국회 환경노동위원회 간사 김EE의 증인 채택 반대에 대한 보답으로 김EE의 딸 김FF을 ☆의 정규직으로 채용하도록 지시하고, 적성검사 면제대상이 아님에도 온라인 인성검사만 응시하도록 특혜를 주고 2012. 10. 19. 김FF으로부터 뒤늦게 입사지원서를 제출받았으며 온라인 인성검사가 불합격 대상이었음에도 합격한 것처럼 조작하여 2013. 1. 2. 김FF을 최종 합격시킴으로써 김EE에게 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 피고인 김EE는 위와 같이 그 직무와 관련하여 이CC로부터 자신과 동거하던 딸 김FF의 취업 기회를 제공받는 재산상 이익을 취득함으로써 뇌물을 수수하였다. 증거의 요지5) 1. 피고인들의 당심에서의 각 일부 법정진술 1. 피고인 이CC의 제1, 2 원심에서의 각 일부 법정진술 기재 1. 피고인 김EE의 제2 원심에서의 일부 법정진술 기재 1. 당심 증인 서DD, 김ZZ, 권XX, 정UU의 각 법정진술 1. 제1, 2 원심 증인 김AA, 김BB, 서DD, 이WW, 박AE의 각 법정진술 기재 1. 제1 원심 증인 심PP, 옥OO, 연MM의 각 법정진술 기재 1. 제2 원심 증인 김AF, 신AG, 이YY, 권XX, 권II, 고BH, 이BI, 여BJ, 신BK의 각 법정진술 기재 1. 제2 원심 증인 김FF의 일부 법정진술 기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 김BL, 박AZ, 조BC, 손BA, 고BD, 여BM, 홍AQ, 최BS, 이BT, 박BU, 이AT, 김BV, 이AH, 공LL, 김JJ, 허AW, 오AV, 김BE, 김BN(성BW 진술 포함), 이SS, 김TT, 김QQ, 심BF, 정AS, 이BX, 우BG, 최BY, 정UU, 서RR, 김BR, 손AK, 배AO, 이BZ, 홍CA, 신AP, 김CB, 박CD, 김CE, 김CF, 권CG, 손CH, 김VV, 허AM, 김FF, 이CI에 대한 각 검찰 진술조서 1. 유CJ의 진술서 1. 각 금융거래정보의 요구에 대한 회신 1. 서DD 진단서, 수술기록지(2019. 5. 10.), 경과기록 및 입퇴원확인서(2009. 5. 10. ~ 2009. 5. 13.). ☆ 단체교섭 사진, 이CC 제출 수첩(2009. 5. 11.~17.), 김EE 제출 일정표(2009. 5. 11.~6. 7.) 1. 각 수사보고[주식회사 ☆ 법인 등기부등본 등 첨부, 주식회사 ☆스포츠 법인등기부 등본 등 첨부, 김FF의 인적사항 관련자료 첨부보고, 신입사원 대 경력사원의 채용 절차상의 차이 확인보고, 피의자 김EE 자녀 김FF의 계약직, 정규직 급여 등 수령 내역 정리보고, 김FF에 대한 1차 실무면접관 및 2차 임원면접관 등 확인보고, 내부임원 추천자 및 관심 지원자 명단 첨부보고, ☆ 기업지배구조 및 주요 사업확인보고, 박AE 송수신 이메일 및 첨부파일 정리보고, 내부임원추천자 김GG의 부친 김BN의 경력 확인보고, 지원자 김GG의 원청탁자(임KK) 확인보고, ☆ 2012년 고객서비스 직원 모집 공고문 첨부, ☆ 2012년 홈고객서비스직 부정채용자 서RR 관련 ‘김VV 의원’ 관련 자료 보고, 본건 관련 허AW, 김QQ의 인적사항 등 정리보고, 2012년도 상반기 대졸신입사원 공채 관심지원자 연AJ, 허AL, 최AN ☆ 입사 여부 확인 보고, 2012년도 상반기 대졸신입사원 공개 채용 절차 일정 확인 보고, 김EE 국회의원 인적사항 및 소속 상임위 등 확인보고, 본건 관련 피고발인 김EE 국회의원 경력증명서 첨부보고, ‘121005 환경부 국정감사 회의 녹음:mp3’ CD 첨부] 및 첨부서류(순번6)3, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 92, 93, 94, 137, 138, 139, 140, 141, 169, 190, 199, 200, 239, 266, 267, 279, 291, 292, 434, 478, 498, 499) [각주5] 이 법원에서 병합된 두 사건의 증거의 요지를 함께 기재한다. [각주6] 두 사건의 증거기록이 상당 부분 중복되므로 편의상 중복되는 증거는 제2 원심의 순번을 기준으로 표시한다. 이하 같다. 1. 2012년 하반기 신입사원 명단, 2012. 10. 7.자 ☆인적성시험 응시자 명단, 2012. 5. 13.자 ☆인적성시험 응시자 명단, 2012. 10. 16.자 ☆온라인 인성시험 응시자 명단, 각 이메일(순번 89), 2012년 하반기 공채 인성검사 부적격자(D, E, R) 명단, 2012년 하반기 신입사원 공채 합격자 명단, 김FF의 인성검사 결과, 2012. 10. 7. 인적성검사 응시자 명단, 2012. 10. 15. 온라인 인성검사 의뢰 이메일, 2012. 10. 16. 온라인 인성검사 명단, 압수된 e-mail(김FF의 입사지원서, 자기소개서, 파견계약서 등) 출력물, 2013년 상반기 ☆그룹 신입사원 교육 계획(안), 2013년 상반기 신입사원 입문교육 계획(안), 2013년 ☆신입사원 그룹, 입문교육 결과 보고, 김FF 근무상황카드, 김FF ☆ 인사카드, 김FF의 ☆스포츠단 인사카드, ☆ 내부인사 결재 문서, 2012년 하반기 신입채용 임원면접 대상자 서류확인 사본, 이WW이 권II에게 발신한 아카이브 이메일 내역, 2012. 10. 8.자 국정감사 회의록, ‘국회 방문 설명’ 이메일(2012. 9. 4. 이BO 발송) 출력본, ‘현안 이슈 설명자료’ 이메일(2012. 9. 5. 이BO 발송) 및 <국회 노사이슈 설명자료 20120904.hwp> 각 출력본, 국회회의록-19대-311회-국정감사 환경노동위원회(전체 98쪽 중 1쪽 내지 23쪽, 93쪽) 출력본, ‘국감 증인 관련보고’(2012. 9. 16. 박AE 발신 이메일) 및 <2012 국정감사 CEO보고 안(증인대응).pdf> 출력물, ‘전달 :9월 19일자 트랜드리포트입니다’(2012. 9. 19. 박AE 발신 이메일) 출력물, ‘전달 :2012년 국정감사 보고’(2012. 10. 25. 김BB 발신 이메일) 및 <2012년도 국정감사 결과보고(최종).pdf> 출력물, 전달: 환노위 노동부국감 결과보고(2013. 1. 22.)(박AE 발송) 출력본, ’12. 대졸신입(상반기)채용결과 및 (하반기) 채용계획 출력본, ’12.(하) 대졸신입 입사현황 보고 출력본, ’12년 하반기 신입 채용 지원현황 출력본, ’12년 신입채용 서류전형 계획(안) 출력본, ’12년(하) 대졸신입 인적성검사 합격자 선발(안) 출력본, ’12년(하) 대졸신입 실무면접 합격자 선발(안) 출력본, ’12년(하) 대졸신입 임원면접 시행계획(안) 출력본, 내부 임원 추천자 채용 현황, 이메일(순번 192), 2013. 2. 21.자 발송 이메일(서DD 발송) 출력본, 2013. 2. 21.자 발송 이메일(서DD 발송) 첨부 <조직참고.pdf> 출력본, 2012. 10. 22.자 발송 이메일(여BJ 발송) 출력본, 2012. 8. 6. 오전 10:53경 연MM가 오NN에게 보낸 ‘FW: 고객서비스직 인성검사 결과 확인요청’ 이메일, 2012. 8. 6. 오후 3:02경 연MM가 배BP에게 보낸 ‘(현재버전) 합격자 선발리스트, 보고서’ 이메일, 위 이메일 첨부 ‘★☆인성검사, 직무역량평가 합격자 선정-20120806.xls’ 파일 중 일부 출력물, 2012. 8. 7. 오후 2:09경 공LL이 김BB에게 보낸 ‘고객서비스 관심지원자’ 이메일, 위 이메일 첨부 ‘관심채용자(고객서비스).xls’ 파일 출력물, 2012. 8. 7. 오후 4:37경 공LL이 김BB에게 보낸 ‘고객서비스 관심지원자’ 이메일, 위 이메일 첨부 관심채용자(고객서비스).xls 파일 출력물, 2012. 8. 8. 오후 5:49경 연MM가 배BP에게 보낸 ‘인성검사/직무역량평가 합격자 list 최종’ 이메일, 위 이메일 첨부 ‘★☆인성검사, 직무역량평가 합격자list-최종 20120807.xls’ 중 일부 출력물, 2012. 8. 22. 오후 2:34경 권II이 김AA에게 보낸 ‘홈고객서비스직 관심 지원자 채용경과 보고드립니다’ 이메일, 위 이메일 첨부 ‘홈고객서비스직 관심지원자 채용경과-20120820.pdf’ 파일 출력물, 심PP 메일(김BQ ☆입사지원서 포함), 김BR 가족관계증명서, 김BR 재적등본, “FW:[의견요청]고객서비스직 관심지원자” 이메일 및 첨부서류 출력물, “RE: 자료 1” 이메일 및 첨부서류 출력물, “FW:(결과보고) 홈고객 서비스직 관심지원자 채용경과” 이메일 및 첨부서류 출력물, 120417 허AM 의원 딸 허AL.msg 이메일, 120426 관심 채용자 진행경과 등 보고.msg 이메일, 120502 관심지원자 현황.msg 이메일, 120518 관심지원자 상반기 대졸신입 인적성 결과 보고.msg 이메일, FW 관심지원자 상반기 대졸신입 인적성 결과 보고.msg 이메일, 1200612 상반기 신입채용 1차 면접 결과 관련 보고.msg 이메일, FW 관심 지원자 채용진행 경과 보고드립니다.msg 이메일, 120702 입사지원서 송부(허AL, 최AN).msg 이메일, 120804 상무님, 보고드릴 사항이 있습니다.msg 이메일 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 피고인 이CC: 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점, 각 전형의 지원자별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, 징역형 선택) ○ 피고인 김EE: 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 이CC: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 뇌물공여죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 이CC, 김EE: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 위 피고인들에게 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 피고인 이CC 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 뇌물공여죄의 뇌물 가액을 산정하기 곤란하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다만 참고로 각 업무방해 범행에 관한 양형기준을 살펴보면 아래와 같다. ○ 제 1, 2, 3범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 ○ 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월~2년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인 이CC는 ☆의 대표이사로서 신입사원 채용 업무를 관장하는 최종 책임자였다. 그럼에도 피고인 이CC는 ☆ 임원이나 이른바 사회 유력인사의 청탁을 전달받아 이를 비서실을 통해 인재경영실의 실무진들에게 알리거나 불합격한 지원자를 합격으로 바꾸라고 지시하는 등의 방법으로 부정한 채용을 공모하였다. 또한 국회 국정감사의 증인으로 채택되지 않기 위해 또는 채택되지 않은 데에 대한 보답으로 국회의원인 김EE의 딸 김FF의 부정채용을 지시하였고 이를 김EE에게 뇌물로 교부하였다. 피고인 이CC의 이 사건 범행으로 스스로 자랑하던 ☆의 평등하고 투명한 채용 시스템이 붕괴되었고, 공정한 채용의 기회가 부여될 것이라고 믿었던 수많은 지원자들에게 좌절감을 주었다. 아울러 공무의 염결성 및 불가매수성에 대한 사회의 신뢰를 훼손시켜 그 죄책이 무겁고 비난가능성이 크다. 그럼에도 피고인 이CC는 공소사실 대부분을 부인하는 것은 물론 모든 책임을 비서실, 인재경영실 직원들에게 전가하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 다만, ☆는 사기업으로서 채용절차에 있어 엄격한 기준이나 방식이 규정되어 있는 공기업이나 공공기관과 구별되는 측면이 있다. 피고인 이CC의 행위로 그 업무를 직접 방해받은 각 전형별 면접위원과 ☆가 처벌의사를 표시하지는 않고 있다. 피고인 이CC가 이 사건 업무방해 범행과 관련하여 금품을 수수하는 등 개인적인 이익을 취득하였다고 볼 사정도 없다. 피고인 이CC는 이 사건으로 약 8개월 동안 구금생활을 하였고 형사처벌을 받은 전력이 없다. 위와 같은 양형요소들에다가, 피고인 이CC의 나이, 건강, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황, 이른바 채용비리 관련 법인의 대표들에 대한 유사 사건 판결에서의 형량 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소들을 고려하여 위와 같이 형을 정한다. 2. 피고인 김EE 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~5년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 뇌물수수죄의 뇌물 가액을 산정하기 곤란하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 국회의원은 선거에 의하여 선출된 국민의 대표로서 헌법 제46조에 따라 청렴의 의무가 있고 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 수행하여야 한다. 국회의 구성원으로서 국정감사 등을 통해 국정 운영을 감시하고 통제하는 역할을 해야 할 국회의원이 그 과정에서 개인적 이익에 따라 국정감사의 증인 채택 여부를 결정하거나 국정의 감시활동을 게을리 하는 것은 국회의 권위와 권능을 실추시킬 뿐 아니라 국회의원 본연의 임무를 저버린다는 점에서 그 비난가능성이 매우 크다. 그럼에도 피고인 김EE는 이CC의 국정감사 증인 채택 반대의 대가로 딸 김FF의 취업 기회를 뇌물로 수수하였다. 이는 그 자체로 매우 부정한 행동이고 중진 국회의원이자 국회 환경노동위원회 간사였던 피고인 김EE의 지위와 책임을 고려할 때 더욱 용납될 수 없는 범행이다. 그럼에도 피고인 김EE는 이 법원에 이르기까지 범행을 전면 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 다만, 이 사건 범행은 약 8년 전의 것으로서 당시에는 자녀의 부정한 채용만으로도 뇌물죄로 처벌될 수 있다는 인식이 널리 퍼져 있지 않았다. 피고인 김EE는 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 위와 같은 양형요소들에다가, 피고인 김EE의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황, 이른바 채용비리 사건과 관련하여 그 동안 처벌되었던 죄명 및 형량 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소들을 고려하여 위와 같이 형을 정한다. 판사 오석준(재판장), 이정환, 정수진
뇌물
뇌물수수
부정채용
2020-11-20
형사일반
선거·정치
서울고등법원 2018초기630
재판의집행에관한이의
서울고등법원 제1형사부 결정 【사건】 2018초기630 재판의집행에관한이의(96노1892 반란수괴 등) 【피고인】 A 【신청인】 1. B, 2. C 【신청인들의 대리인】 변호사 D 【주문】 별지 목록 순번 1 기재 부동산에 관한 2013. 8. 26.자 압류처분, 같은 목록 순번 2 기재 각 부동산에 관한 2013. 9. 16.자 압류처분을 취소한다. 【이유】 1. 인정사실 가. 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 등으로 기소되었고, 법원은 1996. 12. 16. 피고인에 대하여 무기징역, 추징 2,205억 원의 판결을 선고하였다(서울고등법원 96노1892 판결). 위 판결은 1997. 4. 17. 확정되었다. 나. 별지 목록 순번 1 기재 부동산은 원래 E이 소유하고 있었는데, 1982. 12. 24. 피고인의 장남 F 앞으로 소유권이 이전되었다가 1999. 7. 7. 신청인 C 앞으로 소유권이 이전되었다. 다. 별지 목록 순번 2 기재 각 부동산 중 서울 서대문구 G 대 818.9㎡(이하 ‘G 토지’라고 한다)에 관하여 1969. 10. 1. 신청인 B 앞으로 소유권이전동기가 마쳐졌고, 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여는 1987. 4. 9. 신청인 B 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 라. 피고인이 추징금을 납부하지 아니하자 대한민국은 2013. 8. 26. 별지 목록 순번 1 기재 부동산을 압류하였고, 같은 해 9. 16. 별지 목록 순번 2 기재 각 부동산을 압류하였다. 2. 주장의 요지 가. 신청인 B 1) 신청인 B는 1969. 10. 1.에 G 토지의 소유권을 취득하였으므로, 위 토지는 「공무원범죄에 관한 몰수 특례법」(이하 ‘공무원범죄몰수법’이라고 한다) 제9조의2에서 정한 ‘불법재산 및 그로부터 유래한 재산’에 해당하지 아니한다. 2) 이 사건 건물 역시 ‘불법재산 및 그로부터 유래한 재산’이 아니다. 3) 별지 목록 순번 2 기재 각 부동산은 피고인이 아닌 신청인 B의 재산이고, 피고인에 대한 판결에 기초하여 신청인 B 명의의 재산을 곧바로 압류할 수도 없다. 나. 신청인 C 1) 별지 목록 순번 1 기재 부동산은 공무원범죄몰수법 제9조의2에서 정한 ‘불법재산 및 그로부터 유래한 재산’에 해당하지 아니한다. 2) 피고인에 대한 판결에 기초하여 신청인 C 명의의 재산을 곧바로 압류할 수도 없다. 다. 검사 1) 별지 목록 순번 1 기재 부동산 및 별지 목록 순번 2 기재 각 부동산 중 이 사건 건물은 공무원범죄몰수법 제9조의2에서 정한 ‘불법재산 및 그로부터 유래한 재산’에 해당한다. 2) 별지 목록 기재 각 부동산은 신청인들이 아닌 피고인의 재산이므로, 피고인에 대한 판결에 기초하여 위 각 부동산을 압류할 수 있다. 3. 판단 가. 불법재산 및 그로부터 유래한 재산 해당 여부 1) 법리 형법 제129조 내지 제132조의 죄는 공무원범죄몰수법에서 정한 ‘특정공무원범죄’에 해당한다. 공무원범죄 몰수법에서 정한 ‘불법수익’이란 ‘특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산’을 의미하고, ‘불법수익에서 유래한 재산’이란 ‘불법수익의 과실로서 얻은 재산, 불법수익의 대가로서 얻은 재산, 이들 재산의 대가로서 얻은 재산 등 불법수익이 변형되거나 증식되어 형성된 재산(불법수익이 불법수익과 관련 없는 재산과 합하여져 변형되거나 증식된 경우에는 불법수익에서 비롯된 부분으로 한정한다)’을 의미하며, ‘불법재산’이란 ‘불법수익과 불법수익에서 유래한 재산’을 의미한다(같은 법 제2조). 불법재산은 몰수하며(같은 법 제3조 제1항), 불법재산을 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 범인에게서 추징한다(같은 법 제6조). 제6조의 추징은 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있다(같은 법 제9조의2). 특정공무원범죄 후 범인이 취득한 재산으로서 그 가액이 취득 당시의 범인의 재산 운용 상황 또는 법령에 따른 지급금의 수령 상황 등에 비추어 현저하게 고액이고, 그 취득한 재산이 불법수익 금액 및 재산 취득시기 등 모든 사정에 비추어 특정공무원범죄로 얻은 불법수익으로 형성되었다고 볼 만한 상당한 개연성이 있는 경우에는 특정공무원범죄로 얻은 불법수익이 그 재산의 취득에 사용된 것으로 인정할 수 있다(같은 법 제7조). 2) 판단 다음의 사정들에 비추어 볼 때 별지 목록 기재 각 부동산이 공무원범죄몰수법 제9조의2에서 정한 ‘불법재산 및 그로부터 유래한 재산’에 해당한다고 인정하기 어렵다. 가) 신청인들이 제출한 부동산매매계약서, 영수증(소갑제20호증)의 기재에 의하면 E은 1980. 4. 29. 별지 목록 순번 1 기재 부동산(당시 지번이 ‘I’이었던 것으로 보임)을 대금 5,500만 원에 매도하였고, 1980. 6. 24.경에는 매매대금을 모두 지급받은 것으로 보인다. 그런데, 이는 피고인이 J으로 취임하기 전이어서 뇌물을 수수한 것에 비해 앞선 시점일 뿐만 아니라 그 액수에 비추어 볼 때 특정공무원범죄로 얻은 불법수익이 별지 목록 순번 1 기재 부동산을 취득하는 데 사용되었다고 볼 만한 상당한 개연성이 있음을 인정하기도 어렵다. 나) 신청인 B는 G 토지를 1969. 10. 1. 취득하였는바, 이를 공무원범죄몰수법 제9조의2에서 정한 ‘불법재산 및 그로부터 유래한 재산’에 해당한다고 인정하기 어렵다. 다) 이 사건 건물은 G 토지 위에 있던 구옥을 철거하고 신축된 것으로 보이는데(2019. 4. 18.자 준비서면 제20쪽 참조), 검사는 위 공사에 어느 정도의 비용이 소요되었는지, 자금의 출처가 어디인지에 대해 자료를 제출하지 않았다. 한편 신청인 B는 위 공사에 150,000,000원 정도의 공사비가 소요되었다고 주장하고 있고(2020. 10. 12.자 참고서면 제4쪽 참조), 공매절차에서는 이 사건 건물의 가치를 250,632,000원으로 평가하였는바(2020. 9. 28.자 검찰 의견서에 첨부된 감정평가서 참조), 이 사건 건물이 특정공무원범죄로 얻은 불법수익으로 형성되었다고 볼 만한 상당한 개연성이 있다고 인정하기 어렵다. 라) 이 사건 건물이 국고로 지어졌다는 언론의 보도가 있기는 하였으나 ① 신청인들 측에서는 위 보도가 명백한 오보라고 주장하고 있는 점, ② 행정안전부에 대한 사실조회결과에 따르면 「전직J 예우에 관한 법률」 상 전직J의 사저 건축 공사비는 법률상 지원 대상에 해당하지 않는 점, ③ 이 사건 건물과 달리 K동으로 사용되고 있는 것으로 보이는 ㉠ 서울 서대문구 L 토지 및 그 지상 건물, ㉡ M 토지 및 그 지상 건물, ㉢ N 토지 및 그 지상 건물은 국가의 소유로 등기되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 건물이 국고로 지어진 것으로 보이지는 아니한다. 나. 차명재산을 곧바로 압류할 수 있는지 여부 다음의 사정들에 비추어 볼 때 별지 목록 기재 각 부동산이 피고인의 차명재산이라는 이유로 피고인에 대한 판결에 기초하여 이를 곧바로 압류하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 1) 공무원범죄몰수법 제3조 제1항에 따르면 불법재산은 몰수할 수 있으나, 피고인 외의 자(국가 또는 지방자치단체는 제외한다)의 재산이나 지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 그 위에 존재하는 재산을 몰수할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 즉시 해당 재산을 가진 자나 그 재산상에 지상권·저당권 또는 그 밖의 권리를 가진 자로서 피고인 외의 자(이하 ‘제3자’라고 한다)에게 서면으로 ‘피고인에 대한 형사사건 절차에 참가신청을 할 수 있다는 취지’ 등을 고지하여야 있고(같은 법 제13조 제1항), 고지를 할 수 없을 때에는 관보나 일간신문에 싣고 검찰청 게시판에 14일간 게시하여 공고하여야 한다(같은 조 제2항). 위와 같은 절차를 거치지 아니한 채 제3자 소유의 재산이나 제3자의 권리가 그 위에 존재하는 재산을 몰수하는 것은 허용되지 아니한다(같은 법 제18조). 2) 공무원범죄몰수법 제6조에 따르면 불법재산을 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 범인에게서 추징하도록 되어 있다. 3) 위와 같은 공무원범죄몰수법의 구조에 비추어 볼 때 공무원범죄몰수법 제6조에 따른 추징은 원칙적으로 범인 본인 명의의 재산에 대하여 집행이 이루어져야 하고, 범인 외의 자를 상대로 집행을 하기 위해서는 별도의 법적 근거가 있어야 한다. 4) 2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 공무원범죄몰수법은 제9조의2에서 ‘제6조의 추징은 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있다.’고 규정함으로써 범인 외의 자를 상대로 추징판결을 집행할 수 있는 법적 근거를 마련하였는바, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 이상 범인 외의 자를 상대로 추징판결을 집행할 수는 없다고 봄이 타당하다. 5) 검사는 제3자 명의의 차명재산이 추징보전명령의 대상이 된다고 본 판례의 태도에 비추어 볼 때 제3자 명의의 차명재산을 곧바로 압류하는 것도 허용이 된다고 주장하나, 추징재판의 집행을 위한 보전을 목적으로 하는 추징보전명령과 형 집행의 일종인 추징재판의 집행을 동일시할 수는 없다(오히려 대법원은 제3자 명의로 보유하고 있는 예금 채권에 대한 추징보전명령 이후 추징보전명령을 본압류로 이전하여 달라는 대한민국의 채권압류 및 추심명령 신청을 받아들이지 아니한 항소심 판단을 유지한 바 있다. 수원지방법원 2017. 1. 12.자 2015라1694 결정, 대법원 2017. 5. 26.자 2017마194결정, 수원지방법원 2017. 1. 11.자 2015라1695 결정, 대법원 2017. 5. 26.자 2017마195 결정 참조). 6) 차명재산에 대해 추징판결을 집행할 수 있는 방법이 없는 것도 아니다. 대한민국은 차명재산인 배우자 명의의 부동산에 대해 추징판결을 집행하기 위해 추징금 채권을 피보전채권으로 하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송에서 승소한 전례가 있다(서울중앙지방법원 2011. 12. 23. 선고 2011가합2543 판결, 서울고등법원 2012. 6. 20. 선고 2012나8439 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다65577 판결 참조). 7) 검사는 대법원이 2017다214695 사건에서 차명재산인 임대차보증금반환채권에 대하여 추징판결을 집행하는 것을 허용하였다는 취지로 주장하나, 위 사건에는 임대차보증금반환채권을 양도하였음에도 양도통지나 채무자의 승낙이 확정일자 있는 증서에 의해 이루어지지 않아 임대차보증금반환채권을 압류한 제3자인 대한민국에게 대항할 수 없었던 사정이 있었는바,1)이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다(서울서부지방법원 2016. 8. 18. 선고 2016가단213612 판결, 서울고등법원 2017. 2. 3. 선고 2016나2060592 판결, 대법원 2017. 4. 28. 고지 2017다214695 판결 참조). [각주1] 유사한 법리를 설시한 사례에 대하여는 대법원 2017. 1. 25. 선고 2014다52933 판결 참조 8) 차명재산을 곧바로 압류하는 것을 허용한다는 것은 결국 법원의 판단을 거치지 아니한 채 제3자를 상대로 한 형의 집행을 허용하는 것이 된다. 이 경우 제3자는 형사소송법 제489조에 따라 재판의 집행에 관한 이의를 신청하거나 민사집행법 제48조에 따라 제3자이의의 소를 제기하여야 하게 되는데, 이는 소제기 등의 부담을 일반 국민에게 전가시키는 것이어서 바람직하지 아니하다. 4. 결론 그렇다면 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 주문 기재 각 압류처분은 위법하므로 이를 취소하기로 하여, 주문과 같이 결정한다(대한민국으로서는 별지 목록 기재 각 부동산이 차명재산에 해당할 경우 처분금지가처분을 신청한 다음, 추징금 채권을 피보전채권으로 하는 채권자대위소송을 제기하여 피고인 앞으로 명의를 회복한 다음 추징판결을 집행할 수 있음을 지적해 둔다). 2020. 11. 20. 판사 정준영(재판장), 송영승, 강상욱
압류
전두환
연희동자택
별채압류
2020-11-20
형사일반
선거·정치
대법원 2020도6373
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) / 국가정보원법위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2020도6373 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)[예비적 죄명: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 일부 인정된 죄명: 업무상횡령], 나. 국가정보원법위반 【피고인】 유AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조태욱 【환송판결】 대법원 2019. 12. 27. 선고 2019도8755 판결 【원심판결】 서울고등법원 2020. 5. 15. 선고 2020노33 판결 【판결선고】 2020. 11. 12. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(국고등손실) 부분에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(국고등손실) 부분(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령행위, 횡령액, 공모, 고의, 불법영득의사에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다. 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 않다고 인정할 때에는 조사하지 않을 수 있으므로(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결 등 참조), 원심이 피고인의 증인신청을 받아들이지 않았더라도 이를 위법하다고 할 수 없고, 피고인의 방어권 등을 침해하였다고 볼 수도 없다. 원심판결에 검사가 작성한 피고인에 대한 진술조서 등의 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 원심이 유죄의 증거로 삼은 검사가 작성한 피고인에 대한 진술조서 사본은 작성자인 검사의 기명날인 또는 서명이 누락되어 있어 증거능력이 없으나, 증거능력이 인정되는 나머지 적법하게 채택된 증거들에 의하더라도 이 부분 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 결국 원심의 판단에 위 상고이유 주장과 같은 사유로 판결결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 국가정보원법 위반 및 업무상횡령 부분에 대하여 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 더 이상 다툴 수 없고 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다. 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원심 판시 범죄사실 중 국가정보원법 위반 및 업무상횡령 부분에 관해서는 이미 환송판결에서 법리오해, 채증법칙 위반 등을 주장하여 유죄를 다투는 상고이유가 배척되어 유죄에 대한 확정력이 발생하였다. 따라서 위 각 부분에 대한 상고이유는 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희
특정범죄가중처벌등에관한법률
국정원
국가정보원
국고손실
유성옥
정치공작
2020-11-12
형사일반
선거·정치
대법원 2020도1134
공직선거법위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2020도1134 공직선거법위반 【피고인】 1. 김AA, 2. 이BB, 3. 황CC, 4. 김DD, 5. 박EE, 6. 천FF, 7. 이GG, 8. 노HH 【상고인】 피고인 김AA, 이BB, 황CC, 김DD, 박EE, 이GG 및 검사(피고인 김AA, 황CC, 김DD, 박EE, 천FF, 노HH에 대하여) 【변호인】 변호사 신영무, 이근웅, 양윤수, 성기문(피고인 김AA을 위하여), 변호사 송상규(피고인 이BB을 위하여), 법무법인 지후(피고인 황CC을 위하여) 담당변호사 하성원, 변호사 김춘호, 박병준(피고인 박EE를 위하여), 변호사 최창영(피고인 박EE를 위하여), 법무법인(유한) 케이에이치엘(피고인 천FF를 위하여) 담당변호사 김현석, 법무법인(유한) 정률(피고인 이GG을 위하여) 담당변호사 오인영 【원심판결】 서울고등법원 2020. 1. 9. 선고 2019노1586 판결 【판결선고】 2020. 10. 29. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 천FF에 대한 공소사실, 피고인 박EE, 김DD, 황CC, 노HH에 대한 공소사실 중 박EE 5대 공약 작성으로 인한 공직선거법 위반 부분, 피고인 김AA에 대한 공소사실 중 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범, 공직선거법 제86조 제1항 제2호 위반죄의 성립, 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인 김AA의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 김AA에 대한 공소사실 중 김AA 공약 작성으로 인한 공직선거법 위반 부분, 김AA 선거공보물 작성으로 인한 공직선거법 위반 부분(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범, 공소장변경, 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서의 ‘공무원의 지위를 이용하여’ 및 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 이BB의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이BB에 대한 공소사실 중 김AA 선거공보물 작성으로 인한 공직선거법 위반 부분(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 피고인 황CC의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 황CC에 대한 공소사실 중 김AA 공약 작성으로 인한 공직선거법 위반 부분, 더불어민주당 서울시 강북갑 지역위원회 공약 검토로 인한 공직선거법 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서의 고의 및 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 피고인 김DD의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 김DD에 대한 공소사실 중 더○○○○당 서울시 ○○○ 지역위원회 공약 검토로 인한 공직선거법 위반 부분, 박EE 선거홍보물 제작으로 인한 공직선거법 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서의 ‘공무원의 지위를 이용하여’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 피고인 박EE의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 박EE에 대한 공소사실 중 박EE 선거홍보물 제작으로 인한 공직선거법 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범, 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서의 ‘공무원의 지위를 이용하여’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 7. 피고인 이GG의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이GG에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범, 공직선거법 제86조 제1항 제2호 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 8. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)
공무원
공직선거법
선거
박겸수
2020-11-09
형사일반
선거·정치
대법원 2019도12284
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물/국고등손실)방조
대법원 제1부 판결 【사건】 2019도12284 가.특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조, 나.특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조 【피고인】 김AA 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 사봉관, 박정수, 문수생, 백종현 【원심판결】 서울고등법원 2019. 8. 13. 선고 2018노2186 판결 【판결선고】 2020. 11. 5. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이BB 전 대통령이 전 국가정보원장 김CC, 원DD으로부터 판시 특별사업비를 받은 것이 대통령의 직무와 관련이 있다거나 대가관계에 있는 금원을 받은 것이라고 보기 어려우므로 이에 대한 피고인의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물) 방조 또한 인정될 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 그 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 횡령으로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄는 회계관계직원의 지위라는 점에서 보면 형법상 횡령죄 내지 업무상횡령죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인한 형의 경중이 있는 것이고, 피고인에게는 회계관계직원 내지 국가정보원 자금의 업무상 보관자라는 신분이 없다고 판단하였다. 이러한 전제에서 원심은, 피고인이 국가정보원 자금을 횡령한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 범행에 공범으로 가담하였다면 공소시효기간의 기준이 되는 법정형은 단순 횡령방조죄의 법정형에 의해야 한다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 법적 성격과 업무상 보관자의 지위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박정화, 김선수(주심), 이흥구
뇌물
특정범죄가중처벌등에관한법률
국가정보원
이명박
김백준
국고손실
2020-11-05
형사일반
선거·정치
서울중앙지방법원 2020고합556
공직선거법
서울중앙지방법원 제27형사부 판결 【사건】 2020고합556 공직선거법위반 【피고인】 신AA (9*-2), 회사원 【검사】 이희준(기소), 남계식(공판) 【변호인】 변호사 윤지현(국선) 【판결선고】 2020. 10. 28. 【주문】 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 1. 투표지 촬영 누구든지 기표소 안에서 투표지를 촬영하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2020. 4. 15. 16:30경 서울 종로구 ○○로 *** ○○○○○○에 설치된 제21대 국회의원선거 기표소 안에서, 소지하고 있던 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 국회의원선거 종로구선거구 투표용지의 ‘기호 1번 더불어민주당 이BB’에 기표한 투표지를 촬영하였다. 2. 투표의 비밀침해 선거인은 자신이 기표한 투표지를 공개할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2020. 4. 15. 16:53경 서울 종로구 ○○로*길 **, ***동 ***호(○○*가, ○○아파트)에 있는 자신의 주거지 안에서, 휴대전화를 이용하여 제1항과 같이 촬영한 투표지 사진을 인터넷사이트 다음(Daum) ‘○○카페(cafe.daum.net/ok****)’의 ‘20代 익명담화방’ 게시판에 게시하는 방법으로 자신이 기표한 투표지를 공개하여 투표의 비밀을 침해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 내사보고(증거목록 순번 4번), 수사보고(증거목록 순번 12번) 1. 게시글 캡쳐자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제256조 제3항 제2호 사목, 제166조의2 제1항(투표지 촬영의 점, 벌금형 선택), 공직선거법 제241조 제1항, 제167조 제3항(투표의 비밀침해의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 투표의 비밀침해로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 9,000,000원 이하 2. 양형기준의 미적용: 판시 각 범죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정: 벌금 500,000원 ○ 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 자신이 기표한 투표지를 촬영하고 나아가 그 투표지를 공개한 사안으로, 투표의 비밀을 유지함과 아울러 공정하고 평온한 투표절차를 보장하려는 공직선거법의 취지를 고려할 때 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인이 투표지 사진을 게시한 인터넷 카페의 성격과 규모에 비추어 보면 전파력도 높았다. ○ 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있다. 피고인은 투표지를 촬영한 사진을 게시한 후 얼마 지나지 않아 삭제하였다. 피고인이 선거에 영향을 미치려는 정치적인 의도나 목적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이지는 않는다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. ○ 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김선일(재판장), 강지웅, 남요섭
공직선거법
투표
국회의원
촬영
2020-11-03
형사일반
선거·정치
대법원 2020도3972
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물/조세/국고등손실) / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) / 대통령기록물관리에관한법률위반 / 직권남용권리행사방해 / 정치자금법위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2020도3972 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)[일부 인정된 죄명: 수뢰후부정처사], 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 대통령기록물관리에관한법률위반, 직권남용권리행사방해, 정치자금법위반 【피고인】 이AA 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 최동식, 법무법인 허브 담당변호사 황적화, 이지훈, 안병은, 박주현, 노서령, 이한나, 법무법인 열림 담당변호사 강훈, 홍경표 【원심판결】 서울고등법원 2020. 2. 19. 선고 2018노2844 판결 【판결선고】 2020. 10. 29. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공통되는 증거능력 및 소송조건에 대한 피고인의 상고이유에 관하여 가. 위법수집증거 1) 이BB 외장하드 등 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 수사기관이 압수수색영장을 집행한 2018. 1. 11. 전자파일 형태로 복사해 주는 방식으로 적법하게 압수된 정보의 상세목록을 이BB에게 교부하였고 압수수색 절차 종료 이후 압수된 정보를 검찰청에서 분석·출력하는 과정에서는 이BB의 참여권이 문제될 수 없으며, 피고인이 영장 기재 범죄사실과 관련성이 없다고 주장하는 증거들도 그와 객관적 관련성을 인정할 수 있으므로 위 압수는 위법하지 않고, 이와 같이 적법하게 압수된 증거를 다시 압수하는 과정에서도 피고인이 주장하는 참여권 관련 절차 위반이 발생하지 않았다고 보아, 이BB 외장하드 등에서 압수된 정보와 그에 기초한 증거에 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2) 김CC USB 및 PC 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 김CC은 2018. 2. 5. USB 및 PC에 담긴 전자정보 전체를 범위를 한정하지 않고 임의제출하였고, 위 전자정보는 2018. 1. 12. 압수수색영장에 의해 이미 압수된 것으로 위 압수수색영장에 의한 압수를 할 시점에 압수물 상세목록이 교부되었으므로, 임의제출 시 별도로 상세목록을 교부하지 않았다는 점은 증거의 위법수집 여부에 영향을 미치거나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않으며, 김CC의 USB에 담긴 전자정보를 청와대 총무비서관실에서 생산·접수하였다고 볼 증거가 없으므로 위 전자정보를 대통령기록물이라고도 볼 수 없다고 인정하여, 김CC USB 및 PC에 담긴 전자정보와 그에 기초한 증거에 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3) 김DD 외장하드 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 김DD은 2018. 3. 12. 범위를 한정하지 않은 채 외장하드에 담긴 전자정보 전체를 임의제출하였고, 그 과정에서 압수물 목록 교부에 관한 절차 규정의 일부 위반이 있다 하더라도 김DD이 외장하드에 있는 전자정보 전체를 임의제출하였을 뿐만 아니라 위 절차 조항 위배는 피고인의 법익 침해와 관련성이 적고 김DD이 참여권도 포기한 사실 등 판시와 같은 여러 사정에 비추어 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 없다고 인정하여, 김DD 외장하드에 담긴 전자정보와 그에 기초한 증거에 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 4) ○○빌딩 압수물 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 2018. 1. 25. 압수수색 당시 압수된 물건들은 영장 기재 범죄사실과 주관적·객관적 관련성이 인정되므로 위 압수는 위법하지 않고 그 후 별개의 압수수색영장에 의한 압수수색도 적법하다고 보아, 위와 같이 압수된 물건들과 그에 기초한 증거에 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 5) 절취 후 제공한 압수물 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 김EE, 김FF이 제공한 압수물인 주식회사 ◇◇(이하 ‘◇◇’라고 한다) 자료는, 김EE, 김FF이 폐기 지시를 받아 보관 중이던 것이므로 이미 ◇◇가 위 자료의 소유권을 포기한 상태였거나 이로 인하여 침해되는 법익이 그렇게 크다고 볼 수 없고, 모두 ◇◇의 내부 자료로 영업비밀로 보이지 않아 개인 사생활의 비밀과 같이 공개됨으로써 침해되는 법익이 크다고 볼 수 없으며, 그 외 형사소추에 필요한 증거로서 가지는 중요성 및 위법성 조각가능성 등 판시와 같은 여러 사정에 비추어 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 압수물의 동일성·무결성 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이BB 외장하드 등, 김CC USB 및 PC, 김DD 외장하드의 각 출력물은 동일성·무결성을 인정할 수 있고, 김EE, 김FF이 제공한 압수물인 ◇◇ 자료는 압수된 정보저장매체 또는 그 출력물이 아닌 문서에 불과하여 동일성·무결성을 확인하여야 할 증거라고 보기 어렵다거나 증거동의를 하고 증거조사까지 마친 이후에는 관련 주장을 제기하여 증거능력을 부정할 수 없다고 보아, 각 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 동일성·무결성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 증거동의 취소 또는 철회 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 김CC, 이BB 진술의 임의성과 신빙성을 부정하였다고 하여 이를 근거로 김CC, 이BB의 진술을 기재한 조서에 대한 증거동의를 취소 또는 철회하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 증거동의 취소 또는 철회 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 한편 피고인은 이BB 외장하드 등, 김CC USB 및 PC, 김DD 외장하드, 영포빌딩 압수물 등과 관련된 증거물에 대해서도 증거동의를 취소 또는 철회하였다고 주장하나, 이러한 주장은 항소이유서 제출기간 내에 구체적으로 주장하여 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 주장하는 것으로 적법한 상고이유라 할 수 없고, 관련 법리에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 그와 같은 위법이 없다. 라. 이BB, 김CC 진술의 임의성 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이BB, 김CC 진술의 임의성을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 진술의 임의성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 마. 공소장일본주의 위반 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 대통령기록물관리에 관한 법률(이하 ‘대통령기록물법’이라고 한다) 위반 공소사실을 제외한 나머지 공소사실에 대해서는 이미 서증조사가 완료되어 법원의 심증이 형성되었고, 검사로서는 피고인의 범의나 공모관계, 범행의 동기나 경위 등을 명확히 하기 위하여 구체적인 사정을 적시할 필요가 있었으며, 기초사실에 구성요건 사실을 기재하는 것이 금지되는 것은 아니고, 검사는 구성요건과 관련된 문서의 내용을 구체적으로 적시하기 위하여 문서의 제목과 일부 내용을 공소장에 기재한 것이라고 인정하여, 이 부분 공소장 기재에 일부 부적절한 점이 있으나 법원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있을 정도에 이르렀다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 바. 공소시효 정지 헌법 제84조는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.”라고 규정하여, 재직 중인 대통령에 대한 공소권행사의 헌법상 장애사유를 규정하고 있다. 위 규정은 비록 대통령으로 재직하는 기간 동안 내란 또는 외환의 죄를 제외한 범죄에 대하여 공소시효가 정지된다고 명시하여 규정하지는 않았으나 공소시효의 진행에 대한 소극적 요건을 규정한 것이므로, 공소시효의 정지에 관한 규정이라고 보아야 한다(헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 94헌마246 결정, 헌법재판소 1998. 6. 25. 선고 95헌마100 결정 참조). 이 사건에서 각 범죄의 공소시효가 피고인이 대통령으로 취임한 2008. 2. 25.경 정지되었다가 피고인의 퇴임일인 2013. 2. 24.경부터 다시 진행된다고 본 원심의 판단은 위 법리를 따른 것으로 정당하다. 이러한 원심의 판단에 상고이유와 같이 공소시효 정지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 사. 피의사실 공표 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인의 피의사실이 공표되었다거나 검사 등이 범한 피의사실공표죄의 대상이 되는 피의사실에 대하여 이 사건 공소가 제기되었다고 볼 수 없고, 설령 그러한 사실이 인정된다고 하더라도 그러한 사정만을 기초로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하는 것은 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 피의사실 공표에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. ◇◇ 횡령에 대한 상고이유에 관하여 가. ◇◇의 실소유자에 대한 피고인의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 ◇◇의 설립 과정에 적극적으로 관여하였고, ◇◇의 유상증자 자금 출처인 도곡동 토지의 실소유자도 피고인이었으며, 피고인과 그 아들인 이GG이 ◇◇의 주요 경영권을 행사하고 피고인의 아들 이GG에게로 경영권 승계 작업이 이루어졌고, 그 외 ◇◇ 주식의 처분·수익권자, ◇◇ 자금의 사용 내역 등 판시와 같은 여러 사정에 비추어 피고인이 ◇◇의 실소유자라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 증명정도, 진술의 신빙성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. ◇◇ 비자금 조성 횡령 1) 피고인의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인의 지시에 따라 김HH, 권II가 ◇◇ 자금으로 비자금을 조성하여 김JJ에게 전달하였고 이와 같이 전달된 비자금이 자금세탁되어 피고인을 위해 사용되었다고 보아, 피고인이 김HH, 권II 등과 공모하여 ◇◇ 자금 24,188,926,949원을 횡령하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 공범의 성립, 진술증거의 증거능력과 증명력, 횡령죄의 성립에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2) 검사의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 추가로 9,718,648,938원의 비자금을 조성하여 횡령하였다는 사실에 대한 증명이 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실 중 위 금액에 해당하는 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 증명정도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 허위급여 지급 횡령, 승용차 구입 횡령, 법인카드 사용 횡령에 대한 피고인의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인의 지시에 따라 김HH 등이, ◇◇ 자금에서 피고인의 선거운동원 등으로 활동한 강KK 등 7명에게 합계 434,227,847원을 허위 급여로 지급하고, ◇◇ 자금으로 승용차의 대금 53,950,000원을 지급 한 후 피고인 명의로 위 승용차를 등록하여 피고인에게 인도하였으며, ◇◇ 법인카드를 피고인에게 전달하여 피고인 등이 571,510,604원을 사용하고 그 대금을 ◇◇ 자금으로 납부하게 하였다고 보아, 피고인이 김HH 등과 공모하여 위 각 ◇◇ 자금을 횡령하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 진술증거의 증명력, 횡령죄의 성립, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 라. 죄수에 대한 피고인의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 위 각 횡령 범행의 피해자는 ◇◇로 동일하고 그 피해법익은 ◇◇의 재산권으로 단일하며, 김HH가 피고인의 개괄적인 지시에 맞추어 구체적·개별적으로 ◇◇ 자금을 횡령하는 범행을 한 것으로 각 횡령 범행방식이 동일하고, 범의의 단일성 및 계속성도 인정할 수 있다고 보아, 위 각 횡령 범행이 모두 포괄일죄에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. ◇◇ 법인세 포탈에 대한 검사의 상고이유에 관하여 익금의 확정이란 과세대상 소득이 실현될 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙되었음을 의미하는 것으로서(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003두797 판결 참조), 법인세법상 어떠한 채권이 발생하였을 경우 이를 익금에 산입할 것인지 여부를 판단함에 있어 그 채권의 행사에 법률상 제한이 없다면 일단 권리가 확정된 것으로서 당해 사업연도의 익금으로 산입되는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두3328 판결 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, ◇◇가 손해 및 가해자를 알았는지 여부와 무관하게 조영주의 ◇◇ 자금 횡령 범행이 있던 2002년부터 2007년까지 그 횡령 범행이 속한 각 사업연도마다 손해배상채권을 취득하였으므로 조영주의 횡령금액 상당액은 위 각 사업연도마다 ◇◇의 과세소득에 포함되었다고 인정하여 ◇◇가 2008년에 회수한 위 횡령금액 약 120억 원을 2008사업연도의 익금으로 산입하지 않았다고 하더라도 법인세 포탈이 되지 아니한다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그리고 원심은 이러한 판단을 전제로 그와 포괄일죄 관계에 있는 외환차손 과다 계상을 통한 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법 위반 공소사실에 대하여는 국세청장 등의 고발이 없었다고 보아, 공소를 기각하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 법인세법상 권리의무확정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 직권남용에 대한 검사의 상고이유에 관하여 ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻하고, 공무원이 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 참조). 한편 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 참조). 원심은, 피고인의 ◇◇ 미국소송 지원 및 김JJ 재산 상속 관련 지시는 사적 업무에 대한 지시에 불과하고, 피고인이 국정현안 관리 업무에 대한 일반적 직무권한을 행사하는 모습을 보였다는 정황도 없는 등 판시와 같은 여러 사정에 비추어 이러한 지시는 대통령의 일반적 직무권한에 속하지 않고, 나아가 피고인이 김CC 등에게 의무 없는 일을 하게 하였다고 인정하기도 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 직권남용권리행사방해죄의 일반적 직무권한, 의무 없는 일을 하게 한 때에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 5. △△그룹 뇌물에 대한 상고이유에 관하여 가. 사전수뢰에 대한 검사의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 2007. 10.경 청탁을 받았다는 증명이 부족하고, 피고인이 공무원이 된 후에 받은 청탁 등이 공무원이 되기 전으로 소급하여 사전수뢰죄가 성립하지는 않는다고 보아, 이 부분 주위적, 제1예비적 각 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와같이 사전수뢰죄의 청탁의 개념, 수수자의 사후인식과 용인 의사에 따른 뇌물수수 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 단순수뢰 1) 피고인의 상고이유 가) △△전자에서 ○○○○ ○○○○의 계좌로 돈을 직접 송금하는 방식(이하 ‘제1방식’이라고 한다) 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인은 제1방식으로 ○○○○ ○○○○의 법률용역을 이용할 기회와 권리를 뇌물로서 제공받았고, 늦어도 2008. 4.경에는 제1방식의 뇌물수수에 관한 인식과 승낙을 하였다고 보아, 피고인이 미화 합계 4,250,000달러(한화 5,077,587,500원) 상당 재산상 이익을 뇌물로 수수하였다고 판단하였다, 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 뇌물죄의 의사합치, 영득의사, 뇌물액수 산정, 성립시기에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나) ◇◇ 미국소송 사건을 수행하는 ○○○○ ○○○○ LA 사무소에서 보낸 청구서에 기재된 금액을 △△전자 미국법인에서 지급하는 방식(이하 ‘제2방식’이라고 한다) 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, ◇◇가 제2방식으로 법률용역에 상응하는 돈을 제공받았고, 늦어도 2009. 10. 27.경에는 피고인이 ◇◇의 뇌물수수에 관하여 인식과 승낙을 하는 한편 피고인과 △△그룹 측이 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 ◇◇에 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 있었다고 보아, 피고인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자인 ◇◇로 하여금 미화 합계 3,314,936.83달러(한화 3,829,453,343원)를 수수하게 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 뇌물죄의 의사합치, 부정한 청탁, 재전문진술에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2) 검사의 상고이유 가) 주위적 공소사실 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 제1, 2방식에 따른 돈을 직접 수수한 것은 아니라고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 뇌물수수죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나) 제1예비적 공소사실 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 2008. 2. 28., 2008. 3. 28. 제1방식의 뇌물수수에 관한 인식과 승낙을 하였다거나 2008. 4.경 그 전까지 제1방식으로 제공된 뇌물을 수수하기로 승인하였다는 점에 관한 증명이 부족하고, 제2방식으로 뇌물을 제공받은 상대방은 ◇◇인데 ◇◇가 뇌물을 받은 것을 사회통념상 피고인이 직접 받은 것과 같이 보기는 어렵다고 인정하여, 이 부분 공소사실 중 제1방식에 의한 미화 합계 250,000달러(한화 232,250,000원), 제2방식에 의한 미화 합계 5,280,594.56달러(한화 6,268,969,819원)에 해당하는 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 직접 뇌물수수와 제3자뇌물수수의 구분과 판단기준, 수수자의 사후인식과 용인 의사에 따른 뇌물수수 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다) 제2예비적 공소사실 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, ◇◇가 2008. 2. 28., 2008. 3. 28. 제1방식으로 돈을 수수하였다거나 피고인이 2008. 4.경까지 ◇◇가 △△그룹 측으로부터 제1방식으로 뇌물을 수수하는 것을 승인하였다는 점에 관한 증명이 부족하고, 피고인이 2009. 10. 27.경 이전에 제2방식의 뇌물수수에 관하여 인식과 승낙을 하고 사후에 그 전까지 제공된 뇌물을 수수하기로 승인하였다는 증명도 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실 중 제1방식에 의한 미화 합계 250,000달러(한화 232,250,000원), 제2방식에 의한 미화 합계 1,965,657.73달러(한화 2,439,516,475원)에 해당하는 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 수수자의 사후인식과 용인 의사에 따른 뇌물수수 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 6. 국가정보원(이하 ‘국정원’이라고 한다) 자금 수수로 인한 국고손실 및 뇌물수수에 대한 상고이유에 관하여 가. 김KK 국정원 자금 2억 원 1차 수수로 인한 국고손실 및 뇌물수수에 대한 검사의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 2008. 3. 하순경 내지 2008. 5.경 김KK로부터 국정원 자금 2억 원을 전달받았다는 증명이 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 김KK 국정원 자금 2억 원 2차 수수 및 원LL 국정원 자금 2억 원 수수로 인한 각 국고손실 1) 피고인의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 김KK가 2008. 4. 내지 5.경, 원LL이 2010. 7. 내지 8.경 각 피고인의 요청에 따라 국정원장 특별사업비를 2억 원씩 교부하였고, 원LL의 국고손실 인식도 인정된다고 보아, 피고인이 김KK 또는 원LL 등과 순차 공모하여 국고인 국정원 자금 합계 4억 원을 손실하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(국고등손실)죄의 구성요건 해석에 대한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 피고인의 방어권을 침해한 위법이 없다. 2) 검사의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 횡령으로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(국고등손실)죄는 회계관계직원이라는 지위에 따라 형법상 횡령죄 또는 업무상횡령죄에 대한 가중처벌을 규정한 것으로서 신분관계로 인한 형의 경중이 있는 것이고, 피고인에게는 회계관계직원 또는 국정원장 특별사업비의 업무상 보관자라는 신분이 없다고 보아, 피고인은 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처벌된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 과형에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 김KK 국정원 자금 2억 원 2차 수수와 원LL 국정원 자금 2억 원 수수로 인한 뇌물수수에 대한 검사의 상고이유 횡령 범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면 별도로 그 돈의 수수행위에 관하여 뇌물죄가 성립하는 것은 아니다. 그와 같이 수수한 돈의 성격을 뇌물로 볼 것인지 횡령금의 분배로 볼 것인지 여부는 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 수수된 돈의 액수, 횡령 범행과 수수행위의 시간적 간격, 수수한 돈이 횡령한 그 돈인지 여부, 수수한 장소와 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019도11766 판결 등 참조).원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인은 자신이 적극적으로 가담하여 이루어진 횡령범행 과정에서 김KK, 원LL 등이 취득한 돈을 공모의 내용에 따라 내부적으로 분배받은 것에 불과하므로, 피고인이 교부받은 이 부분 국정원 자금을 뇌물로 보기 어렵고 피고인에게 뇌물에 관한 고의가 있었다고 하기도 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 뇌물죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 라. 원LL 국정원 자금 미화 10만 달러 수수로 인한 뇌물수수에 대한 피고인의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인은 2011. 9. 내지 10.경 뇌물성을 인식한 상태에서 원LL으로부터 국정원 자금 미화 10만 달러를 뇌물로 수수하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 7. 이NN 뇌물 및 정치자금법 위반에 대한 상고이유에 관하여 가. ▽▽금융지주 회장 선임 관련 뇌물 1) 피고인의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인은 대통령 취임 전인 2008. 1. 23. 배우자 김MM을 통하여 이NN으로부터 금융기관장 선임 등에 관한 청탁과 함께 1,230만 원 상당의 의류를 수수하고 대통령 취임 후 직무관련성이 인정되는 ▽▽금융지주 회장 선임 등에 관여하여 2008. 6. 27. 이NN을 ▽▽금융지주 회장으로 선임되게 하였다고 보아, 피고인이 담당할 직무에 관한 청탁을 받고 1,230만 원 상당의 뇌물을 수수한 후 부정한 행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 뇌물죄의 직무관련성, 부정한 처사, 증명력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2) 검사의 상고이유 가) 제1심판결 별지3 범죄일람표(이하 ‘이 사건 범죄일람표’라고 한다) 순번 1 내지 8 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인은 2007. 8. 20. 한나라당 대통령 후보 경선에서 승리한 이후부터 2008. 2. 25. 대통령으로 취임하기 이전까지의 기간 동안 대통령이 될 자의 지위에 있었으므로 피고인이 그 이전에 이 사건 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재와 같이 돈을 수수하였다 하더라도 대통령이 될 자의 지위에서 이를 수수한 것이라고 볼 수 없고, 피고인이 위 범죄일람표 순번 5 내지 8 기재와 같이 이NN으로부터 청탁을 받고 돈을 수수하였다거나 피고인에게 사전수뢰의 고의가 있었다는 점에 관한증명이 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 사전수뢰죄의 주체, 청탁의 존재 및 인식에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나) 이 사건 범죄일람표 순번 10 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 이OO과 공모하여 3억 원을 수수하였다거나 피고인이 금품 수수의 주체라는 점에 관한 증명이 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 공모공동정범과 공모관계 이탈에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 정치자금법 위반에 대한 검사의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 이 사건 범죄일람표 순번 9 기재와 같이 수수한 합계 1,230만 원 상당의 양복 7벌, 코트 1벌은 정치자금에 해당하지 않고, 피고인이 이OO과 공모하여 위 범죄일람표 순번 10 기재와 같이 3억 원을 수수하였다거나 피고인이 금품 수수의 주체라는 점에 관한 증명이 부족하다고 보아, 위 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 전제에서 원심은 위 범죄일람표 순번 1 내지 8 기재 정치자금법 위반 공소사실에 대한 공소시효는 이 사건 공소가 제기되기 이전에 이미 완성되었다고 보아, 면소를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 정치자금의 개념과 범위, 공모공동정범과 공모관계 이탈에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. ▽▽금융지주 회장 연임 관련 뇌물 1) 이 사건 범죄일람표 순번 11, 13 기재 뇌물 수수에 대한 피고인의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 김MM을 통하여 이NN으로부터 이 사건 범죄일람표 순번 11, 13 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 2억 원을 뇌물로 수수하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 증명력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2) 이 사건 범죄일람표 순번 12 기재 뇌물 수수에 대한 검사의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 이OO과 공모하여 이 사건 범죄일람표 순번 12 기재와 같이 이NN으로부터 1억 원을 수수하였다는 증명이 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 공모공동정범의 성립 범위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 8. 김PP 뇌물 및 정치자금법 위반에 대한 상고이유에 관하여 가. 사전수뢰 후 부정처사에 대한 검사의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 2007년 가을 내지 초겨울경 천QQ, 김CC을 통하여 김PP의 인사 청탁을 전달받았다는 점에 관한 증명이 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 사전수뢰죄의 묵시적 청탁에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 단순수뢰 후 부정처사 및 정치자금법 위반에 대한 피고인의 상고이유 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 김CC 등과 공모하여, 2007년 가을 내지 초겨울경 김PP으로부터 정치자금으로 2억 원을 수수하고, 2008. 3.경부터 4.경까지 김PP으로부터 합계 2억 원을 추가로 수수한 후 그 대가로 직무관련성이 인정되는 한나라당 비례대표 국회의원 공천과정에 개입하여 2008. 3. 24. 김PP을 한나라당 비례대표 국회의원 7번으로 추천되게 하였다고 보아, 피고인이 2억 원의 뇌물을 수수한 후 부정한 행위를 하고 법에 정하지 않은 방법으로 4억 원의 정치자금을 기부받았다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 뇌물죄의 직무관련성, 증명의 정도에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 9. 최RR, 손SS, 이TT 각 뇌물에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 최RR, 손SS, 이TT이 각 김CC에게 금원을 교부할 당시 피고인에 대한 명시적 또는 묵시적 청탁이 있었다는 증명이 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 묵시적 청탁에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 10. 대통령기록물법 위반에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 공소장에 나열하거나 인용한 내용은 공소사실 특정 및 피고인의 범행동기를 밝히기 위해 필요한 정도를 넘었을 뿐만 아니라 법관으로 하여금 피고인이 다른 범죄를 저질렀거나 그 범죄에 연루되었을 수도 있다는 예단을 생기게 하고 증거로 채택될지 여부가 불확실한 증거를 공소장에 드러내어 법관으로 하여금 증거채택 등의 절차 없이 그 내용을 지득하게 하여 법관의 실체 파악 및 피고인의 방어권 행사에 장애가 될 정도에 이르렀고, 피고인의 변호인으로부터 공소장일본주의 위배에 관한 유효한 이의제기가 있었다고 보아, 이 부분 공소를 기각하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 11. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환
뇌물
뇌물수수
횡령
특정경제범죄가중처벌등에관한법률
이명박
2020-10-29
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