서울고등법원 제11행정부 판결
【사건】 2021누31216 이행강제금 부과 결정 무효 확인 등
【원고, 피항소인】 A
【피고, 항소인】 국민권익위원회
【피고보조참가인】 B
【제1심판결】 서울행정법원 2020. 12. 24. 선고 2019구합84970 판결
【변론종결】 2021. 6. 9.
【판결선고】 2021. 8. 25.
【주문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 가. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 각하한다.
나. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
3. 소송 총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
주위적으로, 피고가 2019. 7. 17. 원고에게 한 이행강제금 20,000,000원의 부과처분은 무효임을 확인한다.
예비적으로, 피고가 2019. 7. 17. 원고에게 한 이행강제금 20,000,000원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이유】
1. 처분의 경위
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 이유 중 ‘1. 처분의 경위’ 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 관련 법령
별지 관련 법령 기재와 같다.
3. 주위적 청구에 대한 판단
가. 원고의 주장 요지
1) 원고에 대한 이 사건 보호조치결정과 이 사건 처분의 무효 주장
보호조치결정은 ‘불이익조치를 한 자’를 상대방으로 하여야 하는데, 참가인에게 이 사건 불이익조치를 한 자는 원고가 아니라 이 사건 회사 또는 그 당시 대표이사였던 C이다. 그럼에도 피고는 이 사건 불이익조치를 한 자가 아닌 원고를 상대로 이 사건 보호조치결정을 한 후, 위 보호조치결정을 이행하지 아니하였음을 전제로 이 사건 처분을 하였으므로. 이 사건 처분은 당연무효이다.
2) 원상회복조치 이행으로 인한 이 사건 처분의 무효 주장
원고는 이 사건 보호조치결정에 따라 참가인을 이 사건 회사의 동일 직급의 시장조사팀 팀장으로 복직시키고, 근로계약에 따른 임금을 지급하는 등 원상회복조치를 모두 이행하였다. 그럼에도 원고가 이 사건 보호조치결정을 이행하지 아니하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 당연무효이다.
나. 판단
1) 원고에 대한 이 사건 보호조치결정과 이 사건 처분의 무효 주장에 관한 판단
가) 이 사건의 쟁점
공익신고자 보호법 제20조 제1항(이하 ‘법 제20조 제1항’이라 한다)에서는 ‘불이익조치를 한 자’에 대하여 원상회복조치 등 보호조치를 취하도록 하는 결정을 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제21조의2에서는 제20조 제1항에 따른 보호조치결정을 받은 후 그 정해진 기한까지 보호조치를 취하지 아니한 자에게는 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있다. 이 사건에서 피고는 원고가 법 제20조 제1항의 ‘불이익조치를 한 자’에 해당함을 전제로 원고에게 이 사건 보호조치결정과 이 사건 처분을 하였는데, 원고는 참가인에 대한 이 사건 불이익조치 이후에 이 사건 회사의 대표이사로 선임되어 그 업무를 수행하였으므로, 과연 이러한 경우에 이 사건 회사의 대표이사의 지위에 있는 원고가 이 사건 보호조치결정과 이 사건 처분의 상대방인 ‘불이익한 조치를 한 자’에 해당하는지 여부가 쟁점이 된다.
나) 법인에 의한 불이익조치의 경우 보호조치결정의 상대방이 법인으로 한정되는지 여부
법 제20조 제1항은 ‘불이익조치를 한 자’에게 보호조치를 요구하도록 하여 보호조치결정의 상대방을 ‘불이익조치를 한 자’로 규정하고 있을 뿐이고, 법인의 경우 업무집행기관인 대표자나 대리인, 사용인 등 개인으로 하여금 법인의 업무를 하게 하고, 대표자 등의 행위를 통해 법인의 업무를 실현하게 되므로, 법인에 의한 불이익조치의 경우 ‘불이익조치를 한 자’가 ‘법인’으로만 한정된다고 할 수 없고, 이와 같이 해석하더라도 그 문언에 반하거나 법문의 가능한 의미를 벗어난 해석이라고 할 수 없다. 또한 공익신고자 보호법에서는 ‘불이익한 조치를 한 자’를 형사 처벌하고(제30조), 법인의 대표자나 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 법 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 법인도 벌금형으로 처벌하도록 하는 양벌규정(제30조의2)을 두고 있는 점에 비추어 보면, 법인의 대표자 등이 법인의 업무에 해당하는 이 사건 불이익조치에 관하여 최종적인 의사결정권을 하거나 직접 실행하는 행위를 한 경우에는 그 개인도 ‘불이익한 조치를 한 자’에 포함된다고 해석함이 타당하다.
다) 원고에 대한 이 사건 보호조치결정 등이 당연무효인지 여부
(1) 인정사실
앞서 든 증거들과 을가 제16, 17호증, 을나 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 회사는 2018. 11. 30. ‘주식회사 D(이 사건 회사) 대표이사 C’ 명의의 인사명령서를 통해 참가인에게 이 사건 불이익조치를 한 사실, C은 참가인의 보호조치신청 후인 2018. 12. 10.경 이 사건 회사와 관련 회사들의 대주주로서 위 회사들을 지배하는 K로부터 직위해제 및 대기발령 통지를 받았고, 원고는 그 무렵부터 실질적으로 이 사건 회사의 대표이사로서 업무를 수행한 사실, 원고는 2019. 2. 14. 참가인에게 ‘주식회사 D(이 사건 회사) 사장 A, 등기임원 C’ 명의로 ‘2019. 2. 15.부터 정상 출근’하라는 내용의 출근명령을 보냈고, 그 후 피고로부터 이 사건 보호조치 결정을 받은 사실, 이 사건 보호조치결정서에는 신청인은 참가인, 피신청인은 ‘원고(주식회사 D 대표이사)’로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
(2) 판단
위 인정사실에 따르면, 참가인에 대한 이 사건 불이익조치 당시 이 사건 회사의 대표이사는 원고가 아니라 C이었고, 원고는 이 사건 불이익조치 이후 이 사건 보호조치결정이 있기 전에 이 사건 회사의 대표이사로 선임되어 그 업무를 수행하였으므로, 직접 이 사건 불이익조치를 하거나 그 의사결정 등에 주도적으로 관여하지는 아니 하였다.
그러나 원고가 이 사건 불이익 조치 후에 이 사건 회사의 대표이사로 선임 되었더라도 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 이 사건 회사의 대표이사의 지위에서 이 사건 불이익조치로 인한 불이익한 상태의 유지 등에 최종적인 의사결정권을 가지고 주도적으로 관여한 이상 법 제20조 제1항에서 정한 ‘불이익조치를 한 자’에 해당된다고 봄이 타당하므로, 피고가 원고에게 이 사건 보호조치결정을 한 것은 정당하고, 위 보호조치결정을 이행하지 아니하였음을 전제로 한 이 사건 처분이 당연무효의 처분이라고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
① 법 제20조 제1항에서는 ‘불이익조치를 한 자’에 대하여 원상회복 등 보호조치결정을 하도록 규정하는데, 여기에서 보호조치결정의 상대방인 ‘불이익조치를 한 자’의 의미와 범위도 공익신고자 보호법의 목적, 입법취지 및 개정 경위 등을 고려하여 합목적적으로 해석하는 것이 필요하다.
② 공익신고자 보호법은 2011. 3. 29. 공익침해행위를 신고하는 자와 그 협조자를 보호함으로써 공익신고의 활성화를 도모하고 궁극적으로 국민 생활의 안정과 깨끗한 사회풍토의 확립에 이바지하기 위한 취지에서 제정되었고, 신고자를 보호하고 지원함으로써 국민생활의 안정과 투명하고 깨끗한 사회풍토의 확립에 이바지함을 그 목적으로 하며(제1조), 보호조치결정의 실효성을 제고하기 위하여 2015. 7. 24.자 법률 개정으로 보호조치결정을 이행하지 아니한 자에 대한 이행강제금(제21조의2) 및 양벌 규정(제30조의2)이 신설되었고, 2018. 4. 17.자 법률 개정으로 이행강제금의 상한금액이 상향 조정되는 등 신고자에 대한 보호조치의 실효성을 강화하고, 공익신고자를 두텁게 보호하는 방향으로 개정되어 왔다. 이러한 공익신고자 보호법의 목적, 입법취지 및 개정 경과 등을 고려하면, 법 제20조 제1항에서 정한 ‘불이익조치를 한 자’의 의미와 범위도 공익신고자를 보호하고 보호조치의 실효성 측면에서 보다 폭넓게 해석할 필요성이 있고, 그 의미와 범위를 직접 불이익조치를 하였거나 그 의사결정 등에 주도적으로 관여한 자로 한정하여 해석하게 되면 공익신고자를 두텁게 보호하지 못하거나 보호조치의 실효성이 약화될 수 있다.
③ 앞서 본 것과 같이 법 제20조 제1항의 ‘불이익조치를 한 자’에는 법인뿐만 아니라 그 대표자나 대리인 사용인 등도 포함되고, 법인은 업무집행기관인 대표자나 대리인, 사용인 등의 행위를 통하여 불이익조치 등을 구체적으로 실현하게 된다. 이러한 사정에 비추어 보면, 불이익조치 후에 법인의 대표자로 선임되는 경우에는 직접 불이익조치를 하거나 그 행위에 관여하지 않았더라도 법인의 업무집행기관의 지위에서 불이익조치로 인한 불이익한 상태의 유지 등에 주도적으로 의사결정을 하거나 이에 관여하고, 이에 대한 최종적인 의사결정권한을 가지고 그 업무를 계속 수행하는 자는 보호조치결정의 상대방인 ‘불이익조치를 한 자’에 포함된다고 해석하는 것이 공익신고자를 두텁게 보호하면서 보호조치의 실효성을 강화하고자 하는 공익신고자 보호법의 입법목적에도 들어맞는다.
④ 만일 법 제20조 제1항의 ‘불이익조치를 한 자’를 직접 불이익조치 행위를 하거나 그 의사결정 등에 주도적으로 관여한 자로 제한하여 해석한다면, 법인의 대표자나 개인사업자에 의한 불이익조치 행위 이후에 그 대표자가 변동되거나 개인사업자의 사업체에 대한 포괄적인 영업양도 등이 이루어진 경우에는 보호조치결정을 할 수 없게 되거나 실효성 있는 보호조치를 취할 수 없는 종전 대표자나 개인사업자에게 보호조치결정을 하게 되는 불합리한 결과가 발생하게 된다. 이는 공익신고자 보호법의 목적이나 입법취지에 들어맞지 않고, 공익신고자에 대한 불이익한 조치가 이루어진 상태가 장기간 지속되어 공익신고자의 보호에도 미흡해질 수밖에 없다.
⑤ 법인에 의한 불이익조치의 경우에도 보호조치결정의 신속한 이행과 실효성을 담보하기 위해서는 실제로 원상회복조치 등의 보호조치를 직접 실행할 수 있는 있는 자에게 보호조치결정을 하는 것이 더 효과적일 것이다. 이 사건 불이익조치는 당시 이 사건 회사의 대표이사였던 C이 업무집행기관인 대표자의 지위에서 불이익조치에 대한 최종적인 의사결정을 하고 이를 실행한 것이고, 이로 인한 참가인에 대한 직위해제 및 대기발령 상태는 원고가 이 사건 회사의 대표이사로 새로 선임된 이후 이 사건 보호조치결정이 있을 때까지 유지되고 있었다. 원고는 이 사건 회사의 업무집행 기관인 대표이사로서 이와 같은 불이익조치 상태의 유지 여부 등에 관한 최종적인 의사결정권한이 있고, 실제로 이에 관한 업무를 수행하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원고는 법 제20조 제1항에서 정한 ‘불이익조치를 한 자’에 포함된다고 할 수 있다.
2) 원상회복조치 이행으로 인한 이 사건 처분의 무효 주장에 관한 판단
가) 인정사실
앞서 든 증거들과 갑 제4호증, 을가 제2 내지 5, 7호증 및 을나 제7, 15, 16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 참가인은 2015년경부터 2018. 10.경까지 이 사건 회사에서 법무팀 이사의 직책으로 근무하면서 2015년에는 약 4,763만 원, 2016년에는 약 3,289만 원, 2017년에는 약 2,082만 원, 2018년에는 약 3,820만 원 가량의 급여를 원고 여동생 명의 계좌로 수령하였는데, 그 중 일부는 법무법인 L 등을 통해서 받기도 하였다.
(2) 참가인은 이 사건 법무팀 이사로 근무하면서 이 사건 회사뿐만 아니라 주식회사 E, 주식회사 F, 주식회사 G, 주식회사 H, 주식회사 I, 주식회사 J 등과 같은 자회사 또는 계열사(이하 ‘관련 계열사’라 한다)의 각종 소송과 계약서 검토 등 법무업무를 수행하였다. 이 사건 회사와 관련 계열사는 대주주인 K가 지배하는 회사들로서, 관련 계열사에는 각각 별도의 법무업무를 담당하는 부서를 두지 않고 이 사건 회사의 법무팀에서 관련 계열사의 법무업무를 처리하여 왔다.
(3) 이 사건 회사 및 관련 계열사는 참가인이 이 사건 회사의 법무팀 이사로 법무업무를 처리하는 과정에서 법무법인 L과 법률고문계약을 체결하기도 하였다. 참가인은 2018. 1. 1. 이 사건 회사와 연봉계약기간을 ‘2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지(제2조 제3항)’로, 근로시간을 ‘1일 4시간, 주 20시간(제3조)’으로, 임금은 ‘총 연봉 1,200만 원(제4조)’으로 한 근로계약서를 작성하기도 하였다.
(4) 참가인은 2018. 11. 7. 피고에게 공익신고를 하였는데, 2018. 11. 30. 법무팀 이사에서 직위해제되고 대기발령을 받는 이 사건 불이익조치를 받았고, 이에 같은 날 피고에게 보호조치 신청을 하였으며, 피고는 2019. 2. 18. 원고에게 이 사건 보호조치결정을 하였다.
(5) 이 사건 회사는 2019. 3. 13. 참가인을 국내 및 해외의 디지털컨텐츠 유통 산업의 현황과 향후 동향 조사 등을 담당하는 시장조사팀 팀장으로 발령하였고, 이 사건 회사의 2019년 급상여수당지급현황(갑 제7호증의 4)에는 참가인에게 2019. 1.경부터 2019. 12.경까지 월 180만 원의 급여를 지급한 것으로 기재되어 있다.
(6) 피고는 2019. 7. 15. 원고에게 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치를 이행하지 않았다는 사유로 이행강제금을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
나) 구체적 판단
(1) 원상회복조치의 이행 여부
앞서 본 공익신고자 보호법의 목적과 입법취지, 보호조치결정 및 불이익조치에 관한 규정의 문언 등을 고려하면, 법 제20조 제1항의 ‘원상회복조치’는 공익신고 등으로 인해 입은 불이익조치에 대하여 불이익조치가 없었다면 공익신고자 등이 유지하고 있었을 상태로 복귀 또는 그와 유사한 수준으로 회복할 수 있는 조치를 의미한다고 할 것이다.
원고는 이 사건 불이익조치에 대하여 피고로부터 ‘참가인에 대한 직위해제 및 대기발령 취소와 원상회복조치’의 보호조치를 하도록 하는 이 사건 보호조치결정을 받았는데, 위 인정사실에 따르면, 참가인은 이 사건 불이익조치 당시에는 이 사건 회사의 법무팀 이사로 근무하면서 이 사건 회사와 관련 계열사들의 법무업무를 수행하였음에도, 이 사건 보호조치결정 이후에는 국내·외 디지털컨텐츠 유통산업의 현황과 동향 조사 등을 담당하는 시장조사팀 팀장으로 발령이 나서 종전 법무팀 이사로 재직하면서 수행하던 업무를 하지 못하게 되었고, 그 당시의 급여 수준에도 미치지 못하는 급여를 받게 되었다. 참가인의 이 사건 보호결정조치 전후의 직책과 담당 업무, 근로조건 등에 비추어 보면, 원고는 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치를 모두 이행하지 않았다고 봄이 타당하다.
(2) 원고의 주장에 대한 판단
(가) 원고는, 이 사건 보호조치결정에서 인정한 불이익조치는 ‘직위해제 및 대기발령’이므로, 이 사건 보호조치결정에 따라 참가인에 대한 직위해제 및 대기발령을 취소한 후 종전 직급과 동일한 직급의 시장조사팀 팀장의 직책을 부여하고 출근명령을 하였으므로, 이 사건 보호조치결정을 모두 이행하였고, ‘급여회복 등의 원상회복 조치’를 이행하지 않았다는 사유로 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당한다는 취지로 주장한다.
그러나 참가인의 보호조치신청에 의한 이 사건 보호조치결정은 이 사건 불이익조치에 대하여 원고에게 ‘참가인에 대한 이 사건 불이익조치인 직위해제 및 대기발령을 취소하고 원상회복조치 할 것을 요구’하는 것임이 문언상 명백하고, 앞서 본 것과 같은 ‘원상회복조치’의 의미, 보호조치결정의 목적과 입법취지 등에 비추어 보면, 이 사건 보호조치결정은 ‘참가인에 대한 직위해제 및 대기발령의 취소’뿐만 아니라 참가인의 공익신고 이전의 상태로 복구하거나 이에 준하는 수준의 회복조치를 포함하는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 원고가 ‘참가인에 대한 직위해제 및 대기발령의 취소’를 이행한 것만으로는 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치 등 보호조치를 전부 이행한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(나) 원고는, 기업 구조를 개편하는 과정에서 이 사건 회사의 법무팀을 폐지하여 불가피하게 참가인을 종전 직급과 동일한 시장조사팀 팀장으로 발령하였고, 참가인을 관련 계열사의 법무팀으로 발령할 권한은 없다는 취지로 주장한다.
원고가 이 사건 보호조치결정에 따라 참가인을 이 사건 회사의 시장조사팀 팀장으로 발령한 사실은 앞서 인정한 것과 같다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 회사와 관련 계열사는 대주주인 K의 지배하에 사실상 단일한 조직체계에 의해 유기적인 관계를 가지고 있고, 이에 따라 관련 계열사에 각각 별도의 법무업무를 담당하는 부서를 두지 않고 이 사건 회사의 법무팀에서 관련 계열사의 법무업무를 처리하여 왔으며, 참가인은 이 사건 회사의 법무팀 이사로서 이 사건 회사와 관련 계열사의 법무업무 수행하였던 것으로 보이는 점, ② 2019. 10. 21.경 작성된 을나 제14호증(조직개편 및 인사이동)에 따르면, 주식회사 F 소속 인사관리팀 장○○을 ‘그룹 인사 관리 총괄팀장’으로 기재하고 있고, 관련 계열사들 사이에 인사이동이 이루어지고 있으며, 을나 제20호증(M 대화방 화면 출력본)에 따르면, 원고가 임원회의를 개최하여 계열사들의 업무보고를 받기도 하였던 것으로 보이므로, 위와 같은 이 사건 회사와 관련 계열사의 운영 형태는 이 사건 보호조치결정 이후에도 지속되고 있고, 원고가 이 사건 회사와 관련 계열사에 대한 사실상의 인사권한도 가지고 있는 것으로 보이는 점, ③ 원고는 이 사건 회사의 조직개편의 필요성, 법무팀 폐지 이후 법무업무의 수행 방식, 위기대응팀의 구성과 업무 내용, 종전 법무팀과 위기대응팀의 관계, 이 사건 회사와 관련 계열사의 법무업무 처리 등에 대하여 구체적으로 밝히지 않고 있어, 과연 이 사건 회사의 법무팀의 폐지가 불가피한 경영상의 이유 등으로 인한 것인지 상당한 의문이 드는 점, ④ 오히려 원고가 들고 있는 법무팀의 폐지 사유인 참가인의 업무가 각종 저작권 관련 소송 대응 등이고 대주주의 개인비리 의혹에 대한 대응은 없다는 사유만으로 이 사건 회사의 조직개편에 불가피한 사정이나 경영상의 필요가 있다고 인정하기 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 만한 사정이나 정황도 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 원고가 불가피한 사정으로 참가인을 시장조사팀 팀장으로 인사발령을 하였다고 할 수 없다. 따라서 위 인사발령으로 이 사건 보호조치 결정에 따른 원상회복조치를 이행하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.
(다) 원고는, 참가인과 체결한 근로계약서에 따라 급여를 모두 참가인에게 지급하였으므로, 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치를 이행하였다는 취지로 주장한다.
앞서 본 것과 같이 이 사건 회사가 참가인과 2018년의 연봉을 12,000,000원(월급여액 1,000,000원)으로 한 근로계약서(갑 제4호증)를 작성한 사실이 있으나, 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 참가인이 이 사건 회사에 재직하는 동안 위 근로계약서 외에 다른 근로계약서를 작성하지는 않았고, ② 이 사건 회사의 운영 형태, 참가인의 직책, 이 사건 회사와 관련 계열사의 법무업무 처리 방식, 위 근로계약서의 연봉은 참가인이 이 사건 회사로부터 받은 실제 급여내역과도 차이가 나는 사정 등을 더하여 보면, 참가인이 위 근로계약서의 내용과 같은 조건으로 근로계약을 체결하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려우며, ③ 참가인의 급여에는 근로소득과 사업소득 부분이 포함되어 있고, 이 사건 회사와 법무법인 L과 사이의 법률고문계약과 관련된 부분 등도 있어서 다른 목적으로 위 근로계약서를 작성하였을 가능성도 크므로, 원고가 이 사건 불이익조치 당시에 위 근로계약서에 기재된 급여를 받고 있었다고 보기는 어렵다.
한편 이 사건 회사의 2019년 급상여수당지급현황(갑 제7호증의 4)에 따르면, 이 사건 회사가 참가인에게 2019년에 매월 180만 원의 급여를 지급하였는데, 참가인은 자신의 연봉이 7,000만 원이라고 주장하고 있을 뿐, 급여내역 등을 구체적으로 밝히지 아니하고 있고, 이 사건 회사 등으로부터 급여 명목으로 받은 금액과 위 급여가 일치하지도 아니하여 참가인의 이 사건 불이익조치 이전 공익신고 당시의 급여 수준을 구체적으로 확정하기는 어렵다. 다만 이러한 사정을 고려하더라도 앞서 본 것과 같이 위 급상여수당지급현황에 따른 급여액이 2018년경 참가인이 이 사건 회사 등으로부터 받은 급여 명목으로 받은 금액(을가 제5호증)에 미치지 못하고, 이 사건 회사 법무팀의 업무 처리 형태, 2017년 임원연봉표(을가 제3호증), 이 사건 회사의 종전 대표이사 C, 회계팀 이사 김○○의 사실확인서(을나 제17, 18호증)의 각 일부 기재 등을 더하여 보면, 참가인은 이 사건 불이익조치 당시에는 매월 180만 원보다 더 많은 급여를 받았다고 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 보호조치결정 이후에 참가인에게 지급된 급여 명목의 금액만으로 공익신고 당시 받던 급여가 전부 지급되었거나 그 수준으로 회복되었다고 볼 수 없어, 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치를 이행하였다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다[참가인은, 이 사건 불이익조치 당시 연봉 7,000만 원의 급여를 받았다는 취지로 주장하나, 피고와 참가인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 회사가 참가인에게 연봉 7,000만 원을 지급하기로 하는 근로계약서나 이에 대한 약정서 등의 처분문서를 작성하지 아니하였고, ② 을가 제5호증(입출금거래내역)의 기재를 비롯하여 피고와 참가인이 제출한 증거들에 의하더라도 참가인이 이 사건 회사와 관련 계열사로부터 위 금액 상당의 연봉을 받았다고 인정하기 어렵고, 참가인도 이 사건 회사와 관련 계열사로부터 받은 급여내역 등을 구체적으로 확정하지 못하고 있으며, ③ 참가인이 이 사건 회사와 관련 계열사의 법무업무를 전부 직접 수행한 것이 아니라 법무법인 L과 법률고문계약 체결 등을 통해 처리한 부분도 있는 것으로 보이고, 실제 급여 명목의 금액 중 법무법인 L을 통해 받은 부분도 있는 등 독립적인 근로제공에 대한 대가 부분을 정확하게 산정하기도 어려우며, ④ 을가 제2, 4호증의 각 기재에 비추어 보더라도 사업소득에 관한 부분도 포함되어 있는 것으로 보이고, 그 부분을 정확하게 구분하기 어려운 점 등을 종합하면, 을가 제2, 3, 4호증, 을나 제17, 18, 21, 22호증의 각 기재만으로는 이 사건 불이익조치 당시 참가인의 연봉이 7,000만 원이었다고 인정하기에 부족하다. 따라서 참가인의 주장은 이유 없다].
다) 소결론
따라서 원고가 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치 등의 보호조치를 전부 이행하지 아니하였으므로, 위 보호조치결정의 불이행을 전제로 한 이 사건 처분이 위법하다거나 그 위법성이 중대·명백하여 당연무효라고 할 수 없다.
4. 예비적 청구 부분 소에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
이 사건 처분이 당연무효에 해당하지 않더라도 주위적 청구에 관한 주장에서 본 것과 같은 위법이 있으므로, 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
나. 피고의 본안전 항변
이 사건 처분은 2019. 7. 22. 원고에게 송달되었는데, 원고는 행정소송법 제20조에 따른 제소기간이 지나서 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 예비적 청구 부분에 관한 소는 각하되어야 한다.
다. 판단
취소소송은 행정소송법 제20조 제1항 단서에 규정된 경우를 제외하고는 취소 등의 원인이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 한다(행정소송법 제20조 제1항 본문). 피고가 2019. 7. 15. 이 사건 처분을 하여 2019. 7. 17. 원고에게 통지한 사실은 앞서 인정한 것과 같고, 을가 제1호증의 기재에 따르면, 이 사건 처분의 통지서가 2019. 7. 22. 원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 위 통지서를 수령한 날부터 90일이 지난 2019. 10. 30.에 이르러 이 사건 소를 제기하였음은 역수상 분명하다.
그러므로 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 제소기간을 지나서 제기되어 부적법하므로, 피고의 본안전 항변은 이유 있다.
5. 결론
따라서 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 각하하고, 원고의 주위적 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 배준현(재판장), 송영승, 이은혜