대법원 제3부 판결 【사건】 2020다201156 손해배상(기) 【원고, 피상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송수행자 이○○, 김○○, 문○○, 김○○, 박○○, 박○○, 조○○, 박○○, 문○○, 최○○, 김○○ 【피고, 상고인】 ○○○○해양 주식회사의 소송수계인 ○○중공업 주식회사, 울산 ○구 ○○○○○도로 ****(○○동, ○○○○○), 대표이사 한○○, 소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김남홍, 김선태, 이종석, 장성원, 최다미 【원심판결】 서울고등법원 2019. 11. 29. 선고 2019나2000126 판결 【판결선고】 2020. 6. 11. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 국방부장관은 2000년부터 1조 2,700억 원을 투자하여 2009년까지 차기잠수함 ○척을 기술도입으로 국내에서 건조하고 잠수함 독자설계기술을 확보하는 내용으로 차기잠수함사업(KSS-Ⅱ, 이하 ‘KSS-Ⅱ 사업’이라 한다)을 시행하였다. 원고는 KSS-Ⅱ 사업 계획에 따라 2000. 9. 22. 독일 기업인 H************-○******* ○**** AG(약칭: H○○, 2011년경 티○○○○에 합병되었다. 이하 계약명이나 계약서에서 사용된 경우 등을 제외하고 합병 전후를 구분하지 않고 ‘티○○○○’라 한다)와 ‘H○○ 214급 잠수함 3척 건조를 위한 총 자재 3건 납품 및 관련 용역’에 관한 가계약을 체결하였다. 위 가계약에 따르면 가계약에서 정한 원고의 권한과 의무는 원고가 선정한 KSS-Ⅱ 사업의 국내업체로 이전하게 된다. 국방부장관은 KSS-Ⅱ 사업의 차기잠수함 국외업체 기종을 H○○의 214급 잠수함으로 결정하고 2000. 11. 25. 위 사업의 국내업체로 피고를 선정하였다. 나. 원고, 피고와 티○○○○는 2000. 12. 4. 일부 유보된 권한과 의무를 제외하고 위 가계약에서 정한 원고의 권한과 의무를 피고에게 이전하기로 합의하였다. 피고는 2000. 12. 11. 티○○○○와 ‘H○○사의 214급 잠수함 3척 건조를 위한 총 자재 공급’에 관한 계약(이하 ‘이 사건 국외계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고는 2000. 12. 12. 피고와 피고가 잠수함 3척을 건조하여 해군에 인도하는 것을 주된 내용으로 하는 잠수함의 건조 및 납품계약(이하 ‘이 사건 건조계약’이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 국외계약의 내용이 이 사건 건조계약 내용에 편입되었다. 이 사건 건조계약의 계약특수조건에 따르면 하자보수 보증기간은 인도일부터 1년이다. 다. 피고는 이 사건 국외계약에 따라 티○○○○로부터 원자재를 공급받아 잠수함을 건조하였고, 그중 1척(이하 ‘이 사건 잠수함’이라 한다)을 이 사건 건조계약에 따라2007. 12. 26. 해군에 인도하였다. 2011. 4. 10. 이 사건 잠수함을 이용한 환기훈련 중 수중 전속 항해훈련 과정에서 이 사건 잠수함의 추진전동기(이하 ‘이 사건 추진전동기’라 한다)에서 이상 소음이 발생하였다. 이 사건 추진전동기는 피고가 이 사건 국외계약에 따라 티○○○○로부터 공급받은 원자재 중 하나로서 티○○○○의 하도급업체인 독일 기업 지○○(S******, 이하 ‘지○○’라 한다)가 제조한 것이다. 라. 해군, 방위사업청, 국방기술품질원과 피고는 2011. 8. 9. 이 사건 추진전동기의 신속한 복구를 위한 합의를 하였다. 그 내용은 방위사업청과 피고의 수의·일반개산계약에 의한 방법으로 복구를 추진하고, 국방기술품질원이 원인 규명과 관련된 제반 업무를 주관하며 공동조사단 구성과 과학적인 결과 도출을 위해 노력하고, 방위사업청이 합의와 별도로 귀책사유에 따른 비용부담 문제를 주관하여 처리한다는 것이다. 원고는 2011. 12. 29. 피고와 이 사건 잠수함의 복구를 위한 외주정비계약을 체결하였다. 원고(해군)와 지○○ 사이에 2012. 2. 29. 체결된 업무협약과 피고와 지○○ 사이에 2012. 3. 30. 체결된 업무협약에 따라 이 사건 추진전동기의 하자 원인을 조사할 제3의 판단주체로 사단법인 한국선급과 독일선급이 선정되었다. 사단법인 한국선급과 독일선급은 대한민국 조사팀과 지○○와 공동으로 2012. 6. 11.경부터 2012. 8. 29.경까지 독일 현지에서 이 사건 추진전동기에 발생한 하자 원인을 규명하기 위한 조사를 하였다. 사단법인 한국선급과 국방기술품질원은 2013. 7. 19. ‘이 사건 추진전동기의 고장 원인은 기계적 극(Mechanical Pole)의 이탈로 발생한 것이고, 이는 제조공정 중 발생한 수소취성(금속이 수소를 흡수하여 부서지는 현상이다)에 따라 기계적 극을 고정하는 볼트가 파손되었기 때문’이라는 내용의 보고서를 작성하여 국방기술품질원장에게 제출하였다. 마. 원고는 피고가 추진전동기에 결함이 있는 잠수함을 납품함으로써 이 사건 건조계약상 채무의 내용에 따른 이행을 하지 못하였다는 이유로 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 수급인의 채무불이행책임과 하자담보책임의 경합 여부(상고이유 제1점) 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 등 참조). 목적물의 하자를 보수하기 위한 비용은 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 도급인은 하자보수비용을 민법 제667조 제2항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다. 하자보수를 갈음하는 손해배상에 관해서는 민법 제667조 제2항에 따른 하자담보책임만이 성립하고 민법 제390조에 따른 채무불이행책임이 성립하지 않는다고 볼 이유가 없다. 원심은 이 사건 건조계약이 도급계약에 해당하는데, 계약특수조건에서 정한 하자보수 보증기간이 지났다고 하더라도 원고가 피고에게 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 주장할 수 있다고 판단하였다. 원심 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임의 관계에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 이행보조자 해당 여부(상고이유 제2점) 가. 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있다. 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다. 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우 채무자는 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 민법 제391조에 따라 책임을 부담한다고 보아야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 있다고 판단하였다. 이 사건 추진전동기에는 지○○의 제조상 과실로 볼트가 파손되는 결함이 있었다. 피고는 이 사건 국외계약을 체결하여 티○○○○로부터 이 사건 추진전동기를 포함한 원자재를 납품받아 이 사건 잠수함을 건조하였다. 피고는 지○○가 이 사건 추진전동기를 제조한 사실을 알고 있는 상태에서 이 사건 국외계약을 체결하였다. 티○○○○는 피고의 이행보조자에 해당하고, 피고는 티○○○○가 지○○를 복이행보조자로 사용하는 것을 승낙하였거나 묵시적으로 동의하였다고 봄이 타당하다. 따라서 민법 제391조에 따라 복이행보조자인 지○○의 고의·과실은 피고의 고의·과실로 인정되므로, 피고는 원고에 대하여 이 사건 추진전동기의 결함으로 인한 손해배상책임을 부담한다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단은 정당하다. 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 이행보조자의 책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 소멸시효 완성 여부(상고이유 제3점) 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다10249 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 피고는 2007. 12. 26. 해군에 이 사건 잠수함을 인도하였다. 이 사건 추진전동기에서 2011. 4. 10. 전에 이상소음이 발생하였다고 볼 만한 자료가 없다. 이 사건 추진전동기의 하자는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 2013. 7. 19. 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 국방기술품질원장에게 제출함으로써 밝혀졌다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원고의 손해가 현실적으로 발생한 때는 이 사건 추진전동기에서 이상 소음이 처음 발생한 2011. 4. 10. 또는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 이 사건 추진전동기의 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 제출한 2013. 7. 19.이고, 그때부터 소멸시효가 진행한다고 볼 수 있다. 원고가 국가재정법 제96조 제1항에서 정한 5년의 소멸시효 기간이 지나기 전인 2014. 5. 8. 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로, 원고의 손해배상청구권은 아직 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 원심이 이 사건 잠수함의 인도일부터 손해배상청구권의 소멸시효가 진행하지만 그 후 묵시적으로 이 사건 추진전동기의 손상 원인이 규명되고 당사자의 책임 소재가 확정될 때 손해배상청구권을 행사하기로 합의하였다고 판단한 부분은 적절하지 않으나, 피고의 소멸시효 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악

서울고등법원 제7민사부 판결 【사건】 2019나2041769 공정증서무효확인 등 청구의 소 【원고, 피항소인】 주식회사 A 【피고, 항소인】 조 B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 5. 10. 선고 2017가합552354 판결 【변론종결】 2020. 4. 3. 【판결선고】 2020. 5. 13. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 원고의 피고에 대한 2016. 5. 24.자 금전소비대차계약에 기한 원금 3,000,000,000원과 이에 대한 이자 기타 일체의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 나. 피고는 원고에게 375,293,500원 및 이에 대하여 2017. 1. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 금원지급청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 제3면 13행의 “재단법인 C”을 “재단법인 D(이후 재단법인 C으로 통합되었다)”로 고치고, 피고가 이 법원에서 추가하거나 강조하는 주장에 대해 아래 제2항과 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 추가 내지 보충 판단 가. 피고는, 원고 명의의 계좌에서 피고 명의의 계좌로 직접 입금된 돈은 19,443,500원에 불과하고 나머지는 이E 등의 계좌로 입금되었으므로, 피고가 위 19,443,500원을 초과하여 이득한 것이 없다고 주장한다. 그러나 갑 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 대표이사이던 박F이 2015. 12. 16.부터 2017. 1. 20.까지 직접 또는 원고의 경리직원을 통해 원고 명의의 기업은행 계좌에서 피고 명의의 농협은행 또는 신한은행 계좌로 총 17회에 걸쳐 합계 269,288,500원을 송금한 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 또한 피고는, 박F이 투자금 명목으로 피고 측으로부터 합계 79,350,000원을 받고 이를 다시 원고 명의 계좌로 송금하였으므로, 이후 피고가 원고로부터 반환받은 돈 중 위 79,350,000원만큼은 부당이득이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 을 제5호증의 기재만으로는 피고가 박F에게 원고에 대한 투자금 명목으로 합계 79,350,000원을 송금하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(을 제5호증의 기재에 의하면, 박F이 2015. 4. 16.부터 2015. 8. 11.까지 원고 명의의 외한은행 계좌로 총 16회에 걸쳐 합계 76,850,900원을 송금한 사실이 인정될 뿐이다). 피고의 위 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김종호(재판장), 안승훈, 구태회

대법원 제2부 판결 【사건】 2018다280231 손해배상(기) 【원고(선정당사자), 상고인】 김AA, 소송대리인 법무법인 추양가을햇살 담당변호사 고영일, 권우현, 이수호 【피고, 피상고인】 ◇◇전자 주식회사, 수원시 ○○구 ◇◇로 ***(○○동), 대표이사 김○○, 김○○, 고○○, 소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 한정규, 박재현, 박찬우 【원심판결】 서울고등법원 2018. 9. 14. 선고 2017나2052239 판결 【판결선고】 2020. 5. 28. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 소송절차의 진행 중 법인 대표자의 대표권이 소멸된 경우에도 이를 상대방에게 통지하지 아니하면 소송절차상으로는 그 대표권이 소멸되지 아니한 것으로 보아야 하므로(민사소송법 제64조, 제63조 제1항), 원심 소송절차 계속 중에 피고의 대표이사이던 권BB이 퇴임하고 새로운 대표이사가 취임하였다고 하더라도, 피고가 대표이사의 변동 사실을 원고(선정당사자)에게 통지하였다는 사정이 나타나지 아니하는 이상, 원심이 피고의 대표자를 권BB으로 표시한 것에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006재다171 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 피고 대표권 흠결의 하자가 존재한다는 취지의 이 부분 상고이유 주장을 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2 내지 4점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고가 제조·판매한 ○○○○○ * 휴대폰에 대하여 국내에서 취한 리콜 조치에 불법행위를 구성할 만한 어떠한 고의, 과실이 있었다고 볼 증거가 부족할 뿐만 아니라, 위 조치가 이루어지기 전까지 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 선정자와 선정당사자를 모두 합하여 ‘원고 등’이라고 한다)이 일시적으로 불안감이나 심리적 두려움을 느꼈다고 하더라도 이를 법적으로 배상되어야 하는 정신적 손해라고 인정하기 어렵고, 위 조치는 제품안전기본법 제13조 제1항에 근거하여 원고 등의 생명·신체의 안전이라는 더 큰 법익을 보호하기 위하여 실시한 것이므로 위 조치와 관련하여 발생한 원고 등의 통상적인 시간적·경제적 손해 또한 이를 법적으로 배상되어야 하는 손해라고 인정하기 어렵다고 보아, 원고 등의 이 사건 손해배상청구를 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이 리콜 정보 제공, 리콜 절차 내지 보상의 적절성 여부와 관련한 심리미진, 채증법칙 위반, 석명의무 위반, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

서울중앙지방법원 제62민사부 판결 【사건】 2014가합589454 손해배상(기) 【원고】 1. 주식회사 ◎시스템, 2. 주식회사 ◇◇에너다임○○○샘코퍼레이션, 3. △△알카 주식회사, 4. 주식회사 ☆☆발브종합메이커, 5. 주식회사 □□□엔지니어링앤드컨설팅솔루션, 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김정규, 임철근, 강승욱, 양라희 【피고】 1. 김AA, 2. 주식회사 ●●●●●, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강태욱, 노은영, 윤태호, 이대아, 조병규 【변론종결】 2020. 3. 27. 【판결선고】 2020. 4. 24. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고 주식회사 ◎시스템에게 90,000,000원, 원고 주식회사 ◇◇에너다임○○○샘코퍼레이션에게 27,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 9. 27.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 피고 김AA은 원고 주식회사 ◎시스템에게 9,000,000원, 원고 ◇◇에너다임○○○샘코퍼레이션에게 13,500,000원, 원고 △△알카 주식회사에게 60,000,000원, 원고 주식회사 ☆☆발브종합메이커에게 20,000,000원, 원고 □□□엔지니어링앤드컨설팅솔루션에게 71,100,000원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 9. 27.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 3. 원고 주식회사 ◎시스템, 주식회사 ◇◇에너다임○○○샘코퍼레이션의 피고들에 대한 각 나머지 청구, 원고 주식회사 □□□엔지니어링앤드컨설팅솔루션의 피고 김AA에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 4. 소송비용 중 원고 주식회사 ◎시스템, 주식회사 ◇◇에너다임○○○샘코퍼레이션과 피고들 사이에 생긴 부분의 3/4은 원고 주식회사 ◎시스템, 주식회사 ◇◇에너다임○○○샘코퍼레이션이, 나머지는 피고들이 각 부담하고, 원고 △△알카 주식회사, 주식회사 ☆☆발브종합메이커와 피고 김AA 사이에 생긴 부분은 피고 김AA이 부담하며, 원고 주식회사 □□□엔지니어링앤드컨설팅솔루션과 피고 김AA 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고 주식회사 □□□엔지니어링앤드컨설팅솔루션이, 나머지는 피고 김AA이 각 부담한다. 5. 제1항 및 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 피고들은 공동하여 원고 주식회사 ◎시스템(이하 ‘원고 ◎시스템’이라 한다)에게 400,000,000원, 원고 주식회사 ◇◇에너다임○○○샘코퍼레이션(이하 ‘원고 ◇◇에너다임’이라 한다)에게 100,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 피고 김AA은 원고 ◎시스템에게 20,000,000원, 원고 ◇◇에너다임에게 250,000,000원, 원고 △△알카 주식회사(이하 ‘원고 △△알카’라 한다)에게 60,000,000원, 원고 주식회사 ☆☆발브종합메이커(이하 ‘원고 ☆☆발브’라 한다)에게 20,000,000원, 원고 주식회사 □□□엔지니어링앤드컨설팅솔루션(이하 ‘원고 □□□’라 한다)에게 170,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고들은 ○○시스템그룹의 계열사들로서, 원고 ◎시스템은 온수분배기, 원고 ◇◇에너다임은 복사냉난방시스템, 원고 △△알카는 대형 컨트롤 밸브, 원고 ☆☆발브는 각종 유체제어용 밸브, 원고 □□□는 자동 온도제어 프로그램을 각 개발, 제조, 판매하여 왔다. 2) 피고 김AA은 2007. 3. 23. 원고 ◎시스템에 엔지니어링 사업본부 부장으로 입사하여, 2008. 6. 17. 원고 □□□의 ○○사업부 이사로 발령을 받은 이후부터 기술연구소 소장을 겸직하였고, 2010. 1. 1. 원고 ◇◇에너다임의 상무로 승진하여 복사냉난방시스템 개발 등 ○○시스템그룹의 기술개발 및 관리, 전산관리 업무를 총괄하였다. 3) 피고 김AA은 2010. 10. 31. 원고 ◇◇에너다임을 퇴사하여, 2010. 11. 1. 주식회사 ○동세라텍에 입사하였고, 2010. 12. 1. 피고 주식회사 ●●●●●(이하 ‘피고 ●●●●●’이라 한다)에 입사하여 PC(Pane Cooling, 복사냉방) 부문장(상무)으로 재직하면서 냉방사업을 총괄 및 관리하여 왔다. 나. 피고 김AA의 원고들 자료 반출 및 이메일 전송 1) 피고 김AA은 2010. 1.경부터 원고 ◇◇에너다임의 대표이사이던 양BB과 기술 및 정보의 공유 문제로 갈등을 빚어오던 중, 2010. 3.경 양BB이 이CC 상무를 원고 ◇◇에너다임의 기술영업부 책임자로 영입하자 원고 ◇◇에너다임을 퇴사하기로 마음먹었다. 2) 피고 김AA은 2010. 4. 16. 부천시 ○○구 ○○로 ***에 있는 ○○시스템그룹 기술연구소 사무실에서 자신이 사용하던 데스크탑 PC에 기본으로 장착되어 있는 250GB 용량의 하드디스크(SAMSUNG, 모델명 SP2504C) 외에 그룹 전산실로부터 추가로 지급받은 1TB 대용량 하드디스크(SAMSUNG, 모델명 HD103SI)에 원고 ◇◇에너다임 기술부 김DD 대리의 개인폴더(33,430개 파일), 나EE 사원의 개인폴더(73,122개 파일)를 무단으로 복사하고, 2010. 4. 30. 원고 ◇◇에너다임 기술영업부 김FF 부장의 개인폴더(12,636개 파일), 황GG 과장의 개인폴더(13,013개 파일)를, 2010. 5. 8. 원고 ◇◇에너다임 기술연구소 현HH 사원의 개인폴더(13,390개 파일)를, 2010. 5. 28. 원고 ◇◇에너다임 기술연구소 박II 부장의 개인폴더(168개 파일) 및 웹하드(6,792개 파일), 이CC 상무의 개인폴더(394개 파일)를 각 무단으로 복사하였다. 3) 위와 같이 복사한 파일에는 원고들 소유 별지1 기재 292개 자료, 원고 ◎시스템, ◇◇에너다임 소유의 별지2 기재 5개 자료, 원고 ☆☆발브 소유의 별지3 기재 1개 자료가 포함되어 있었다. 4) 앞서 본 바와 같이 피고 김AA은 2010. 10. 31. 원고 ◇◇에너다임을 퇴사하면서 위와 같이 보관 중이던 각 자료를 반환하거나 폐기하지 아니한 채 위 각 자료가 저장된 위 1TB 대용량 하드디스크을 가지고 나왔고, 주식회사 ○동세라텍을 거쳐, 2010. 12. 1. 피고 ●●●●●에 입사하였으며, 2010. 12. 22.부터 2011. 6. 7.까지 피고 ●●●●● 소속 직원 이JJ, 김LL, 최KK에게 별지2 기재 5개 자료를 이메일로 전송하였다. 다. 피고 김AA에 대한 형사처벌 1) 피고 김AA은 2014. 10. 10. 서울남부지방법원에 별지1, 3 기재 293개 자료의 반출행위에 관하여 업무상배임으로, 별지2 기재 5개 자료의 이메일 전송행위에 관하여 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등)(이하 ‘부정경쟁방지법위반’이라 한다)으로 기소되었다. 검사는 2016. 3. 2. 위 293개 자료의 반출행위로 인한 손해액이 35억 6,285만 원이고, 위 5개 자료의 이메일 전송행위로 인한 손해액이 26억 9,010만 원인 것으로 공소장을 변경하였다. 2) 제1심은 2018. 2. 6. 피고 김AA에 대하여 위 293개 자료가 영업상 주요한 자산에 해당한다면서 업무상배임에 관해서는 징역 1년 6월의 유죄판결을 선고하면서, 그로 인한 손해액이 검사 주장과 같이 35억 6,285만 원에 이른다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 위 5개 자료는 비밀로서 관리되지 않았다는 이유로 일부 업무상배임 및 부정경쟁방지법위반의 공소사실에 관해서는 무죄판결을 각 선고하였다(서울남부지방법원 2014고단3741). 3) 이후 쌍방이 항소하였고, 검사는 부정경쟁방지법위반의 공소사실에 예비적으로 업무상배임의 공소사실을 추가하는 것으로 공소장을 변경하였다. 항소심은 2019. 5. 16. 위와 같은 공소장변경에 따라 제1심 판결을 직권으로 파기하고, 별지1 기재 292개 자료, 별지2 기재 4개 자료(순번 1, 3~5번)가 영업상 주요한 자산에 해당한다는 이유로 업무상배임에 관해서는 징역 1년 6월의 유죄판결을 선고하면서, 그로 인한 손해액이 검사 주장과 같이 62억 5,295만 원(= 26억 9,010만 원 + 35억 6,285만 원)에 이른다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 별지2 기재 5개 자료는 비밀로서 관리되지 않았으며, 별지2 기재 순번 2번 자료, 별지3 기재 자료는 영업상 주요한 재산이 아니라는 이유로 일부 업무상배임 및 부정경쟁방지법위반의 공소사실에 관해서는 무죄판결을 선고하였다(서울남부지방법원 2018노381). 4) 위 항소심 판결은 2019. 5. 24. 상고기간 도과로 확정되었다. [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 9, 49 내지 52, 65호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제10 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 1) 피고 김AA이 반출한 별지1, 3 기재 293개 자료와 피고 ●●●●● 측 직원들에게 이메일로 전송한 별지2 기재 5개 자료는 원고들의 영업상 주요한 자산에 해당한다. 원고는 개발비용으로 위 293개 자료에 관해서는 27억 8,410만 원, 위 5개 자료에 관해서는 35억 6,285만 원을 투입하였다. 결국 원고들은 피고 김AA의 영업상 주요자산 반출·누설이라는 불법행위로 위 개발비용 상당의 손해를 입었다. 따라서 원고들은 일부청구로서, 피고 김AA은 원고 ◎시스템에 4억 2,000만 원(청구취지 1항 기재 4억 원 + 2항 기재 2,000만 원), 원고 ◇◇에너다임에 3억 5,000만 원(청구취지 1항 기재 1억 원 + 2항 기재 2억 5,000만 원), 원고 △△알카에 6,000만 원, 원고 ☆☆발브에 2,000만 원, 원고 □□□에 1억 7,000만 원 및 그 각 돈에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 2) 피고 ●●●●●은 피고 김AA의 위 5개 자료의 이메일 전송행위에 가담하였고, 위 전송행위는 피고 김AA의 사무집행에 관해서 이루어진 것이므로, 이 부분에 대해서 피고 김AA과 함께 공동불법행위책임 또는 사용자책임을 진다. 피고 ●●●●●은 피고 김AA과 각자 원고 ◎시스템에 4억 원, 원고 ◇◇에너다임에 1억 원 및 그 각 돈에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 나. 피고들 1) 별지1 내지 3 기재 298개 자료들은 경제적 유용성이 없는 것들로서 모두 영업상 주요한 자산이 아니다. 따라서 피고 김AA이 이를 반출 또는 이메일 전송하는 행위는 불법행위에 해당하지 아니한다. 2) 피고 ●●●●●은 피고 김AA의 위 자료들 반출 및 전송행위에 관여하지 않았고, 피고 김AA이 이를 소지하고 있는지도 몰랐으며, 피고 김AA에 대한 관리감독의무를 다하였다. 따라서 피고 ●●●●●은 공동불법행위책임 또는 사용자책임을 진다고 볼 수 없다. 4) 설령 피고들에 대한 손해배상책임이 인정된다고 하더라도, 손해배상액수를 정함에 있어서 원고들이 위 자료들 관리를 제대로 하지 않은 과실이 참작되어야 하고, 이에 따른 피고들의 책임범위는 전체 손해배상액의 10%로 제한되어야 한다. 3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 피고 김AA에 대한 손해배상책임의 발생 가) 회사 직원이 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 회사 자료를 무단으로 반출한 경우에, 그 자료가 영업비밀에 해당하지 아니한다 하더라도, 그 자료가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 아니하여 보유자를 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고, 그 자료의 보유자가 그 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로서 그 자료의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에 해당한다면, 이는 업무상의 임무에 위배한 행위로서 업무상배임죄가 성립한다. 한편 회사 직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도, 퇴사 시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도3043 판결, 대법원 2016. 7. 7. 선고 2015도17628 판결 등 참조). 나) 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 별지1 기재 292개 자료, 별지2 기재 4개 자료(순번 1, 3 내지 5번)는 불특정 다수인에게 공개되어 있지 아니하여 원고들 임직원을 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고, 원고들이 그 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로서, 그 자료의 사용을 통하여 피고 ●●●●●과 같은 경쟁업체가 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에 해당하므로, 앞서 인정한 사실과 같이, 피고 김AA이 원고들 서버 및 PC에 저장되어 있던 위 296개(= 292개 + 4개) 자료를 무단으로 복제하여 반출하고, 그 중 위 4개 자료에 대해서는 피고 ●●●●●측 직원들에게 이메일로 전송까지 한 행위는 민법 제750조의 불법행위에 해당한다 할 것이어서 피고 김AA은 원고들에게 이에 대한 손해를 배상할 책임이 있다. (1) 별지1 기재 292개 자료 (가) 위 자료들은 원고들이 개발하는 밸브의 도면, 각종 실험결과, 제품개발에 관한 회의록, 영업현장 리스트, 원가 및 판매가 가격표, 외주 개발한 자동캐드설계프로그램, 홈 네트워크 시스템의 소스코드 및 설치매뉴얼 등을 담고 있는 파일이다. (나) 위 자료들은 원고들의 서버 내 공유폴더 또는 임직원들의 개인PC 하드디스크에 저장되어 있어 원고들의 임직원들만 열람이 가능하였다. (다) 위 자료들의 내용, 종류 및 규모 등에 비추어 원고들은 여러 차례의 실험, 연구, 개발, 제작 및 판매를 거쳐 위와 같은 실험결과, 도면, 소스코드, 적정한 제품원가 및 시장판매가를 획득하였을 것으로 보이고, 그 과정에서 상당한 노력, 시간 및 비용이 소요되었을 것으로 보인다. 또 경쟁업체가 위 자료들을 취득할 경우 원고들의 시스템 및 제품이 구성되고 완성되는 과정을 상세히 확인할 수 있고, 이를 이용하여 유사제품을 연구, 개발하는데 상당한 노력과 시간을 절감할 수 있었을 것으로 보인다. (2) 별지2 기재 4개 자료 (가) 별지2 중 순번 1번 자료는 원고 ◎시스템의 ‘정유량밸브.dwg’ 파일인데, 이는 난방시스템의 온수분배기 앞단에 설치되는 정유량밸브 구동기의 세부도면을 담고 있다. 위 도면에는 원고 ◎시스템, ☆☆발브 등이 협업 및 시행착오를 거쳐 지득한 정유량밸브 구동기의 제작을 위한 치수, 제품사양, 부품의 재질, 수량, 금형정보 등이 기재되어 있다. 위 도면에는 1mm의 1/100 단위까지 세밀하게 수치가 표시되어 있고, 이는 시판되는 구동기를 분해하여 측정할 수 있는 수치보다 더 자세하다. (나) 별지2 중 순번 3번 자료는 ‘시뮬레이션 화면보고.xls’ 파일인데, 이는 복사냉난방시스템과 관련된 ○○시스템그룹의 시뮬레이션 장비에 관한 내용을 담고 있다. 그 내용은 ○○시스템그룹 테스트 센터 중 외부인 출입 통제지역에 설치된 시뮬레이션 장비의 PC 메인화면 계통도, 시뮬레이션 방법 및 결과 데이터가 기재되어 있다. (다) 별지2 중 순번 4번 자료는 ‘광교○○센터 경제성 분석.xls’ 파일인데, 이는 광교○○센터에 원고 ◇◇에너다임이 개발한 복사냉난방시스템을 적용할 것인지 여부에 관한 일반공조 방식과 복사공조 방식의 경제성을 비교·분석하는 내용을 담고 있다. 그 내용에는 공개되지 않은 원고 ◇◇에너다임의 제품들에 대한 가격정보, 최적화된 시스템을 구축할 수 있도록 산정한 용량 등이 포함되어 있다. (라) 별지2 중 순번 5번 자료는 ‘○○노인복지시설2차-090307.xls’ 파일인데, 이는 인천 ○○ 소재 노인복지시설 신축공사에서 복사냉난방시스템 적용 시 세부 견적에 관한 내용을 담고 있다. 그 내용에는 복사냉난방시설에 필요한 설비목록, 규모, 단가, 수량, 노무비 등 정보가 포함되어 있다. (마) 위 자료들은 ○○시스템그룹 서버 또는 원고 ◇◇에너다임 서버에 저장되어 임직원만 열람 가능한 상태에 있었다. (바) 위 자료들의 내용, 종류 및 규모 등에 비추어 원고들은 위 자료를 획득하기 위하여 상당한 노력, 시간 및 비용을 들였을 것으로 보이고, 피고 ●●●●● 측에 위 각 자료들이 전송된 경위까지 보태어 살펴보면, 경쟁업체가 위 자료들을 취득할 경우 유사제품을 연구, 개발하는데 상당한 노력과 시간을 절감할 수 있었을 것으로 보인다. 다) 한편, 원고 ◇◇에너다임은 별지2 기재 1개 자료(순번 2번), 원고 ☆☆발브는 별지3 기재 1개 자료도 위 원고들의 영업상 주요한 자산에 해당한다고 주장하나, 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 갑 제3, 10 내지 48, 53 내지 64호증의 각 기재만으로 위 자료들이 영업상 중요한 자산에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (1) 별지2 기재 1개 자료(순번 2번) (가) 위 자료는 원고 ◇◇에너다임의 ‘복사냉난방 시스템 계통도.dwg’ 파일인데, 이는 ○○시청에 적용할 복사냉난방시스템 설계도를 담고 있다. (나) 위 설계도는 일차적으로 설계사무소가 작성한 도면에 원고 ◇◇에너다임이 일부 복사냉난방시스템 부분을 추가한 것인데, 원고 ◇◇에너다임의 기술영업부 과장 황GG의 진술에 의하면, 도면상으로는 설계하는 사람들도 온도조절기술의 구체적 내용을 확인하기 어렵고, 원고 ◇◇에너다임의 추가 부분은 열원부, 분배기 및 펌프의 연결관계를 표현하는 정도에 불과하다. (다) 원고 ◇◇에너다임 측에서도 위 자료에 의하여 구체적인 제작기술이나 설비기술을 곧바로 상세히 지득할 수 없다고 하더라도 대략적인 기술사상을 파악하는 것은 가능하다는 정도로 주장하고 있을 뿐이다(2019. 9. 25.자 원고들 준비서면 5쪽 참조). (라) 이러한 점에 비추어 보면, 위 자료가 원고 ◇◇에너다임의 시간, 노력 및 비용을 들여서 제작된 것이라거나 그 자체로 경쟁업체의 이익이 될 만한 내용을 포함하고 있는 것이라고 보기 어렵다. (2) 별지3 기재 1개 자료 (가) 위 자료는 원고 ☆☆발브의 ‘090811믹싱밸브실험.xls' 파일인데, 이는 ☆☆발브가 제작한 믹싱밸브를 설치하였을 때와 그렇지 않았을 때를 비교하여 목표 온도에 도달하는 시간 차이를 실험한 결과 데이터를 담고 있다. (나) 원고 ☆☆발브 생산제도본부 이사 김○근은 피고 김AA에 대한 공판절차에서 위 데이터에 믹싱밸브의 제작기술이 담겨져 있지 않고, 홍보를 위하여 만든 자료인 것 같다는 취지로 증언하였다. (다) 이러한 점에 비추어 보면, 위 자료는 불특정 다수인에게 공개할 것을 예정한 자료로서 보유자를 통하지 않더라도 입수할 수 있는 것으로 보이고, 그 내용을 보더라도 경쟁업체가 이익을 얻을 수 있는 것이라고 보기 어렵다. 2) 피고 ●●●●●에 대한 손해배상책임의 발생 가) 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은, 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업 활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여 질 때에는 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이다.(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다62680 판결 등 참조). 나) 앞서 인정한 기초사실과 같이 피고 김AA은 별지2 기재 4개 자료(순번 1, 3 내지 5번)를 원고 ◎시스템, ◇◇에너다임의 서버 및 PC에서 무단 반출하였고, 이를 피고 ●●●●● 소속 직원들인 최KK, 김LL, 이JJ에게 이메일로 전송하였다. 이러한 점에 갑 제65호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 피고 김AA이 새로운 모델의 구동기를 개발하고 있는 피고 ●●●●●의 직원 최KK에게 참고하라면서 위 순번 1번 자료[정유량밸브(구동기).dwg]를 보낸 사실, 피고 김AA이 위 순번 3번 자료(시뮬레이션 화면 보고.xls)를 최KK에게 이메일로 송부하면서 ○○시스템그룹의 시뮬레이터를 비교·참조하여 더 나은 사양의 시뮬레이터를 제작할 것을 지시한 사실, 피고 김AA이 피고 ●●●●●의 직원 김LL에게 위 순번 4, 5번 자료(광교○○센터 경제성분석.xls, ○○노인복지시설-3파-090307.xls)를 보낸 사실을 보태어 살펴보면, 피고 김AA의 위와 같은 이메일 전송행위는 외형상 객관적으로 피고 ●●●●●의 사업 활동과 관련된 것으로서 사무집행에 관한 행위로 봄이 상당하다. 결국 피고 ●●●●●은 피고 김AA과 공동하여 원고 ◎시스템, ◇◇에너다임에게 이에 대한 손해를 배상할 책임이 있다. 다) 이에 대하여 피고 ●●●●●은 피고 김AA에 대한 관리감독의무를 다하였으므로 사용자책임을 부담하지 않는다고 항변한다. 살피건대, 을 제1호증의 1, 2, 을 제10호증의 각 기재에 의하면, 원고들 측에서 피고 ●●●●●도 부정경쟁방지법위반으로 고소한 사건에 대하여 서울중앙지방검찰청에서 2013. 7. 24. 및 2014. 10. 10. 각 혐의없음(증거불충분)으로 불기소처분이 이루어졌고, 2010. 7.경 피고 ●●●●●으로 이직한 최KK은 2014. 8. 19. 서울고등검찰청에서 조사를 받으면서 위 이직 당시 이전의 직장에서 취득한 비밀 등을 사용하지 않겠다는 내용이 포함된 서약서를 작성한 바 있다는 취지로 진술한 바 있는 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로 피고 ●●●●●이 위와 같이 피고 김AA이 무단으로 유출한 위 자료들을 피고 ●●●●●의 직원들이 취득하지 않도록 적절한 조치를 취하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 제9호증의 기재에 의하면 피고 김AA은 피고 ●●●●●의 회사방침상 경쟁회사 자료를 사용하라거나 사용하지 말라는 지침이 없었고, 피고 ●●●●●으로부터 그런 말을 들은 바 없다고 진술한 바 있다(을 제9호증 12쪽). 따라서 피고 ●●●●●의 위 항변은 이유 없다. 라) 한편, 원고 ◎시스템, ◇◇에너다임은 사용자책임과 선택적 청구원인으로 피고 ●●●●●이 피고 김AA의 불법행위를 공모 또는 방조하였음을 이유로 한 공동불법행위책임을 진다고도 주장하는데, 앞서 본 바와 같이 피고 ●●●●●에 대한 사용자책임을 인정하는 이상, 공동불법행위책임 성립 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 손해액 판단 가) 영업상 주요 자산인 자료를 부정취득한 자는 그 취득한 영업상 주요 자산인 자료를 실제 사용하였는지 여부와 관계없이 부정취득 행위 자체만으로 영업상 주요 자산인 자료의 경제적 가치를 손상시킴으로써 영업상 주요 자산인 자료 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌다고 봄이 타당하다. 영업상 주요 자산인 자료를 취득함으로써 얻는 이익은 영업상 주요 자산인 자료가 가지는 재산 가치이고, 재산 가치는 영업상 주요 자산인 자료를 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 영업상 주요 자산인 자료로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분과 나아가 영업상 주요 자산인 자료를 이용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품 판매이익 중 영업상 주요 자산인 자료가 제공되지 않았을 경우의 차액으로서 그러한 가치를 감안하여 시장경제원리에 따라 형성될 시장교환가격이다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2014다27425 판결 등 참조). 나) 원고들은 별지1 기재 292개 자료의 개발비용으로 약 35억 원, 별지2 기재 4개 자료의 개발비용으로 약 27억 원이 지출되었고, 그 금액 상당이 위 자료들의 재산 가치 상당액이라고 주장한다. 그러나 원고들이 이에 대한 증거로 제출한 갑 제53 내지 65호증의 각 기재내용은 위 자료들 자체를 제작하기 위해 소요된 비용이 아니라, 위 자료들을 참고하여 제작할 수 있는 제품 자체의 제작비용, 그 제작과정에 참여한 직원들의 전체 급여, 외주용역사의 전체 용역비 등이므로, 위 증거들만으로 위 자료들의 재산 가치가 원고 주장의 금액에 이른다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 또한 위 자료들은 주로 실험결과 데이터 파일, 밸브 제작도면, 홈 네트워크 개발자료 등으로서 각 자료들이 개별적으로 단일한 기술이나 사상을 담고 있지 아니하고, 여러 자료들이 결합해야 비로소 시장가치를 산정할 여지가 있는 기술을 도출해 낼 수 있는 것들이므로, 그것들의 개별적인 재산 가치를 확인하기 어렵고, 이를 추정하기에 충분한 간접증거도 제출되어 있지 않다. 결국 이 경우는 민사소송법 제202조의2의 ‘손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우’에 해당한다고 봄이 상당하므로 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정하여야 할 것이다. 라) 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 모든 사정을 종합하여, 별지1 기재 292개 자료의 재산 가치는 각 1,000,000원으로 정하고, 별지2 기재 4개 자료 중 순번 1번[정유량밸브(구동기).Dwg]은 온수분배기를 주로 제작하는 원고 ◎시스템이 온수분배기의 앞단에 설치하는 정유량밸브 구동기를 제작하는 기술 그 자체를 담고 있고, 제품제작을 위한 치수, 부품, 재질, 금형 정보, 제품사양 등이 상당히 구체적으로 기재되어 있어, 이를 통하여 별도의 연구·개발 없이도 정유량밸브를 제작·생산할 수 있을 것으로 보이는 점, 위 순번 3번(시뮬레이션 화면보고.xls)은 원고 ◇◇에너다임이 외부에 공개하지 않은 시뮬레이터의 각종 화면 및 데이터를 담고 있어 경쟁업체가 그 자체를 활용하여 시뮬레이터를 개선할 수 있는 점, 위 순번 4, 5번(광교 ○○센터 경제성 분석.xls, ○○노인복지시설2차-090307.xsl)은 원고 ◇◇에너다임이 자신들의 기술을 구체적인 사안에 적용하여 비교·분석한 것이거나 이에 대한 견적을 낸 것으로서 경쟁업체가 그 자체를 활용하여 입찰에 유리한 지위를 획득할 수 있는 점 등을 고려하여, 위 순번 1번의 재산 가치는 1억 원, 위 순번 3 내지 5번의 재산 가치는 각 10,000,000원으로 각 정한다. 마) 별지1 기재 292개 자료에 관한 손해액은 다음 표와 같다. [각주1] 별지 1 중 순번 162번은 원고 ◎시스템, ☆☆발브 공동소유로, 위 순번 163번은 원고 ◎시스템, ◇◇에너다임, △△알카, ☆☆발브의 공동소유로 각 기재되어 있으나 계산의 편의상 위 순번 162번은 원고 ◎시스템 단독소유로, 위 순번 163번은 원고 ◇◇에너다임 단독소유로 각 간주하고 원고별 자료개수를 정하였다. 바) 별지2 기재 4개 자료(순번 1, 3 내지 5번)에 관한 손해액은 다음 표와 같다. 2) 책임의 제한 가) 민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인이 되었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정하면서 이를 참작하여야 한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78329 판결 등 참조). 나) 앞서 본 바와 같이, 피고 김AA의 원고들 자료 유출 및 전송행위에 대해서는 피고 김AA 스스로의 책임이 크다 할 것이지만, ① 원고들이 위 자료들을 공유폴더 내에 방치해 놓아 누구라도 위 자료들을 열람·복제할 수 있었던 점, ② 위와 같은 유출 및 전송행위 당시 기밀누설금지의무를 명시하고 있는 원고들의 취업규칙은 시행되지 않았고, 문서관리규정 및 보안관리지침이 적법하게 시행되었는지도 불분명한 점, ③ 원고들은 사실상 피고 김AA이 USB 등 외부저장매체를 자유롭게 사용할 수 있도록 방치한 것으로 보이는 점 등을 비롯하여 원고들과 피고 김AA의 관계, 원고들에게 손해가 발생한 경위 및 그 손해의 정도 등을 고려하면, 원고들이 피고 김AA의 불법행위로 인하여 손해를 입게 된 데에는 원고들에게도 잘못이 있다고 인정되고, 이러한 원고들의 잘못은 손해의 발생 및 확대에 있어서 한 원인이 되었다고 봄이 상당하다. 따라서 손해의 공평하고 타당한 분담을 위하여 피고들의 책임 범위를 90%로 제한한다. 3) 소결론 가) 별지1 기재 292개 자료의 유출행위에 관하여, 피고 김AA은 원고 ◎시스템에게 900만 원(= 1,000만 원 × 90%), 원고 ◇◇에너다임에게 1,350만 원(= 1,500만 원 × 90%), 원고 △△알카에게 6,000만 원[= 9,540만 원(= 1억 600만 원 × 90%) 중 원고 △△알카가 구하는 금액], 원고 ☆☆발브에게 2,000만 원[= 7,380만 원(= 8,200만 원 × 90%) 중 원고 ☆☆발브가 구하는 금액], 원고 □□□에게 7,110만 원(= 7,900만 원 × 90%) 및 위 각 손해배상액에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2019. 9. 27.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나) 별지2 기재 4개 자료(순번 1, 3 내지 5번)의 유출 및 전송행위에 관하여, 피고들은 공동하여 원고 ◎시스템에 9,000만 원(= 1억 원 × 90%), 원고 ◇◇에너다임에 2,700만 원(= 3,000만 원 × 90%) 및 위 각 손해배상액에 대하여 위 2019. 9. 27.부터 다 갚는 날까지 위 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고 △△알카, ☆☆발브의 피고 김AA에 대한 각 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 ◎시스템, ◇◇에너다임의 피고들에 대한 각 청구 및 원고 □□□의 피고 김AA에 대한 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 염호준(재판장), 한지윤, 서진원

서울중앙지방법원 제17민사부 판결 【사건】 2018가합582550 장부 등 열람 및 등사 청구의 소 【원고】 □□□건설 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 화우, 담당변호사 김다운, 박기년, 유승용, 정경인, 김유정 【피고】 ◇◇건설 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김재환, 김준규, 김지희, 박준규, 설재선, 이은숙 【변론종결】 2020. 4. 10. 【판결선고】 2020. 5. 8. 【주문】 1. 피고는 이 판결 확정일부터 토요일과 공휴일을 제외한 60일의 영업일 동안 원고 또는 그 대리인에게 영업시간 내에 한하여, 가. 별지1 제출할 문서 목록 기재 장부 및 서류를 서울 종로구 ○○로 **(○동, ◇◇건설빌딩) 소재 피고의 본점 및 업무상 장부 등의 보관처(공사현장사무소 등)에서 열람 및 등사(사진촬영 및 이동식메모리디스크장치로의 복사 포함)하게 하라. 나. 원고 또는 그 대리인이 요청하는 때 별지2 질의사항 목록 기재 사항에 대하여 설명하라. 2. 피고가 제1항을 위반할 경우, 피고는 원고에게 이 판결 확정일 3일 후부터 위반행위 1일당 5,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 이 판결 정본을 송달받은 날의 다음날부터 원고 또는 그 대리인에게 영업시간 내에 한하여, 별지1 제출할 문서 목록 기재 장부 및 서류를 서울 종로구 ○○로 **계동, ◇◇건설빌딩) 소재 피고의 본점 및 업무상 장부 등의 보관처(공사현장사무소 등)에서 열람 및 등사(사진촬영 및 이동식메모리디스크장치로의 복사 포함)하도록 허용하여야 하고, 원고 또는 그 대리인이 요청하는 때 별지2 질의사항 목록 기재 사항에 대하여 설명하며, 피고가 위와 같은 의무를 위반할 경우, 피고는 원고에게 위반일부터 위반행위 종료일까지 1일당 5,000,000원씩을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 공동수급체의 구성 1) 원고와 피고 및 △△ 주식회사(상호 변경 전·후를 불문하고 ‘△△’이라 한다)는 2010. 3. 19. 한국◎◎발전 주식회사(이하 ‘◎◎발전’이라 한다)에서 입찰공고 예정인 삼척○○파워발전소 1, 2호기 보일러(이하 ‘이 사건 제1, 2보일러’라 한다) 설치조건부 구매 사업에 관하여 공동수급체를 구성하여 상호 협의하기로 합의하고, 2010. 6. 10. 공동수급협정(이하 ‘이 사건 공동수급협정’이라 한다)을 체결하였으며, 원고와 피고 내부의 법률관계를 규율하는 세부협력협약(이하 ‘이 사건 협력협약’이라 한다)이 체결되었다. 2) 이 사건 공동수급협정과 이 사건 협력협약에 의하면 피고가 대표사로서 공동수급체의 업무수행을 총괄하고, △△은 일부 특정 기자재의 구매, 제작 및 공급 관련 업무를 분담하여 이행하며, △△의 이행부분을 제외한 나머지 부분을 원고와 피고가 공동이행방식으로 이행하되 그 지분비율은 피고 51%, 원고 49%로 정하였다. 나. 공사도급계약의 체결 1) ◎◎발전은 2010. 5. 11. 이 사건 제1, 2보일러 등 설치공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 입찰공고를 하였다. 2) 피고는 2010년 10월 내지 11월경 이 사건 제1, 2보일러의 독점공급업체인 ○○○○○○ WHEELER ENERGIA OY사(이하 ‘○○○휠러’라 한다)로부터 견적을 받고, ○○○훨러의 설치시방서 등을 첨부하여 보일러 시공업체 등으로부터 견적을 받았다. 이후 이 사건 공동수급협정에 따라 결성된 공동수급체(이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)를 대표하여 피고는 2010. 11. 18. 입찰금액이 국내공급분 782,960,200,000원, 국외공급분 136,175,000(USD) 및 218,011,000(EUR)(부가가치세 포함, 이하 같다)로 된 이 사건 공사에 관한 입찰서(이하 ‘이 사건 최초입찰서’라 한다)를 제출하였다(원화로 환산하면 약 1조 2,000억 원). 3) 피고는 2010년 11월경부터 ◎◎발전과 입찰서 평가 및 예비기술 확인 회의를 거친 다음 ◎◎발전의 요청에 의하여 변경된 기술내용 등을 반영하여 2011. 3. 16. 입찰 금액을 국내공급분 792,431,673,000원, 국외공급분 124,293,861(USD) 및 146,000,019(EUR)로 하는 변동금액 입찰서(이하 ‘이 사건 최종입찰서’라 한다)를 제출하였다(원화로 환산하면 약 1조 1,600억 원). 4) 이 사건 공동수급체는 2011. 3. 18. 우선협상대상자로 선정되었고, 피고는 ◎◎ 발전과 계약금액 협상을 하였으며, 이 사건 공동수급체는 2011. 6. 29. ◎◎발전으로부터 계약금액 국내공급분 785,686,942,700원, 국외공급분 123,465,551(USD) 및 143,873,716(EUR), 상업운전일 삼척○○파워발전소 1호기 보일러 2015. 6. 30., 삼척○○파워발전소 2호기 보일러 2015. 12. 31.로 하여 이 사건 공사를 수급하였다(원화로 환산하면 약 1조 1,500억 원). 다. ○○○훨러와의 보일러 공급계약 체결 1) 피고는 2011. 6. 30. ○○○훨러에 보일러 설계·제작을 계약금액 74,581,000(USD), 143,045,088(EUR), 261,400,000(RMB)로 정하여 하도급하였다. 2) 피고는 2011. 7. 12. 원고에게 ○○○휠러와의 하도급계약서를 송부하였고, 원고측 문○식 부장은 2011. 7. 28. 피고에게 기성금 지급 및 세금 문제 등을 이유로 ○○○훨러와의 하도급계약서에 원고를 계약당사자로 추가해줄 것을 요청하였다. 라. 피고의 원고에 대한 이 사건 공사 관련 문서 제공 요청 1) 이 사건 협력협약에 의하면 피고는 원고에게 설계용역에 대한 각종 성과품(가격 입찰서와 기술입찰서 등)을 제공하여야 한다(제4조 제3항). 원고는 이 사건 최초입찰서 제출 직후인 2010. 11. 22. 피고 측에 이 사건 최초입찰서 관련 서류(가격입찰서와 기술입찰서)를 원고에게 보내줄 것을 요청하였다. 그런데 피고는 원고에게 2011. 1. 3. 내지 2011. 1. 14. ○○○훨러의 기술제안서와 ○○○휠러에서 제공한 물량자료를, 2011. 2. 7. 원고 측에 이 사건 공사 관련 기술규격 수정입찰서 파일을 각각 제공하였으나, 가격입찰서는 보내지 않았다. 2) 원고는 피고와 공사운영 합의를 진행하는 과정에서 2012. 4. 24., 2012. 5. 23. 및 2012. 6. 5. 피고에게 이 사건 공사에 관한 실행예산내역서의 제출을 요청하였고, 피고는 2012. 6. 12. 원고에게 2012. 6. 12.자 실행예산을 송부하였다(이하 ‘2012. 6. 12.자 실행예산’이라 한다). 원고는 2012. 6. 29. 및 2012. 7. 16. 실행예산 검토를 위한 입찰 상세내역서, 수량산출서, 단가산출서 등 추가자료의 제출을 요청하였으나 피고는 이미 송부한 실행예산서를 통하여 확인이 가능하고 일부는 대외비라는 이유를 들어 이를 송부하지 않았다. 3) 원고는 2013. 1. 22. 이 사건 공사 예산이 실행예산서를 초과하여 집행되고 있음을 이유로 피고에게 변경된 실행예산서의 제출을 요청하였고, 피고는 2013. 1. 25. 원고에게 이 사건 공사 도급계약금액 대비 예산실행률이 121.51%로 변경된 실행예산서를 송부하였다(이하 ‘2013. 1. 25.자 실행예산’이라 한다). 마. 이 사건 공사의 진행 경과 1) 이 사건 공사의 선행공정인 대비공사가 지연되어 이 사건 공사의 기간이 6개월 연장되었고, 이에 따라 이 사건 공사 도급계약상 삼척○○파워발전소 1호기 보일러의 최초점화일은 2015. 1. 31., 상업운전일은 2015. 12. 31., 삼척○○파워발전소 2호기 보일러의 최초점화일은 2015. 7. 31., 상업운전일은 2016. 6. 30.로, 설치·시공일은 2016. 9. 30.로 각각 변경되었다. 2) 이 사건 공동수급체는 2012년 6월경 이 사건 제1, 2보일러 시공을 위한 본관기초굴착공사에 착공하였고, 실제 삼척○○파워발전소 1호기 보일러는 2016. 2. 26. 최초 점화되어 2016. 12. 16. 상업운전이 이루어지고, 삼척○○파워발전소 2호기 보일러는 2016. 9. 30. 최초 점화되어 2017. 6. 13. 상업운전이 이루어졌으며, 2017. 9. 13. 설치·시공이 완료되었다. 바. 관련 소송의 진행 경과 1) 원고는 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2015가합523628호로 손해배상청구소송(이하 ‘관련 소송’이라 한다)을 제기하고, “이 사건 공동수급체의 대표사인 피고는 업무집행자로서 조합을 대표하여 업무를 수행함에 있어 선관주의의무를 부담함에도 입찰금액 및 도급금액 산정업무, 공사기간 산정에 관한 선관주의의무를 위반하여 ① 이 사건 공사 도급계약금액 중 ○○○훨러 관련 금액을 당시 제시받은 견적가보다 낮은 금액으로 산정하고, ○○○휠러와의 하도급계약 체결에 있어서 운송조건과 대금지급조건을 이 사건 공사 도급계약과 다른 조건으로 정하여 이 사건 공동수급체가 운송비용과 금융비용을 부담하게 되었으며, ② 이 사건 공사 도급계약금액 중 보조기기 및 계장공사, 기계공사, 건축공사, 철골공사 부분 금액도 원가보다 낮은 금액으로 산정하거나 당초 물량을 누락하고 비현실적인 단가를 적용하여 산정하였다. 또 ③ 이 사건 공사의 기간 중 철골입주 시부터 최초점화 시까지의 기간을 ◎◎발전이 제시한 26개월보다 단축하여 실현이 불가능한 23.5개월로 정하여 이 사건 공사 도급계약을 체결하였다. 이에 따라 원고는, 피고가 선관주의의무를 다하였을 경우 ◎◎발전에 제시가능하였던 계약금액 1,035,177,256,080원(2013. 1. 25.자 실행예산상 금액)과 이 사건 공사대금 중 △△ 분을 제외하고 원고와 피고의 수령 예정금액에 해당하는 844,727,923,811원의 차액인 190,449,323,269원, 이 사건 공사의 기간을 짧게 설정하여 발생한 돌관공사비 및 연장된 공사기간 동안 추가 투입되어 원고와 피고가 부담하게 된 공사비 등 24,743,644,423원 합계 215,192,967,692원 중 원고의 지분비율에 해당하는 105,444,554,169원(215,192,967,692원 × 49%) 상당의 손해를 입게 되었으므로 피고는 원고에게 위 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.”고 주장하는 한편, “피고는 원고가 적자가 예상되는 저가입찰을 하지 않을 것을 요청하였음에도 원고를 기망하여 적자가 명백히 예상되는 저가입찰을 하였고, 원고의 입찰금액 및 상세내역에 관한 자료 제출 요청에도 이를 공개하지 않는 등 원고를 기망하였으므로 피고는 원고에게 위와 같은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.”라는 취지로 주장 하였다. 2) 원고는 관련 소송에서 2015. 12. 31.자, 2016. 3. 16.자 및 2016. 7. 29.자 문서제출명령신청을 통하여 피고에게 물량산출서 및 단가산출서, 견적의뢰서, 견적서, 견적평가서, 입찰예산 및 투찰금액에 대한 내부 보고자료 등의 문서를 제출하도록 명할 것을 요청하였다. 그러나 피고는 관련 소송에서 입찰서 및 실행예산의 산정근거를 확인할 수 있는 상세내역서, 수량산출서, 단가산출서, 견적서 등의 자료를 제출하지 않았다. 3) 원고는 관련 소송에서 2016. 7. 29.자 구석명신청을 통해 하도급계약, 보조기기 및 설치시공비 등과 관련하여 금액산정근거, 감액의 경위, 계약조건의 확정시점, 물량이 누락된 이유 등에 관한 사실관계에 대한 질의를 하였고, 이에 관한 피고의 설명을 요청하였다. 이에 대하여 피고는 통상적인 민사소송에서의 주장, 입증책임의 문제로 환원시켜 원고가 입증하여야 할 문제를 구석명의 형태로 답변하도록 강요하고 있다는 취지로 다투었다. 4) 관련 소송 1심 법원은 2019. 2. 15. ‘피고가 이 사건 공동수급체의 이익에 반하여 합리적인 근거 없이 신의성실에 반하여 업무를 수행하였다거나, 그 의사결정과정 등이 현저하게 불합리하였다고 보기 어렵다’는 이유로 원고의 청구를 전부 각하 또는 기각하는 판결을 선고하였다. 5) 위와 같은 판결에 불복한 원고의 항소로 관련 소송은 항소심(서울고등법원 2019나2018387) 계속 중이다. 관련 소송 항소심 법원은 원고의 문서제출명령신청을 받아들여 2019. 9. 27. 피고에 대하여 문서를 제출하라는 명령을 하였다. 피고는 위와 같은 문서제출명령에 대하여 대법원 2019마6557호로 즉시항고(재항고)하였으나, 대법원은 2020. 2. 6. 재항고를 기각하는 결정을 하였다. 6) 피고는 이 사건 변론종결일 현재까지도 별지1 제출할 문서 목록 기재와 같은 문서를 피고에게 제공하지 않고 있다. 2. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 피고는 관련 소송에서 이 사건 청구취지와 동일한 내용의 문서제출명령이 내려졌고, 원고의 신청에 따른 감정도 채택되었으므로, 원고가 이 사건 소를 유지할 소의 이익이 없으며, 관련 소송의 공격방어방법을 별도의 소로써 구하는 것이어서 소권 남용에 해당하여 부적법하다는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 이 사건 소는 피고와 함께 이 사건 공사의 수행에 참여하여 공사비용을 분담하는 원고가 피고가 가지고 있는 공사 관련 자료들에 대한 열람 및 등사를 청구할 실체법상의 권리가 있다고 주장하면서 제기된 것이어서, 관련 소송에서 필요한 증거를 확보하기 위하여 문서제출명령을 신청하는 절차나 증거 방법으로서의 감정절차와는 구분되는 것이므로, 위와 같이 문서제출명령 등이 있었다고 하여 이 사건 소의 이익이 없다고 볼 수 없다. 2) 소의 제기가 소권 남용으로 신의칙에 반한다고 하여 배척하기 위해서는 그 행사가 오로지 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없어야 하고, 그 소권의 행사가 사회질서에 위반된다고 보여지는 경우이어야 하는데, 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 피고의 주장을 받아들이지 않는다. 3. 본안에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 1) 조합은 두 사람 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 때 성립하고, 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있다(민법 제703조, 제710조). 이러한 검사권에는 검사를 위하여 필요한 범위 내에서 장부 기타 서류를 열람·등사할 권리도 포함된다. 또한 업무집행조합원은 조합원의 요구가 있는 때 업무 처리상황을 보고할 의무가 있다(민법 제707조, 제683조) 2) 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고가 이 사건 공사를 수행하기 위하여 이 사건 공동수급체를 구성한 후, 피고가 대표사로서 공동수급체의 업무수행을 총괄하고, △△의 이행부분을 제외한 나머지 부분을 원고와 피고가 공동이행방식으로 이행하되 그 지분비율은 피고 51%, 원고 49%로 정하였으므로 이 사건 공동수급체는 민법상 조합에 해당한다. 따라서 조합원인 원고는 특별한 사정이 없는 한 대표사로서 업무집행조합원에 해당하는 피고를 상대로 이 사건 공동수급체의 업무와 관련한 별지1 제출할 문서 목록 기재 장부 및 서류에 대한 열람 및 등사를 청구할 수 있고, 피고는 원고의 위와 같은 요구와 더불어 이 사건 공동수급체의 업무와도 관련된 별지2 질의사항 목록 기재사항에 대하여 설명할 의무가 있다. 3) 따라서 원고가 구하는 바에 따라 피고에 대하여 원고 또는 그 대리인에게 피고의 본점 및 업무상 장부 등의 보관처에서 별지1 제출할 문서 목록 기재 장부 및 서류를 열람 및 등사(사진촬영 및 이동식메모리디스크장치로의 복사 포함)하게 할 것과 별지2 질의사항 목록 기재 사항에 대한 설명을 할 것을 명하되, 원고는 이 판결 정본 송달일 다음날부터 열람·등사 허용 등의 이행을 구하고 있으나 피고에게 이행의무가 있음과는 별개로 가집행선고 없는 판결은 확정되어야 비로소 집행력이 발생하는 점, 그 밖에 피고의 이행준비에 소요될 시간, 위와 같은 열람·등사와 설명에 관한 검토에 필요한 시간, 피고 영업의 평온 등을 고려하여, 피고의 의무이행 기간을 이 판결 확정일 부터 토요일 및 공휴일을 제외한 60일의 영업일 동안으로 정한다(따라서 위와 같은 이행기간을 넘어서 피고의 채무이행을 구하는 원고의 주장 부분은 받아들이지 아니한다). 나. 피고의 주장 및 판단 1) 피고는 회사의 보관문서로 보존하고 있는 자료들은 이미 제출되었고, 협력업체로부터 받은 견적서 등은 보존연한 도과로 폐기하였다는 취지의 주장을 하지만, 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 주장을 받아들이지 않는다. 2) 피고는 이 사건 청구취지상 별지2 질의사항 목록의 기재가 추상적이면서 주관적이라는 취지의 주장을 한다. 그러나 별지2 질의사항 목록 기재 사항에 대하여는 구체적 수치를 바탕으로 설명이 가능한 것으로 보이므로 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다. 다. 원고의 간접강제 청구에 관한 판단 피고가 관련 소송 항소심 법원으로부터 문서제출명령을 받았음에도 이를 제대로 이행하지 아니하였고, 이 사건에서 간접강제명령의 당부에 관하여 충분한 변론기회를 가졌으므로, 판결의 실효성을 담보하고 소송경제 및 신속한 권리구제를 위하여 이 판결에서 일정한 금액을 정하여 간접강제를 명하는 것이 타당하다. 따라서 피고의 채무이행 준비를 위한 상당한 기간 등을 고려하여 피고에 대하여 원고에게 이 판결 확정일 3일 후부터 위반행위 1일당 5,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 것을 명한다(원고는 이 판결 정본 송달 이후 위반행위 발생 여부 및 횟수와 무관하게 위반일부터 위반행위 종료일까지 1일당 5,000,000원씩의 지급을 구하나, 위 인정범위를 벗어나는 부분은 받아들이지 않는다). 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상주(재판장), 김원목, 김희진

대법원 제3부 판결 【사건】 2018후11360 등록무효(특) 【원고, 상고인】 이AA, 소송대리인 법무법인 린, 담당변호사 김용갑, 김정우 【피고, 피상고인】 주식회사 △△△△△△메디칼, 성남시 ○○구 ○○○○로 ***, ***, ***, ***호(○○○동, ○○○○테크), 대표이사 박○○, 소송대리인 특허법인 에이아이피 담당변리사 이수완, 조진태, 이재웅, 윤종섭, 정현수 【원심판결】 특허법원 2018. 7. 26. 선고 2018허1523 판결 【판결선고】 2020. 4. 9. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 주식회사 ◇◇◇◇◇◇◇는 2014. 4. 8. 피고를 상대로 명칭을 ‘의료용 실 삽입 장치 및 이를 구비한 의료용 실 삽입 시술 키트’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제1326763호)의 진보성이 부정된다고 주장하며 등록무효 심판을 청구하였으나 기각되었고, 이에 대한 심결취소를 구하는 소도 기각·확정됨으로써(대법원 2016. 3. 24.자 2015후2204 판결), 위 심결(이하 ‘선행 확정 심결’이라 한다)이 확정되었다. 나. 원고는 2017. 8. 25. 피고를 상대로 이 사건 등록무효 심판을 청구하여 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다고 주장하였으나, 특허심판원은 2017. 12. 27. 이 사건 등록무효 심판이 선행 확정 심결과 ‘동일 사실 및 동일 증거’에 의한 심판청구여서 특허법 제163조에 따른 일사부재리 원칙에 반한다는 이유로 각하하는 심결을 하였다. 다. 원고는 2018. 1. 25. 위 각하 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 원심에서 선행 확정 심결과 이 사건 등록무효 심판절차에서 주장하지 않았던 기재불비와 신규성 부정 등 새로운 무효 사유를 주장하였다. 라. 이 사건 쟁점은 특허무효심판에서 특허법 제163조에 정해진 일사부재리 원칙을 적용할 때 ‘동일 사실 및 동일 증거’에 해당하는지 여부를 판단하는 기준 시점이 언제인지, 각하 심결에 대한 취소소송의 심리 범위가 어떻게 되는지이다. 2. 특허법의 일사부재리 원칙 등에 관한 법리 가. 특허법 제163조는 “이 법에 따른 심판의 심결이 확정되었을 때에는 그 사건에 대해서는 누구든지 동일 사실 및 동일 증거에 의하여 다시 심판을 청구할 수 없다. 다만 확정된 심결이 각하심결인 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 확정 심결의 일사부재리 효력을 정하고 있다. 따라서 위 규정을 위반한 심판청구는 누가 청구한 것이든 부적법하여 각하하여야 한다. 심판청구인은 심판청구서를 제출한 후 그 요지를 변경할 수 없으나 청구의 이유를 보정하는 것은 허용된다(특허법 제140조 제2항 참조). 따라서 특허심판원은 심판청구 후 심결 시까지 보정된 사실과 이에 대한 증거를 모두 고려하여 심결 시를 기준으로 심판청구가 선행 확정 심결과 동일한 사실·증거에 기초한 것이라서 일사부재리 원칙에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다. 대법원 2012. 1. 19. 선고 2009후2234 전원합의체 판결은 ‘일사부재리의 원칙에 따라 심판청구가 부적법하게 되는지 여부를 판단하는 기준 시점은 심판청구를 제기하던 당시로 보아야 한다.’고 하였는데, 이는 선행 심결의 확정을 판단하는 기준 시점이 쟁점이 된 사안에서 특허법상 일사부재리 원칙의 대세효로 제3자의 권리 제한을 최소화하기 위하여 부득이하게 선행 심결의 확정과 관련해서만 그 기준 시점을 심결 시에서 심판청구 시로 변경한 것이다. 나. 심판은 특허심판원에서 진행하는 행정절차로서 심결은 행정처분에 해당한다. 그에 대한 불복 소송인 심결 취소소송은 항고소송에 해당하여 그 소송물은 심결의 실체적·절차적 위법성 여부이므로, 당사자는 심결에서 판단되지 않은 처분의 위법사유도 심결 취소소송 단계에서 주장·입증할 수 있고, 심결 취소소송의 법원은 특별한 사정이 없는 한 제한 없이 이를 심리·판단하여 판결의 기초로 삼을 수 있다. 이와 같이 본다고 해서 심급의 이익을 해친다거나 당사자에게 예측하지 못한 불의의 손해를 입히는 것이 아니다(대법원 2002. 6. 25. 선고 2000후1290 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007후4410 판결 등 참조). 다. 위 가.에서 보았듯이 일사부재리 원칙 위반을 이유로 등록무효 심판청구를 각하한 심결에 대한 취소소송에서 심결 시를 기준으로 동일 사실과 동일 증거를 제출한 것인지를 심리하여 일사부재리 원칙 위반 여부를 판단하여야 한다. 이때 심판청구인이 심판절차에서 주장하지 않은 새로운 등록무효 사유를 주장하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 이러한 새로운 등록무효 사유의 주장을 이유로 각하 심결을 취소할 수 없고, 새로운 등록무효 사유에 대하여 판단할 수도 없다. 3. 원심 판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. ➀ 이 사건 심결이 원고의 이 사건 등록무효 심판청구가 선행 확정 심결과 동일한 사실·증거에 의한 것이어서 일사부재리 원칙에 위반된다는 이유로 이를 각하한 것은 정당하다. ➁ 대법원 2012. 1. 19. 선고 2009후2234 전원합의체 판결에 따르면 일사부재리의 원칙 위반 여부를 판단하는 기준 시점은 심판청구 시이므로, 선행 확정 심결과 이 사건 등록무효 심판절차에서는 주장되지 않았으나 원심에 이르러 비로소 주장된 새로운 무효사유는 그 자체로 이유 없다고 보아 원고의 청구를 기각하였다. ➂ 예비적으로 위와 같은 새로운 무효사유를 판단하더라도 이유 없다. 4. 일사부재리 원칙과 심결취소소송의 심리범위에 관한 법리오해 여부(상고이유 제1점) 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 심판청구가 동일한 사실·증거에 기초한 것이라서 일사부재리 원칙에 위배되는지는 심결 시를 기준으로 판단하여야 한다. 원심이 위 2009후2234 전원합의체 판결을 들어 심판청구 시를 기준으로 이 사건 등록무효 심판청구가 동일한 사실·증거에 기초한 것이라서 일사부재리 원칙에 위배되어 부적법한지를 판단하여야 한다고 한 것은 잘못이다. 그러나 이 사건 심결에 대한 취소소송에서 새로운 무효 사유가 주장되었다고 해서 이를 이유로 각하 심결을 취소하지 않고 원고 청구를 기각한 원심의 결론은 옳다. 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 일사부재리 원칙과 심결취소소송의 심리범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 무효 사유 존부 판단의 당부(상고이유 제2점) 이 부분 상고이유 주장은 원심의 가정적·부가적 판단에 관한 것이다. 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 각하 심결의 당부를 넘어 심판청구의 기각 또는 인용 사유인 무효 사유까지 판단한 것은 잘못이나, 원심의 결론이 옳은 이상 그 당부는 판결 결과에 영향을 미치지 않으므로, 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 6. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악

대법원 제1부 판결 【사건】 2017두31064 우선협상대상자 지위배제 처분 취소 【원고, 피상고인】 주식회사 ◇◇◇◇◇에너지, 광주 ○구 ○○로**번길 **, *층, 대표자 사내이사 서○○, 소송대리인 법무법인(유한) 바른길 담당변호사 한상종, 정갑주 【원고보조참가인】 주식회사 △△건설, 광주 ○구 ○○로**번길 **, 대표이사 김○○ 【피고, 상고인】 광주광역시장, 소송대리인 법무법인 이우스 담당변호사 강성두, 서애련, 오세욱, 이병주, 임선숙, 김정호, 장은백, 김석윤, 봉세환, 고영석, 소송수행자 박○○, 조○○, 서○○ 【피고보조참가인】 주식회사 □□□□, 광주 ○구 ○○로 **, 대표이사 정○○, 정○○, 소송대리인 법무법인 로민 담당변호사 서일교, 최유선, 이민영 【원심판결】 광주고등법원 2016. 12. 15. 선고 2016누3825 판결 【판결선고】 2020. 4. 29. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 준비서면, 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실과 사정들을 알 수 있다. 1) 피고는 광주 ○구 ○○동에 있는 위생매립장에 태양광발전시설을 설치하는 내용의 ‘광주광역시 친환경에너지타운 내 태양광발전시설 설치사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)에 관한 계획을 수립하고, 2015. 7. 31.경 이 사건 사업을 추진하기 위하여 이 사건 사업의 투자공모지침서(이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다)를 공고하였다. 2) 이에 주식회사 엘○○○○○(이하 ‘엘○○○○○’라고 한다), 한국동○발전 주식회사, 에○○○증권 주식회사가 구성원인 ‘가칭 주식회사 ◇◇◇◇◇에너지’(2015. 12. 10. 원고로 설립되었다. 이하 원고의 설립 전·후를 불문하고 통칭하여 ‘원고’라고 한다)와 ○○디엔 주식회사, ○○피브이 주식회사, 피고보조참가인이 구성원인 ‘가칭 주식회사 빛고을○○태양광발전소’(이하 ‘빛고을○○’이라고 한다) 등 총 5개의 컨소시엄이 투자공모제안서를 제출하였다. 3) 피고는 한국환경공단을 통한 일정한 심사를 거쳐 2015. 11. 16. 원고를 이 사건 사업의 우선협상대상자로, 빛고을○○을 차순위협상대상자로 각 선정하였다. 4) 한편 조달청장은 2011. 12. 12. 엘○○○○○에 대하여 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 엘○○○○○ 소속 직원이 2008년경부터 2009년경까지 특허청 소속 공무원에게 뇌물을 공여하였다는 사유로 3개월의 입찰참가자격제한처분을 하였다. 이에 대하여 엘○○○○○는 입찰참가자격제한처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 청구기각 판결이 선고·확정되었다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014두7435 판결). 이에 따라 엘○○○○○에게 2015. 12. 11.부터 2016. 3. 2.까지 관련 법령에 따라 입찰참가자격이 제한되는 효과가 발생하였다. 5) 이와 같이 엘○○○○○의 입찰참가자격이 2015. 12. 11.부터 2016. 3. 2.까지 제한되는 사실을 알게 된 피고는 2016. 2. 29. 원고에 대하여 이 사건 지침 7.2항에 따라 원고와 협상을 계속하는 것이 바람직하지 않다고 판단된다는 이유로 원고를 우선협상대상자 지위에서 배제하겠다는 내용의 결정(이하 ‘이 사건 우선협상대상자 지위배제결정’이라고 한다)을 통보하였다. 6) 피고는 2016. 3. 29. ○○디엔 주식회사와 빛고을○○ 대표에게 이 사건 사업과 관련하여 차순위협상대상자인 빛고을○○과 협상을 진행하기로 결정하였음을 알린 후, 2016. 7. 27. 빛고을○○과 이 사건 사업에 관한 실시협약을 체결하고 2016. 7. 28. 빛고을○○을 이 사건 사업의 사업시행자로 지정하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 이 사건 사업에 적용되는 근거법률이 무엇인지, 이 사건 우선협상대상자 지위배제결정이 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지, 원고에게 이 결정을 다투어 취소소송을 제기할 법률상 이익이 인정되는지, 이 결정에 이를 취소하여야 할 절차상·실체상 하자가 있는지 여부이다. 2. 피고의 상고이유 제2점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 적용법령 관련 주장에 대하여 가. 구 ｢사회기반시설에 대한 민간투자법｣(2016. 3. 2. 법률 제14044호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간투자법’이라고 한다)은 ‘사회기반시설’을 ‘각종 생산활동의 기반이 되는 시설, 해당 시설의 효용을 증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는 시설 및 국민생활의 편익을 증진시키는 시설로서, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설’이라고 정의하면서 각 목에서 대상시설을 열거하고 있고(제2조 제1호), ‘사회기반시설사업’을 ‘사회기반시설의 신설·증설·개량 또는 운영에 관한 사업’이라고 정의하며(제2조 제2호), ‘민간투자사업’을 ‘제9조에 따라 민간부문이 제안하는 사업 또는 제10조에 따른 민간투자시설사업기본계획에 따라 제7호에 따른 사업시행자가 시행하는 사회기반시설사업’이라고 정의하고 있다(제5호 본문). 이처럼 민간투자법은 일정한 사회기반시설을 민간투자법이 정하는 절차에 따라 시행할 수 있도록 정하고 있을 뿐이고, 민간투자자가 사회기반시설을 설치하여 운영하는 사업을 민간투자법에 따라서만 추진하여야 한다는 ‘적용우선 규정’을 명문으로 두고 있지 않으므로, 민간투자법이 민간투자법에 따른 민간투자사업 이외에 다른 개별법률에 근거한 다른 방식의 민간투자사업을 허용하지 아니하는 취지라고 보기는 어렵다. 따라서 다른 개별법률이 다른 방식의 민간투자사업을 허용하고 있는 이상, 행정청에게는 민간투자법 이외에 다른 개별법률에 근거해서도 다른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있다고 봄이 타당하고, 이는 대상시설이 민간투자법상 사회기반시설에 해당하여 민간투자법에 따른 민간투자사업 방식이 가능한 경우에도 마찬가지이다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고의 2015. 7. 31.경 공고의 전문(前文)은 “신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법 제26조 및 공유재산 및 물품관리법 제7조의 규정에 의거 ‘친환경에너지타운내 태양광발전시설 설치사업’을 추진하고자 투자제안 요청을 다음과 같이 공고합니다.”라고 명시하고 있다. 2) 이 사건 지침은 시설의 사용·수익허가 기간의 근거를 ‘공유재산 및 물품관리법 제7조(기부채납), 제21조(사용·수익허가기간), 신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법 제26조(국유재산·공유재산의 임대 등)’라고 명시하고(3.1항), 사업추진방식을 ‘민간공모자 전액부담 및 유사 BTO 방식(※ 유사 BTO 방식이란 시설물의 건설 후 공유재산 및 물품관리법에 따라 시설물을 기부하여 시설물의 사용·수익허가권한을 부여 받는 방식을 말함)’이라고 명시하는 한편(3.2항), 투자공모 제안서 평가 및 협상대상자 발표에 관하여 민간투자법 시행령 제7조 제9항을 ‘준용’하고(9.5항), 사업시행자 지정에 관하여 민간투자법 제13조를 ‘준용’한다고 규정하고 있다(9.6항). 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사업의 대상시설이 민간투자법상 사회기반시설(민간투자법 제2조 제1호 무.목 ｢신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법｣ 제2조 제3호에 따른 신·재생에너지 설비)에 해당하기는 하지만, 피고는 이 사건 사업을 민간투자법에 따른 민간투자사업 방식이 아니라 ｢공유재산 및 물품관리법｣(이하 ‘공유재산법’이라고 한다)에 따른 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 추진하기로 결정하였음이 분명하다. 따라서 피고가 이 사건 사업을 추진하면서 한 각종 처분이나 조치가 적법한지 여부는 근거법률인 공유재산법에서 정한 기준과 절차를 준수하였는지에 따라 판단하는 것이 원칙이고, 관계법령상 명문의 근거 없이 민간투자법을 적용할 수는 없다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 사업에 민간투자법이 적용된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 민간투자사업에 적용되는 근거법률에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고의 상고이유 제3점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 처분성 관련 주장에 대하여 가. 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위와 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결). 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결). 나. 공유재산법에 의하면, ‘공유재산’이란 ‘지방자치단체의 부담, 기부채납이나 법령에 따라 지방자치단체 소유로 된 제4조 제1항 각 호의 재산’을 말하며(제2조 제1호), 지방자치단체의 장은 제4조 제1항 각 호의 재산을 지방자치단체에 기부하려는 자가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 받을 수 있다(제7조 제1항). 그리고 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있는데(제20조 제1항), 이때 일반입찰을 거치는 것이 원칙이지만, ‘제7조 제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용·수익을 허가하는 경우’에는 지명경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다(제20조 제2항 제2호). 다. 공유재산법 관련 규정의 내용과 체계에 관련 법리를 종합하여 살펴보면, 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 그 사업시행자를 지정하기 위한 전 단계에서 공모제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 거쳐 공유재산법에 따른 공유재산의 사용·수익허가를 우선적으로 부여받을 수 있는 지위를 설정하거나 또는 이미 설정한 지위를 박탈하는 조치이므로 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 민간투자자로 하여금 일정한 시설을 설치하여 기부채납하도록 한 후 일정 기간 동안 무상으로 운영하면서 수익을 거둘 수 있도록 공유재산 사용·수익허가를 하는 방식으로 민간투자사업을 추진하는 경우가 있다. 이 사건 지침은 피고가 공유재산법에 근거하여 민간투자사업 방식으로 이 사건 사업을 추진하면서 이 사건 사업 추진에 필요한 세부사항을 제시한 것으로 이 사건 사업에 관한 행정 내부적 계획과 처분기준(행정절차법 제20조)을 미리 공표한 것으로 볼 수 있다. 이 사건 지침에 의하면, 이 사건 사업은 제안공모 → 제안서 심사 → 우선협상대상자 선정 → 협상 → 실시협약 체결 및 사업시행자 지정 → 실시계획승인 → 시설설치 공사 → 시설 기부채납 → 공유재산 사용·수익허가 → 관리·운영의 순으로 진행된다. 이러한 진행방식에서 시설 기부채납과 공유재산 사용·수익허가만이 공유재산법에서 직접 규율하고 있는 사항이며, 나머지는 피고가 민간투자법에 따른 민간투자사업의 진행방식을 참조하여 이 사건 지침에서 규정한 것이다. 2) 여기에서 우선협상대상자 선정은 일련의 행정과정에서 최종적 행위가 아니라 중간적 행위에 해당하므로 이를 과연 항고소송의 대상인 처분으로 파악할 필요가 있는지가 문제된다. 일련의 행정과정에서 내부적·중간적 행위를 반드시 처분으로 인정하여야 하는 것은 아니며, 개별 행정작용의 특수성을 고려하여 개별·구체적으로 판단하여야 한다. 내부적·중간적 행위를 최종적 행위와는 별도로 항고소송의 대상으로 삼아 다툴 수 있도록 하려면 한편으로는 분쟁을 조기에 실효적으로 해결하여야 할 필요와 다른 한편으로는 이를 처분이라고 봄으로써 제소기간과 불가쟁력을 통한 법률관계의 조기확정과 행정의 원활한 수행을 보장할 필요가 인정되어야 한다. 3) 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 민간투자사업을 추진하는 과정에서 기부채납된 공유재산에 관하여 하는 사용·수익허가뿐만 아니라, 사용·수익허가의 상대방이 될 수 있는 기회를 우선적으로 부여하거나 박탈하는 것도 공유재산법에 근거하여 이루어지는 공권력의 행사에 해당한다. 4) 공모제안에 대하여 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자 선정에서 탈락한 경원자의 경우 우선협상대상자 선정결정을 조기에 항고소송의 방법으로 다투도록 할 필요가 있다. 지방자치단체의 장이 우선협상대상자와 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 완료하고 기부채납 및 공유재산 사용·수익허가를 모두 마친 다음에야 이해관계 있는 제3자로 하여금 공유재산 사용·수익허가를 항고소송의 방법으로 다투도록 한다면 실효적인 권리구제가 어려울 수 있을 뿐만 아니라, 이미 일련의 행정과정이 상당한 정도로 진행된 후에 과거의 우선협상대상자 선정결정 단계의 하자를 이유로 그 이후의 모든 절차를 취소하는 것은 행정의 원활한 수행에도 지장을 초래할 수 있기 때문이다. 나아가 우선협상대상자 선정결정을 처분으로 본다면, 행정청이 이를 직권으로 취소·철회하는 조치도 처분으로 보아야 한다. 5) 대법원은 민간투자법에 근거하여 이루어지는 민간투자사업 우선협상자대상자 지정이나 지정철회의 경우 처분에 해당함을 전제로 본안판단을 하고 있다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9181 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두27599 판결 등 참조). 라. 원심은 피고가 공유재산법에 근거하여 민간투자사업을 추진하는 과정에서 2016. 2. 29. 한 이 사건 우선협상대상자 지위배제결정이 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 전제한 다음, 본안으로 나아가 절차상·실체상 하자 유무에 관하여 심리·판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 거기에 상고이유 주장과 같이 처분성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다(이하 피고의 2016. 2. 29.자 이 사건 우선협상대상자 지위배제결정을 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 4. 피고의 상고이유 제1점에 대하여 원심은 이 사건 처분의 상대방을 원고로 보아 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 전제한 다음, 본안으로 나아가 심리·판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 취소소송의 원고적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 피고의 상고이유 제4점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 절차상 하자 주장에 대하여 가. 원심은 이 사건 사업에 민간투자법이 적용되므로, 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 민간투자법 제48조에 따른 청문을 실시하지 않은 절차상 하자가 있어 이 사건 처분은 위법하고 취소되어야 한다고 판단하였다. 나. 이 사건 사업에 민간투자법이 적용된다는 원심 판단이 잘못이라는 점은 앞서 2.항에서 지적한 바와 같다. 또한 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 민간투자사업을 추진하던 중 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하기 위하여 반드시 청문을 실시할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항, 제3항, 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 그 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조). 이처럼 행정절차법이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 사전통지 및 의견청취를 하도록 규정한 것은 불이익처분 상대방의 방어권 행사를 실질적으로 보장하기 위함이다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 참조). 2) 이러한 행정절차법의 규정 내용과 체계에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 행정절차법 제21조 제1항에 따른 사전통지를 하고, 제22조 제3항에 따른 의견제출 기회를 주는 것으로 족하며, 다른 법령 등에서 반드시 청문을 실시하도록 규정한 경우이거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 등에 한하여 청문을 실시할 의무가 있다. 3) 공유재산법이나 피고가 마련한 이 사건 지침에는 우선협상대상자 선정결정을 직권으로 취소·철회하여 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하는 경우에 반드시 청문을 실시하여야 한다는 규정이 없다. 다. 따라서 이 사건 처분에 민간투자법이 적용됨을 전제로 청문을 실시하지 않은 절차상 하자가 있다는 원심의 판단에는 행정절차법상 의견청취 및 청문에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 피고의 상고이유 제5점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 실체상 하자 관련 주장에 대하여 가. 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만, 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·형량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두12648 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같은 사정을 들어 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익상의 필요보다 원고가 받게 되는 불이익이 현저히 크므로, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 인정된다고 판단하였다. 1) 엘○○○○○는 원고의 한 출자자에 불과하다. 이 사건 처분으로 인하여 엘○○○○○를 제외한 원고의 다른 출자자와 시공참여업체인 원고보조참가인까지 피해를 받고 있다. 2) 엘○○○○○에 대한 조달청장으로부터의 국가계약법에 따른 입찰참가자격제한은 2008년 및 2009년의 뇌물공여행위를 이유로 2011. 12. 12.에 있었던 처분이다. 3) 이 사건 처분일인 2016. 2. 29.은 엘○○○○○에 대한 국가계약법상 입찰참가자격제한의 종기인 2016. 3. 2.로부터 불과 이틀 전이다. 2016. 3. 2.이 지나면 엘○○○○○는 국가 및 지방자치단체가 발주하는 관급공사에도 제한 없이 입찰할 수 있다. 다. 그러나 이러한 원심 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 　　　　　　　 1) 공유재산법 제97조 제1항에 의하여 공유재산 및 물품의 계약에 준용되는 ｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제31조 제4항은 “제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자는 그 제한기간 동안 각 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 대하여 참가자격이 제한된다. 다른 법령에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 자도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, 구 ｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령｣(2015. 8. 19. 대통령령 제26491호로 개정되기 전의 것) 제92조 제10항 본문은 “지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 입찰에서 낙찰된 자가 계약체결 전에 제1항에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 경우에는 그 낙찰자와 계약을 체결해서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 지침 4.1항은 공모제안자의 자격에 관하여 “사업제안서 접수마감일 현재 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 또는 사회기반시설에 대한 민간투자법, 주무관청 및 발주기관에 따른 고시·법령에 따라 부정당업자 제재를 받고 있는 자는 공모제안자 또는 출자자(출자예정자 포함)가 될 수 없음.”이라고 규정하고 있다. 이러한 규정들의 내용과 체계에다가, 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 사람에 대하여 일정 기간 입찰참가를 배제함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하려는 입찰참가자격제한제도의 입법취지를 종합하여 보면, 피고가 공모제안자 또는 출자자(출자예정자 포함)의 결격사유를 정한 취지는 각종 법령에 의한 참가자격제한처분을 받은 자를 단순히 입찰 단계에서만 한정하여 배제하려는 데에 있다기보다는, 계약체결 및 계약체결을 위한 준비행위인 협상 단계에서도 배제하려는 데에 있다고 보아야 한다. 따라서 우선협상대상자로 선정된 이후 입찰참가자격제한처분에 따른 제한 효과가 발생하였다면 피고는 입찰참가자격제한기간 동안에는 그 우선협상대상자와 실시협약(계약)을 체결해서는 안 되고, 실시협약 체결을 위한 준비과정인 협상도 하여서는 안 되며, 이는 출자자에 대하여 입찰참가자격제한처분에 따른 제한 효과가 발생한 경우도 마찬가지이다. 다만, 우선협상대상자로 선정된 이후 입찰참가자격제한처분에 따른 제한의 효과가 발생한 경우에 그 제한기간이 도과할 때까지 협상을 일시적으로 중단·보류하는 것으로 충분한지, 아니면 우선협상대상자의 지위 자체를 박탈하여야 하는지는 일률적으로 단정할 수는 없고 구체적인 사안에서 수익적 처분의 직권취소·철회 제한 법리를 따라 관련된 공익과 사익을 비교·형량하여 개별적으로 판단하여야 한다. 이 사건에서 피고는, 2015. 11. 16.자 우선협상대상자 선정 이후 엘○○○○○가 엘○○○○○ 컨소시엄의 대표로서 피고와 실시협약 체결을 위한 협상을 일부 진행하던 중에 관련 소송에서 패소하여 2015. 12. 11.부터 입찰참가자격이 제한되는 효과가 발생하였음에도 이 사실을 즉시 피고에게 알리지 않고 약 2개월간 숨긴 사실을 알게 되자, 관련된 공익과 사익을 비교·형량하여 엘○○○○○의 입찰참가자격제한기간 동안에 협상을 일시적으로 중단·보류하는 것만으로는 입찰참가자격제한제도의 입법취지를 살리기 어렵고, 원고의 우선협상대상자 지위 자체를 박탈하는 것이 필요하다고 판단하였다. 이러한 피고의 판단에 관련 법령의 규정이나 관련 법리를 위반한 잘못은 없다. 2) 이 사건 사업의 협상대상자에는 우선협상대상자인 원고 이외에 차순위협상대상자인 빛고을○○도 있으므로, 차순위협상대상자의 이익도 고려할 필요가 있다. 3) 엘○○○○○에 대한 입찰참가자격제한처분의 제한 효과 발생시점과 엘○○○○○의 부정당행위 시점 사이에 약 4년의 시간적 간격이 발생한 이유는 위 처분에 대한 취소소송이 진행되는 과정에서 엘○○○○○의 신청에 따른 법원의 집행정지결정에 의하여 그 효력이 정지되었기 때문이다. 또한 피고가 위 입찰참가자격제한처분의 종기를 이틀 앞두고 처분을 하게 된 데에는 엘○○○○○가 약 2개월간 그 사실을 숨겼고, 피고가 그 사실을 알게 된 후 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 이 사건 처분의 발령 여부를 신중하게 검토하다가 시일이 소요된 불가피한 측면이 있다. 따라서 이러한 사정만으로 이 사건 처분이 불필요하다거나 또는 피고가 뒤늦게 이 사건 처분함으로써 행정처분 시점(時點)에 관한 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기도 어렵다. 라. 그런데도 원심은 이와 달리, 앞서 본 사정만을 들어 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 수익적 처분의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 7. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

대법원 제1부 판결 【사건】 2018다290436 부당이득금반환청구의 소 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 ◇◇◇◇◇◇◇, 안산시 ○○구 ○○로 *(○○동), 대표이사 원○○, 소송대리인 법무법인(유) 화우 담당변호사 김종빈, 안기환, 홍경호, 박영우, 박상혁 【피고, 상고인 겸 피상고인】 박AA, 소송대리인 법무법인 조앤김 담당변호사 조철기, 한정덕 【원심판결】 서울고등법원 2018. 10. 17. 선고 2018나2004916 판결 【판결선고】 2020. 4. 9. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 상고이유 제1 내지 4점에 대하여 가. 상법 제388조는 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정한다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다. 따라서 정관에서 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정한 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사는 보수청구권을 행사할 수 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결, 대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결 등 참조). 이때 ‘이사의 보수’에는 월급, 상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고(대법원 2018. 5. 30. 선고 2015다51968 판결 등 참조), 회사가 성과급, 특별성과급 등의 명칭으로 경영성과에 따라 지급하는 금원이나 성과 달성을 위한 동기를 부여할 목적으로 지급하는 금원도 마찬가지이다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 1) 원고 정관에는 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정하도록 규정하고 있는데, 피고가 원고의 대표이사로서 2013년부터 2014년까지 ‘특별성과급’이라는 명목으로 지급받은 금원(이하 ‘이 사건 특별성과급’이라고 한다)도 직무수행에 대한 보상으로 지급된 보수에 해당한다. 2) 피고가 이 사건 특별성과급을 지급받을 때 주주총회의 결의 없이 회사의 대주주에 불과한 사내이사인 원동일의 의사결정만 있었다면, 주주총회를 개최하였더라도 결의가 이루어졌을 것이 예상된다는 사정만으로 결의가 있었던 것과 같게 볼 수는 없다. 이 사건 특별성과급의 지급에 관한 의사결정이 주주총회의 결의를 거치지 않아 무효라면 이 사건 특별성과급의 일부가 주주총회에서 정한 이사의 보수한도액 내에 있다는 사정만으로 그 부분의 지급을 유효하다고 볼 수도 없다. 3) 따라서 피고에게 지급된 이 사건 특별성과급은 모두 법률상 원인없이 이루어진 부당이득에 해당한다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상법 제388조에서 정한 이사의 보수, 주주총회의 결의, 이사의 보수한도액 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유 제5점 및 원고의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 소득세 등 원천징수세액을 공제하고 이 사건 특별성과급을 지급한 이 사건에서 피고는 원천징수세액을 제외하고 실제 지급받은 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 피고는 악의의 수익자로서 이 사건 특별성과급을 받은 날 이후의 법정이자를 붙여 부당이득을 반환할 책임이 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 원천징수세액에 대한 환급청구권 귀속, 악의의 수익자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수

대법원 제1부 판결 【사건】 2017다251564 이사회결의무효확인 등 【원고, 상고인】 △△△△ 캐피탈 인베스트먼트 투 리미티드(△△△△ Capital Investment 2 Limited), 브리티쉬 버진 아일랜드, 대표자 BB 난(BB-BBBB Nan), 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 강동욱, 박세정, 이소영 【피고, 피상고인】 주식회사 ◇◇디앤디, 서울 ○○구 ○○로 ***, 공동대표이사 김○○, 황○○, 소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 서혜숙, 안윤우, 정경환, 소송대리인 변호사 강경태, 홍보람, 이경윤, 이경구 【원심판결】 서울고등법원 2017. 7. 7. 선고 2016나2089876 판결 【판결선고】 2020. 4. 9. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 주주가 회사에 대하여 상환을 청구할 수 있는 종류주식을 발행할 수 있다. 이 경우 회사는 정관에 주주가 회사에 대하여 상환을 청구할 수 있다는 뜻, 상환가액, 상환청구기간, 상환의 방법을 정하여야 한다(상법 제345조 제3항). 주주가 상환권을 행사하면 회사는 주식의 취득의 대가로 주주에게 상환금을 지급할 의무를 부담하고, 주주는 상환금을 지급받음과 동시에 회사에게 주식을 이전할 의무를 부담한다. 따라서 정관이나 상환주식인수계약 등에서 특별히 정한 바가 없으면 주주가 회사로부터 그 상환금을 지급받을 때까지는 상환권을 행사한 이후에도 여전히 주주의 지위에 있다고 봄이 상당하다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 피고는 2011. 3. 11. 비상장법인인 피고가 발행한 A종상환우선주 3,334주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 원고가 총 150억 원(1주당 4,499,100원)에 인수하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하면서 다음과 같이 정하였다. 1) 원고는 인수일로부터 3년이 되는 날부터 7일 이내에 서면으로 피고에게 이 사건 주식의 조기상환을 청구할 수 있고, 이때 상환금액은 조기상환권을 행사할 것을 통지한 날의 공정시장가격으로 한다. 2) 원고의 조기상환청구가 있는 경우 피고는 그 통지를 받은 즉시 그 사본을 상환청구자 이외에 A종상환우선주를 보유한 다른 주주들에게 전달해야 하고, 위 주주들은 이를 수령한 날로부터 14일 이내에 피고를 상대로 자신이 보유한 A종상환우선주 전부 또는 일부를 상환해달라고 청구할 수 있다. 3) 피고는 위 14일의 기간이 만료된 날 이후 14일 이내에 모든 A종상환우선주의 주주들에게 상환금액을 보유주식에 비례해서 지급해야 하고, 만약 이를 지체할 경우 지급되지 않은 상환금액에 대하여 연 15%의 복리로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하여야 한다. 4) 원고는 위 조기상환권 이외에도 A종상환우선주의 주주로서 배당에 있어서의 우선권과 청산시 잔여재산분배에 관한 우선권을 가지고, 그 주식이 완전히 전환되었을 경우의 보통주식의 수와 동일한 수의 의결권을 가지며, 거래종료일로부터 5년을 만기로 하는 전환권과 상환권을 가진다. 나. 원고는 이 사건 계약에 따라 2011. 3. 22.경 피고가 발행한 이 사건 주식을 인수한 다음, 그로부터 3년이 되는 날인 2014. 3. 21. 피고에게 이 사건 주식에 대한 조기상환을 청구하였다. 피고가 발행한 A종상환우선주를 보유한 주주는 원고뿐이다. 다. 피고는 이 사건 주식의 상환금 액수가 230억 원이라는 회계법인의 감정 결과에 따라 원고에게 230억 원을 수령할 것을 제안하였으나 원고는 상환금의 액수를 다투며 그 수령을 거절하였다. 이에 피고는 2014. 5. 22. 원고의 수령거절을 원인으로 하여 서울중앙지방법원 2014년 금제10793호로 이 사건 주식 상환금 명목으로 230억 원을 공탁한 다음(이하 ‘이 사건 공탁’이라고 한다), 원고를 상대로 이 사건 주식 상환금채무의 부존재 확인을 구하는 소(이하 ‘관련소송’이라고 한다)를 제기하였다. 관련소송의 1심 법원은 2015. 8. 21. 상환금에 관하여 원금 265억 원 및 이에 대한 판결 확정일 다음날부터의 지연손해금이라고 판단하였는데 쌍방이 항소하였다. 항소심 법원은 2016. 6. 14. 상환금 액수가 원금 265억 원 및 이에 대한 2014. 4. 19.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금이지만 원고의 지연손해금채권 중 일부의 권리행사는 신의칙에 반하여 제한된다고 판단하였다. 이에 쌍방이 모두 상고하여 현재 상고심이 계속 중이다. 라. 피고는 관련소송의 1심 판결 선고 이후에 이 사건 공탁금을 회수하였고, 관련소송의 원심 판결 선고 이후인 2016. 6. 21. 그 판결에 따라 상환금을 계산한 다음 원천징수세액 상당을 공제한 나머지 25,196,052,617원을 공탁하였다. 원고는 2016. 9. 19. 이의를 유보하고 공탁금출급청구를 하여 2016. 9. 20. 위 공탁금과 이자 합계액에서 원천징수세액을 공제한 25,200,952,392원을 수령하였다. 마. 한편 피고는, 2014. 7. 25. 주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라고 한다)를 개최하였는데 전체 주주 3인 중 원고를 제외한 나머지 주주 2인(전체 주식수 63,334주, 출석 주식수 60,000주)이 출석하여 만장일치로 피고의 이사 김현용을 해임하는 결의를 하였다. 그런데 이 사건 주주총회 결의 전에 피고가 원고에게 소집통지를 발송하거나 원고의 사전동의를 받은 바는 없다. 3. 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 주식에 관한 상환권을 행사한 이상 그 상환금을 지급받지 못하였다 하더라도 더 이상 피고의 주주가 아니므로 이 사건 주주총회 결의의 무효 확인을 구할 확인의 이익이 없고, 주식회사의 주주, 이사, 감사에 한하여 제기할 수 있는 주주총회결의 취소의 소를 제기할 당사자적격이 없다고 판단하였다. 4. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고의 정관이나 이 사건 계약에서 원고가 상환권을 행사한 경우 주주 지위를 상실하는 시기에 관하여 달리 정한 바가 없으므로 원고는 상환권을 행사하였더라도 피고로부터 그 상환금을 지급받을 때까지는 여전히 피고의 주주라고 할 것이다. 그렇다면 원심은 원고와 피고 사이에서 이 사건 주식의 상환금인 ‘공정한 시장가격’에 관하여 다툼이 계속되고 있는 사정 등을 고려하여 원고가 피고로부터 이 사건 주식의 상환금 전부를 지급받았는지 여부를 심리해 보았어야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 상환권을 행사한 이상 피고의 주주가 아니라고 판단하였으니 이러한 원심의 판단에는 상환금의 지급과 주주 지위 상실에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장), 이기택, 박정화(주심)

서울고등법원 제1–2행정부 판결 【사건】 2018누77311 법인세부과처분취소 【원고, 피항소인】 A 주식회사 【피고, 항소인】 영등포세무서장 【제1심판결】 서울행정법원 2018. 11. 22. 선고 2015구합57703 판결 【변론종결】 2019. 12. 20. 【판결선고】 2020. 4. 10. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 원고에 대하여, 가. 2012. 11. 30.에 한 2007 사업연도 법인세 4,807,701,523원(본세 2,907,754,017원, 가산세 1,899,947,506원)의 부과처분 중 1,569,266,157원(본세 976,954,017원, 가산세 592,312,140원)을 초과하는 부분 및 2008 사업연도 법인세 본세 3,980,594,803원의 부과처분 중 1,659,644,803원을 초과하는 부분, 나. 2014. 3. 18.1)에 한 2008 사업연도 법인세 가산세 2,132,883,811원의 부과처분 중 919,397,381원을 초과하는 부분을 각 취소한다. [각주1] 2008 사업연도 법인세 가산세에 관하여 2014. 3. 18. 증액경정처분이 이루어짐으로써(원고의 2018. 11. 21.자 참고자료 참조) 2012. 11. 30.자 법인세 가산세 부과처분이 이에 흡수되었으므로, 2014. 3. 18.을 2008 사업연도 법인세 가산세의 부과처분일로 본다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위, 당사자들의 주장, 관계 법령 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는 제1심판결의 각 해당 부분(제1심 판결문 제2면 제13행부터 제6면 제19행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는 아래에서 추가하거나 고치는 것을 제외하고는 제1심판결의 해당 부분(제1심판결문 제6면 제21행부터 제13면 제8행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제11면 표 아래 제6행 내지 제8행의 “안건을 의결하고, 이에 따라 2007. 5. 31. N○○○○○에 우선주 1주를 29,421,666.67달러에 발행하여 N○○○○○로부터 위 금원을 지급받은 후,”를 “안건을 의결하였는데, 위 임시주주총회 개최 전인 2007. 4. 10. N○○○○○로부터 미리 우선주 1주의 납입대금 29,421,666.67달러를 지급받았으며,”로 고친다. ○ 제1심판결 제13면 제6행의 [인정근거]에 “갑 제25호증의 기재”를 추가한다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 관련 법리 1) 구 법인세법 제18조의2 제1항, 제18조의3 제1항 제1호, 제2호의 문언과 체계를 종합하면, 구 법인세법 제18조의3 제1항에 따라 익금불산입 대상이 되는 ‘내국법인이 출자한 다른 내국법인으로부터 받은 수입배당금’은 내국법인이 다른 내국법인에 출자를 함으로써 법인의 주식 등을 취득하고 주주 등의 지위에서 다른 내국법인에 대한 출자지분 등에 비례하여 받는 ‘이익의 배당액이나 잉여금의 분배액과 제16조의 규정에 따른 배당금 또는 분배금의 의제액’을 의미한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2015두48693 판결 참조). 법인주주의 수입배당금 중 일정액을 익금불산입하도록 하는 구 법인세법 제18조의3 제1항은 법인의 소득이 법인 단계와 그 법인주주 단계에서 순차 과세되는 현상을 세무조정에 의해 완화하려는 데 목적이 있다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두49115 판결 참조). 2) 국세기본법 제14조 제2항은 ‘세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질 내용에 따라 적용한다’고 규정하고 있다. 이러한 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세 요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다. 이는 조세법의 기본원리인 조세법률주의와 대립관계에 있는 것이 아니라 조세법규를 다양하게 변화하는 경제생활관계에 적용함에 있어 예측가능성과 법적 안정성이 훼손되지 않는 범위 내에서 합목적적이고 탄력적으로 해석함으로써 조세법률주의의 형해화를 막고 실효성을 확보한다는 점에서 조세법률주의와 상호보완적이고 불가분적인 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조). 3) 한편, 납세의무자는 경제활동을 할 때 특정 경제적 목적을 달성하기 위하여 어떤 법적 형식을 취할 것인지 임의로 선택할 수 있고, 과세관청으로서도 그것이 가장행위라거나 조세회피 목적이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 납세의무자가 선택한 법적 형식에 따른 법률관계를 존중하여야 하며(대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두49320 판결 참조), 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상 뿐 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로, 그 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 그 실질이 하나의 행위 또는 거래라고 쉽게 단정하여 과세대상으로 삼아서는 아니 된다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017두57516 판결 등 참조). 나. 쟁점 이 사건에서는 원고가 쟁점 우선주약정에 따라 우선주 환매 및 감자의 대가 형식으로 지급받은 쟁점 금원에 관하여, 그 실질은 원고가 네트워크 사업부를 양도하고 받은 대가임에도 불구하고, 원고가 조세회피의 목적으로 이를 우선주 유상감자 대가의 형식으로 취득하는 외관만 갖추었는지 여부, 즉 원고가 선택한 법적 형식이 조세회피 행위에 해당한다고 보아 이를 부인하고, 쟁점 금원의 실질이 사업양도대금이라는 이유로 구 법인세법 제18조의3의 수입배당금 익금불산입 규정의 적용도 불가능하다고 보아야 할 것인지 여부가 문제된다. 이에 관하여 아래와 같이 판단한다. 다. 판단 앞서 본 법리에 기초하여, 앞서 인정한 사실들에다가 을 제10, 55, 58호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 형식적으로는 원고가 쟁점 우선주약정에 따라 우선주 유상감자의 대가 명목으로 소외 법인으로부터 쟁점 금원을 지급받은 것이지만, 실질적으로는 원고가 조세회피를 주된 목적으로 하여 네트워크 사업부 사업양도대금으로 쟁점 금원을 수령한 것이라고 평가할 수 있고, 그렇다면 쟁점 금원을 구 법인세법 제18조의3 제1항에서 익금불산입하도록 정하고 있는 수입배당금액에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고가 한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. 1) 쟁점 투자계약의 부속계약인 쟁점 출자계약은 원고가 소외 법인에 양도할 때 예정한 매출채권금액이 거래종결일을 기준으로 목표금액에 미치지 못할 경우 원고가 그 부족금액을 소외 법인에 지급하고, 이를 양도대금의 사후조정으로 한다고 정함으로써 쟁점 투자계약과 함께 양도대금에 관하여 정하고 있다. 한편, 쟁점 우선주약정은 쟁점 투자계약의 부속계약으로 명시되어 있지 않지만, 쟁점 투자계약과 같은 날 체결되었고, 쟁점 우선주약정의 서문에서 ‘원고는 쟁점 투자계약상 고려된 거래의 일환으로서 소외 법인의 1차연도와 2차연도 경영실적에 따라 일정 금액을 지급받으며’라고 기재되어 있다. 쟁점 우선주약정에서 정한 우선주 환매요건의 충족 여부가 쟁점 투자계약이나 쟁점 출자계약의 내용이나 효력에 직접적으로 영향을 미치는 것은 아니지만, 쟁점 우선주약정은 소외 법인 설립 이후의 매출액에 따라 원고 가 추가적으로 금원을 지급받을 수 있는 가능성 및 그 구체적인 금액 등 쟁점 출자계약에서 발행하기로 정한 우선주에 관한 세부내용을 정하고 있다. 따라서 쟁점 우선주약정은 쟁점 투자계약이나 쟁점 출자계약과 함께 이 사건 공동 사업과 관련한 원고와 N○○○○○ 사이에 이루어진 출자 내지 양도 대금 산정과 지급 방법 등에 관한 주요한 계약(약정) 중 하나라고 볼 수 있다. 2) 원고는, 쟁점 우선주약정과는 별도로, 쟁점 출자계약에서 ‘원고가 소외 법인에 양도할 때 예정한 매출채권금액이 거래종결일을 기준으로 목표금액에 미치지 못할 경우 원고가 그 부족금액을 소외 법인에 지급하고, 이를 양도대금의 사후조정으로 한다’는 취지의 약정을 하였고 위와 같은 약정 내용에 따라 실제로 사후적 정산(원고가 소외 법인에 차액 상당액인 39억 600만 원을 지급)까지 이루어졌는바, 위와 같은 약정 및 사후정산을 통하여 원고의 네트워크 사업부 양도대금에 관한 정산은 완결된 것이고, 위와 같은 약정과 별도로 체결된 쟁점 우선주약정은 원고의 네트워크 사업부 양도 대금 정산을 목적으로 한 것은 아니라는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 원고가 들고 있는 위와 같은 약정(쟁점 출자계약에서 정한 약정) 및 그에 기한 정산 역시 원고의 네트워크 사업부 양도대금에 관한 정산 방법 중 하나로 볼 여지는 있으나, 앞서 인정한 사실들이나 위 약정의 내용 등에 비추어 볼 때, 원고와 N○○○○○ 사이에서 ‘위와 같은 약정 및 그에 기한 정산만을 원고의 네트워크 사업부 양도 대금에 관한 유일하고 최종적인 정산방법으로 정하였다’고 보기는 어렵고, 또한 ‘위와 같은 약정 및 그에 기한 정산만으로 원고의 네트워크 사업부 양도에 관한 양도대금의 사후적 정산이 모두 완결(종료)되었고 그 외에 다른 내용이나 방법에 의한 추가적, 사후적 정산은 인정될 수 없다’고 볼 수도 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3) N○○○○○은 소외 법인의 과반수 지배주주로서 회사 지배권 내지 경영권을 행사할 수 있는 반면, 원고는 소외 법인의 과반수에 미치지 못하는 지분을 갖게 되었다. 이에 원고는 네트워크 사업부 양도의 대가를 적정하게 받을 필요가 있었던 것으로 보인다. 그리고 쟁점 출자계약은 ‘영업권’도 양도대상 자산으로 명시하고 있다. 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서는 영업권에 ‘사업의 양도·양수 과정에서 양도·양수자산과는 별도로 양도사업에 관한 허가·인가 등 법률상의 지위, 사업상 편리한 지리적 여건, 영업상의 비법, 신용·명성·거래선 등 영업상의 이점 등을 감안하여 적절한 평가방법에 따라 유상으로 취득한 금액’이 포함된다고 규정하고 있다. 그런데, 원고가 네트워크 사업부를 양도할 당시(2005. 11. 2.경)에는 네트워크 사업부의 영업권에 대한 적정한 평가절차를 거치지 않은 상태였던 것으로 보인다[B회계법인의 ‘사업부가치평가에 대한 검토용역보고서’는 평가기준시점을 ‘2005. 11. 2. 현재’로 삼았을 뿐 실제로 그 보고서를 작성한 시점은 네트워크 사업부 양도가 이루어진 이후인 2006년 1월경이므로, 이 사건 네트워크 사업부 양도 이전이나 양도 당시에는 위 보고서의 내용은 고려 내지 반영되지 아니하였고(사후에 소급하여 평가한 가액이 결과적으로 실제 가액과 크게 차이가 나지 않는다고 하더라도, 그러한 사정을 근거로 네트워크 사업부 양도 당시에 이미 영업권에 대한 적정한 평가가 이루어지고 그 평가에 따른 영업권의 가액이 반영되어 양도대금이 확정되었다고 볼 수는 없다), 달리 당시에 원고의 네트워크 사업부의 영업권에 대하여 적절한 평가절차를 거쳤다고 볼 만한 자료는 없다]. 위와 같은 점 등을 고려할 때, 쟁점 투자계약 및 쟁점 출자계약에 따라 원고가 지급받은 3,044억 1,600만 원은 네트워크 사업부의 양도에 관하여 적정한 대가로 정한 사업양도대금이라고 볼 수 없다[위 2)항에서 본 바와 같이 쟁점 출자계약에서 약정한 바에 따른 정산(원고가 소외 법인에 차액 상당액인 39억 600만 원을 지급)을 보태어 보더라도 그러한 정산만으로 원고의 네트워크 사업부 양도에 관한 적정한 대가가 지급된 것으로 볼 수도 없다]. 오히려, 원고와 N○○○○○은 사업양도 방식에 의하여 영업권을 포함한 무형자산도 이전을 하되 사업양도 당시에는 그에 대한 객관적 평가가 어려우므로, 영업권 등에 대한 양도대금 추가 지급(정산)을 위하여 쟁점 우선주약정을 체결하여, 사업부 양도 직후 2년간 최저 내수매출액을 4,800억 원으로 낮게 설정하고(아울러 ‘내수매출액이 4,800억 원에 미달할 경우는 내수매출액을 4,800억 원으로 한다’고 정하고 있다) 이를 기준으로 매출액 달성율에 따라 최대 8,000만 달러(2년 합계)를 한도로 영업권을 포함한 사업양도 대가를 산정하여 추가 지급하기로 합의한 것으로 볼 수 있다. 4) ‘Earn-out’이란 어떤 회사에서 발생이 예상되는 미래 수익을 양도인과 양수인이 나누어 갖기로 하는 계약으로서 ‘벌어서 나누는 방식’을 의미하고, 통상적으로 Earn-out 방식에 기초하여 지급되는 금원은 양도대금의 성격에 가까운 경우가 많다. 원고가 피고 측에 제출한 법인세 소명자료(을 제17호증)에 의하면, 소외 법인의 내수매출액이 일정금액 이상인 경우 N○○○○○이 소외 법인을 통하여 원고에게 Earn-out 자금을 지급하는 것으로 기재되어 있는 점, 원고의 CFO(최고재무담당자)인 권BB도 2005. 8. 17. 소외 법인 설립 기자간담회에서 ‘LG전자는 합작법인을 설립하면서 1억 4천500만 달러의 현금을 받게 된다. 그러나 인수합병때는 통상 향후 사업 전망을 정확히 예측할 수 없는 경우 Earn-out 프로그램을 실시한다. 즉 목표를 달성하면 추가로 지급하는 것이다. 금액은 밝힐 수 없으나 정해진 금액을 받을 수 있을 것으로 기대한다’는 취지로 말한 점(을 제10호증의 1), N○○○○○이 2008. 2. 27. 미국 증권거래위원회에 제출한 2007 사업연도 사업보고서(을 제55호증의1)2)에서 Earn-out임을 인정하였고 N○○○○○이 2008. 11. 10. 미국 증권거래위원회에 제출한 2008 사업연도 사업보고서(을 제55호증의 23)도 소외 법인 합작과 관련하여 Earn-out을 지급하였음을 인정한 점 등을 고려하면, 쟁점 금원의 실질은 Earn-out 방식에 의한 사업양도대금의 추가 지급액에 해당한다고 볼 수 있다. [각주2] “an earn-out payment to LGE, of approximately $51 based on the 2007 performance of LG-N○○○○○.”(을 제55호증의 1, 제3면 상단 부분) [각주3] “N○○○○○’s cash balance, as at September 30, 2008, was $2.30 billion and included an outflow of cash from operations in the quarter of $144 million, a final earn-out payment of $51 million related to the LG-N○○○○○ joint venture and a final $70 million payment related to the sale of term investments.” (을 제55호증의 2, 제4면 중간 부분) 이에 대하여 원고는, 쟁점 금원은 원고가 소외 법인의 영업활동에 기여할 것을 기대하면서 원고에게 추가로 지급하기로 약정한 일종의 성과급이나 상여금에 가까운 성격을 갖는다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 당초 쟁점 투자계약이나 쟁점 출자계약의 내용만으로는 영업권을 포함한 사업양도 대가가 적정하게 평가되어 반영된 것이 아니어서 사업양도 대가에 관한 정산이 완료된 것이라고 보기 어려운 점, 경영성과 분배를 위한 것이라면 소외 법인의 예상 매출액 6,000억 원을 상회하는 경우에도 지급하도록 하는 것이 합리적인데 매출액 6,000억 원을 초과하는 부분에 관하여는 지급하지 않은 점, 쟁점 금원과 같은 성격의 금원 수령에 관하여 소외 법인의 다른 주주이자 대주주로서 실제 경영권을 가지고 있는 N○○○○○은 배제된 점, 원고는 법인이므로 근로자를 전제로 하는 성과급 및 상여금의 주체가 된다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 쟁점 금원이 성과급이나 상여금에 가까운 성격을 갖는다고 보기는 어렵다. 5) 기업인수·합병 등에 관한 회계처리준칙(회계기준위원회 2009. 8. 28. 개정된 것, 을 제58호증, 이하 ‘인수합병준칙’이라 한다) 제12항에 의하면 ‘우발상황에 따라 매수대가를 추가적으로 지급한다는 약정이 있는 경우 매수일에 그 발생이 확실하고 금액을 합리적으로 추정할 수 있다면 그 금액을 매수일의 매수원가에 가산하여 영업권이나 부의 영업권을 조정하고(가목), 매수일 이후 피매수회사의 사업성과에 따라 추가적으로 매수대가를 지급하는 경우 매수회사는 영업권 또는 부의 영업권을 조정하여 매수원가를 수정한다(나목)’라고 정하고 있다. 위 규정에 의하면, 소외 법인이 피매수회사인 원고의 네트워크 사업부를 양수받은 대가와 관련하여 우발상황에 따라 매수대가를 추가적으로 지급하기로 한 경우 또는 양수한 사업부의 사업성과에 따라 추가적으로 매수대가를 지급하기로 한 경우 모두 매수 원가에 해당한다. 우발상황에 따른 모든 지급이 매수대가의 지급이라고 볼 것은 아니지만, 소외 법인은 2006 사업연도 감사보고서(을 제46호증의 2, 제47~48쪽), 2007 사업연도 감사보고서(을 제46호증의 3, 제34쪽)에서 우선주 환매약정에 따른 감자대가를 우발채무로 인식하였다. 따라서 쟁점 금원은 원고의 네트워크 사업부 매수와 관련하여 우발상황에 따른 매수대가의 추가적 지급 또는 사업부의 사업성과에 따른 추가적 매수대가의 지급에 해당한다고 불 수 있으므로(이 사건 우선주 유상감자 대가는 매수원가에 포함된다고 볼 수 있으므로), 쟁점 금원은 사업양도대금의 추가적 지급으로 볼 수 있다. 6) 소외 법인의 회계처리 내역에 의하면, 소외 법인이 N○○○○○에게 우선주를 발행하고 지급받은 금원은 자본잉여금(주식발행초과금) 항목에 계상되었고, 원고가 보유하던 우선주 2주를 유상감자한 것은 이익잉여금을 처분하여 그 감자차손을 정리한 것으로 회계처리되었다. 이에 대하여 원고는, 회계 원칙상 자본잉여금 항목으로 계상된 ‘N○○○○○로부터 지급 받은 우선주 납입대금’을 원고에게 ‘우선주 유상감자 대금’으로 지급할 수 없고, 소외 법인이 N○○○○○로부터 지급받은 우선주 납입대금은 소외법인의 다른 영업용 자금들과 함께 혼화되어 보관하고 있었으므로, 상법상 절차와 형식을 무시한 채 유상감자 대금의 지급주체가 N○○○○○이라고 볼 수는 없고, 소외 법인은 이익잉여금으로 원고의 우선주에 대한 유상감자 대금을 지급한 것이므로 유상감자 대금의 지급주체는 N○○○○○이 아니라 소외 법인이라는 취지의 주장을 한다. 그러나 다음의 사정들을 종합해 보면, 이 사건의 경우, 위와 같은 내용의 회계처리의 유효성이나 원고, 소외 법인, N○○○○○ 간의 금원수수행위의 법적 효과는 별론으로 하고(또한, 쟁점 금원의 지급이 민법상 가장행위에 해당하지 않는다고 하더라도), 위와 같은 형식적 회계처리 내역이나 금원수수의 명목만을 근거로 쟁점 금원 지급의 성격을 우선주 유상감자 대금의 지급이라고 보는 것은 적절치 않으며, 쟁점 금원의 지급은 실질적으로는 소외 법인이 N○○○○○로부터 우선주 납입대금 명목으로 지급받은 금원을 그대로 원고에게 우선주 유상감자 대금 명목으로 지급한 것으로 보이고, 위와 같은 경위로 N○○○○○이 지급하고 원고가 수령한 금원은 그 실질이 원고의 네트워크 사업부의 사업양도대금의 추가 정산의 성격을 갖는 것으로 봄이 타당하다. ○ 회계원칙상 자본잉여금 계상 항목을 주주에게 이익배당금 항목으로 지급할 수 없고, 소외 법인이 상법상 절차와 형식을 거쳐 원고에게 우선주 유상감자 대가를 지급한 것이라고 하더라도, 이 사건의 경우 쟁점 투자계약이 체결될 때 함께 체결된 쟁점 우선주약정에 기하여 쟁점 금원이 N○○○○○로부터 소외 법인에게, 그리고 소외 법인으로 부터 원고에게 순차로 지급된 점 및 그 각 지급 경위, 지급 절차 및 관련 의사결정 과정, 지급 시기, 방법, 액수 등을 종합해 보면, 실질적으로는 소외 법인이 N○○○○○로부터 지급받은 대금을 그대로 원고에게 지급한 것으로 볼 수 있다. ○ 쟁점 금원 중 2007년에 지급된 금원의 경우, 소외 법인이 2007. 4. 10. N○○○○○로부터 우선주 발행대가를 지급받은 다음 2007. 6. 5. 원고에게 우선주 감자대가를 지급하였으나, 위 우선주 발행대가와 우선주 감자대가는 모두 29,421,666.67달러로 그 액수가 같고, 소외 법인이 N○○○○○로부터 우선주 발행대가를 지급받기 직전 소외 법인의 우리은행 계좌(1081-300-******) 잔액은 183,314.79 달러였고, 원고에게 우선주 감자 대가를 지급한 직후 소외 법인의 위 우리은행 계좌 잔액은 85,964.85 달러에 불과하여 결국 소외 법인으로서는 N○○○○○로부터 지급받은 돈이 없었다면 원고에게 지급할 돈도 없었다고 볼 수 있다. ○ 쟁점 금원 중 2008년에 지급된 금원의 경우, 소외 법인이 2008. 7. 4. N○○○○○로 부터 우선주 발행대가로 50,578,333달러를 지급받고, 같은 날 바로 원고에게 우선주 감자대가 50,578,333달러를 지급하였는바, 소외 법인이 N○○○○○로부터 지급받은 대금을 그대로 원고에게 지급한 것으로 볼 수 있다. ○ 쟁점 우선주약정 제2조에 의하면, 원고에 대한 우선주 환매대가의 지급은 N○○○○○이 소외 법인의 신규발행 우선주를 인수한 후 출자금을 납입함에 따라 소외 법인이 환매대가를 지급할 수 있는 시점까지 연기해야 하는바, 쟁점 우선주약정을 체결할 당시에 이미 N○○○○○이 소외 법인에게 우선주 증자대금을 납입하지 않으면 소외 법인은 원고에게 우선주 감자대가를 지급할 수 없음을 미리 상정하고 있었다. 7) 원고는, 원고가 우선주의 환매 및 감자라는 거래형식으로 쟁점 금원을 취득한 데에 조세회피의 목적이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 거래당사자들인 원고와 소외 법인의 세법상 이해관계를 전체적으로 고려하여야 하고, ‘쟁점 금원을 사업양도대금으로 볼 경우 소외 법인이 얻을 수 있는 세법상 이익’이 ‘쟁점 금원을 수입배당금으로 볼 경우 원고가 얻는 세법상 이익’보다 더 큼에도 불구하고 쟁점 금원을 사업양도 대금이 아니라 수입배당금으로 처리한 점에 비추어 보더라도 원고에게 조세회피의 목적이 없었다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 원고와 소외 법인은 별개의 법인격을 가지고 있는 회사로서4)원고가 소외 법인의 조세채무를 함께 부담하는 관계는 아닌 점, 쟁점 금원을 사업양도대금으로 볼 경우 소외 법인의 조세채무가 경감된다고 하더라도, 그로써 원고가 얻는 이익은 소외 법인의 주주로서 얻는 간접적, 잠재적 이익일 뿐이고, 원고에게 직접적, 현실적 세무상 이익이 되는 것은 아닌 점, 소외 법인을 실질적으로 운영한 것은 소외 법인 주식의 과반수를 보유한 N○○○○○이지 원고는 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우 조세회피 목적의 존부에 관한 판단을 함에 있어서 고려할 사항 중의 하나인 ‘세법상 이익’은 ‘원고와 소외 법인 전체’가 아닌 ‘원고’를 기준으로 판단하여야 한다. [각주4] 원고가 소외 법인의 주식의 50%를 초과하여 보유하지 않아서 원고가 소외 법인의 모회사 해당하지도 않는다. 이 사건의 경우, 쟁점 금원의 성격을 ‘우선주 유상감자에 따른 수입배당금액’으로 볼 경우 이를 ‘사업양도대금’으로 보는 경우에 비하여 원고가 부담하는 법인세가 감소되는 것은 분명하다. 그리고 원고의 네트워크 사업부 양도 당시 원고가 발행 받은 우선주는 이익배당 우선주인데, 통상적인 자금조달 목적이 아닌 감자대가 지급을 위해 위 우선주가 발행된 점, 소외 법인 설립 이전에 쟁점 투자계약 체결 단계에서 미리 감자절차 및 구체적 감자대가 산정방법까지 예정한 점, 소외 법인은 2007. 5. 2. 우선주 1주를 감자하면서 동시에 N○○○○○에 우선주 1주를 새로 발행한다는 결의를 하였는데, 위 결의 이전인 2007. 4. 10. 미리 N○○○○○로부터 유상증자 대금을 지급받은 점, 소외 법인은 2008년 우선주 1주를 감자하면서 동시에 N○○○○○에 우선주 1주를 새로 발행한다는 결의를 하였고, 이에 따라 2008. 7. 4. N○○○○○에 우선주 1주를 발행하고 유상증자 대금을 받아 같은 날 그 돈을 바로 원고에게 우선주 감자대금 명목으로 지급한 점, 실질적으로 N○○○○○이 감자대가를 지급한 셈이 되고 소외 법인의 현실적인 자본 감소가 없었던 점 등 이 사건 감자 과정은 매우 이례적이다. 위와 같은 사정들을 종합해 볼 때, 쟁점 금원의 지급과 관련하여 원고 등 거래당사자들이 선택한 법적 형식은 조세회피의 목적에서 비롯되었다고 볼 수 있다. 한편 원고는, 국세기본법 제14조의 실질과세 원칙은 조세회피 목적이 있다고 하더라도 개별적인 부인 규정이 있는 경우에만 적용될 수 있다는 주장도 하고 있지만, 대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결에서 판시하고 있는 법리 등에 비추어 볼 때, 개별적 부인규정이 없는 경우에도 구체적, 개별적 사실관계 및 그에 대한 적용 법령에 따라 국세기본법 제14조에 근거하여 실질과세원칙을 적용할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 8) 또한 원고는, 우선주 감자대가의 지급 원천이 되는 배당가능이익 상당에 대하여 이미 법인세 및 지방세를 납부하였으므로 이중과세에 해당한다는 취지의 주장도 한다. 살피건대, 쟁점 금원이 이익배당금이라면 배당의 주체 법인인 소외 법인에 대한 과세 단계와 그에 대한 법인주주인 원고에 대한 과세 단계에서 순차 과세되는 현상을 완화할 필요가 있지만, 쟁점 금원은 원고의 네트워크 사업부 양도에 관한 사업양도대금에 해당하므로 이중과세 문제가 발생한다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 이원범(재판장), 강승준, 고의영