서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2019구합78739 경정거부처분 취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 3. 19. 【판결선고】 2020. 4. 2. 【주문】 1. 피고가 2019. 7. 9. 원고에 대하여 한 경정거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 임AA 및 오BB 소유의 서울 송파구 ○○동 **-* 대 188.4㎡ 같은 동 **-* 대 174.6㎡ 및 위 각 토지 지상의 건물(이하 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2018. 10. 31. 각 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 각 가등기’라 한다)를 마쳤다가 2019. 6. 3. 이 사건 각 가등기에 기하여 2019. 5. 20.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 원고는 2019. 6. 3. 이 사건 각 부동산에 대하여 구 지방세법(2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제2항 제1호의 중과세율을 적용한 취득세 등을 아래 표 기재와 같이 신고·납부하였다. (표 - 생략) 다. 원고는 2019. 7. 2. 피고에게 “원고가 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)이 정한 채권 행사방법에 따라 이 사건 각 부동산을 취득한 것은 구 지방세법 시행령(2019. 12. 31. 대통령령 제30318호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제3항의 ‘채권을 보전하거나 행사할 목적으로 하는 부동산 취득’에 해당하므로, 이에 대하여 구 지방세법 제13조 제2항의 중과세율을 적용함은 부당하다.”는 취지로 이 사건 각 부동산의 취득세 등을 아래와 같은 세액으로 경정할 것을 청구하였다. (표 - 생략) 라. 피고는 2019. 7. 9. 원고에게 아래와 같은 이유로 원고와 위 경정청구를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). (표 - 생략) [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제 1, 2, 10호증, 을 제1, 2호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 2019. 6. 3. 임AA, 오BB(이하 ‘채무자들’이라 한다)에 대한 채권 행사를 위하여 이 사건 각 부동산에 관하여 담보가등기에 기한 본등기를 경료하여 이 사건 각 부동산을 가등기담보법이 정한 채권 행사방법에 따라 취득하고서 이와 같은 사실을 채무자들에게 통지하였는바, 대부업을 영위하는 원고가 채권의 행사를 위하여 가등기담보권을 실행하여 이 사건 각 부동산을 취득하였음은 명백하다. 따라서 원고의 이 사건 각 부동산 취득은 ‘채권을 행사할 목적으로 하는 부동산 취득’에 해당하므로, 구 지방세법 시행령 제27조 제3항에 따라 구 지방세법 제13조 제2항의 중과대상에서 제외되어야 하고, 이와 달리 원고의 이 사건 각 부동산 취득이 매매에 따른 것임을 전제로 원고의 경정청구를 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정 사실 1) 원고는 대부 및 대부중개업 등을 영위할 목적으로 2017. 4. 11. 설립된 법인으로 2019. 6. 19.부터 현재까지 본점 주소지는 서울 서초구 ○○대로 ***, ***호이다. 2) 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하여 2016. 5. 25. 채무자를 임AA, 채권최고액을 24억 원으로 하는 ○○은행의 1순위 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 당시 ○○은행이 평가한 이 사건 각 부동산의 감정가격은 2,773,413,000원이었다. 3) 채무자들은 2018. 10. 31. 원고에게 ‘이 사건 각 부동산을 담보로 10억 원을 월 2%의 이율로 원고로부터 차용하여 오BB의 계좌로 일괄 영수하고, 위 차용금 10억 원(이하 ‘이 사건 차용금’이라 한다)을 2기 이상 또는 3개월 연체하거나 1년 이내 상환하지 않을 시에는 원고가 임의대로 이 사건 가등기에 긴한 본등기를 실행하여도 아무 이의를 제기하지 아니하겠다’는 취지의 차용지불약정서 및 자인서(갑 제4호증)를 작성하여 주었다. 원고는 2018. 10. 31. 정CC(채무자들의 근저당권부 채권자임)에게 415,000,000원과 오BB에게 285,000,000원을, 2018. l1. 1. 오BB에게 300,000,000원을 각 송금하였다. 4) 원고는 2019. 3. 5. 채무자들에게 ‘이 사건 차용금의 이자가 2기 이상 체납되었으니 2019. 3. 31.까지 이 사건 차용금의 원리금을 전액 변제하되, 만약 채무자들이 위 기간까지 채무변제를 하지 아니할 경우 원고가 당초 약정대로 이 사건 각 가등기에 기한 본등기절차를 실행할 예정이고, 선순위 근저당권자인 주식회사 ○○은행(이하 ‘○○은행’이라 한다)에 대한 채무액과 이 사건 차용금의 원리금을 합하면 이 사건 각 부동산의 가액을 초과하는 것으로 평가됨을 알린다’는 취지의 내용증명(갑 제5호증)을 발송하였다. 5) 채무자들은 원고에게 2019. 4. 25. ‘이 사건 차용금의 변제일을 2019. 5. 15.까지로 연장하여 달라’는 취지의 내용증명(갑 제6호증)을, 2019. 5. 23. ‘이 사건 차용금의 변제일을 조금 더 연장해 주면 반드시 상환할 것이니 이 사건 가등기에 기한 본등기로의 소는 중단해 줄 것을 요청한다’는 취지의 내용증명(갑 제7호증)을 각 발송하였다. 6) 원고는 2019. 6. 3. 채무자들에게 ‘원고가 2019. 3. 5.자 청산통지에 따라 2개월 이상의 청산기간을 부여하였음에도 채무자들이 채무불이행 의사를 명확히 하였으니, 오늘자로 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고, 31억 9,000만 원으로 매매예약된 이 사건 각 부동산의 가액에서 선순위로 근저당권이 설정된 ○○은행에 대한 채무원금 19억 1,200만 원 및 그 연체이자 21,955,520원과 이 사건 차용금의 원리금 10억 8,000만 원 및 등록세 등 이전비용 285,306,150원을 정산하면 원고가 채무자들에게 추가로 109,261,670원을 청구하여야 함을 알린다’는 취지의 내용증명(갑 제8호증)을 발송하였다. 7) 원고는 2019. 8. 28. ○○은행에 1,935,021,526원을 상환하였고, 이 사건 각 부동산에 등기되어 있던 ○○은행의 선순위 근저당권설정등기는 같은 날 해지를 원인으로 말소되었다. 8) 원고는 2019. 11. 20. 이 사건 각 부동산을 합계 33억 5,000만 원에 주식회사 ○○○○에 매도하였다. 9) 한편 채무자들은 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 매매가액이 합계 31억 9,000만 원(오BB 13억 1,000만 원, 임AA 18억 8,000만 원)인 2019. 5. 20.자 매매계약서를 각각 작성하여 주었다. [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제4 내지 8, 11 내지 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 구 지방세법 제13조 제2항 제1호는 “대도시에서 법인을 설립하거나 지점 또는 분사무소를 설치하는 경우 및 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소를 대도시로 전입함에 따라 대도시의 부동산을 취득(그 설립·설치·전입 이후의 부동산 취득을 포함한다)하는 경우”에는 표준세율의 100분의 300에서 중과기준세율의 100분의 200을 뺀 세율로 취득세를 중과세하도록 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령 제27조 제3항은 “법 제13조 제2항 제1호에 따른 대도시에서의 법인 설립, 지점·분사무소 설치 및 법인의 본점·주사무소·지점·분사무소의 대도시 전입에 따른 부동산 취득은 해당 법인 또는 행정안전부령으로 정하는 사무소 또는 사업장(이하 ‘사무소등’이라 한다)이 설립·설치·전입 이전에 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 용도로 직접 사용하기 위한 부동산 취득(채권을 보전하거나 행사할 목적으로 하는 부동산 취득은 제외한다. 이하 같다)으로 하고, 같은 호에 따른 그 설립·설치·전입 이후의 부동산 취득은 법인 또는 사무소등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용의 모든 부동산 취득으로 한다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, “채권을 보전하거나 행사할 목적으로 하는 부동산 취득”은 대도시에서의 부동산 취득에서 제외되므로, 그 직접 사용 목적의 유무 또는 전입 이후 5년 이내 부동산 취득 여부와 무관하게 모두 구 지방세법 제13조 제2항 제1호의 중과 대상에서 제외된다고 할 것이다. 2) 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 각 증거들 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 각 부동산 취득은 그 등기원인이 ‘2019. 5. 20.자 매매’인 등기부등본의 기재와 달리 ‘채권을 행사할 목적으로 하는 부동산의 취득’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이에 대하여 구 지방세법 제13조 제2항 제1호의 중과세율이 적용되어야 함을 전제로 하는 피고의 이 사건 처분은 위법하다. ① 원고가 2018. 10. 31.경 정CC와 오BB에게 합계 10억 원을 송금하였고, 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권자 정CC의 2018. 10. 16.자 임의경매개시결정등기가 2018. 10. 31.자 취하를 원인으로 2018. 11. 2. 말소된 점에 비추어 보면, 비록 원고와 채무자들 사이의 2018. 10. 31.자 차용지불약정서(갑 제4호증)에 담보목적물이 불분명하게 표시되거나 변제기가 공란으로 되어 있는 등 일부 그 기재에 미흡한 점이 있다 하더라도, 원고가 위 차용지불약정서에 따라 채무자들에게 이 사건 차용금 10억 원을 대여한 사실은 충분히 인정된다. ② 원고와 채무자들 사이의 차용지불약정서 및 자인서(갑 제4호증)가 당사자의 의사에 반하여 작성되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 문언의 내용대로 원고와 채무자들 사이에 이 사건 각 부동산을 담보목적물로 하는 담보계약이 체결되었다고 할 것이고, 따라서 같은 날 이루어진 이 사건 가등기 역시 그 등기부등본상 등기원인과 달리 채권담보의 목적으로 마쳐진 것이라고 봄이 타당하다. ③ 이 사건 가등기에 관한 본등기절차 및 이에 대한 취득세 등 신고시 사용된 것으로 보이는 채무자들의 2019. 5. 20.자 매매계약서(을 제1호증 4, 11쪽 참조)에 기재된 이 사건 각 부동산의 매매가액은 31억 9,000만 원이다. 이는 원고의 2019. 6. 3.자 내용증명에 기재된 바와 같이 당시 이 사건 차용금의 원리금 및 선순위 근저당권자인 ○○은행에 대한 채무액에 미치지 못하는바, 실제 그 작성일자에 원고와 채무자들 사이에 합의된 매매대금이라기보다는 2018. 10. 31. 차용지불약정서 작성 무렵 또는 사전에 귀속청산에 대비하여 원고와 채무자들 사이에 합의하여 정한 이 사건 각 부동산의 평가액으로 보는 것이 자연스럽다. ④ 피고는 채무자들이 주장하는 이 사건 각 부동산의 가액이 44억 원이니 청산금 약 14억 원을 지급하지 아니한 원고의 담보권 실행통지만으로 가등기담보법상 청산절차가 이루어진 것으로 볼 수 없고, 따라서 가등기담보법상 청산절차를 제대로 이행하지 아니한 원고의 이 사건 각 부동산 취득은 채권 보전을 목적으로 이루어진 것이라 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 가등기담보법에 따라 담보권을 실행하는 경우 담보권자가 채무자 등에게 청산금의 평가액을 통지하거나 또는 청산금이 없다는 뜻을 통지할 경우 밝혀야 하는 담보목적부동산의 평가액은 담보권자가 주관적으로 평가한 청산금의 산출근거를 알려주려는 것일 뿐이므로, 그 평가시점이 잘못되었다든가 통지한 평가액이 통지 시점의 객관적 가액에 미달하거나 그와 다르다는 이유만으로 담보권 실행 통지의 효력이 없게 되는 것은 아니다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2014다61630 판결 참조). 따라서 원고의 2019. 3. 5.자 내용증명에 기재된 이 사건 각 부동산의 평가액이 ‘통지 시점’에서의 객관적 가액과 다르다는 이유로 이 사건 가등기에 기한 담보권 실행통지로서의 효력을 부인할 수는 없고, 원고의 실행통지에 하자가 있음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. ⑤ 또한 피고는 이 사건 각 부동산의 등기부등본상 원고가 2019. 8. 2. 신탁을 원인으로 주식회사 생보부동산신탁에 신탁이전을 한 것은 원고가 계속적인 사용·수익 목적으로 이 사건 각 부동산을 신탁한 것이라고 주장하나, 이 사건 각 부동산을 신탁한 것만으로 원고가 이 사건 각 부동산의 취득 당시 채권 보전·행사 목적이 아닌 사용·수익 목적으로 이를 취득한 것이라고 볼 수 없어 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 김병주, 추진석

서울중앙지방법원 제20민사부 판결 【사건】 2019가합510163 수분양자지위확인 등 【원고】 김AA, 소송대리인 변호사 문성준, 김창범, 박수연 【피고】 1. △△자산신탁 주식회사, 소송대리인 법무법인 (유한) 해송 담당변호사 이민원, 2. 주식회사 ◇◇ 【변론종결】 2020. 4. 17. 【판결선고】 2020. 5. 8. 【주문】 1. 피고 주식회사 ◇◇은 원고에게 385,045,643원 및 이에 대하여 2020. 4. 5.부터 2020. 5. 8.까지는 연 1.45%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고 주식회사 ◇◇에 대한 나머지 청구와 피고 △△자산신탁 주식회사에 대한 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 △△자산신탁 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 주식회사 ◇◇ 사이에 생긴 부분의 5%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 ◇◇이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 주위적 청구 피고 △△자산신탁 주식회사는 원고에게 391,620,000원 및 그 중 57,060,000원에 대하여는 2017. 12. 15.부터, 55,760,000원에 대하여는 2018. 3. 5.부터, 55,760,000원에 대하여는 2018. 8. 6.부터, 55,760,000원에 대하여는 2019. 1. 7.부터, 55,760,000원에 대하여는 2019. 6. 5.부터, 55,760,000원에 대하여는 2019. 11. 5.부터, 55,760,000원에 대하여는 2020. 4. 6.부터 각 2020. 4. 7.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 예비적 청구 피고 주식회사 ◇◇은 원고에게 청구취지 제1항 기재 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자 지위 피고 △△자산신탁 주식회사(변경 전 상호 ‘국제자산신탁 주식회사’, 이하 ‘피고 △△자산신탁’이라 한다)은 피고 주식회사 ◇◇(이하 ‘피고 ◇◇’이라 한다)으로부터 부산 □□구 ○○동 ***-*** 외 6필지 지상에 신축 예정인 ‘□□ ○○○○ 퀸’ 아파트 건축 및 분양사업을 신탁받은 수탁자이자 시행사이고, 피고 ◇◇은 피고 △△자산신탁과 관리형토지신탁 계약을 체결한 위탁자이다. 나. 원고의 분양계약 체결 등 1) 피고 △△자산신탁은 2017. 10. 27. 위 가.항 기재 아파트에 관한 입주자 모집 공고를 하였고, 원고는 2017. 11. 2. 일반공급 분양신청을 하여 2017. 11. 10. 제1순위 대상자로 위 아파트 10*동 24**(호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 당첨되었다. 2) 원고는 피고 △△자산신탁과, ① 2017. 11. 15. 이 사건 아파트에 관하여 분양 대금을 557,600,000원으로 정하여 공급계약(이하 ‘이 사건 공급계약’이라 한다)을 체결하였고, ② 2018. 4. 21. 이 사건 아파트 발포니 확장 공사에 관하여 공급금액을 13,900,000원으로 정하여 선택품목계약(이하 ‘선택품목계약’이라 하고, 이 사건 공급계약과 통칭할 경우 ‘이 사건 공급계약 등’이라 한다)을 체결하였다. 그 주요 내용은 아래와 같다. 3) 원고는 피고 △△자산신탁에 이 사건 공급계약 등에서 정한 납부일정에 따라 아래와 같이 대금을 납부하였다(중도금은 △△은행으로부터 대출을 받아 지급). 다. 이 사건 공급계약 해제 경위 1) 한편, 원고는 2003. 5. 3. 부산 ◎◎구 ○○동 소재 토지의 일부 지분을 매수하여 2003. 6. 4. 그 소유권이전등기를 마쳤고, 그 무렵 그 일대에서 정비사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라 한다)을 시행한 거제2구역 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합원이 되었다. ◎◎구청장은 2016. 5. 11. 위 재개발정비사업에 대한 관리처분계획인가를 하였는바, 구 주택공급에 관한 규칙(2017. 11. 24. 국토교통부령 제468호로 일부개정 되기 전의 것, 이하 같음) 제57조 제1항에 따라 당시 전산관리지정기관이었던 금융결제원에 조합원 명단을 지체 없이 통보하여야 했음에도 이를 지체하여 2018. 3. 30.에야 금융결제원에 조합원 명단을 통보하였다. 2) 국토교통부장관은 2018. 10. 16. 부산광역시장에게 ‘원고가 관리처분 계획인가를 받은 위 재개발정비사업조합의 조합원으로서 이 사건 아파트에 대한 입주자모집공고일로부터 과거 5년 이내에 다른 주택 당첨된 자에 해당되어 구 주택공급에 관한 규칙상 제1순위 자격이 없음에도 청약 조정대상지역(별표3)에서 공급되는 이 사건 아파트에 제1순위로 부적격 당첨되었으므로, 사실관계를 파악한 후 관계 법령에 따라 적절한 처분을 하라’는 내용의 공문을 보냈고, 관할청인 □□구청장은 2018. 12. 18. 피고들 측에 위와 같은 취지의 공문을 보냈다. 3) 피고 △△자산신탁은 원고에게, ① 2019. 1. 10. 위 공문의 취지에 따라 ‘주택공급에 관한 규칙을 위반하여 부적격 당첨되었으므로1)이 사건 공급계약 제2조 제1항 제4호, 제3조 제1항에 따라 위 계약을 해제하고, 계약금(분양대금의 10%)이 위약금으로 피고 △△자산신탁에 귀속된다’는 취지의 안내문(갑 제2호증의 1)을 보냈고, ② 2019. 1. 31. 위 안내문에 따라 이 사건 공급계약을 해제한다는 의사표시가 포함된 내용증명을 보냈고, 그 무렵 원고에게 도달되었다. [각주1] 피고 △△자산신탁은 주택공급에 관한 규칙 제54조 제2항 제3호 가목(재당첨 제한에 관한 규정으로 입주자모집공고일 기준이 아니라 공문을 보낼 당시 시행되던 규정을 적시한 것으로 보인다)에 위반한 경우라고 안내하였으나, 이 사건은 제1순위 청약 자격 위반으로 인한 부적격 당첨이 문제되므로 규칙상 적용되는 규정을 오해한 것으로 보인다. 라. 이 사건과 관련된 주택법 등 규정은 별지 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 을가 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 이를 포함), 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 주위적 피고 △△자산신탁에 대한 청구 원고는 피고 △△자산신탁에 대하여 이 사건 공급계약 등의 해제로 인한 매매대금의 반환을 구하고 있고, 이에 대해 피고 △△자산신탁은 이 사건 공급계약 제16조에 따라 원고에 대하여 위 매매대금 반환의무를 부담하지 않는다고 주장한다. 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면, ① 이 사건 공급계약에는 매도인이자 수탁사 겸 시행사인 피고 △△자산신탁, 매수인인 원고 외에도 위탁사인 피고 ◇◇, 시공사인 롯○건설 주식회사의 기명날인이 되어 있는 사실, ② 이 사건 공급계약 제16조 제1항 제1호는 ‘본 분양계약은 본 사업의 안정적인 진행을 위해 피고 ◇◇, 수탁사 피고 △△자산신탁, 시공사 롯○건설(주) 간에 체결한 관리형토지신탁계약에 근거하여 수탁사가 매도인(분양자)의 지위에서 분양계약자와 체결하는 것으로서, 분양계약자는 매도인의 책임 및 의무(매매대금 반환 책임 및 하자담보 책임 등 포함)가 위탁사인 피고 ◇◇에게 있음을 인지하고, 수탁사인 피고 △△자산신탁을 상대로 매도인의 책임을 묻지 않기로 함’이라고 되어 있고, 위 조항에 대해서 별도로 원고의 서명과 날인을 받은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 설령 이 사건 공급계약 등이 적법하게 해제되었다 하더라도 원고는 피고 ◇◇이 아닌 피고 △△자산신탁을 상대로는 해제에 따른 매매대금 반환을 구할 수 없다. 따라서 원고의 피고 △△자산신탁에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나. 예비적 피고 ◇◇에 대한 청구 1) 계약의 해제 ① 이 사건 공급계약 제2조 제1항 제4호는 ‘원고가 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때’를 계약해제 사유 중 하나로 정하였고, 선택품목계약 제3조 제4항은 ‘이 사건 공급계약이 해제된 경우 본 계약도 해제한 것으로 한다’고 정한 사실, ② 원고는 이 사건 아파트 입주자모집공고일인 2017. 10. 27. 기준으로 과거 5년 이내 관리처분계획 인가를 받은 이 사건 조합의 조합원으로서 구 주택공급에 관한 규칙 제28조 제1항에 따라 제1순위로 청약할 수 없음에도 제1순위로 이 사건 아파트에 부적격 당첨된 사실, ③ 피고 △△자산신탁은 2019. 1. 31. 이를 이유로 원고에게 이 사건 공급계약 등의 해제를 통보한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 그 무렵 이 사건 공급계약 등은 적법하게 해제되었다. 2) 해제에 따른 원상회복 ① 원고는 피고 △△자산신탁에 이 사건 공급계약 등에서 정한 납부일정에 맞추어 2017. 11. 15.부터 2020. 4. 6.까지 계약금과 중도금으로 합계 391,620,000원을 수차례에 걸쳐 분납한 사실, ② 이 사건 공급계약 제3조 제3항은, ‘주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하여 해제되는 경우 이미 납부한 대금에 대하여는 그 받은 날로부터 반환일까지 연 1.45%에 해당하는 이자를 가산하여 환급한다’고 규정한 사실, ③ 원고 및 피고들은 이 사건 공급계약상 매매대금 반환의무를 피고 ◇◇이 부담하기로 약정한 사실(이 사건 공급계약 제16조)은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 ◇◇은 원고에게 약정 해제에 따른 원상회복으로 위 391,620,000원과 이에 대한 각 지급일부터 연 1.45%로 계산한 약정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고 ◇◇의 항변에 관한 판단 가. 위약금 공제 1) 항변 요지 이 사건 공급계약 제3조 제1항과 선택품목계약 제3조 제4항 및 제4조 제1항에 따라 공급대금 총액의 10%인 57,060,000원은 위약금으로 공제되어야 한다. 2) 구체적 판단 갑 제5호증의 기재, 국토교통부장관, □□구청장에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공급계약 제3조 제1항 중 ‘제2조 제1항 제4호에 해당하는 사유로 해제된 때’라고 규정된 부분은, 원고에게 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호, 제8조에 따라 무효라고 할 것이다. 따라서 원고가 지급한 계약금이 위약금으로 피고 ◇◇에게 귀속됨을 전제로 한 이 부분 항변은 이유 없다. 가) 구 주택공급에 관한 규칙에 따르면 정비사업조합의 경우 관리처분계획인가가 이루어지면 시장·군수·구청장이 전산관리지정기관인 금융결제원에 지체 없이 통보하여야 하고(제57조 제1항), 금융결제원은 통보받은 당첨자명단을 영구적으로 전산관리 하여야 하며, 사업주체로부터 통보받은 당첨자에 대하여 당첨자 명단을 전산검색 하고, 부적격 당첨자가 있는 경우에는 그 명단을 사업주체에게 통보하여야 한다(제57조 제3항, 제7항). 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 재개발사업에 관하여 2016. 5. 11. 관리처분계획인가가 이루어졌고, 구 주택공급에 관한 규칙 제57조 제1항에 따르면 관할청인 부산 ◎◎구청장은 지체 없이 조합원 명단을 전산관리지정기관인 금융결제원에 통보하였어야 함에도, 원고가 아파트 청약에 당첨되어 이 사건 공급계약을 체결한 2017. 11. 15. 이후인 2018. 3. 30. 금융결제원에 조합원 명단을 통보하였다. ◎◎구청장이 제때 조합원 명단을 통보하였더라면, 금융결제원이 사업주체인 피고 △△자산신탁에게 원고가 제1순위 부적격 당첨자임을 통보하여 이 사건 공급계약이 체결되지 않았을 것이다. 나) 이처럼 당첨자 명단이 전산상으로 관리되고 있고, 제1순위 부적격자에 대해서는 금융결제원에서 자동으로 사업주체에게 통보하므로, 사업주체(또는 시장·군수·구청장)의 당첨자 명단 통보만 제대로 이루어진다면, 제1순위 부적격자에 대하여 계약이 이루어지는 경우는 드물 것으로 보인다. 이처럼 청약자의 관여 없이 공공기관이 전산상 당첨자 명단을 관리하여 거의 자동으로 부적격자가 걸러지는 시스템인 점을 고려하면, 청약자가 제1순위 부적격자임에도 고의로 1순위 청약을 할 이유는 없어 보이고, 공공기관의 잘못으로 인하여 계약이 체결된 경우까지 청약자에게 위약금을 부담시키는 것은 부당하다고 할 것이다. 다) 구 주택공급에 관한 규칙에서 규정하고 있는 주택 청약자격에 관한 규정들은 여러 정책적인 이유로 자주 개정되어 왔다. 피고 △△자산신탁이 원고에게 보낸 내용증명을 보면(갑 제2-1, 2-3호증), 사업주체인 피고 △△자산신탁도 원고가 주택공급에 관한 규칙 중 어떠한 규정을 위반하여 부적격 당첨되었는지 정확히 알지 못하고 있는 것으로 보인다. 더욱이 전문가가 아닌 원고로서는 관리처분계획인가가 이루어진 재개발사업의 조합원의 경우 아파트 청약에 당첨된 경우와 같이 제1순위 청약자격에 제한이 있다는 점을 알고 있기 어려울 것이고, 이를 모르고 계약을 체결한 매수인에게 위약금을 지급하도록 하는 것은 매수인에게 부당하게 불리한 조항이라고 봄이 상당하다. 라) 공정거래위원회에서 마련한 아파트표준공급계약서(갑 제5호증)에 의하면, ‘기타 주택 공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때’를 계약의 해제 사유로는 규정하고 있으나, 위약금 지급 사유로는 규정하지 않고 있다. 매수인의 중도금, 잔금 지급 지체의 경우 계약 해제 사유임과 동시에 위약금 지급 사유로 규정하고 있는 것과 달리 규정하고 있다. 이 사건 공급계약을 보더라도 다른 위약금 지급 사유는 대금 지체 등으로 매수인이 충분히 예상할 수 있는 것임에 반하여, ‘기타 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위’는 지나치게 포괄적이어서 청약자가 어떠한 경우에 위약금을 부담해야 되는지 쉽게 예상하기 어려워 원고에게 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담하게 할 우려가 있다. 마) 이 사건 아파트 입주자모집공고, 이 사건 공급계약에는, 청약자격에 관한 구 주택공급에 관한 규칙과 입주자모집공고 내용 미숙지로 인한 모든 책임은 청약자에게 있다는 취지의 내용이 다수 기재되어 있다. 그러나 이는 청약 및 분양절차 관리의 편의상 청약자에게 청약 자격 관련 내용을 확인하도록 하여 이로 인한 불이익을 청약자가 최종 부담하도록 하는 것으로, 청약자로서는 그 책임을 부적격 당첨으로 아파트를 분양받지 못하고, 향후 주택 청약에 있어서 불이익을 받을 수 있다는 정도를 예상할 수 있을 것으로 보인다. 바) 국토교통부장관은 이 사건과 관련하여 ‘일반공급 제1순위 자격 위반에 따라 공급계약을 취소할 경우 매수인에게 입주금(청약금, 계약금, 중도금, 잔금), 융자금의 상환 원금 등 주택가격을 반환하여야 할 것으로 판단한다’는 입장을 밝혔고, 관할 지방자치단체를 통해 (사업주체에게) 지급받은 주택가격을 반환할 것을 안내하도록 조치하였다. 사) 주택법 제65조 제1항 위반행위는 주택을 공급받을 수 있는 지위, 입주자저축 증서 등을 양도·양수하는 등 공급질서 교란하는 행위로서 주택법 제101조 제3호에 의하여 형사처벌까지 받도록 규정되어 있어 제1순위 자격에 위반하여 청약하는 행위에 비해서 불법성이 현저히 높다. 그럼에도 주택법 제65조 제3항 및 같은 법 시행령 제74조 제2항에 따르면, 사업주체가 같은 법 제65조 제1항을 위반한 자에게 입주금, 융자금의 상환원금 등 주택가격에 해당하는 금액을 지급하도록 규정하고 있다. 아) 사업주체인 피고 △△자산신탁이나 위탁사인 피고 ◇◇은 이 사건 공급계약이 해제되더라도 구 주택공급에 관한 규칙에 정해진 바에 따라 이 사건 아파트를 다시 분양할 수 있어 별다른 손해가 없는 것으로 보인다. 나. 중도금 대출 이자 대납금 상계 1) 갑 제17호증의 기재에 의하면, 원고가 △△은행에서 이 사건 아파트 중도금 대출을 받았고, 그 대출금 이자를 피고 ◇◇이 대납한 사실2), 피고 ◇◇이 2020. 4. 4.까지 대납한 이자 합계가313,527,984원3)인 사실이 인정되므로, 원고는 피고 ◇◇에게 구상금 13,527,984원을 지급할 의무가 있다. [각주2] 피고들 모두 자신이 이자를 대납하고 있다고 주장하고 있어 피고들 중 누가 원고의 △△은행에 대한 중도금 대출 이자를 대납하고 있는지 불분명하나, 이에 대해 원고가 별달리 다투지 아니하므로, 대금반환의무 주체인 피고 ◇◇이 이자를 대납한 것으로 인정한다. [각주3] 갑 제17호증의 ‘정상이자(원)’란 기재 각 금액의 합계 2) 이 사건 공급계약의 해제에 따른 피고 ◇◇의 원고에 대한 대금 반환의무와 원고의 피고 ◇◇에 대한 위 구상금 지급의무는 적어도 최종 이자대납일인 2020. 4. 4. 서로 상계적상에 있다고 할 것이므로, 피고 ◇◇의 위 구상금 채권 13,527,984원은 원고의 피고 ◇◇에 대한 391,620,000원 반환채권에 대한 각 지급일부터(1차 계약금과 발코니 계약금에 대해서는 지급일 이후로서 원고가 구하는 2017. 12. 15.부터) 각 2020. 4. 4.까지 발생한 법정이자 합계 6,953,627원(= 1,907,924원 + 1,685,708원 + 1,345,324원 + 1,005,127원 + 673,766원 + 335,778원)에 우선 충당되고, 나머지 6,574,357원(= 13,527,984원 - 6,953,627원)은 원금에 충당되어 원금 385,045,643원(= 391,620,000원 - 6,574,357원)이 남게 된다. 구체적인 계산은 별지 ‘충당액 계산표’ 기재와 같다. 피고 ◇◇의 상계항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 라. 소결론 따라서 피고 ◇◇은 원고에게 385,045,643원 및 이에 대하여 상계적상일 다음날인 2020. 4. 5.부터 피고 ◇◇이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 판결선고일인 2020. 5. 8.까지는 약정 이율인 연 1.45%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 약정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 피고 △△자산신탁에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 피고 ◇◇에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김형석(재판장), 송현직, 김선역

서울중앙지방법원 제48민사부 판결 【사건】 2018가합562600 부당이득금반환 청구 【원고】 한국토지주택공사, 소송대리인 변호사 박인호, 박재걸 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 송시원, 임병일 【변론종결】 2020. 3. 24. 【판결선고】 2020. 4. 2. 【주문】 1. 피고는 원고에게 6,532,217,500원 및 이에 대하여 2017. 10. 18.부터 2017. 12. 31.까지는 연 1.47%의, 그 다음 날부터 2018. 6. 30.까지는 연 1.77%의, 그 다음 날부터 2018. 9. 30.까지는 연 1.82%의, 그 다음 날부터 2018. 10. 19.까지는 연 1.80%의, 그 다음 날부터 2020. 4. 2.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 5%는 원고가, 95%는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 6,532,217,500원 및 이에 대하여 2017. 10. 18.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 이 사건 사업의 진행 경과 1) 건설교통부장관은 2007. 6. 28. 구 택지개발촉진법(2007. 4. 20. 법률 제8384호로 개정되기 전의 것) 제3조 및 제7조에 따라 ◇◇시 ○○읍 ○○, ○○, ○○ 일대 약 6,928,000㎡를 ◇◇○○* 택지개발예정지구(이하 ‘이 사건 사업지구’라 하고, 위 택지개발사업을 ‘이 사건 사업’이라 한다)로 지정·고시(건설교통부고시 제2007-232호)하고, 대한주택공사를 사업시행자로 지정하였다. 2) 국토해양부장관은 2008. 12. 31. 이 사건 사업지구의 면적을 6,950,506㎡로, 사업시행자를 ◇◇시장 및 대한주택공사 사장으로 변경하는 내용을 포함하는 예정지구 지정변경(1차)과 택지개발계획을 승인·고시(국토해양부고시 제2008-830호)하였다. 3) 국토해양부장관은 2012. 4. 5. 이 사건 사업지구의 면적을 다시 6,979,174㎡로, 사업시행자를 원고1)사장으로 변경하는 내용을 포함하는 택지개발지구 지정변경(2차), 개발계획 변경(1차)과 택지개발사업 실시계획을 승인·고시(국토해양부고시 제2012-172호)하였다. [각주1] 원고는 2009. 5. 22. 법률 제9706호로 제정된 한국토지주택공사법에 의하여 설립된 법인으로서, 위 법률 부칙 제8조 제1항의 규정에 따라 대한주택공사 및 한국토지공사의 재산과 채권, 채무, 그 밖의 권리 의무를 포괄승계하였다. 나. 무상귀속을 위한 협의 및 원고의 이 사건 각 토지의 유상취득 1) 원고는 2013. 11. 26. 이 사건 사업지구 내에 위치한 피고 소유의 별지 1 목록 기재 각 토지[이하 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 개별 토지는 순번에 따라 ‘이 사건 (순번) 토지’라 한다]에 관하여 관리청인 피고 산하 국방부 경기북부시설단에 위 토지가 택지개발촉진법 제25조, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제65조에 따라 원고에게 무상귀속되는 토지임을 전제로 무상귀속 협의를 요청하였으나, 국방부 경기북부시설단은 이를 거절하였다. 2) 원고는 2014. 8. 18. 이 사건 각 토지에 관하여 무상귀속 협의를 재요청하였으나, 국방부 경기북부시설단은 2014. 8. 25. 원고에게 “원고가 무상귀속 협의를 요청한 국유재산은 우리 시설단에서 시설본부로 총괄청 인계를 위한 용도폐지를 건의하여 재산 인수자인 한국자산관리공사와 재산인계인수 협의를 진행하고 있으니 인계인수가 완료될 경우 인수자인 한국자산관리공사와 별도 협의하라.”는 취지로 답변하며 이를 거절하였다. 3) 원고는 2016. 10. 1. 국유재산법 제25조와 같은 법 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28988호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국유재산법 시행령’이라 한다) 제16조 제1항 제7호에 따라 총괄청인 기획재정부장관으로부터 무상취득 협의에 관한 사무를 위임받은 조달청장에게 이 사건 각 토지에 관한 무상귀속 협의를 요청하였다. 그러나 조달청도 2017. 6. 28. 원고에게 “이 사건 각 토지는 당초 재산관리청(국방부)에서 용도폐지하여 2015. 4. 17. 재산관리청이 변경(기획재정부)되어 무상귀속 검토대상에서 제외되므로 한국자산관리공사와 협의 후 사용 또는 유상매수절차를 진행하라.”는 취지로 답변하면서 이를 거절하였다. 4) 이에 원고는 한국자산관리공사에 손실보상 협의를 요청하였고, 원고와 한국자산관리공사 사이에 이 사건 각 토지의 매매대금을 6,532,217,500원으로 하는 합의가 성립됨에 따라 원고는 한국자산관리공사와 이 사건 각 토지에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 5) 원고는 2017. 10. 17. 한국자산관리공사에 위 매매대금을 납부하였고, 2017. 11. 21. 이 사건 각 토지에 관하여 2017. 8. 24. 공공용지의 협의취득을 원인으로 하는 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 관련 법령 이 사건과 관련되는 주요 법령은 별지2 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7, 8, 10 내지 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 이 사건 각 토지는 이 사건 사업의 실시계획 승인 당시 국방부가 행정재산 중 공공용재산으로 관리하던 재산으로서 택지개발촉진법 제25조, 구 국토계획법 제65조에 따라 이 사건 사업의 사업시행자인 원고에게 무상으로 귀속되는 ‘종래의 공공시설’에 해당하고, 이 사건 사업의 시행으로 용도폐지가 되었다. 그럼에도 이 사건 각 토지의 관리청인 국방부와 총괄청으로부터 무상귀속 협의에 관한 사무를 위탁받은 조달청은 원고의 무상귀속 협의에 불응하여 원고가 부득이 이 사건 각 토지를 유상으로 취득하였다. 따라서 피고는 법률상 원인 없이 원고로부터 이 사건 각 토지의 매매대금 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고는 동액 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 위 부당이득금 6,532,217,500원 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 나. 피고 사업시행자에게 무상으로 귀속되는 ‘종래의 공공시설’에 해당하려면, 택지개발사업 실시계획 승인 당시에 공공용 시설이어야 한다. 그런데 이 사건 각 토지는 공용개시행위도 없었고, 이 사건 사업의 실시계획 승인 당시에 도로로 사용되었다고 볼 수도 없다. 또한 이 사건 각 토지는 국방부가 군사 목적으로 직접 협의 취득하여 활용하였던 재산이므로 국유재산법 제6조의 공용재산일 뿐, 공공용 재산이 아니다. 만일 이 사건 각 토지의 공용개시행위가 인정되지 않는다면, 이 사건 각 토지는 행정재산도 아닌 일반재산에 해당하므로 국유재산법에 따른 용도폐지의 대상이 될 수 없고, 설령 행정재산에 해당하더라도 이 사건 사업으로 용도가 폐지된 것이 아니다. 따라서 이 사건 각 토지는 사업시행자에게 무상으로 귀속되는 종래의 공공시설에 해당되지 않는다. 3. 판단 가. 이 사건 각 토지가 ‘종래의 공공시설’에 해당되는지 여부 1) 관련 법리 가) 택지개발촉진법 제25조, 구 국토계획법 제65조 제1항에 의하면, 택지개발사업의 시행으로 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 시설을 설치한 경우 국유재산법과 공유재산 및 물품 관리법에도 불구하고 새로 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다. 이때 무상귀속의 대상이 되는 ‘종래의 공공시설’에는 국유재산법상 행정재산도 포함되고, 무상귀속의 대상이 되는 종래의 공공시설인지 여부는 택지개발사업실시계획의 승인 시점을 기준으로 판단하여야 하므로 택지개발사업지구 내의 어느 토지가 무상 귀속의 대상이 되는 종래의 공공시설에 해당하기 위해서는 택지개발사업실시계획 승인 이전에 이미 적법하게 행정재산으로 된 경우라야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다255524 판결 등 참조). 나) 국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하고(국유재산법 제6조 제2항 참조), 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 된다. 특히 도로는 도로로서의 형태를 갖추고 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법 또는 도시재개발법에서 정한 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있으므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없으며, 무상귀속 대상인 종래의 공공시설에 해당한다는 점은 사업시행자가 증명하여야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2013다63967 판결, 2016. 5. 12. 선고 2015다255524 판결 등 참조). 2) 판단 갑 제2 내지 6, 17, 18, 20호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 토지는 이 사건 사업의 실시계획승인 당시 불특정 다수의 사람과 차량의 통행에 제공되고 있던 ‘행정재산으로 실제 사용하는 경우’에 해당하므로 국유재산법상 행정재산인 공공용 재산으로서 무상귀속의 대상이 되는 ‘종래의 공공시설’에 해당한다. 가) 이 사건 1 내지 4, 10 내지 21, 23 내지 30 토지에 관하여 (1) 원고와 한국자산관리공사가 이 사건 각 토지에 관한 손실보상 협의를 위해 미래새한감정평가법인 및 대한감정평가법인이 실시한 감정평가서에는 위 각 토지의 현황이 ‘도로’로 기재되어 있다. (2) 이 사건 1 내지 4 및 10 내지 21, 23 내지 28 토지는 1983. 10. 12. 지목이 ‘전’ 또는 ‘임야’에서 ‘도로’로 변경되었고, 이 사건 29, 30 토지는 1975. 9. 17. 지목이 ‘답’에서 ‘도로’로 변경되었다. 그런데 1983. 10. 12. 당시 시행되던 구 지적법(1986. 5. 8. 법률 제3810호로 개정되기 전의 것) 제20조는 “토지의 지목이 다르게 된 때에는 토지소유자는 30일 내에 소관청에 지목변경을 신청하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 구 지적법 시행령(1986. 11. 3. 대통령령 제11998호로 전부개정되기 전의 것) 제17조 제2항은 “제1항의 이동사유가 형질변경을 수반하는 경우에는 형질변경의 원인이 되는 공사 등이 완료된 때에 그 사유가 완성된 것으로 한다.”라고 규정하고 있다. 나아가 구 지적법 시행규칙(1985. 6. 10. 내무부령 제433호로 개정되기 전의 것) 제11조는 “법 제20조의 규정에 의한 지목변경신청을 하는 때에는 지목변경 사유를 기재한 신청서를 제출하되, 그 사유가 형질변경을 수반하는 경우에는 그 원인을 증명하는 서류 및 형질변경행위가 완료되었음을 증명하는 서류 등을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 지적법령의 규정들에 비추어 보면, 토지 지목의 변경은 실제로 그에 상응하는 형질변경행위가 있어야만 이루어진다고 할 것이므로, 이 사건 각 토지의 지목 변경이 이루어질 무렵에 실제 이 사건 각 토지의 용도와 형질이 도로로 변경되었을 것으로 보인다. (3) 그 후 원고가 피고로부터 이 사건 각 토지를 취득할 당시까지 위 각 토지들의 지목은 모두 ‘도로’였고, 현재까지 그 지목이 변경되지 않았다. 구 지적법 시행령(1986. 11. 3. 대통령령 제11998호로 전부개정되기 전의 것) 제4조 제3항은 “지적공부에 이미 등록된 지목의 토지에 다른 지목의 용도로 변경시킬 목적이 아닌 사유로 그 용도에 임시적이고 일시적인 변동이 있는 때에는 이를 토지의 이동으로 보지 아니한다.”고 규정하고 있다.2)이와 같이 토지가 일시적 또는 임시적인 용도로 사용될 때는 지목을 변경하지 않는다는 점을 고려하면, 설령 위 각 토지 중 일부가 도로로 사용되지 않았던 적이 있다고 하더라도 이는 일시적이고 임시적인 것에 불과하며, 실제로 이 사건 각 토지는 그 지목 기재와 같이 계속하여 도로로 사용되어 왔을 것으로 보인다. [각주2] 이후 1986. 11. 3. 전부 개정된 구 지적법 시행령(대통령령 제11998호) 제5조 제3항은 “다른 지목에 해당하는 용도로 변경시킬 목적이 아닌 임시적이고 일시적인 용도의 변경은 이를 등록전환을 하거나 지목변경을 하여야 할 토지의 이동으로 보지 아니한다.”고 규정하였고, 2002. 1. 26. 전부 개정된 구 지적법 시행령(대통령령 제17497호) 제6조 제2항은 “토지가 일시적 또는 임시적인 용도로 사용될 때에는 지목을 변경하지 아니한다.”고 규정하였으며, 구 지적법 시행령이 2009. 12. 14. 폐지되고 신설된 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령(대통령령 제21881호) 제59조 제2항도 “토지가 일시적 또는 임시적인 용도로 사용될 때에는 지목을 변경하지 아니한다.”고 규정하여 동일한 취지의 규정을 두고 있었다. (4) 위 각 토지들은 원고가 취득하기 이전에 국유재산(토지)대장상에 임진강 부대 진입도로로 사용된 국방부 소관 행정재산이었음이 기재되어 있다. 또한, 피고 또는 이 사건 토지의 관리청 자신도 원고와 무상귀속에 대한 협의 과정에서 위 각 토지를 ‘행정재산’이라고 지칭하여 왔다. (5) 위 각 토지의 현황 사진에 의하면, 위 각 토지는 도로의 형태와 구조를 갖추고 있고, 차선이 정비된 아스팔트 포장이 되어 있다. 또한 그 주변에는 다수의 주택과 상점 등이 있고, 특별히 특정 차량만을 통행하도록 하거나 구별하는 시설물이 설치되어 있지도 않다. 이러한 점에 비추어 보면, 위 각 토지는 이 사건 사업의 실시계획 승인 이전부터 일반 공중의 차량 통행에 제공됨으로써 실제 도로로 사용되어 왔던 것으로 보인다. 이에 대하여 피고는 위 현황 사진이 언제, 누구에 의해 작성된 것인지 알기 어려워 이 사건 사업의 실시계획 승인 당시 도로로 사용되었다는 사실을 인정하기 어렵다고 다툰다. 각 현황 사진상 그 촬영 시기나 촬영자가 기재되어 있지는 않다. 그러나 ① 각 현황 사진상 소유자가 ‘국방부’로 기재된 표찰이 함께 촬영된 것을 고려하면 위 각 사진은 피고가 원고에게 이 사건 각 토지를 매도하기 이전으로서 이 사건 각 토지를 소유하고 있던 시기에 촬영된 것으로 보이는 점, ② 도로의 경우 한번 그 형태를 갖추어 개설되면 임의로 그 현황이나 이용 상황을 변이한기가 쉽지 않고, 특히 이 사건 각 토지의 경우 이 사건 사업의 실시계획 승인 이전에 국가인 피고 소유로서 관리되어 왔으므로 그 현황의 변경이 더욱 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 이 사건 각 토지는 이 사건 사업의 실시계획 승인 당시에도 실제로 위 현황 사진과 같이 일반 차량이나 공중의 통행에 사용되었을 것으로 보인다. 또한 피고는 이 사건 각 토지가 군사 목적으로 국방부가 직접 협의 취득하여 활용하였던 재산이어서 공용재산에 해당하므로 공공용 시설에 해당하지 않는다고 주장하기도 한다. 갑 제18, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 과거 임진강 부대 진입도로로 사용할 목적으로 이 사건 각 토지를 취득한 것으로 보이기는 한다. 그러나 행정재산 중 ‘공용재산’은 ‘국가가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 주거용으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기간까지 사용하기로 결정한 재산’을 의미한다(국유재산법 제6조 제2항 제1호 참조). 위 각 토지의 현황 사진에 의하면, 이 사건 각 토지 인근에 현재 군부대가 위치한 것으로 보이지 않고, 다수의 주택과 상점이 있어 도로가 일반 차량이나 공중의 통행에 이용되는 것으로 보일 뿐이며, 달리 피고가 위 각 토지를 국방부 또는 군부대를 위한 군용도로로써 직접 사무용, 사업용 또는 공무원의 주거용으로 사용하였거나 사용하기로 결정하였다고 인정할 자료가 없다. 따라서 이 사건 각 토지를 국유재산법 제6조 제2항 제1호의 공용재산으로 보기도 어렵다. 나) 이 사건 5 내지 9, 22 토지에 관하여 (1)위 각 토지들은 등기부 및 대장상의 지목이 ‘답’ 또는 ‘임야’로 되어 있기는 하다. 그러나 대한지적공사가 2014. 11. 28.에 한 지적측량 결과에 의하면, 위 각 토지들은 위 공부상 지목에도 불구하고 실제 그 사용 용도가 ‘도로’로 표시되어 있다. 또한 원고가 한국자산관리공사와 이 사건 각 토지에 관한 손실보상 협의를 위해 실시한 감정평가시에도 위 각 토지는 그 공부상 지목에도 불구하고 모두 현황 도로로 이용중임이 확인되었고, 이를 전제로 그 평가액이 산정되었다. (2) 위 각 토지를 촬영한 현황 사진상 위 각 토지도 도로의 형태와 구조를 갖추고 있고, 차선이 정비된 아스팔트 포장이 되어 있는 등 이 사건 1 내지 4, 10 내지 21, 23 내지 30 토지와 마찬가지로 일반 공중의 통행에 실제로 제공되어 도로로 사용된 것으로 보인다. (3) 국방부 경기북부시설단은 이 법원의 국방부 경기북부시설단에 대한 사실조회 회신 당시 이 사건 5 내지 9, 22 기재 토지를 특별히 구분하지 않고, 이 사건 각 토지가 국유재산(토지)대장상에 임진강 부대 진입도로로 사용된 국방부 소관 행정재산이었다고 회신하였다. 또한 원고에게 이 사건 각 토지에 대한 무상귀속 협의 거절 회신 당시에도 이 사건 각 토지를 모두 포함하여 ‘행정재산’이므로 무상귀속이 불가하다고 회신하였고, 그 지목이 도로가 아닌 위 이 사건 5 내지 9, 22 기재 토지를 특별히 행정재산에서 제외하지 않았다. 나. 종래의 공공시설이 이 사건 개발사업의 시행으로 용도 폐지되었는지 여부 1) 관련 법리 가) 구 국토계획법 제65조에 따른 새로 설치되는 공공시설의 무상귀속과 종래 공공시설의 무상귀속·양도 제도는 새로 설치되는 공공시설이 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인해 야기되는 개발사업 시행자의 재산상 손실·비용을 합리적 범위 안에서 일부라도 보전해 주고자 하는 데 그 입법 취지가 있다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두11149 판결 등 참조). 그런데 개발사업의 시행자에게 종래의 공공시설을 무상으로 귀속·양도하는 것이 손실·비용 보전이 될 수 있으려면, 시행자가 종래의 공공시설을 해당 개발사업의 부지로 사용함으로써 토지가격 상당의 경제적 가치를 취득하고 나중에 이를 분양하는 방식으로 처분·환가할 수 있다는 점이 전제되어야 하며, 이는 종래의 공공시설의 용도폐지 없이는 불가능하다. 따라서 구 국토계획법 제65조 제1항에 따른 종래의 공공시설 무상귀속이 이루어지려면 제65조 제2항에 분명하게 규정되어 있는 것과 마찬가지로 ‘종래의 공공시설이 해당 개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 경우’이어야 한다(대법원 2019. 8. 30. 선고 2016다252478 판결 참조). 나) 행정재산은 국가의 행정 목적 수행에 필요한 재산이므로 행정재산 본래의 목적 이외의 용도로 사용되는 것이 엄격히 제한되고, 용도 폐지되지 않는 이상, 매각·또는 처분할 수 없다(국유재산법 제27조, 제41조). 따라서 피고가 한국자산관리공사를 통해 원고에게 행정재산인 이 사건 각 토지를 매각하기 위해서는 용도 폐지 절차가 선행되어야 하고, 행정재산을 용도폐지 하지 않고 매각한 경우 그 매매행위는 무효이다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다12971 판결 등 참조). 2) 판단 갑 제2, 10, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 국방부 경기북부시설단은 이 사건 1 내지 28 토지는 2015. 4. 17., 이 사건 29, 30 토지는 2014. 12. 31. 각 용도폐지되었다고 회신한 사실, ② 이 사건 1 내지 28 토지는 2015. 4. 17. 총괄청 이전을 원인으로 2015. 6. 1. 기획재정부 명의로 등기명의인 표시변경 등기가 마쳐졌고, 이 사건 29, 30 토지는 2014. 12. 31. 총괄청 명칭변경을 원인으로 2015. 6. 9. 기획재정부 명의로 등기명의인 표시변경등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있다. 여기에 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지는 그 총괄청 변경 이전에 피고 소유로서 국방부가 관리하던 행정재산이었던 점, ② 행정재산은 국가 행정 목적 수행에 필요한 재산으로서 본래의 목적 이외의 용도로 사용되는 것이 엄격히 제한되고, 용도폐지 되지 않는 이상 매각·처분할 수 없으므로(국유재산법 제27조, 제41조) 이 사건 매매계약을 체결하기 위해 용도폐지 절차가 선행되었을 것으로 보이는 점, ③ 원고는 이 사건 사업 시행 승인 이후인 2013. 11. 26.부터 2016. 10. 1.까지 반복적으로 이 사건 각 토지의 관리청에게 이 사건 각 토지에 관한 무상귀속 협의를 요청하였는데, 이 사건 각 토지에 관한 총괄청 이전이 그 과정 중에 이루어졌고 달리 다른 이유로 이 사건 각 토지의 용도폐지가 이루어졌다고 볼 만한 자료가 없는 점, ④ 만일 이 사건 각 토지가 이 사건 사업 시행을 위한 목적 이외에 다른 목적으로 용도 폐지되었다면 그 업무를 직접 수행한 피고가 그 사유를 밝히면서 이를 적극적으로 다투었을 것이 상당한데, 피고가 이 사건 각 토지를 원고에게 매각하기 위한 목적 이외에 다른 목적으로 용도 폐지가 이루어졌음을 설명하지 못하고 있는 점 등을 더하여 보면, 종래의 공공시설인 이 사건 각 토지는 이 사건 사업의 시행으로 용도가 폐지된 것으로 봄이 타당하다. 다. 부당이득반환의무의 성립 및 범위 1) 관련 법리 가) 택지개발사업 실시계획 승인 당시의 종래의 공공시설은 사업시행자에게 무상귀속되고, 이는 사업시행자가 준공검사를 마친 다음 관리청에게 공공시설의 종류와 토지의 세목을 통지한 시점에서 법률의 규정에 의한 물권변동으로서 사업시행자는 종래의 공공시설을 원시취득하게 되므로 피고가 사업시행자인 원고의 무상귀속 협의절차에 응하지 않음으로써 부득이 그 사업일정을 맞추고자 원고가 유상매수 협의취득 및 토지수용절차를 거쳐 그 보상금을 지급하고 종래의 공공시설을 취득하였다면, 매매계약과 토지수용절차에서의 재결에 무효나 취소사유가 존재하지 아니한다고 하더라도 이는 피고가 정당한 원인 없이 보상금액 상당의 이득을 얻은 셈이 된다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다228744 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다36209 판결 등 참조). 나) 국유재산법 제75조(과오납금 반환가산금)는 “국가는 과오납된 국유재산의 사용료, 대부료, 매각대금 또는 변상금을 반환하는 경우에는 과오납된 날의 다음 날부터 반환하는 날까지의 기간에 대하여 대통령령으로 정하는 이자를 가산하여 반환한다.”라고 정하고 있다. 과오납된 국유재산의 매각대금 등은 국가가 법률상 원인 없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당하고, 반환가산금은 부당이득에 대한 법정이자의 성질을 가진다. 반환가산금에 관한 국유재산법 제75조는 부당이득의 반환범위에 관한 민법 제748조에 대한 특칙으로서 수익자인 국가의 선의·악의를 불문하고 적용된다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2017다223156 판결 참조). 한편, 부당이득반환의무는 일반적으로 기한의 정함이 없는 채무로서 수익자는 이행청구를 받은 다음날부터 이행지체로 인한 지연손해금을 지급할 책임이 있다. 그러므로 과오납된 국유재산 매각 대금에 대하여 매수인이 그 반환을 청구한 이후에는 법정이자의 성질을 가지는 국유재산법 제75조에 의한 과오납금 반환가산금 청구권과 이행지체로 인한 지연손해금 청구권이 경합적으로 발생하고, 그 청구권자는 자신의 선택에 따라 그중 하나의 청구권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 판결 등 참조). 2) 매매대금 상당의 부당이득 부분에 관한 판단 이 사건 각 토지가 무상귀속의 대상이 되는 ‘종래의 공공시설’임에도 피고가 이 사건 각 토지에 관한 무상귀속을 거부하여 원고가 피고와 이 사건 각 토지에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금 명목으로 6,532,217,500원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 정당한 원인 없이 이 사건 각 토지에 관한 매매대금 상당의 이득을 얻고, 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 위 6,532,217,500원올 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 3) 이자 및 지연손해금 부분에 관한 판단 가) 국유재산법 제75조에 따른 반환가산금은 같은 법 시행령 제73조, 국유재산 사용료 등의 분할 납부 등에 적용할 이자율(기획재정부 고시 제2013-15) 제1조의 규정에 따라 산정되어야 한다. 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 고시 제1조에 따라 직전 분기 중 전국은행연합회에서 가장 마지막으로 공시하는 “신규취급액기준 COF1X” 이율은 아래 표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 나) 한편, 원고가 2017. 10. 17. 피고에게 매매대금 상당액 6,532,217,500원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 피고에게 위 매매대금 상당 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소장 부본이 2018. 10. 19.에 송달된 사실은 기록상 분명하다. 따라서 원고는 위 매매대금 상당 부당이득금에 대하여 매매대금 지급일 다음 날인 2017. 10. 18.부터 위 2018. 10. 19.까지는 위 표 기재의 고시 이자율을 적용한 과오납금 반환가산금을, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 위 가산금과 지연손해금 중 큰 금액을 청구할 수 있는데, 원고는 그 중 지연손해금의 지급을 구하였으므로 민법과 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여야 한다. 4) 소결 따라서 피고는 원고에게 매매대금 상당의 부당이득금 6,532,217,500원 및 이에 대하여 위 매매대금 지급일 다음 날인 2017. 10. 18.부터 2017. 12. 31.까지는 연 1.47%의, 그 다음 날부터 2018. 6. 30.까지는 연 1.77%의, 그 다음 날부터 2018. 9. 30.까지는 연 1.82%의, 그 다음 날부터 2018. 10. 19.까지는 연 1.80%의, 그 다음 날부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2020. 4. 2.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 최형표(재판장), 박수진, 배인영

대법원 제3부 판결 【사건】 2019다216411 소유권이전등기말소 등 【원고, 피상고인】 ◇◇◇씨문중, 전남 ○○군 ○○읍 ○○리 ***, 송달장소 전남 ○○군 ○○읍 ○○로 ***-**(○○리), 대표자 조○○, 소송대리인 법무법인 법가 담당변호사 노영대, 노준선 【피고, 상고인】 ○○군 산림조합, 전남 ○○군 ○○읍 ○○로**길 **(○○리), 대표자 조합장 정○○, 소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 김철, 이한진, 이은실 【원심판결】 광주지방법원 2019. 1. 11. 선고 2018나56526 판결 【판결선고】 2020. 4. 9. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고가 시조 △△공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)으로서 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘◇◇◇씨문중’과 동일한 단체라고 보아, 이 사건 부동산에 관해 마쳐진 피고 명의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사단체가 될 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결 등 참조). 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있으나, 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다. 특히 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 자신의 실체가 △△공의 후손으로 이루어진 고유 종중이 아니라 △△공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로만 구성된 종중 유사단체라고 밝히면서, 이 사건 부동산에 대하여 1932년경 소유권이전등기를 마친 등기명의인 ‘◇◇◇씨문중’과 동일한 단체라고 주장하고 있다. 이에 대하여 피고는 원고의 실체가 존재하지 않아 당사자능력이 없고, 이 사건 부동산의 등기명의인과 동일한 단체도 아니라고 다투었다. 2) 그런데 언제 어떠한 목적으로 △△공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 범위를 제한한 단체가 구성되었는지, 이들이 어떠한 공동재산을 형성하였는지, 그 일을 주도해 온 사람들이 누구인지 등에 대한 원고의 설명이 부족하고, 이를 뒷받침 할 자료를 찾아보기 어렵다. 원고가 자신의 것이라고 제출한 규약(갑 제6호증)은 그 구성원의 자격을 ○○군에 거주하는 성년 남자로 제한하고 있지 않아 실제 원고의 것이라고 볼 수 있는지 의문이고, 한편 원고는 그 구성원이라 주장하는 ‘△△공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자’의 명단도 전부 파악하지 못하고 있는 것으로 보인다. 3) 원고는 자신의 구성원들이 이전부터 종손을 중심으로 공동시조인 △△공의 묘소 등을 관리하면서 정기적으로 시제 등을 지내고 있으며, 고유 종중의 재산을 실질적으로 관리하면서 재산세를 납부하고, 2016년경에는 이 사건 부동산을 임대하기도 하는 등 사회적 활동을 하였다고 주장하지만, 이는 △△공의 후손으로 이루어진 고유 종중의 업무와 유사하여, 원고가 고유 종중이 아니라고 표방하는 이 사건에서 ‘△△공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자들’만으로 이루어진 단체의 사회적인 활동으로 볼 수 있는지 의문이다. 4) 원고는 자신의 실체에 대하여 “1932년에도, 현재에도 원고는 ◇◇ ◇씨 △△공의 후손 중 ○○군 내에 거주하는 성년 남자로 구성된 단체라는 본질을 유지하고 있으며, 다만 2005년 대법원이 여성에게 종중원의 지위를 인정하여 판례를 변경함으로써 원고 단체의 성격에 대한 법적인 판단만이 변경되었을 뿐입니다. 동일한 문중이 대법원 판례에 의하여 그 법적성질이 일반 종중에서 유사종중으로 변경되었을 뿐 달라진 것이 없다는 취지입니다.”라고 설명한 일이 있다(2018. 3. 28.자 원고의 준비서면). 이에 따르면 ‘△△공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자들’로 구성된 종중 유사단체가 실제 조직·성립된 일이 없음에도 원고가 이를 표방하는 것으로 볼 여지가 상당하다. 5) 한편, 원고 외에 △△공을 공동시조로 하여 시제 등을 지내거나 묘소를 수호하는 고유 종중이 존재하는지, 그러한 고유 종중이 존재한다면 원고가 고유 종중을 대신하여 시제 등을 모시고 묘소를 관리하는 이유가 무엇인지, 고유 종중의 종원과 원고의 구성원이 서로 중첩되는지 아니면 배제되는 관계인지, 고유 종중이 존재하지 않는다면 원고를 고유 종중으로 볼 여지가 있는 것은 아닌지, 원고가 스스로 종중 유사단체임을 내세우는 이유가 무엇인지 등에 관하여 원심에 이르기까지 심리가 이루어지지 않았고, 이에 관한 자료도 제출되지 않았다. 다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 실체가 그 주장과 같이 △△공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사단체로서 1932년경에 이미 조직·성립되었다고 선뜻 단정하기 어렵고, 오히려 원고가 이 사건 소를 제기하는데 필요한 여러 절차를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체임을 표방하여 이 사건 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 원고가 실체로 내세우는 종중 유사단체가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 이루어질 당시 성립하여 존재하는 사실이 증명되었는지, 단체의 실질이 고유 종중인데도 종중 유사단체임을 표방하였다고 볼 여지가 없는지 등에 대하여 심리하였어야 한다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고의 실체가 그 주장과 같은 종종 유사단체이고 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘◇◇◇씨문중’과 동일한 단체라고 쉽게 단정하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 종중의 실체 판단, 당사자능력, 소유권 귀속 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 김재형, 민유숙(주심), 이동원

서울고등법원 제8민사부 판결 【사건】 2019나2019694 대부계약자 지위확인의 소1) 【원고, 항소인】 농업회사법인 주식회사 A 【피고, 피항소인】 대한민국 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 4. 5. 선고 2018가합540518 판결 【변론종결】 2020. 1. 16. 【판결선고】 2020. 3. 26. [각주1] 제1심법원은 이 사건 본소에 병합된 독립당사자참가 신청[2019가합1348(독립당사자참가의 소)]을 각하하고 원고의 본소 청구를 기각하었는데, 원고만이 항소하고 참가인은 항소하지 아니하였다. 이로써 독립당사자참가의 소 부분은 분리확정되었다고 할 것인데, 본소 부분이 항소되면서 착오로 독립당사자참가의 소에 대해서도 사건번호[2019나2019700(독립당사자참가의 소)]가 부여되었으나 이 부분은 2019. 5. 3. ‘기타(착오에 의한 사건번호 부여)’로 종국처리되었다. 【주문】 1. 제1심판결 중 본소에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고는 강원도 ○○군 ○○○면 B리 산 1-12 임야 296,327㎡에 관하여 2015. 12. 대부계약에 따른 대부계약자 지위에 있음을 확인한다. 3. 소송 총비용 중 본소로 인한 부분은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 본소에 대한 부분을 취소하고, 주문 기재와 같은 판결을 구한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 원고는 축산물 사육, 가공 및 판매를 주된 사업으로 하여 설립된 농업회사법인이고, 피고는 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘국유림법’이라 한다) 제16조 제1항 제2호에 규정된 준보전국유림인 강원도 ○○군 ○○○면 B리 산 1-12 임야 530,639㎡(이하 ‘산 1-12 임야’라고만 한다), 같은 면 C리 산 1-139 임야 455,274㎡의 소유자로서, 피고는 위 각 임야의 관리·처분에 관한 사무를 동부지방산림청장(이하에서는 피고와 동부지방산림청장을 구분하지 않고 ‘피고’라 한다)에게 위임하였다. 나. 이 사건 각 건물의 건축 및 소유권 변동 등 1) 피고는 1992. 3.경 전E와 산 1-12 임야 중 일부를 목축용으로 대부하는 내용의 국유림 대부계약을 체결하였는데, 그 후 위 국유림 대부계약은 계속 갱신되었다. 2) 전E는 대부받은 산 1-12 임야 중 498,882㎡(이후 위 대부토지의 면적은 296,327㎡로 줄었는데, 이하 산 1-12 임야 중 대부계약의 목적인 토지를 ‘이 사건 대부토지’라 한다) 내에 건축물을 축조하기 위하여 2003. 10. 10. 피고와, 일정 규모의 가설건축물 [건축물 내역은 마사 297㎡, 퇴비사 66㎡, 창고 66㎡ 합계 429㎡로 별지 목록 제3항 기재 건물(이하 ‘D목장 다동’이라 한다)과 일치한다]을 축조하여 2003. 11.부터 2005. 12. 31.까지 존치하는 것(단, 위 국유림 대부기간 연장 시 그 연장기간과 같게 존치기간도 자동 연장)을 내용으로 하는 ‘가설건축물 축조 및 철거에 관한 약정서(이하 ‘이 사건 약정서’라고 한다)’를 작성하였다. 위 약정서 제9조는 “전E는 가설건축물에 대한 권리를 제3자에게 양도하거나 전부 또는 일부를 전대할 수 없으며, 만약 전E가 위의 행위를 할 때에는 기한의 이익을 상실하고 즉시 가설건축물을 철거한다.”고 정하고 있고, 제5조에서 전E로 하여금 철거이행보증금을 예치하도록 정하고 있다. 3) 그 후 전E는 이 사건 약정서에 따라 ‘D목장 다동’을 축조하고, 2005. 10. 10. 위 건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤으며, 위 건물에 대한 철거비로 852만 원을 예치하였다. 4) 나아가 전E는 이 사건 대부토지 내에 별지 목록 제1, 2항 기재 각 건물(이하 별지 목록 제1항 기재 건물을 ‘D목장 가동’, 제2항 기재 건물을 ‘D목장 나동’이라 하고, 통칭할 때에는 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)을 신축하였고, 2005. 10. 10. 위 각 건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다. 5) 그 후 전E는 2008. 5. 13. 김F에게 이 사건 각 건물에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 2009. 2. 2. 위 근저당권에 기한 담보권 실행을 위한 경매절차(춘천지방법원 영월지원 2009타경431)가 개시되어, 이G이 2009. 12. 14. 위 경매절차에서 위 각 건물을 매수하여 소유자가 되었고, 이후 2015. 7. 30. 박H에게 ‘D목장 가동’을 매도하여 박H이 2015. 9. 9. ‘D목장 가동’에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 이 사건 대부토지에 관한 수대부자 지위의 이전 등 1) 한편 한I은 2010. 8.경 피고로부터 이 사건 대부토지를 포함한 산 1-12 및 C리 산 1-139 각 임야를 대부기간 2011. 1. 1.부터 2015. 12. 31.로 정하여 대부받았다. 이 과정에서 전E는 피고에게 이 사건 대부토지에 대한 대부권을 한I에게 양도하는 내용의 국유림 권리양도허가를 신청하였고, 이에 대해 피고는 2012. 6. 27. ‘대부지 내 영구시설물[마사1동(297㎡), 퇴비사1동(66㎡), 창고1동(66㎡)]2)에 대한 철거비를 양수인(한I) 명의로 변경 예치할 것’ 등을 조건으로 허가예고를 통지하였으며, 한I이 철거비 852만 원을 자신의 명의로 변경하여 예치하는 등 조건을 모두 이행하자 2012. 7. 24.경 권리 양도를 허가하였다. [각주2] 이는 앞서 본 바와 같이 ‘D목장 다동’의 현황과 일치한다. 2) 원고는 2012. 7.경 한I과 사이에, 한I으로부터 산 1-12 임야 중 459,837㎡, C리 산 1-139 임야 중 452,654㎡의 대부권을 비롯하여 위 각 임야 지상의 미등기 건물, 상표권, 유가공 시설을 양수하는 내용의 자산양도양수계약을 체결한 후, 2015. 1. 6.경 피고에게 국유림 권리양도허가를 신청하였다. 피고는 2015. 2. 24. 이 사건 대부토지인 산 1-12 임야 중 296,327㎡에 관하여 ‘대부지 내 기 예치된 영구시설물에 대한 철거비를 양수인(원고) 명의로 변경 예치할 것’ 등을 조건으로 하여 국유림 권리양도허가예고를 통지하였다. 3) 원고는 위 조건을 모두 이행한 뒤 2015. 6.경 피고와 이 사건 대부토지에 관하여 한I의 대부기간을 승계하는 대부계약을 체결(대부기간 2011. 1. 1.부터 2015. 12. 31. 이하 ‘이 사건 대부계약’이라 한다)하였고, 피고는 2015. 7. 1. 위 국유림에 관한 권리 양도를 허가하였다. 그리고 원고와 피고는 2015. 12.경 이 사건 대부토지에 관하여 대부기간을 2016. 1. 1.부터 2020. 12. 31.로 정한 갱신계약(이하 ‘이 사건 갱신계약’이라 한다)을 체결하였는데3), 위 계약 중 이 사건과 관련 있는 부분은 아래와 같다. [각주3] 이 사건 갱신계약의 목적인 토지에는 이 사건 대부토지인 산 1-12 임야 중 296,327㎡ 외에 C리 산1-139 임야 중 452,654㎡와 B리 산232 임야 2,083㎡도 포함되어 있다(갑 제6호증). 라. 피고의 이 사건 갱신계약에 관한 해지통지 1) 피고는 2016. 11. 10. 원고에 대하여 ‘대부지 관리의 의무를 소홀히 하여 대부지 내 건물에 대한 권리가 타인에게 양도되었고, 대부지 내 입목을 허가 없이 벌채하였다’라는 이유로 국유림법 제26조 제1항 제5호4)에 근거한 국유림 대부 취소 처분을 하기 위하여 청문절차(2016. 11. 29. 개최)에 출석할 것을 통지하였다. [각주4] 국유림법 제26조(대부등의 취소) ① 산림청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대부등을 취소하고 대부등을 받은 국유림의 전부 또는 일부를 반환하게 할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 취소하여야 한다. 5. 대부계약서상의 의무 또는 사용허가조건을 위반한 때 2) 피고는 위 청문절차를 거친 후 2016. 12. 26. 원고에게 이 사건 대부토지에 관한 국유림 대부허가를 취소한다고 통지하였다. 마. 이 사건 각 건물에 대한 철거소송 한편, 피고는 2017. 2. 6. 이G과 박H을 상대로 이 사건 각 건물의 철거 및 토지 인도의 소를 제기하여 2018. 2. 28. 전부 승소판결을 선고받았다(서울서부지방법원 2017가단203810호). 이에 이G과 박H이 항소하였으나 2019. 6. 20. 항소가 기각되었고(서울서부지방법원 2018나33255호), 다시 상고하였으나 2019. 9. 10. 상고가 기각 되어(대법원 2019다249534호) 위 판결은 그대로 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 12, 14 내지 19, 24호증, 을 제3, 9, 18호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지. 2. 당사자들의 주장 가. 원고 원고는, 피고가 국유림법 제26조 제1항 제5호에 따라 원고의 대부계약상 의무 또는 사용허가조건 위반을 이유로 이 사건 대부토지에 관한 국유림 대부허가를 취소한 것은 아래와 같은 이유에서 부적법하다고 주장한다. 1) 원고는 대부계약상의 의무나 사용허가조건을 위반하지 않았으므로, 취소 사유가 없다. ① 피고는 이 사건 대부토지 내의 이 사건 각 건물에 대한 권리가 타인에게 양도되었으므로 원고에게 위 건물을 매수하거나 철거할 대부계약상 의무가 있다고 주장하나, 원고와 피고 사이에 위와 같은 매수 내지 철거의무에 관한 명시적, 묵시적 약정이 존재하지 않는다. ② 피고는 원고가 국유림법 제22조 제1항을 위반하여 영구시설물을 설치하였다고 주장하나, 이 사건 각 건물을 설치한 주체는 원고가 아닌 전E이고, 위 각 건물이 영구 시설물에 해당한다고 인정할 증거도 없다. ③ 피고가 취소 사유로 들고 있는 이 사건 대부토지 내의 벌채행위는 이 사건 대부토지에 관한 대부권을 원고에게 양도한 한I이 한 것이고, 원고는 위와 같은 행위를 한 적이 없다. 2) 나아가 원고는 이전 수대부자인 전E, 한I의 대부계약상 의무 내지 사용허가조건 위반사실을 승계하지 않으므로, 이들의 의무 위반사실을 들어 원고의 대부계약을 해지할 수 없다. 3) 가사 피고의 주장과 같은 대부계약상 의무 위반 내지 사용허가조건 위반사실이 있다고 하더라도, 피고는 이 사건 대부계약 또는 갱신계약의 체결여부를 결정하면서 위 대부토지의 의무위반 상태에 대해 확인하였거나 확인할 수 있었음에도 이로 인한 불이익을 원고에게 돌려 이 사건 갱신계약을 해지한 것이므로, 이는 신의성실의 원칙에 위반되거나 권리를 남용한 것이다. 나. 피고 피고는 아래와 같은 이유로 이 사건 대부토지에 관한 국유림 대부허가를 취소한 것이 적법하다고 주장한다. 1) 원고는 원, 피고 사이의 대부계약상 의무 내지 사용허가조건을 위반하였다. ① 원고는 피고와 이 사건 각 건물을 철거 또는 매수하여 위법한 영구시설물 문제를 해결하기로 하는 합의를 하였고, 이는 대부계약상 의무 내지 사용허가조건이라 할 것임에도 이를 이행하지 않았다. ② 원고는 대부계약상 ‘국유림법 제22조 제1항을 위반하여 영구시설물을 설치하지 않을 의무’를 부담함에도 이를 위반하였다. ③ 원고는 대부계약상 ‘국유림법 제24조 제1항을 위반하여 대부계약서에 명시된 산물 외의 다른 산물을 취득하지 않을 의무’가 있음에도, 허가 없이 벌채행위를 하여 이를 위반하였다. 2) 설령 원고 스스로 위와 같은 대부계약상 의무를 위반한 사실이 없다고 하더라도, 원고는 전E, 한I으로부터 순차적으로 대부자 지위를 양수하였고 이와 같은 대부권 양도계약은 계약인수에 해당하므로, 전E 또는 한I의 대부계약상 의무 내지 허가조건 위반사실은 원고에게 승계된다. 3. 판단 가. 원고가 대부계약상의 의무 내지 사용허가조건을 위반하였는지 여부 1) 원고가 대부계약상 이 사건 각 건물의 철거의무를 부담하는지 여부 가) 원고와 피고 사이의 이 사건 대부계약 및 이 사건 갱신계약에 이 사건 각 건물의 철거의무에 관한 명시적 약정이 없다는 점은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제4, 6호증의 각 기재에 의하여 인정된다. 나) 나아가 앞서 본 증거들에 을 제1, 9, 10, 12호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려해 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 원고가 이 사건 각 건물을 매수 내지 철거하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고가 전E와 사이에 전E가 가설건축물에 대한 권리를 제3자에게 양도한 경우 즉시 가설건축물을 철거하도록 약정하고, 이의 이행을 보증하는 철거비를 예치하도록 하였으며, 전E의 수대부권을 양수한 한I, 원고에게 철거비를 각 그 명의로 변경 예치하도록 한 사실은 앞서 본 것과 같다. 그러나 아래의 점들을 고려하면, 피고가 철거비를 원고 명의로 변경 예치하도록 조건을 부가한 양도허가 예고통지를 하였고, 원고가 위 조건을 이행했다는 사실만으로는, 피고가 원고에게 이 사건 각 건물의 매수 또는 철거의무를 부과하였다거나 원고가 피고와 이 사건 대부계약을 체결할 당시 이 사건 각 건물에 대한 매수 또는 철거의무를 인식하고 이를 인용하면서 철거비를 예치하였다고 볼 수 없다. ㉮ 당초 피고가 전E와 가설건축물 철거의무를 약정한 대상은 ‘D목장 다동’에 관한 것이고, 그 외 이 사건 각 건물(D목장 ‘가동’, ‘나동’)에 관하여 동일한 약정을 하였음을 인정할 증거가 없다. 피고가 양수인인 한I, 원고 명의로 변경 예치하도록 한 철거비 또한, 해당 시설물의 현황 기재에 비추어 볼 때 이 사건 각 건물에 관한 것이 아니고, 전혀 다른 건물인 ‘D목장 다동’에 관한 것이다. ㉯ 원고 또는 한I이 이 사건 대부토지에 관한 대부권을 양도받을 당시 이 사건 각 건물은 이미 이G, 박H에게 양도된 상황이었으므로, 원고와 한I은 이 사건 각 건물에 대한 철거처분권이 없는 상태였다. 따라서 위 철거비는 그 현황 기재와 같이 원고가 철거처분권을 가지고 있는 ‘D목장 다동’에 관하여 철거의무를 부담하게 될 경우를 보증하는 의미라고 볼 수 있으며, 설령 위 철거비에 이 사건 대부토지 내의 이 사건 각 건물에 관한 부분도 포함되어 있다고 하더라도 이를 곧바로 ‘해당 건물을 철거하거나 소유자로부터 매수할 의무를 부과하는 것’이라고 해석할 수 없다. ② 피고는 한I이 2010. 1. 7.경 전E로부터 대부권을 양도받는 것에 관한 허가신청을 한 데 대하여 권리양도허가를 예고하면서, 보완사항 및 이행사항으로 “양도인은 대부지 내 영구시설물(건축물)에 대한 사권설정(건물소유권등기, 가압류) 해제사항 제출”을 명시하였고, 2010. 4. 5. 이와 같은 이행사항을 불이행하였음을 이유로 권리양도 허가 예고를 철회하였다. 이에 반하여 원고가 한I으로부터 권리양도허가를 받는 과정에서는 위와 같은 보완사항 내지 이행사항을 언급한 적이 없고, 단지 원고에게 ‘대부지 내 기 예치된 영구시설물에 대한 철거비를 양수인(원고) 명의로 변경 예치할 것’ 등을 조건으로 하여 국유림 권리양도허가예고를 통지한 후 ‘이행조건이 완료되었기에 국유림 권리양도를 허가한다’는 내용의 ‘국유림 권리양도허가 및 대부계약서 재교부 알림’을 송부하였다. ③ 그밖에 원고가 이 사건 각 건물에 관한 분쟁상황을 인식하였다거나, 원고 이전의 수대부자인 한I이 청문절차에서 분쟁을 해결하겠다고 발언하고 원고가 이를 인지하였을 가능성이 있다는 점, 원고가 그 명의로 철거비를 변경 예치한 점만으로는 원고가 이 사건 각 건물의 소유권을 취득하거나 이를 철거할 의무를 인식하고 인용하였다고 보기 부족하다. 다) 그러므로 원고가 이 사건 각 건물을 매수 또는 철거하지 아니하였음을 이유로 한 피고의 대부계약 취소는 부적법하다. 2) 원고가 대부계약상 ‘국유림법 제22조 제1항을 위반하여 영구시설물을 설치하지 않을 의무’를 위반하였는지 여부 전E가 이 사건 각 건물과 ‘D목장 다동’을 설치한 사실은 앞서 본 것과 같다. 따라서 위 각 건물이 영구시설물인지 여부에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이, 원고가 위 각 건물을 설치하였음을 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 따라서 원고의 이 사건 대부계약 제5조 제4호 위반을 이유로 한 피고의 대부계약 취소는 부적법하다. 3) 원고가 대부계약상 ‘국유림법 제24조 제1항을 위반하여 대부계약서에 명시된 산물 외의 다른 산물을 취득하지 않을 의무’를 위반하였는지 여부 원고가 그 대부계약기간 내 이 사건 대부토지 내에서 허가를 받지 아니하고 벌채 행위를 하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제11호증의 기재에 의하면 원고가 대부권을 취득하기 이전인 2013. 10. ~ 2015. 3.경 대부권 양도인인 한I이 위와 같은 벌채행위를 한 것으로 보인다. 따라서 원고가 위와 같은 벌채행위를 하였음을 전제로 한 피고의 대부계약 취소는 부적법하다. 나. 원고가 전E, 한I의 대부계약상 의무 위반 사실을 승계하는지 여부 1) 관련 법리 이른바 계약상의 지위의 양도·양수, 계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그와 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나 그 태양에 따라서 요건에 있어 삼면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우 등을 예상할 수 있고, 그 효과에 있어서도 흑은 계약상 이미 발생한 채권, 채무뿐만 아니라 장래 발생할 채권, 채무와 계약에 따르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때그때 발생한 채권, 채무를 이전함에 그치는 경우 흑은 양도인의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으로 이전하는 경우(병존적 계약인수) 등이 있어 이는 구체적 계약의 내용에 따라 해석하여야 할 것이다(대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결, 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다25548 판결 등 참조). 2) 판단 가) 전E가 이 사건 각 건물을 신축하기 전 피고와 사이에 위 각 건물에 관한 권리를 제3자에게 양도하거나 전대하지 못하고, 만약 그와 같은 행위를 할 경우 즉시 위 각 건물을 철거한다는 취지의 약정을 한 사실, 그런데 위 각 건물은 담보권 실행을 위한 경매절차에서 이G에게 소유권이 이전되었고, 그 중 ‘D목장 가동’은 다시 박H에게 소유권이 이전됨으로써 전E에게 이 사건 각 건물에 관한 철거의무가 발생한 사실은 앞서 본 바와 같다. 나) 그러나 앞서 든 증거들에 을 제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 전E와 한I의 대부계약상 의무 위반 사실이 인정된다고 하더라도 그 위반의 효과가 원고에게 승계된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 국유림법에 따른 대부계약상 권리를 양도하는 경우에는 국유림법 제25조 제1항5)에 따라 산림청장(피고)의 허가를 받아야 한다. 그런데 위 허가를 받기 위해서는 국유림법 제25조 제2항, 동법 시행령 제25조 제2항6), 동법 시행규칙 제25조 제1항7)에 따라 승계인의 연차별 사업계획서를 제출하고, 권리 승계인이 대부 등을 받을 요건을 구비하였음을 증명할 서류 등을 제출하여야 하며, 피고는 권리양도허가를 하기 이전에 요건 구비 여부를 심사하고, 추가 보완이 필요한 이행조건을 고지하기도 한다. [각주5] 국유림법 제25조(권리양도·명의변경의 제한) ① 국유림의 대부등을 받은 자가 그 권리를 양도하거나 명의를 변경하고자 하는 때에는 산림청장의 허가를 받아야 한다. ② 제1항에 따른 권리양도, 명의변경의 허가기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [각주6] 국유림법 시행령 제25조(권리양도·명의변경허가의 기준) ② 법 제25조제2항에 따른 권리양도·명의변경의 허가절차에 관하여는 농림축산식품부령으로 정한다. [각주7] 국유림법 시행규칙 제25조(권리양도·명의변경허가) ① 법 제25조에 따라 국유림의 대부등을 받은 자가 그 권리를 타인에게 양도 또는 명의변경하려는 때에는 그 권리를 승계하려는 자와 연명(권리자의 사망으로 인한 명의변경의 경우에는 상속자 명의)으로 별지 제16호서식에 따른 신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 관계기관장에게 제출하여야 한다. 1. 대부계약서 또는 사용허가서 1부 2. 승계인의 연차별 사업계획서 1부 3. 양도·양수할 자의 인감증명서(권리자의 사망으로 인한 경우는 제외) 각 1부 4. 그 밖에 제적등본 등 권리승계인임을 중명할 수 있는 서류(권리자의 사망으로 인한 명의변경의 경우에 한한다) 각 1부 5. 대부등을 받을 수 있는 자가 일정한 요건을 갖출 필요가 있는 경우는 이를 증명할 수 있는 서류 1부 국유림에 관한 대부계약은 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상 계약으로서(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다59646 판결) 사법상의 법리가 적용되기는 하지만, 위와 같이 권리양도허가 전에 수대부자 요건 구비 여부에 대한 심사가 이루어지는 점, 개별 권리양도허가 시마다 선행되어야 할 조건을 고지한 후 그 조건을 이행하지 않는 경우에는 권리양도를 불허하기도 하는 점 등에 비추어 보면, 권리양도허가를 민사상 계약인수에서 잔류 당사자의 동의와 완전히 동일하다고 단정할 수 없다. 뿐만 아니라 국유림법에 대부권의 양도에 따른 권리·의무의 승계에 관한 규정을 별도로 두고 있지 아니한 취지 등에 비추어 볼 때, 대부권의 양도가 있다고 하여 일률적으로 기존 계약 당사자의 모든 권리·의무가 포괄 승계된다고 보기도 어렵다. ② 원고와 한I 사이에 체결한 자산양도양수계약 및 피고의 국유림 권리양도허가에 따른 대부권 양도가 계약상 지위의 양도계약에 해당한다고 하더라도, 별도의 특약이 없는 한 계약상 지위를 양수한 자가 기존 계약 당사자의 계약 위반 사실까지 승계한다고 단정할 수는 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다3022판결 참조). 결국 이러한 점에 앞서 본 법리를 더하여 보면, 대부권 양도가 대부계약상 지위의 이전을 수반하는 계약이라고 하더라도 그 구체적 효과는 개별 계약의 내용을 살펴서 판단하여야 한다. ㉮ 이 사건의 경우, 원고가 한I으로부터 대부권을 양수하기로 하는 내용의 자산양수도계약 제4조 제5항에 의하면, 한I은 원고가 대부권을 승계 취득함에 있어 양도인인 한I 측 사유를 원인으로 하는 법령상, 사실상의 장애사유는 존재하지 아니함을 보장하기로 약정하였다[갑 제2호증, 자산양수도 계약서 제4조 제5항 (1)호]. 이러한 약정 내용에 비추어 보면, 당사자들은 양수인이 양도인 측 대부계약 의무 위반의 효과까지 승계할 것을 예정하였다고 볼 수 없다. ㉯ 또한 원고와 한I은 이 사건 대부토지 내 미등기건물(이 사건 각 건물도 미등기건물 목록에 포함되어 있다)을 양도양수하면서, 추후 실사 결과 양도인(한I)의 소유가 아닌 것으로 확인되는 건물은 양도양수 대상에서 제외하기로 약정하였다[갑 제2호증, 자산양수도 계약서 제2조 나. (2)항]. 따라서 만일 원고와 한I 사이의 대부권 양도 계약의 효과로 이 사건 각 건물에 대한 전E 또는 한I의 철거의무까지 원고에게 포괄적으로 승계된다고 본다면, 한I에게 철거처분권이 없는 건물을 양도양수 대상에서 제외하면서도 해당 건물에 대한 철거의무는 원고가 승계하기로 약정한 것이 되는데, 당사자들이 이를 의욕하였다고 보기 어렵다. ㉰ 한편 대부권양도 허가 신청을 하는 경우, 국유림법 제25조 제2항, 동법 시행령 제25조 제2항, 동법 시행규칙 제25조 제1항에 따라 권리승계인임을 증명할 수 있는 서류(가령, 대부권 양수도계약서)를 첨부해야 하므로, 대부권양도 허가를 하는 피고로서는 위와 같은 당사자 사이의 계약 내용을 인지하고 이를 토대로 선행되어야할 조건을 제시하고 조건을 이행하면 허가를 하게 된다. 이러한 사정에 이 사건 대부계약과 관련하여 피고가 원고에게 앞서 본 바와 같은 철거비의 원고 명의 예치라는 이행조건만을 제시하고 원고가 그 조건을 이행하자 ‘이행조건이 완료되었기에 국유림 권리양도를 허가한다’고 통보하였던 점을 더하여 보면, 피고로서도 원고에게 계약상 지위 이전을 허가할 당시 종전 수대부자의 계약 위반 사실에 대하여 원고에게 책임을 물을 의사였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 따라서 피고가 전E, 한I의 대부계약상 의무 내지 허가조건 위반을 이유로 원고와의 대부계약을 취소한 것은 부적법하다. 다. 소결론 원고와 피고 사이에 이 사건 대부토지에 관하여 체결된 2015. 12. 대부계약은 여전히 유효하므로, 원고는 위 계약에 따른 대부계약자 지위에 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인데, 제1심판결 중 본소에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고는 이 사건 대부토지에 관하여 2015. 12. 대부계약에 따른 대부계약자 지위에 있음을 확인하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 설범식(재판장), 이재욱, 김길량

대법원 제1부 판결 【사건】 2018다264307 공작물수거등청구의소 【원고, 상고인】 김AA 【피고, 피상고인】 주식회사 ◇◇일렉트론, ○○시 ○○구 ○○읍 △△리 **, 공동대표이사 이○○, 남○○ 【원심판결】 청주지방법원 2018. 7. 27. 선고 2017나13688 판결 【판결선고】 2020. 4. 9. 【주문】 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되어 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 없지만(대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조), 부합물이 위와 같은 요건을 충족하지 못해 그 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되었다고 볼 수 없는 경우에는 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있다. 2. 원심은, 유BB과 구CC는 피고가 이 사건 도로부지를 포장하는 것에 대하여 묵시적으로 승낙 또는 동의를 하였으므로 그 포장은 이 사건 도로부지에 부합되어 이 사건 도로부지의 소유자인 유BB, 구CC 및 원고에게 순차적으로 귀속되었다고 봄이 타당하다는 이유로 원고의 도로 포장에 대한 철거청구를 배척하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2002. 4. 17. 유BB으로부터 ○○시 ○○군 ○○읍 △△리(이하 ‘△△리’라고 한다) 24 토지에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 위 △△리 24 토지 및 △△리 24-1 토지 위에 공장건물을 신축하였다. 2) 피고는 위와 같이 공장건물을 신축하는 과정에서 2002. 3.경 지목이 ‘전’인 분할 전 △△리 24-2 토지의 소유자인 유BB으로부터 위 토지의 일부인 이 사건 도로부지를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 다음 아스콘으로 포장하였고, 구CC가 2002. 12. 31. 분할 전 △△리 24-2 토지의 소유권을 취득한 이후에도 같은 장소에 아스콘 포장을 했는데, 당시 구CC로부터 아무런 이의제기를 받지 않았다. 3) 원고는 2005. 9. 6. 구CC로부터 분할 전 △△리 24-2 토지의 소유권을 취득하였고, 2014. 6. 12. 분할 전 △△리 24-2 토지에서 이 사건 도로부지를 포함한 △△리 24-6 전 273㎡가 분할되었다. △△리 24-6 토지의 지목은 여전히 ‘전’이다. 4) 한편 이 사건 도로부지 포장은 피고가 공장의 진출입로로 사용하기 위해 △△리 24-6 토지의 일부 지상에 아스콘을 씌운 것에 불과하고 지상에 아무런 지장물이 없어 토지로부터 아스콘을 제거하는 데 큰 어려움은 없다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로부지는 종래 밭으로 사용되었는데, 피고가 사적인 통행을 위해 토지 위에 가볍게 아스콘을 씌운 것이어서 토지와 아스콘의 구분이 명확하고, 그에 따라 이 사건 도로부지에서 아스콘을 제거하는 데 과다한 비용이 소요될 것으로 보이지 아니하므로, 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지로부터 사실적·물리적으로 충분히 분리복구가 가능한 상태로 봄이 타당하고, 이 사건 도로부지의 포장은 원고가 이 사건 도로부지를 당초 용도에 따라 밭으로 사용하고자 할 경우에는 불필요하고 오히려 원고의 소유권 행사를 방해하는 것으로서 이 사건 도로부지와 일체를 이루는 토지의 구성부분이 되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지에 부합되었다고 볼 수 없고, 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 피고에 대하여 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 도로부지의 포장이 이 사건 도로부지에 부합되었다고 보아 원고의 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 부합과 소유권 귀속의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화

인천지방법원 제14민사부 판결 【사건】 2018가합58966 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B, 3. C, 원고들 소송대리인 법무법인 온세 담당변호사 소영진 【피고】 1. D, 2. E, 피고들 소송대리인 변호사 허종택 【변론종결】 2020. 1. 17. 【판결선고】 2020. 2. 14. 【주문】 1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고들에게 317,271,000원 및 그중 201,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터, 116,271,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고들1)은 2017. 3. 30. 피고들로부터 피고 D 소유의 인천 남동구 F G 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 피고들 공유의 그 지상 건물(피고 D가 100분의 99.9지분을, 피고 E가 100분의 0.1지분을 각 소유하고 있다, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)2)을 매매대금 7,730,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다). [각주1] 원고 A은과 B은 부부이고, 원고 C는 위 원고들의 아들이다. [각주2] 다만, 매매계약 체결 당시에는 이 사건 토지 및 건물 모두 2015. 6. 30.자 신탁을 원인으로 주식회사 I은행에 소유권이전등기가 되어있었는데, 2017. 5. 10. 피고들로 신탁재산이 복귀되었다. 나. 이 사건 매매계약과 관련하여 공인중개사 H부동산중개법인이 작성한 중개대상물 확인·설명서(이하 ‘이 사건 중개대상물 확인·설명서’라 한다)에는 ‘확인·설명 자료’로 ‘등기사항증명서, 토지대장, 건축물대장, 토지이용계획확인서’가 표시되어 있고, ‘대상물건의 표시’란의 건축물 항목 중 ‘건축물대장상 위반건축물 여부’ 항목에는 ‘적법’ 부분에 표시가 되어있으며, ‘건축물대장상 용도’에는 ‘제1, 2종근린생활시설’이 기재되어 있고, 원고들과 피고들이 공인중개사로부터 중개대상물에 관하여 확인·설명을 듣고 위 중개대상물 확인·설명서를 수령하였다는 내용도 기재되어 있다. 다. 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물은 소외 J가 2015. 11. 10.경부터 피고들로부터 임차하여 ‘K호텔’이란 상호로 숙박업을 운영하고 있었는데, 위 건물의 건축물대장에 의하면 지하 1층은 주차장, 1층은 근린생활시설, 2층은 일반음식점, 3층부터 10층은 여관으로 그 용도가 기재되어 있으나, 실제 2층 면적 407.04㎡ 중 101.7㎡는 위 기재된 용도와 달리 VIP 객실 2개(여관 용도)로 사용되고 있었다. 라. 원고들은 피고들에게 이 사건 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급한 뒤 2017. 5. 10. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 원고들 앞으로(원고 A 지분 10분의 4, 원고 B 지분 10분의 5, 원고 C 지분 10분의 1) 소유권이전등기를 마쳤다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3, 6호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 주장 요지 1) 원고들은 이 사건 건물 2층이 VIP 객실로 무단용도변경 된 사실을 모르고 이 사건 건물을 매수하였는데, 위와 같은 무단용도변경은 매매목적물에 하자가 있는 경우에 해당하므로, 매도인인 피고들은 원고들에게 민법 제580조에 의한 하자담보책임으로서 원고들이 위 무단용도변경 부분을 원상복구하는 데 소요될 비용 상당의 손해 9,271,000원 및 위와 같이 원상복구를 해야 함으로써 입을 이 사건 건물의 시가하락손해 308,000,000원, 합계 317,271,000원(= 9,271,000원 + 308,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다. 2) 피고들은 이 사건 건물 2층이 건축물대장과는 달리 일부가 여관으로 사용하고 있다는 점을 원고들에게 고지할 의무가 있음에도 이를 원고들에게 고지하지 않고 기망하여 이 사건 건물을 매도하였다. 또한 이 사건 건물의 숙박업 영업에 필요한 주차장 부지를 소외 L으로부터 임차하여 사용하고 있고 L이 주차장부지를 다른 호텔에 임대할 계획이 있음을 알고도 원고들에게 위 L과 만날 필요 없이 계속해서 월 차임 100만 원에 위 주차장부지를 임차하여 사용할 수 있다고 기망하였고, L은 원고들이 이 사건 토지와 건물을 매수한 이후 위 주차장을 폐쇄하고 명도소송을 제기한다며 압박하여 원고들은 어쩔 수 없이 위 주차장부지를 L으로부터 매수하였고 이로 인하여 월 1,500만 원의 대출이자를 부담하게 되었다. 이외에도 피고들은 이 사건 건물의 누수 등 하자가 심각한데도 적극적으로 은닉하였고 이 사건 건물 옆 토지소유자가 2020. 2.부터 위 토지 지상에 호텔신축공사를 할 예정으로 위 공사의 소음, 분진 등으로 원고들이 이 사건 건물의 호텔 영업을 함에 있어 피해를 입게 될 사정을 숨겨 원고들을 기망하였다. 따라서 피고들은 민법 제750조 불법행위에 따른 손해배상으로 위 317,271,000원 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다. 나. 피고들 주장 요지 피고들은 K호텔의 지배인으로 근무하였던 소외 M 등을 통해 이 사건 건물 2층이 용도변경되었다는 사실을 원고들에게 고지하였고, 위 용도변경 사실은 이 사건 건물의 건축물대장과 현황만을 비교하여 보아도 쉽게 알 수 있는 사실이므로, 원고들은 피고들에게 하자담보책임이나 불법행위로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다. 설령 원고들이 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물 2층의 용도변경 사실을 알지 못하여 피고들에게 하자담보책임이 인정된다 하더라도, 원고들은 이 사건 건물의 하자를 알고도 하자담보책임의 제척기간(6개월)을 도과한 뒤에 이 사건 소를 제기하였다. 3. 하자담보책임 인정 여부 가. 관련법리 매도인은 매매목적물에 하자가 있는 경우 매수인에 대하여 민법 제580조 소정의 하자담보책임을 부담한다. 여기서 하자가 있다는 것은 매매목적물에 거래통념상 기대되는 객관적인 성질이나 품질 또는 성능이나 상태가 결여되었거나, 매매계약 당시 당사자가 명시적으로 합의하거나 묵시적으로 전제한 매매목적물의 성질이나 품질 또는 성능이나 상태가 결여되었거나, 법률적 제한 내지 장애로 말미암아 매매목적물을 계약 당시에 의도했던 일정한 목적으로는 사용할 수 없는 경우를 포함한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다27625 판결 등 참조). 민법 제580조 제1항 단서에 의하면, 매수인이 매매목적물의 하자 있는 것을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우 매도인의 하자담보책임이 인정되지 아니하는데, 매수인이 과실로 하자를 알지 못한 경우라고 함은 매수인이 일반 보통사람의 주의를 하였더라면 그 하자를 알 수 있었는데도 부주의하여 이를 알지 못한 경우를 가리킨다(대법원 1979. 7. 24. 선고 79다827 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다28718 판결 참조). 나. 판단 1) 이 사건 건물 2층 면적 407.04㎡ 중 101.7㎡가 건축물대장상에 기재된 용도인 ‘일반음식점’이 아닌 VIP 객실인 ‘여관’ 두 곳으로 사용되고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 감정인 N의 감정결과에 의하면, 이 사건 건물 2층의 여관으로 사용되고 있는 부분을 원상복구하는 비용으로 9,271,000원이 소요되고, 위 원상복구로 인하여 이 사건 건물의 시가가 7,697,000,000원에서 7,389,000,000원으로 하락하여 그 시가 하락액이 308,000,000원인 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 건물에 거래통념상 기대되는 객관적인 성질이나 품질 또는 성능이나 상태가 결여된 하자가 있다고 할 것이다. 2) 나아가 이 사건 건물의 건축물대장에 2층은 일반음식점으로 등재되어 있고, 이 사건 매매계약과 관련하여 작성된 이 사건 중개대상물 확인·설명서에도 ‘건축물대장상 위반건축물 여부’ 항목에 ‘적법’으로 표시되어 있는 사실, 피고들도 공인중개사로부터 중개대상물에 관하여 확인·설명을 듣고, 위 중개대상물 확인·설명서를 수령하였다는 내용에 날인한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 각 증거, 을 제2, 7호증의 각 기재, 증인 O의 일부 증언, 증인 M의 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 건물 2층에 건축물대장상의 기재와 달리 용도변경된 부분이 존재하는 점을 알았거나 건축물대장을 확인해 보는 등 통상의 주의를 하였다면 이를 알 수 있었다고 할 것이므로, 민법 제580조 제1항 단서에 따라 피고들의 하자담보책임을 인정할 수 없다. ① M은 이 법정에 증인으로 나와, 2016. 9.경부터 2017. 2.경까지 K호텔의 지배인으로 근무하면서 이 사건 건물 매수 희망자에게 호텔 현황 등에 대해 설명하는 업무를 담당하였는데, 모든 매수 희망자에게 2층의 용도변경 사실에 대하여 설명하였고, 원고 A이 2016. 12.경 이 사건 건물에 방문하였을 당시에도 동일하게 2층의 용도변경 사실을 설명하였으며, 이를 분명히 기억한다고 진술하였다. ② 이 사건 중개대상물 확인·설명서를 작성한 H부동산중개법인 소속 O은 이 법정에 증인으로 나와 이 사건 매매계약 체결 당시 건축물대장을 떼서 원고들에게 확인해줬다고 진술하였고, 여기에 위 중개대상물 확인·설명서의 기재 내용을 더하여 보면, 이 사건 중개대상물 확인·설명서는 이 사건 건물의 건축물대장을 근거로 작성된 것으로 당시 원고들도 위 건축물대장을 확인하였다. ③ 이 사건 중개대상물 확인·설명서 중 건축물대장상 위반건축물 여부가 “적법”으로 표시되어 있기는 하나, 이는 건축물대장상에 위반건축물 표시가 없다는 취지로 기재한 것으로 보이고, 나아가 위 중개대상물 확인·설명서는 공인중개사가 확인·설명의무의 이행을 위하여 작성하는 것으로서 그 기재 자체가 곧바로 계약의 내용이 된다고 단정하기 어렵다. ④ 증인 O은 이 법정에서 이 사건 건물의 건축물대장에 2층이 일반음식점으로 되어있었는데 현황을 보니 2층 일부가 일반음식점이 아닌 다른 용도로 사용하고 있는 것을 알았고, 매도인 측에게 ‘이 사건 건물에 불법건축물이 있냐, 이게 불법건축물이냐’고 물었는데, 매도인 측이 ‘없다. 아니다’라고 말했다고 진술하였다. 그런데, O은 위와 같이 불법건축물에 관하여 매도인 측에 물은 정황에 대하여는 정확히 기억나지 않는다며 진술을 회피하고 있고, 이 사건 건물을 중개한 사람으로 이 사건의 결과에 이해관계가 있으며, 2018. 7. 14. 피고 D의 배우자인 P과의 전화통화에서는 “그때 여자 지배인이 옆에서 그렇게 브리핑을 해줬어요.”, “‘2층은 이렇게 된거다.’라고 해서 그때 이야기를 해줬거든, 다.”, “‘이 이야기를 해도 되냐?’ 하면서 J가 그때 이야기를 했던 거 같아요”, “내가 그래서 그날 쓰기 전에 이제 그 불법건축물을 이런 이야기할 때 그럼 그거에 대한 부분을 내가 이야기했던 거 같애. ‘2층 부분은 이렇게, 이렇게 해서 이렇게 한거다.’ 이렇게 특별한 상황이”라고 말하기도 하였는바(을 제2호증의 1), 이러한 사정들을 고려하면, O이 이 사건 건물 2층의 용도변경 사정을 알고 있었고 적어도 그 부분에 관하여 원고들 및 피고들과 언급을 한 것으로 보인다. ⑤ 원고들은 소장에서 ‘이 사건 건물 2층은 무료조식을 운영하는 레스토랑이 있지만 2층 절반에 해당되는 부분에 나머지 층과 동일하게 객실로 구성되어 K호텔 영업에 사용되고 있으며 특히 2층의 VIP1과 VIP2 객실은 전체 호텔의 이미지를 좌우하는 중요한 객실에 해당한다(소장 6쪽)’고 주장하고 있고, 이 사건 건물 2층은 엘리베이터에서 내리면 정면에 식당이 있고 왼편으로 VIP 객실 두 개가 나란히 있어 위 객실이 구석진 곳에 숨겨 있는 것도 아니어서 원고들이 쉽게 그 현황을 파악할 수 있었던 것으로 보이는바, 원고들 주장의 VIP 객실의 중요성을 감안할 때 원고들이 이 사건 건물의 각 건축물대장의 기재와 다른 용도로 변경된 사정에 대하여 통상의 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었다고 보인다. 3) 더 나아가 을 제3 내지 6호증의 각 기재에 의하면, 피고 D가 2017. 5. 12.경 원고 B에게 문자메시지를 통해 보내준 K호텔의 사업자등록증에는 사업장소재지가 이 사건 건물 전체가 아닌 ‘3층-10층’으로 기재되어 있고, 피고 D 명의의 영업신고증 및 K호텔의 임차인 J의 사업자등록증의 사업장소재지도 위와 같이 기재되어 있으며, 2017. 6. 1.경 원고 B이 보험회사 직원으로부터 교부받은 화재보험청약서에도 이 사건 건물 1, 2층이 근린생활시설 및 일반음식점이라고 기재되어 있고, 피고 D 아내 P이 2017. 11. 18. 원고 A에게 보낸 윈도우 정품인증서에도 이 사건 건물 3층-10층이 K호텔 주소로 기재되어 있는바, 원고들은 늦어도 2017. 11. 18.경에는 이 사건 건물의 2층이 용도변경되었다는 사정을 알았고, 그때부터 6개월이 지난 2018. 8. 14.경 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백하므로, 원고들의 하자담보책임을 원인으로 한 손해배상청구권은 그 제척기간을 도과하여 소멸하였다. 다. 소결 따라서 원고들의 하자담보책임 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 4. 불법행위로 인한 손해배상책임 인정 여부 가. 관련법리 재산적 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면 상대방이 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그러나 이때에도 상대방이 고지의무의 대상이 되는 사실을 이미 알고 있거나 스스로 이를 확인할 의무가 있는 경우 또는 거래 관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 경우 등에는 상대방에게 위와 같은 사정을 알리지 아니하였다고 하여 고지의무를 위반하였다고 볼 수 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다97076 판결 등 참조). 나. 판단 살피건대, 이 사건 건물 2층에 건축물대장상의 기재와 달리 여관으로 용도가 변경된 부분이 있다는 사정은 매도인인 피고들이 매수인인 원고들에게 고지할 의무의 대상이 된다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고들이 위와 같은 사정을 알았다고 할 것이고, 앞서 본 3.의 나. 2)의 사정을 고려하면 적어도 원고들이 스스로 이를 확인할 의무가 있거나 거래 관행상 원고들이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 피고들이 이 사건 건물 2층의 용도변경에 대한 고지의무를 위반하였다고 할 수 없다. 더 나아가 이 사건 변론종결일까지 행정관청이 이 사건 건물에 대하여 건축법 위반을 이유로 시정명령을 하거나 이행강제금을 부과하지 아니하였으며, 가까운 시간 내에 행정관청의 행정처분이 있을 것으로 볼 만한 특별한 사정도 없는 사정 등을 더하여 보면, 원고들에게 그 주장과 같은 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다. 또한 갑 제8, 9호증의 각 기재에 의하면, Q(대리인 L)이 2015. 1. 27. 피고 D의 처인 P에게 인천 남동구 F R 대 1173㎡(이하 ‘주차장부지’라 한다)를 이 사건 건물의 주차장 용도로 월 차임 100만 원에 임대하였고, 피고들이 이 사건 매매계약 체결 무렵에도 위 주차장부지를 이 사건 건물의 주차장으로 사용한 사실, 원고 B, A이 2018. 4. 25. L으로부터 위 주차장부지를 44억 5,000만 원에 매수한 사실은 각 인정되나, 위 인정사실과 원고들이 제출한 각 증거만으로는 피고들이 원고들에게 주차장부지를 계속하여 저렴하게 임차하여 사용할 수 있다거나 이 사건 건물의 누수, 이 사건 건물 옆 토지의 호텔신축상황 등 하자를 적극적으로 은닉하여 기망하였다고는 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 따라서 원고들의 불법행위를 원인으로 한 손해배상 주장도 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이원중(재판장), 김동욱, 조소희

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5072287 손해배상(기) 【원고】 ◇◇◇◇은행, 소송대리인 법무법인 동민, 담당변호사 유승관, 정인경 【피고】 △△△감정평가법인 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 영진, 담당변호사 김일진 【변론종결】 2020. 1. 20. 【판결선고】 2020. 3. 23. 【주문】 1. 피고는 원고에게 19,454,400원 및 이에 대하여 2017. 4. 19.부터 2020. 3. 23.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 143,560,135원 및 이에 대하여 2017. 4. 19.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 다가구주택인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자인 이BB으로부터 위 부동산을 담보로 대출신청을 받은 후, 2017. 4. 17. 피고에게 위 부동산에 대한 감정평가를 의뢰하였다. 나. 피고 소속 감정평가사인 박AA은 이 사건 부동산에 대한 현황조사를 완료한 다음 위 부동산의 감정평가액을 7억 5,026만 원으로 하는 내용의 감정평가서(이하 ‘이 사건 감정평가서’라 한다)를 작성하여 2017. 4. 19. 원고에게 제출하였는데, 그 감정평가서의 내용 중 위 부동산의 임대차관계에 관한 내용은 아래와 같다. 다. 원고는 2017. 4. 24. 위와 같은 감정평가결과를 기초로 이BB에게 2억 6,500만 원을 대출해 주었는데, 그 대출금 계산방식은 다음과 같다. ○ 283,208,000원[= (이 사건 감정평가상 감정평가액 7억 5,026만 원 × 담보인정비율 80%) - 선순위 임대차보증금 2억 3,800만 원 - 소액 임대차보증금 7,900만 원] 중 2억 6,500만 원만 여신가능액으로 판단 라. 이후 이 사건 부동산에 관하여 2017. 8. 17. 강제경매개시결정(창원지방법원 2017타경9431, 이하 위 강제경매절차를 ‘이 사건 강제경매절차’라 한다)이 내려졌는데, 2018. 5. 18. 열린 배당기일에서 배당할 금액 485,224,349원에 관하여 아래와 같은 배당표가 작성되어 그 배당표대로 배당이 이루어졌다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 당사자의 주장요지 1) 원고 피고는 원고로부터 이 사건 부동산에 관한 감정평가업무를 위임받았으므로 선량한 관리자의 주의로 위임사무를 처리하여야 하고, 고의 또는 과실로 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있게 감정하거나 감정평가 서류에 거짓을 기재하면 안 된다. 그런데 피고는 이 사건 부동산 중 3**호, 3**호, 4**호, 4**호의 임대차보증금을 사실과 다르게 기재하였고, 이로 인하여 원고는 143,560,135원의 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 위 돈올 지급할 의무가 있다. 2) 피고 원고는 2017. 4. 17. 피고에게 이 사건 부동산에 관한 감정평가를 의뢰하면서 다음 날인 2017. 4. 18.까지 감정평가를 마쳐줄 것을 요청하였다. 이에 피고 소속 감정평가사인 박AA은 위 부동산의 현황평가를 마친 다음 원고 직원에게 시간 부족 등으로 정확한 임대차관계 파악이 어렵다는 점을 알렸다. 그러자 원고 직원은 추후 원고 측에서 임대차관계를 확인할 것이니 신속하게 감정평가를 하여 달라고 요구하였고, 이에 박AA은 이BB의 남편과 통화하여 위 부동산의 임대차관계를 파악한 다음 이 사건 감정평가서를 작성하여 원고에게 제출하였다. 이와 같이 원고의 신속한 감정평가 요청에 따라 피고가 부정확한 감정평가서를 작성한 이상 피고에게 과실이 있다고 보기는 어렵다. 뿐만 아니라, 피고는 이 사건 감정평가서에 선순위 임대차보증금을 1억 3,000만 원으로 기재하였으나, 원고는 임대인으로부터 임대차계약서를 직접 징구한 다음 선순위 임대차보증금을 2억 3,800만 원으로 파악하여 대출금을 계산하였다. 이와 같은 대출과정에 비추어 보면, 가사 피고에게 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금을 정확히 파악하지 못한 과실이 있다고 하더라도, 그 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 인정되지 않는다. 나. 손해배상책임의 발생 1) 관련 법령 ※ 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제28조(손해배상책임) ① 감정평가업자가 감정평가를 하면서 고의 또는 과실로 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있게 감정평가를 하거나 감정평가 서류에 거짓을 기록함으로써 감정평가 의뢰인이나 선의의 제3자에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 감정평가업자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 판단 위 인정사실에 의하여 추인되거나 갑 제8, 10호증의 각 기재, 증인 박AA, 박CC의 각 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 피고에게 이 사건 부동산에 관한 임대차 내용 등을 포함한 위 부동산의 담보가치를 감정평가하여 줄 것을 의뢰하였는데, 피고는 이 사건 감정평가서를 작성함에 있어 위 부동산의 임대차관계를 제대로 파악하지 못하였음에도 이 사건 감정평가서에 그 임대차관계에 관하여 잘못된 기재를 하였고, 이로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다고 할 것인바, 피고는 그 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. ○ 원고는 피고와 ‘감정평가업무 협약’을 체결하고 피고에게 감정평가를 의뢰하였는데, 그 협약 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같고, 그 협약상 ‘은행’은 원고를, ‘감정평가법인’은 피고를 각 의미한다. 위 협약 제9조에 의하면, 만일 피고가 이 사건 부동산에 관한 감정평가 기간이 부족하여 원고가 정하는 기간 내에 감정평가를 마칠 수 없다고 판단하였다면, 원고에게 그러한 사정을 알리고 처리기한을 연장받거나 아니면 원고로 하여금 피고에 대한 감정평가를 취소하게 할 수도 있다. 그럼에도 피고는 원고에게 그와 같은 처리기한 연장 등의 요청을 한 바가 없다. 그렇다면 단순히 원고가 요청한 기한이 촉박하였다는 사정만으로 피고에게 과실이 없다고 보기는 어렵다. ○ 그리고 위 협약 제11조, 제14조에 의하면, 원고로부터 감정평가를 의뢰받은 피고는 원고가 담보가치를 적정하게 평가할 수 있도록 그 주택의 임대차에 관한 사항을 임대차계약서 등의 서류를 통하여 조사한 다음 이를 감정평가서에 기재하여야 하고, 만일 그러한 사항에 대하여 정확한 조사가 어렵다면, 피고의 비용으로 전문임대차 조사기관에 그와 같은 조사를 위임하고 감정평가서에는 임대차와 관련된 내용의 기재를 생략할 수도 있다. 그런데 피고는 전문임대차 조사기관에 위임함이 없이 직접 이 사건 부동산의 임대차에 관한 사항을 조사한 다음 감정평가서에 이를 기재하였는데, 결국 위 기재가 잘못된 것으로 밝혀졌다. ○ 다른 감정평가법인이 금융기관으로부터 담보 목적물에 대한 감정을 의뢰받아 감정평가서를 작성하는 경우, 그 임대차관계에 불분명한 사항이 있을 때에는 임대차에 관한 사항을 기재하고, ‘소유자측 탐문에 의하였으며 담보물 취득시 재확인을 요함’, ‘이해관계인의 부재 및 폐문 등으로 인하여 내부 확인할 수 없는바, 부득이 소유자측 진술 등을 참조하여 감정평가’라는 기재를 하여, 조사한 임대차에 관한 사항이 정확하지 않을 수 있음을 알린다. 그런데 이 사건의 경우 감정평가서에는 임대차에 관한 사항만 기재되어 있을 뿐, 그와 같은 유보사항이 기재되어 있지 않다. ○ 피고가 이 사건 부동산에 관하여 감정평가를 할 당시, 위 부동산 중 건물 3**호에 관하여 전세금 4,500만 원, 전세권자 홍DD으로 된 전세권설정등기가 2015. 11. 6. 마쳐진 상태였는데, 이 사건 감정평가서에는 3**호에 관하여 ‘임대보증금 500만 원’이라고 등기부에 분명히 배치되는 내용이 기재되어 있다. 즉, 이 사건 감정평가서에는 이 사건 부동산의 등기부에도 분명하게 기재되어 있는 사항조차도 잘못 기재되어 있다. ○ 피고 소속 감정평가사인 박AA은 이 사건 부동산에 관한 현황조사를 하면서 이BB의 남편으로부터 임대차보증금에 관하여 말로 설명을 들었을 뿐, 주민등록 전입 여부 내지 실제 임대차계약서 등을 확인하지는 않았다. 다. 책임의 제한 다만, 위 각 증거 및 을 제4호증의 기재를 보태어 인정할 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ○ 원고와 피고 사이에 체결된 감정평가업무 협약에 의하면, 원고는 ‘채무자 및 담보제공자에게 감정평가법인의 물건조사 및 임대차 현황조사 시 협조토록 요청’하여야 함에도 그와 같은 요청을 한 바 없는데, 이 또한 결국 피고가 임대차에 관한 사항을 제대로 파악하지 못한 원인이 된 것으로 보이는 점, ○ 앞서 본 바와 같이 이 사건 감정평가서에는 이 사건 부동산의 등기부와도 맞지 않는 부분이 있었고, 실제 원고는 이 때문에 직접 이BB에게 그 임대차에 관한 내용을 확인하기도 하였는바 그렇다면 원고로서는 그 대출금 산정에 있어 더 주의를 기울일 필요가 있었던 것으로 보이는 점, ○ 원고가 피고에게 이 사건 부동산의 감정평가결과 회신기일을 촉박하게 지정한 것도 피고가 그 임대차관계를 정확히 파악할 수 없었던 이유가 되는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 손해의 발생 및 확대와 관련하여서는 원고의 과실도 있다고 할 것인데, 그 과실은 30%로 봄이 타당하다. 라. 손해배상의 범위 1) 담보목적물에 대하여 감정평가업자가 부당한 감정을 함으로써 감정 의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우에는 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치와 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치의 차액을 한도로 대출금 중 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치를 초과한 부분이 손해액이 된다(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다56416 판결 참조). 2) 이 사건의 경우 이 사건 부동산의 담보가치 평가에 있어 결국 차이가 있는 것은 실제 임대차보증금과 피고가 잘못 파악하여 이 사건 감정평가서에 기재한 임대차보증금 뿐이므로, 그 감정가격은 결국 그 차이에 의하여 산정된다고 봄이 옳다. 이와 같은 방식으로 원고의 손해를 계산하면 아래와 같다. ① 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치 : 470,208,000원 = 750,260,000원(감정평가액) × 80%(담보인정비율) - 1억 3,000만 원(피고가 이 사건 감정평가서에 기재한 임차인들의 임대차보증금 합계액) ② 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치 : 237,208,000원 = 750,260,000원(감정평가액) × 80%(담보인정비율) - 3억 6,300만 원(이 사건 강제경매 절차상 원고보다 선순위 임차인들의 임대차보증금) [원고는, 정당한 감정가격에 근거한 담보가치를 산정함에 있어서 실제 배당을 받지 못한 임차인들의 보증금도 포함하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이들이 배당을 받지 못한 것은 전입신고를 하지 않았기 때문인데, 원고는 피고가 임대차 내용을 정확히 파악하지 못한 과실이 있다고 주장하며, 전입세대열람을 하지 않았음을 들고 있는바, 만일 피고가 전입세대열람을 하였다면 위와 같이 전입신고를 하지 않은 사람들에 대한 임대차보증금은 대출금액에서 고려되지 않았을 것으로 보이는바, 이들의 보증금은 담보가치 산정에 반영되는 요소가 아니다] ③ 대출금 중 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치를 초과한 부분 : 27,792,000원 = 2억 6,500만 원(대출금) - 237,208,000원(정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치) ④ 최종손해액 : 27,792,000원 = ① - ②의 차액을 한도로 한 ③의 금액 마. 소결론 따라서 피고는 원고에게 19,454,400원(= 27,792,000원 × 70%) 및 이에 대하여 불법행위일인 이 사건 감정평가서 제출일 2017. 4. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 3. 23.까지는 상법 소정 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조상민

대법원 제1부 판결 【사건】 2019다286427(본소) 매매계약무효확인등의소, 2019다286434(반소) 소유권이전등기 【원고(반소피고), 피상고인】 구AA, 소송대리인 법무법인 더펌(담당변호사 이종주, 정철승, 김팽찬) 【피고(반소원고), 상고인】 ◇◇개발 주식회사, 서울 ○○구 ○○○로 *** (○○동), 대표이사 서○○, 소송대리인 법무법인(유한) 서평(담당변호사 조용연) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 10. 11. 선고 2018나80881(본소), 2018나80898(반소) 판결 【판결선고】 2020. 3. 12. 【주문】 원심판결의 예비적 반소청구에 관한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고(반소원고) 패소부분을 파기한다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 100,000,000원에 대하여 2006. 10. 31.부터, 80,000,000원에 대하여 2006. 11. 9.부터 각 2017. 12. 18.까지 연 6%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 30%는 원고(반소피고)가, 70%는 피고(반소원고)가 각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 매매계약의 목적 달성이 가능하다는 주장에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 매매계약에 있어 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 중대한 계약위반이 존재하고, 그로 인하여 이 사건 매매계약은 그 목적을 달성할 수 없음이 명백하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반이나 사실오인 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 약정해제권 인정의 근거가 없다는 주장에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 매매계약 제12조 제1항 가.목은 약정해제권을 정한 것이라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 해석에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 또는 사실오인 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원상회복에 따른 이자 지급의 범위에 관한 주장에 대하여 가. 법정해제권 행사의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법 제548조 제2항이 규정하는 바로서, 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 지연손해금이 아니므로, 부동산 매매계약이 해제된 경우 각 당사자가 상대방에 대하여 부담하는 원상회복의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날부터 법정이율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 하고, 이와 같은 법리는 약정된 해제권을 행사하는 경우라 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결 참조). 한편 원상회복의무가 이행지체에 빠진 이후의 기간에 대해서는 부당이득반환의무로서의 이자가 아니라 반환채무에 대한 지연손해금이 발생하게 되므로 거기에는 지연손해금률이 적용되어야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다50509 판결 참조). 나. 원심은 이 사건 매매계약의 해제에 따른 원상회복으로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 수령한 중도금 및 그 수령일부터의 법정이자 등의 반환을 구하는 피고의 반소 청구에 대하여, 이 사건 매매계약에서 계약이 해제될 경우 중도금을 해제일부터 7일 이내에 반환하기로 정하였는데, 원고의 해제의 의사표시에 의해 이 사건 매매계약은 2017. 12. 11. 적법하게 해제되었으므로, 원고는 피고에게 중도금 1억 8,000만 원에 대하여 중도금 반환의무의 이행기 다음날인 2017. 12. 19.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 이 사건 매매계약서 제12조 제1항 가.목은 ‘피고의 중대한 계약위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없음이 명백히 인정되는 경우에 원고는 계약을 해제할 수 있고, 그 경우 원고는 피고로부터 지급받은 계약금을 제외한 금액을 7일 이내에 반환하여야 한다.’라고 정하고 있다(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다). 나) 피고는 이 사건 매매계약에 따라 원고에게, 2006. 10. 31. 중도금 1억 원을, 2006. 11. 9. 나머지 중도금 8,000만 원을 각 지급하였다. 다) 원고는 2017. 12. 11. 피고에게 이 사건 조항에 기하여 피고의 중대한 의무 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없게 되어 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 내용증명우편을 보냈고, 이는 같은 날 피고에게 도달하였다. 2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매계약은 이 사건 조항에 따른 원고의 2017. 12. 11.자 해제의 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었고, 그에 따른 원고의 피고에 대한 중도금 1억 8,000만 원의 반환의무의 이행기는 이 사건 조항에 따라 계약 해제일부터 7일이 경과한 2017. 12. 18.이며, 이 경우 원고는 피고에게 민법 제548조 제2항에 따른 원상회복으로서 위 중도금을 각각 지급받은 날부터 2017. 12. 18.까지 동안에 발생하는 이자를 법정이율에 따라 지급하고, 중도금반환의무에 대한 이행지체 책임이 발생한 2017. 12. 19.부터는 피고가 구하는 바에 따라 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 중도금 1억 8,000만 원에 대하여 원고가 중도금을 각각 지급받은 날부터 이 사건 매매계약 해제에 따른 중도금반환의무의 이행기가 도래한 2017. 12. 18.까지 동안의 피고의 이자 청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 계약해제에 따른 원상회복의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결의 예비적 반소청구에 관한 부분 중 원고가 피고에게 추가로 지급하여야 하는 이자, 즉 ‘100,000,000원에 대하여 2006. 10. 31.부터, 80,000,000원에 대하여 2006. 11. 9.부터 각 2017. 12. 18.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 돈’에 해당하는 피고 패소부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 원고에게 위 금액의 지급을 명하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 패소자가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화

의정부지방법원 제4–1민사부 판결 【사건】 2019나2910 중개수수료 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 B 【제1심판결】 의정부지방법원 2019. 5. 2. 선고 2018가소24534 판결 【변론종결】 2020. 1. 14. 【판결선고】 2020. 2. 18. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 650만 원과 이에 대하여 2018. 12. 5.부터 2020. 2. 18.까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 35%는 원고가, 나머지 65%는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 1,000만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 공인중개사로 부동산중개업을 영위하는 원고는 2018. 8. 6. 피고가 C으로부터 양주시 D 대지, E 대지 및 위 지상 건물을 15억 원에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 중개하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 원고가 이 사건 매매계약을 중개한 후 피고와 사이에 피고로부터 그 중개수수료로 1,200만 원을 지급받기로 약정하였는데, 그 중 200만 원을 지급받았으므로, 피고는 원고에게 나머지 1,000만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 피고는 원고에게 이 사건 매매계약의 중개에 따른 중개수수료로 200만 원만을 지급하기로 약정하여 그 수수료는 모두 지급을 하였다. 원고가 피고로 하여금 이 사건 매매계약의 잔금을 지급할 수 있도록 금융기관으로부터 대출을 받을 수 있게 해주면 피고가 원고에게 그 대가로 1,000만 원을 지급하기로 약정하였는데, 원고가 피고 명의로 대출을 받아주지 못하였다. 따라서 피고는 원고에게 아무런 금전지급채무를 부담하지 않는다. 3. 판단 가. 원고와 피고 사이의 약정의 해석 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 매매계약에 따라 2018. 8. 6. 작성된 매매 계약서(원고가 공인중개사로 날인하였다)에 특약으로 ‘잔금 중 6-7억 원은 대출금으로 대체키로 하되, 2개의 부동산(원고와 다른 공인중개사 F를 의미한다)에서 책임진다.’고 기재된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제2호증, 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2018. 8. 6. 피고와 사이에 피고가 원고에게 이 사건 매매계약에 따른 중개보수료로 1,200만 원을 지급하되, 그 중 200만 원은 G 및 H의 몫으로 하기로 하고, 피고는 원고가 7억 원을 대출받을 수 있도록 최대한 협조하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결한 사실, 같은 날 이 사건 매매계약의 목적물에 도시가스 배관이 설치되었는지 여부와 관련하여 다툼이 생기자 원고는 피고가 소지하고 있는 이 사건 약정에 따른 약정서에 기재된 중개보수료 1,200만 원을 1,000만 원으로 정정하고 그 옆에 원고의 인감을 날인하였고, 잔금 800만 원이라 기재한 후 그 옆에도 원고의 인감을 날인한 사실, 피고는 2일 후 도시가스 설치 여부를 확인한 후 원고가 소지하고 있는 이 사건 약정에 따른 약정서에 ‘잔금 1,000만 원 미지불됨’이라 기재하고 그 옆에 서명한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 이 사건 약정에 따른 약정서에 이 사건 매매계약에 따른 중개보수료가 1,200만 원이라고 명확히 기재되어 있고, 위 1,200만 원이 원고가 피고로 하여금 대출을 받을 수 있도록 한 것에 대한 대가라는 취지가 전혀 기재되어 있지 않은 점, 피고가 이 사건 약정 체결 2일 후인 2018. 8. 8. 이 사건 약정에 따른 약정서에 잔금이 1,000만 원이라고 기재한 점(위 잔금 1,000만 원은 G, H의 몫인 200만 원이 제외된 나머지 돈을 의미하는 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 이 사건 약정에서 피고는 원고에게 이 사건 매매계약에 따른 중개보수로 1,200만 원을 지급하기로 약정하였다고 봄이 타당하다. 나. 보수액 감액 위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에, 수임인은 원칙적으로 약정보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 위임의 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무처리로 인하여 얻게 되는 구체적 이익, 기타 변론에 나타난 여러 사정을 고려할 때 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 참조). 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로, 부동산 중개수수료에 관한 약정의 경우에도 마찬가지로 위 보수액 감액에 관한 법리가 적용된다고 할 것이다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결 참조). 그런데 앞서 본 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 매매계약의 중개에 있어 매수인인 피고를 공인중개사인 원고에게 소개한 G 등의 역할이 적지 않았던 것으로 보이는 점, 원고가 피고를 처음 소개받은 후 매매계약을 체결할 때까지 4일밖에 소요되지 않았던 것으로 보이는 점, 원고는 이 사건 약정을 통해 피고가 7억 원을 대출받을 수 있도록 최대한 협조하기로 약정하였고, 이 사건 매매계약을 통해 피고의 이 사건 매매계약에 따른 잔금 중 6-7억 원이 대출금으로 대체될 수 있도록 책임지기로 약정하였는데, 원고가 피고에게 소개한 금융기관의 대출이자가 피고가 직접 알아본 금융기관의 대출이자보다 높아 피고는 원고가 소개한 금융기관이 아닌 다른 금융기관으로부터 대출을 받은 점, 이 사건 약정에서 정한 수수료는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙에서 정해진 수수료율 중 최고 한도를 적용한 금액과 크게 차이가 나지 않는 금액인 점 등 원고가 중개를 수임하게 된 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 원고가 투입한 노력의 정도 등을 고려할 때 원고와 피고 사이에 정한 수수료인 1,200만 원은 부당하게 과다하므로, 피고가 지급할 중개수수료는 850만 원으로 정함이 상당하다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 위와 같이 감액된 수수료 850만 원에서 원고가 지급받았음을 자인하는 200만 원을 공제한 650만 원과 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2018. 12. 5.부터 피고가 이행의무의 존부 내지 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2020. 2. 18.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로, 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김진영(재판장), 오병희, 정다주