서울고등법원 제1형사부 판결 【사건】 2019노2741 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 【피고인】 김A (5*-1) 【항소인】 검사 【검사】 이정섭(기소), 이정석, 정현, 이주현(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 11. 22. 선고 2019고합468, 745(병합) 판결 【판결선고】 2020. 10. 28. 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 43,020,345원을 추징한다. 이 사건 공소사실 중 윤B, 김C 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 무죄. 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인, 법리오해) 가. 윤B으로부터의 뇌물수수 관련 1) 여성1에 대한 채무면제에 따른 제3자뇌물수수 관련 가) 윤B은 여성1에 대하여 전세보증금 상당의 채무를 부담하고 있지 않았고, 여성1에게 전세보증금을 증여하지도 않았다. 나) 여성1이 도주하였던 것은 윤B의 성적 학대 때문이지 확정적인 채무면제의 의사 표시가 없었다고 생각하였기 때문이 아니다. 다) 윤B은 검찰에서는 여성1로부터 받아야 할 1억 원을 깨끗하게 포기하였다는 취지로 진술하였는바, 확정적인 채무면제의 의사표시가 있었다고 봄이 타당하다. 라) 윤B은 향후 피고인이 고위직 검사로서 영향력을 행사해 줄 것을 기대하면서 여성1에 대한 채무를 면제해 준 것이므로, 윤B과 피고인 사이에는 부정한 청탁이 있었다고 봄이 타당하다. 2) 윤B 지인에 대한 사건조회 등으로 인한 수뢰후부정처사 관련 윤B과 피고인의 통화내역, 윤B 측과 김D의 통화내역, 광주지방검찰청 검사 이E과 담당실무관 신F의 사건조회내역 등에 의하면 피고인이 윤B의 부탁을 반고 김D의 사건이 어떻게 진행되고 있는지를 알려주었다고 봄이 타당하고, 이는 수뢰후부정처사에 해당한다. 3) 이유면소 부분 관련 원심은, 피고인이 2006년 여름경부터 2008. 2.경까지 윤B으로부터 3,100만 원 상당의 금품 및 성접대 등 향응을 제공받은 것과 관련하여 공소시효가 완성되었다고 보았으나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 제3자뇌물수수죄, 수뢰후부정처사죄가 유죄로 인정되는 이상 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 나. 최G으로부터의 뇌물수수 관련 1) 상품권 수수 부분 관련 최G의 진술, 최G이 상품권을 구입한 내역 등에 비추어 볼 때 최G이 2007. 2.경부터 2010. 1.경까지 사이에 명질마다 피고인에게 신세계 상품권을 교부한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 차명 휴대전화 사용대금 수수 부분 관련 최G이 피고인을 대신하여 납부한 휴대전화 사용대금은 직무와 관련하여 교부된 것이다. 3) 이유면소 부분 관련 원심은, 2009. 5. 19. 이전에 제공된 금품이나 재산상 이익에 대하여는 공소시효가 완성되었다고 판단하였으나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 상품권 수수 부분, 차명 휴대전화 사용대금 수수 부분이 유죄로 인정되는 이상 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 다. 김C으로부터의 뇌물수수 관련 1) 피고인이 김C으로부터 받은 돈은 직무와 관련하여 수수된 것이다. 2) 원심은, 2007. 8. 9. 이전에 수수한 금품에 대하여는 공소시효가 완성되었다고 판단하였으나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 금품 수수 부분이 유죄로 인정되는 이상 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 2. 직권판단 검사는 당심에 이르러 적용법조에 ‘형법 제132조, 제40조’를 추가하고, 공소사실 중 ‘금품 및 액수 불상의 성접대 등 향응을 수수하고’ 부분을 ‘금품 및 액수 불상의 성접대 등 향응을 수수함과 동시에, 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 같은 액수 상당의 뇌물을 수수하고’로, ‘직무에 관하여 최G으로부터 합계 51,600,345원 이상의 뇌물을 수수하였다.’ 부분을, ‘직무에 관하여 최G으로부터 합계 51,600,345원 이상의 뇌물을 수수함과 동사에, 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 같은 액수 상당의 뇌물을 수수하였다.’로 ‘1억 5,500만 원을 송금받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.’ 부분을 ‘1억 5,500만 원을 송금받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수함과 동시에, 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 같은 액수 상당의 뇌물을 수수하였다.’로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하는 결정을 함으로써 이 법원의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 다만, 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 3. 윤B으로부터의 뇌물수수 관련 항소이유 주장에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인의 지위 피고인은 1985. 2.경 인천지방검찰청 검사로 임용된 이래, 서울지방검찰청, 법무부 등에서 검사로 근무하다가, 대검찰청 검찰연구관, 청주지방검찰청 충주지청장, 수원지방검찰청 공안부장, 법무부 검찰3과장, 서울지방검찰청 형사2부장, 대검찰청 공안기획관 등을 거쳐, 2006. 2. 20.부터 2007. 3. 4.까지 인천지방검찰청 제1차장검사, 2007. 3. 5.부터 2008. 3. 10.까지 BP연수원 기획부장(검사장 승진), 2008. 3. 11.부터 2009. 1. 18.까지 춘천지방검찰청 검사장, 2009. 1. 19.부터 2009. 8. 11.까지 을산지방검찰청 검사장, 2009. 8. 12.부터 2010. 7. 14.까지 서울남부지방검찰청 검사장, 2010. 7. 15부터 2011. 8. 21.까지 인천지방검찰청 검사장, 2011. 8. 22.부터 2012. 10. 9.까지 광주고등검찰청 검사장(고검장 승진), 2012. 10. 10.부터 2013. 3. 13.까지 대전고등검찰청 검사장으로 각 재직하였고, 2013. 3. 14. 법무부 차관으로 임명되었으나, 건설업자로부터 성접대 수수 의혹 등이 불거지면서 2013. 3. 22.자로 의원면직된 사람이다(이하 ‘지방검찰청’은 ‘지검’으로, ‘고등검찰청’은 ‘고검’으로 각각 약칭한다). 2) 윤B으로부터의 뇌물수수 가) 피고인과 윤B의 관계 피고인은 2005. 9.경 윤B을 알게 된 이후 윤B과 수시로 만나면서 친분을 쌓았고, 그 과정에서 윤B은 자신 또는 주변인이 형사사건에 연루되게 되면 피고인이 직접 해당 사건 처리에 관여하거나 또는 고위직 검사로서 해당 사건을 담당하는 다른 검사들에게 영향력을 행사하여 형사상 여러 가지 유리한 혜택을 얻어낼 마음으로 피고인에게 지속적으로 금품 및 성접대 등 향응을 제공하였고, 피고인은 윤B으로부터 금품 및 성접대 등 향응을 직접 수수하거나 제3자에게 제공하게 하였다. 나) 여성1 관련 성접대 등 향응 수수 (1) 범행 배경 윤B은 2006. 여름경 원주시 부론면 □□리 소재 별장(이하 ‘원주별장’이라고 한다)에서, 지인의 소개로 알게 된 연예인 지망생인 여성1(여, 당시 29세)에게 수시로 피고인을 포함한 사회 지도층 인사와의 친분을 과시하면서, 특히 피고인에 대하여 ‘법조계에 엄청 힘이 센 검사이니 잘 모셔야 한다.’는 취지로 말하고, 2006. 9.경부터는 여성1로 하여금 자신이 요구하면 언제든지 피고인 등과 성관계를 하도록 하고, 2006. 10.경에는 여성1이 거처하면서 주로 피고인 등에 대하여 성접대를 하는 장소로 사용할 목적으로 서울 강남구 역삼동에 오피스텔(이하 ‘역삼동 오피스텔’이라고 한다)을 마련한 다음, 여성1로 하여금 언제든지 피고인 요구에 따라 성관계를 하게 함으로써, 아래와 같이 피고인에 대한 성접대 등 향응을 제공해왔다. (2) 범행 내용 (가) 피고인은 2006. 9.경 원주별장에서, 여성1의 술시중을 제공받고, 이후 여성1을 방으로 데리고 가 성관계를 함으로써 윤B으로부터 성접대를 제공받았다. (나) 피고인은 2006. 10.경 역삼동 오피스텔에서, 윤B의 호출을 받고 그 장소로 온 여성1과 성관계를 함으로써 윤B으로부터 성접대를 제공받았다. (다) 피고인은 2007. 1. 12.경 원주별장에서, ‘피고인과 함께 자라’는 윤B의 지시를 받은 여성1을 방으로 데리고 가 성관계를 함으로써 윤B으로부터 성접대를 제공받았다. (라) 피고인은 위 (다)항의 다음날인 1. 13.경 윤B 및 여성1과 함께 피고인의 지인이 마련해 준 강원도 소재 골프장 숙소에 가서, 윤B과 함께 윤B이 동원한 여성 마사지사 2명으로부터 마사지를 받고, 이어서 여성1과 성관계를 함으로써 윤B으로부터 성접대 등 향응을 제공받았다. (마) 피고인은 2007. 3. 내지 4.경 역삼동 오피스텔에서, 윤B과 함께 찾아가 여성1 및 윤B이 동원한 여성2와 순차로 2대1로 각 1회씩 성관계를 함으로써 윤B으로부터 성접대를 제공받았다. (바) 피고인은 2007. 11. 13.경 역삼동 오피스텔에서, 윤B과 함께 여성1과 2대1로 구강성교 및 성관계를 함으로써 윤B으로부터 성접대를 제공받았다. 다) 기타 여성 관련 성접대 등 향응 수수 피고인은 위 나)항 기재와 같이 윤B으로부터 여성1을 통하여 지속적으로 성접대를 받은 것 이외에도, 윤B이 강남 소재 요정인 ‘H’ 등 유흥업소를 통해 1인당 접대비로 50만 원 내지 100만 원을 주고 동원하거나 윤B이 자신의 개인적인 인맥을 통해 동원한 여성들과 유흥을 즐기고 성관계를 하는 방법으로 성접대 등 향응을 아래와 같이 제공받아 왔다. 피고인은 2007. 12. 21.경 원주별장에서, 윤B으로부터 술과 음식을 제공받고, 팬티만 입은 상태로 윤B이 강남 소재 요정에서 50만원을 주고 동원한 성명불상 20대 여성과 끌어안고 블루스를 추며 노래를 부르다가, 그 여성을 뒤로 돌려 세운 다음 뒤에서 여성의 원피스를 들춰 올린 후 자신의 팬티를 내리고 성기를 삽입하여 성관계를 함으로써 윤B으로부터 성접대 등 향응을 제공받은 것을 비롯하여 2006. 여름경부터 2007. 12.경까지 사이에 아래 일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 윤B으로부터 성접대 등 향응을 제공받았다. 라) 금품 등 수수 (1) 현금 수수 피고인은 2007. 2. 28. 경 서울 강남구 도곡동에 있는 주식회사 J 사무실 인근 도로에 정차중인 피고인의 차량 안에서, 윤B으로부터 검사장 승진 축하 등 명목으로 현금 5,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 2007. 1.경부터 2008. 2.경까지 사이에 아래 일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 19,000,000원 상당의 현금 및 수표를 교부받았다. (2) 그림 수수 피고인은 2007. 1.경 위 J 사무실에서, 벽에 걸려 있는 그림(소나무 그림, 작가 박K)을 발견하고 윤B에게 “이 그림을 내 집무실에 걸어놓으면 좋을 것 같다.”고 말하면서 위 그림을 피고인에게 줄 것을 요구하여, 즉석에서 시가 1,000만 원 상당의 그림 1점을 교부받았다. (3) 고가 의류 수수 피고인은 2006. 11.경 서울 강남구 역삼동에 있는 ‘L식당’에서, 윤B과 식사를 하고 헤어지는 자리에서 윤B이 입은 코트(M, 곤색)를 보고 “코트가 멋있어 보인다.”고 말하여 윤B이 자신이 입고 있던 코트를 벗어서 피고인에게 입어보게 하자 “딱 맞다.”고 하면서 윤B에게 위 코트와 같은 코트를 사줄 것을 요구하여, 2006. 12.경 위 J 사무실에서 윤B이 그 무렵 백화점에서 200만원을 주고 구매한 위 코트와 같은 모델의 코트를 윤B으로부터 교부받았다. 마) 윤B의 여성1에 대한 채무면제에 따른 제3자뇌물수수 피고인이 2006. 10.경부터 서울 역삼동 소재 오피스텔에서 여성1과 지속적으로 성관계 또는 성적 접촉을 가질 수 있는 기회를 윤B으로부터 제공받아오던 상황에서, 여성1은 2008. 2.경 윤B이 자신 명의로 전세보증금 1억 원에 임차하여 여성1로 하여금 잡화 매장으로 사용하게 해준 서울 광진구 자양동 소재 ‘N사우나’ 건물 내 잡화 매장(이하 ‘이 사건 매장’이라고 한다)의 전세보증금 1억 원을 윤B의 허락없이 임의로 회수하여 개인 채무변제 등 용도로 사용하였다. 이에 윤B은 여성1에게 위 1억 원의 반환을 요구하다가 결국 2008. 4. 11.경 여성1을 서울서초경찰서에 횡령죄로 고소하였고, 여성1은 2008. 4. 하순경 위 횡령 사건으로 경찰 조사를 받을 상황이 되자, 윤B에게 자신이 계속 경찰 조사를 받게 되면 피고인과 사이에 있었던 일들을 조사 과정에서 밝혀 문제 삼을 듯한 태도를 취하였다. 그 무렵 윤B으로부터 그와 같은 내용을 전달받은 피고인은 윤B에게 “여성1 문제는 말썽 안 나도록 네 선에서 잘 마무리하라.”고 하였으나, 2008. 9.경 윤B으로부터 재차 같은 내용을 전달받게 되자, 윤B에게 “여성1로부터 1억 원을 돌려받지 말고 일을 해결해 달라.”는 취지로 말하면서 윤B으로 하여금 여성1의 윤B에 대한 1억 원 반환 채무를 면제해줄 것을 요구하였다. 이에 윤B은 위와 같은 피고인의 요구에 따라, 2008. 10. 10.경 서울서초경찰서에서 여성1에 대한 고소를 조건없이 취소해주면서 여성1에게 “내가 1억 원 그거 안 받고 너 이번에는 한번 용서해 준다. A형 때문에 봐 주는 줄 알아라.”고 말하여 여성1이 자신에게 부담하는 채무를 면제해주는 의사표시를 하였고, 곧바로 피고인에게 전화하여 “그 사건은 잘 마무리 되었다. 나도 어려운 일이 생기면 형이 도와주어야 한다.”는 취지로 부탁하였다. 이로써, 피고인은 윤B으로부터 향후 건설업 등을 운영하는 과정에서 발생할 형사사건 내지 주변인에 대한 형사사건 등과 관련하여 피고인의 고위직 검사로서 지위를 이용하여 수사관계자에 대한 영향력 행사 등 직무상 편의를 제공해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 윤B으로 하여금 여성1의 윤B에 대한 1억 원 채무를 면제해주게 하여 여성1이 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 함으로써 제3자에게 뇌물을 공여하게 하였다. 바) 윤B 지인에 대한 사건조회 등 부정행위 피고인은 위와 같이 윤B으로부터 금품 및 향응 등을 제공받아 오면서 윤B이 연루된 각종 형사사건에 대한 상담 및 조언을 해오던 중, 2012. 4. 6.경 광주 동구 지산동에 있는 광주고검에서, 윤B으로부터 피고인 및 윤B과 모두 친분이 있는 박O 변호사를 통하여 “서울동부지검에서 수사 중인 피의자 김D의 업무상횡령 사건(이하 ‘김D 사건’이라고 한다) 진행 상황을 알아봐 달라.”는 취지의 부탁을 받고, 당시 광주지검에서 근무하는 친분이 있는 검찰간부로 하여금 김D 사건에 대한 사건조회를 하여 진행상황을 알아보게 한 후, 위 검찰간부로부터 그 내용을 전달받아 이를 박O을 통하여 윤B에게 알려주는 방법으로 부정한 행위를 하였다. 사) 소결 이로써, 피고인은 2006. 여름경부터 2012. 4.경까지 사이에, 윤B으로부터 직무에 관하여 31,000,000원 상당의 금품 및 액수 불상의 성접대 등 향응을 수수함과 동시에, 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 같은 액수 상당의 뇌물을 수수하고, 윤B으로부터 부정한 청탁을 받고 윤B으로 하여금 피고인이 지속적으로 성관계 기회를 제공받아온 여성1의 윤B에 대한 1억 원 채무를 면제해주게 하여 제3자에게 뇌물을 공여하게 하고, 윤B의 부탁을 받고 윤B 지인에 대한 형사사건 조회를 하여 윤B에게 그 진행상황을 알려주는 등 부정한 행위를 하였다. 나. 여성1에 대한 채무면제에 따른 제3자뇌물수수 관련 주장에 대하여 1) 원심의 판단 가) 인정사실 원심은, ① 피고인이 2006. 10경부터 2007년경까지 여성1과 지속적으로 성관계 또는 성적 접촉을 가질 수 있는 기회를 윤B으로부터 제공받아 온 사실, ② 여성1이 2007. 1. 24.경 이 사건 매장을 전세보증금 1억 원, 임대차기간 2007. 2.부터 2008. 2.까지로 하여 임차하면서, 계약서상의 임차인 명의를 윤B으로 하고 전세보증금 1억 원을 윤B으로부터 받아 임대인에게 지급한 사실, ③ 이후 여성1이 위 매장에서 잡화 판매점을 운영하다가 2008. 2. 말경 임대차기간이 종료되자 위 전세보증금 1억 원을 반환 받아 본인 및 어머니가 부담하던 대출금 변제에 소비한 사실, ④ 윤B이 2008. 4.경 여성1의 전세보증금 소비가 횡령이라면서 무소를 제기하였다가 여성1이 경찰에서 피고인 관련 일 등을 이야기할 것 같은 태도를 보이자, 2008. 10. 10.경 고소를 취소하였고, 그 이후로는 여성1에 대해 전세보증금의 반환을 요구하지 않았으며, 여성1도 윤B에게 전세보증금 상당액을 지급하지 아니한 사설을 인정한 다음 아래와 같이 판단하였다. 나) 윤B이 1억 원 상당의 채무를 면제하였는지 여부 (1) 원심은, 이 부분 공소사실은 여성1이 전세보증금 1억 원을 회수한 다음 임의로 사용·소비함으로써 윤B에 대해 1억 원 상당의 반환채무를 부담하게 되었고, 이를 윤B이 면제하였음을 전제하고 있는데, 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때 윤B의 여성1에 대한 채무면제의 의사표시가 있었음을 인정하기 어렵다고 판단하였다. (가) 윤B이 작성한 고소취소장에는 “횡령 피의 사건에 대하여 고소인은 피고소인과 원만히 화해하였기에 고소를 취소하고자 하며, 피고소인에 대한 처벌을 원치 않을 뿐 아니라 더 이상 수사를 진행하는 것도 원하지 않기에 본 고소취소장을 제출합니다.”라고 기재되어 있을 뿐 채무를 면제한다는 내용은 기재되어 있지 아니하다(증거기록 3권 931쪽). (나) 윤B은 검찰 조사 당시에는 ‘고소를 취소하기 전에 여성1에게 연락하여 “내가 1억 원 그거 안 받고 너 이번에는 한 번 용서해 준다”고 말해 주었다.’는 취지로 진술하였으나(증거기록 3권 877쪽), 원심법정에서는 그와 같은 말을 한 사실이 없다고 진술하였다(공판기록 305쪽). 한편, 여성1은 당시 윤B이 했던 말에 대하여 “넌 A 형 아니면 죽었어. 조용히 숨어 살아”, “내 위에 있는 공무원들과 A 형이 아니었으면 넌 죽었어”, “너는 A 형 때문에 너는 내가 봐주는 거니까 내가 부르면 오고” 등으로 일관되게 진술하고 있는바, 당시 윤B이 1억 원을 안 받겠다고 명시적으로 이야기했다고 보이지는 않는다. 여기에다가 윤B이 이후 실제 여성1에게 연락을 하기도 하였던 점 등을 보태어 보면, 윤B이 이를 빌미로 계속적으로 여성1에게 무언가를 요구하려고 했다는 점을 엿볼 수 있어, 여성1이 피고인과 관련된 내용을 수사기관에 이야기하는 것을 막기 위해 윤B이 고소취소를 하였다고 볼 수는 있을지언정 확정적으로 채무면제의 의사를 표시하였다고 인정하기는 어렵다. (다) 여성1은 검찰 및 원심법정에서 ‘윤B의 말을 듣고 전세보증금을 안 갚아도 된다고 생각하였다.’는 취지로 진술하기도 하였으나, 원심법정에서 ‘법적으로 통지서가 온 것도 아니고 말로만 윤B이 본인을 놓아준 것이기 때문에 그가 언제 다시 부를지 몰라 항상 불안해하면서 살았다. 고소사건이 확정적으로 끝났다고 인식하지 않았다.’는 취지로 진술하였고, 검찰에서도 “취하장을 받아본 적도 없거든요. 그래서 언제 또 그 횡령인가 이런 걸로 조사를 받을지 몰라서 계속 그러고 있는, 계속 그러고 있었어요. 그런데 별장으로 오라고 또 전화가 왔어요. 그래서 그때 너무 무서워서 도망간 거예요. 시골로”라고 진술하였다(증거기록 3권 949쪽). 이에 의하면, 여성1은 윤B의 말을 확정적인 채무면제의 의사표시로 받아들이지 않은 것으로 보인다. (라) 전세보증금의 반환을 요구할 것인지 여부는 회수가능성에 대한 판단과도 관련이 있고, 아래에서 보는 바와 같이 실제 여성1로부터 받아야 할 돈이 거의 없었기 때문에 반환을 요구하지 못한 것일 수도 있으며, 여성1이 연락처를 변경하였기 때문에 독촉을 하지 못한 것일 수도 있는 등 다양한 가능성이 있는바, 윤B이 고소취소 후 상당 기간 동안 여성1에 대해 전세보증금의 반환을 구하지 않은 것을 두고 ‘채무면제’를 하였기 때문이라고 인정하기도 어렵다. (2) 나아가 원심은, 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때 당시 여성1이 윤B에 대하여 1억 원의 반환채무를 부담하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. (가) 윤B은 위 고소사건 및 이 사건 검찰 조사에서는 여성1로부터 전세보증금을 전부 반환받아야 함을 전제로 진술하였으나, 원심법정에서는 ‘고소를 할 때 진짜 여성1로부터 돈을 받으려고 했던 것은 아니다. 여성1이 거짓말을 하고 갑자기 연락을 끊는 등의 행동을 하였기 때문에 고소를 한 것이지 돈에 대해서는 큰 의미를 두지 않았다.’는 취지로 진술하였다(공판기록 297쪽). (나) 여성1은 위 고소사건에서 ‘윤B이 먹고 살라면서 1억 원을 주었고, 계약기간이 종료하여 돈을 뺐는데 윤B에게 말하려 했지만 기회가 되지 않아서 못했다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 3권 901쪽), 2013년도에 경찰청 특수수사과의 조사를 받으면서 ‘이 사건 매장을 운영하는 중에 윤B이 다른 사람들에게 선물한다며 수시로 가져간 매장 물건 값이 7,000 내지 8,000만 원 정도이고, 그 외에도 윤B이 수시로 돈을 가져오라 하여서 건너간 돈이 약 2,000만 원 정도 된다. 이후 전세보증금을 반환받아 윤B 때문에 떠안게 된 물건 값 결제와 대출금 변제에 사용하였다.'고 진술하였다. 이 사건 검찰 조사에서도 ‘윤B이 물건을 가져가고 돈을 주지 않아서 외상으로 가져온 물건 값 등으로 총 8,000만 원 정도 빚을 졌으며, 그 중 1,000만 원에 대해서는 본인이 마이너스 대출을 받았고 나머지 빚은 전세보증금으로 변제하였다. 윤B에게 전세보증금으로 본인이 진 빚을 갚겠다고 말하려고 하였으나 전세보증금을 사용할 무렵 윤B이 외국에 나간 다음 연락도 잘 되지 않아 따로 말할 기회가 없었다.'는 취지로 진술하였고, 원심법정에서도 같은 취지로 진술하면서 ‘이 사건 매장을 그만둘 당시 윤B으로부터 9,000만 원 내지 1억 원을 돌려받아야 할 상황이었느냐’는 변호인의 질문에 그렇다고 답하였다(공판기록 484쪽). 계속하여 여성1은 윤B이 횡령 고소 전 ‘전세보증금은 니가 알아서 엄마와 국밥집해서 먹고 사는데 사용해라.’는 취지로 말하기도 하였다고 진술하였는데(공판기록 486쪽), 이와 같은 진술은 여성1이 검찰 조사 당시에도 하였던 진술이다. (다) 윤B은 실제로 위 임대차기간이 종료할 즈음인 2008. 2. 5.부터 같은 달 14.까지 영국으로 출국하였던 사실이 있다(증거기록 3권 529쪽). 여성1의 동생은 경찰에서 ‘언니가 명품샵(이 사건 매장)을 할 때는 팔아야 할 옷, 가방 등 물건들을 너무나 많이 가져갔는데, 그것들을 모두 윤B이 가져오라고 하여 갖다 준 것으로 알고 있다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 10권 686쪽), 윤B 역시 원심법정에서 자신이 가져간 물건의 종류나 액수에 대해서는 다투는 취지로 진술하면서도 이 사건 매장 내 물건을 가져 간 사실 자체를 부인하지는 않았다. (라) 위와 같은 사정들을 종합하면, 고소취소 당시 윤B이 가져간 물건 값 등과 전세보증금을 상호 정산 내지 상계하면 여성1이 윤B에게 반환해야 할 전세보증금이 얼마 남지 않는 상황이었는데, 여성1이 정산을 위해 윤B에게 연락을 시도하였으나 한동안 연락이 잘 닿지 않아 부득이 전세보증금을 윤B으로부터 받아야 할 물건 값 등의 변제에 충당하는 방법으로 정산을 마무리하였을 가능성, 윤B이 평소 여성1에게 증여의사를 표시하여 전세보증금이 여성1에게 귀속되었을 가능성 등을 배제할 수 없다. 다) 부정한 청탁이 있었는지 여부 원심은, 다음의 사정들에 비추어 볼 때 윤B이 여성1에 대한 채무를 면제하였다고 보더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 윤B으로부터 부정한 청탁을 받고 윤B으로 하여금 여성1에 대한 채무를 면제하게 한 것이라고 인정하기는 어렵다고 판단하였다. (1) 윤B은 검찰에서 ‘2008. 4. 하순경 여성1이 피고인에 대해 다 말해버리겠다면서 전세보증금 1억 원을 못 돌려주겠다는 취지로 말하기에 이를 피고인에게 전달하자 피고인이 “윤 회장, 여성1 문제는 말썽 안 나게 윤 회장 선에서 잘 좀 마무리해라”라고 말하였다. 이후 2008. 8. 내지 9.경 원주별장에서도 같은 취지로 말하였는데, 이는 여성1이 가져간 1억 원을 돌려받지 말고 고소사건을 조용하게 끝내달라는 말이었다, 피고인이 “그 돈을 안 받아야지 해결이 되지 않겠느냐”고도 얘기하였다.’는 취지로 진술하였으나(증거기록 3권 872 내지 875쪽), 원심법정에서 ‘피고인이 여성1로부터 돈을 돌려받지 말라는 취지로 말한 적은 없었고, “네 선에서 알아서 잘 처리해라”라고 말한 사실은 있으나 그것이 여성1로부터 돈을 돌려받지 말라는 취지였다는 검찰 진술은 잘못 진술한 것이다, 본인과 피고인 모두 여성1의 말을 심각하게 받아들이는 상황이 아니었다, 피고인 때문에 여성1로부터 돈을 받지 않고 고소를 취소해준 것은 아니다.’라는 취지로 진술하여 검찰에서의 진술을 번복하였다. (2) ‘네 선에서 알아서 잘 처리해라’라는 추상적 표현만으로는 그것이 ‘여성1에 대한 채무를 면제하는 방법으로’ 여성1에 대한 고소사건을 마무리하라는 요구였다고 단정하기에 부족하고, 진술내용 중 당시 윤B이 피고인에게 명시적으로나 묵시적으로나 청탁을 하였다는 내용은 없다. (3) 윤B은 검찰에서 여성1에 대한 고소를 취소한 직후 피고인에게 전화를 걸어 ‘형, ○○이 사건 그냥 돈 안 받고 고소취소장을 내 줬어요, 잘 마무리 했어요, 나 어려운 일 생기면 형도 도와줘요'라고 말하였다고 진술하였으나(증거기록 3권 877쪽), 위 진술에 의하더라도 위와 같이 말한 시점은 채무면제 이후라는 것이며, 원심법정에 이르러 피고인에게 위와 같이 말한 사실은 물론 여성1에 대한 고소취소 직후 위와 같이 피고인에게 전화를 건 사실 자체에 대해 기억이 없다고 진술을 번복하기도 하였다. (4) ‘나 어려운 일 생기면 형도 도와줘요’라는 표현은 지나치게 막연하고 추상적이어서 도움을 요구하는 대상, 즉 청탁의 대상인 ‘어려운 일’이 무엇인지, 그에 대해 피고인이 어떠한 도움을 줄 수 있고, 그 ‘도움’이라는 것이 피고인이 담당하고 있거나 장래에 담당할 직무집행과 어떠한 관련이 있는지를 특정할 수가 없다. 당시 윤B의 경제적인 상황과 윤B이 검찰에서 ‘피고인이 2008. 8. 내지 9.경 원주별장에 찾아왔을 당시 “윤 회장 지금 형편이 너무 어려운 것 같은데 얼마 안 되지만 보태 써”라고 말하면서 현금 200만 원이 든 서류봉투를 건네주고 갔다.’는 취지로 진술한 점(증거기록 3권 875쪽) 등에 비추어 볼 때 윤B이 경제적인 도움을 바라면서 ‘나 어려운 일 생기면 형이 도와주어야 한다.’고 말한 것이거나, 피고인이 윤B의 발언취지를 위와 같은 의미로 이해하였을 가능성을 배제할 수 없어 윤B의 발언이 피고인의 직무집행과 관련된 청탁이었다고 단정할 수 없다. 2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 윤B 지인에 대한 사건조회 등으로 인한 수뢰후부정처사 관련 주장에 대하여 1) 원심의 판단 가) 인정사실 원심은, ① 김D에 대하여 서울동부지검의 수사가 진행되던 중, 김D가 2012. 4. 5. 내지 같은 달 6.경 윤B과 사이에 전화를 주고받은 사실, ② 윤B이 2012. 4. 5. 17:38경 광주고검장실로 전화하여 43초간 통화하고, 같은 날 17:57경 박O 변호사에게 전화하여 14분가량 통화한 사실, ③ 윤B의 내연녀인 권P가 2012. 4. 6. 09:41경 윤B에게 김D의 사건번호 등을 전송하고, 윤B이 같은 날 16:55경 박O 변호사에게 전화한 사실, ④ 같은 날 17:44경부터 17:54경까지 사이에 광주지검 강력부장검사인 이E과 그 담당실무관인 신F이 김D 사건에 대하여 수차례 사건조회를 한 사실, ⑤ 이후 윤B이 2012. 4. 7. 09:08경 박O 변호사에게 전화하여 5분 19초간 통화한 사실, ⑥ 피고인은 당시 광주고검장으로 재직 중이었고, 박O 변호사는 검사로 재직하다가 퇴직하여 사건 당시에는 변호사로 활동 중이던 사람으로서 2008년경 피고인이 춘천지검장일 당시 춘천지검 차장검사로 재직하였던 사실, ⑦ 윤B은 검찰에서 ‘“내가 A 형에게 전화해봤는데 비서실 직원이 안 바꿔주는데, 형이 대신 물어봐줘”라고 말하였고, 이에 박O이 “알았다”면서 김D 사건의 사건번호, 검사 이름 등을 알려 달라고 말하였다.’, ‘2012. 4. 5. 광주고검장이던 피고인과 통화를 시도하다가 실패하여 박O에게 전화해서 본인 대신 피고인에게 김D 사건의 진행상황을 물어봐 달라고 말하였고, 이후 박O으로부터 “알아보니 아직까지 결정이 안 됐고 검토 중이라고 한다”는 말을 들었다.’고 진술한 사실을 인정한 다음 아래와 같이 판단하였다. 나) 피고인이 박O을 통해 윤B의 부탁을 받고 사건조회 결과를 알려주었는지 원심은, 다음의 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 박O을 통해 윤B의 부탁을 받고 김D 사건의 진행상황을 확인한 후 이를 다시 박O을 통해 윤B에게 알려주었다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. (1) 윤B이 박O에게 연락한 이후 이E이 사건조회를 한 사실은 인정되나, 이E이 사건조회를 하기 전 박O이 피고인에게 연락하였다거나, 피고인이 이E에게 연락하였다거나, 이E의 사건조회 후 피고인이 이를 전달받아 박O에게 전달하였다는 증거가 전혀 없고, 이E에 대하여도 아래에서 보는 진술서 외에 조사가 전혀 이루어지지 않았다. (2) 박O은 검찰에서 ‘통화내역에 비추어 윤B이 본인에게 김D 사건에 대해 알아봐 달라고 했을 수는 있겠으나, 본인은 현재 김D 사건에 대한 기억이 없고, 피고인에게 연락하여 “윤B이 어떤 사건의 진행상황을 알아봐 달라고 한다”는 내용의 애기를 한 기억도 없으며, 본인이 차장검사일 때 검사장으로 모신 피고인에게 사건을 알아봐 달라고 얘기할 관계도 아니다. 윤B에게 김D 사건의 진행상황에 대해 알려준 기억도 없다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 4권 1333 내지 1337쪽). 박O의 진술을 모두 믿을 수 있는지는 차치하더라도 본인이 차장검사일 때 검사장으로 모신 피고인에게 사건을 알아봐 달라고 얘기할 관계가 아니라는 취지의 진술은 수긍할 만하고, 피고인이 윤B의 연락을 받지 않고 있는 상황에서 박O이 굳이 윤B을 거론하면서 피고인에게 김D 사건의 진행상황을 알아봐 달라고 부탁하였다는 것도 자연스럽지가 않다. 박O이 윤B의 부탁으로 사건의 진행상황을 알아보고 이를 윤B에게 말해준 것이 사실이라 하더라도, 약 20년간 검사로 근무한 경력이 있는 박O으로서는 굳이 현직 고검장이고 과거에 자신의 상급자(지검장)였던 피고인에게 사건조회를 부탁하지 않더라도 근무연이 있는 다른 검사나 검찰공무원에게 김D 사건에 대한 진행상황의 조회를 부탁할 수 있었을 것으로 보인다. 박O이 피고인을 거치지 않고 다른 경로로 김D 사건의 진행상황을 파악하였을 가능성을 배제할 수 없다. (3) 이E도 ‘김D 사건과 관련하여 피고인으로부터 사건조회를 부탁받았을 가능성은 있으나 실제로 부탁을 받았는지는 기억나지 않는다.’는 취지로 진술서를 작성하였다(증거기록 3권 657쪽). 한편, 이E은 ‘김D 등 사건관련자들을 전혀 알지 못하고 피고인만 알고 지내는 정도다.’라고 같은 진술서에 기재하였고, 검사는 이를 이E에게 부탁할 만한 사람은 피고인 밖에 없다는 증거라고 주장하지만, 이E이 모른다고 한 ‘김D 등 사건 관련자’들이 누구를 의미하는지가 불분명할 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 이E에게 부탁하였을 가능성이 있는 사람이 반드시 피고인이나 박O으로 국한되는 것도 아니다. (4) 권P는 경찰에서 ‘윤B이 김D 사건을 해결해 준다면서 직접 피고인과 통화하는 것을 옆에서 들었다.’, ‘피고인이 “지금 손님이 와서 면담 중이니까 내가 다시 전화할게”라고 말하고서 전화를 끊은 뒤 다시 전화통화가 이루어졌을 때에는 피고인과 윤B 사이에 오간 통화내용을 자세히 듣지 못하였으며, 전화통화 후 윤B이 혼잣말로 “아, 이 새끼 좀 도와주지”라고 말하는 것을 들었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 1067, 1068쪽). 그러나 윤B은 위와 같은 통화사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라 윤B의 통화기록에 피고인과 다시 통화한 내역은 나오지 않아 권P의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나아가 권P의 진술에 의하더라도 피고인이 윤B의 부탁을 들어주기로 하였던 것으로 보이지 않는다. (5) 윤B은 원심법정에서 ‘사실은 김D 부분에 대해서 전혀 기억이 없다, 검찰에서의 진술은 검사가 제시하는 자료를 보면서 과기에 어떻게 했을 것이라고 생각하여 진술한 것이다, 생각과 기억이 섞인 것이라고 봐야 될 것 같다.’는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라(공판기록 312쪽, 313쪽). 박O으로부터 ‘피고인을 통해서’ 김D 사건의 진행상황을 알아보았다고 들은 기억도 없다고 진술하여 종전의 진술을 번복하였다(공판기록 351쪽). 다) 대가관계 및 부정한 행위 유무 (1) 피고인이 박O을 통하여 윤B에게 김D 사건의 진행상황을 알려준 것이 사실이라고 하더라도 피고인이 윤B으로부터, 금품 또는 향응을 수수하였다는 마지막 시점이 2008년경이고, 그 무렵 피고인이 춘천지검장으로 부임한 이후 피고인과 윤B의 관계가 소원해지기 시작하였으며, 이후 윤B이 2012. 4. 5.경 광주고검장실로 전화할 때까지 3년이 넘는 기간 동안 윤B과 피고인이 서로 만나거나 전화통화를 하는 등 교류하였다는 자료를 찾기 어려운 점(오히려 윤B은 원심법정에서 ‘피고인이 원주별장에 찾아온 2008. 9.경 그를 마지막으로 보았고, 그 후로 피고인과 통화도 하지 못하였다.’는 취지로 진술하였다) 등에 비추어 보면, 김D 사건의 진행상황을 알려준 행위와 윤B으로부터의 금품 또는 향응 수수 사이에 대가관계가 존재한다고 인정하기 어렵다. (2) 또한 윤B의 검찰 진술에 의하더라도 박O으로부터 “알아보니 아직까지 결정이 안 됐고 검토 중이라고 한다.”는 말을 들었다는 것이어서 피고인이 박O을 통하여 전달한 내용도 그와 같을 것인데, 단순히 전산 상에 나타나 있는 사건내역을 조회하고, 해당 사건에 대해 아직 검토 중이어서 결정이 이루어지지 않은 사실을 전달한 것만으로 형법 제131조 제1항에서 말하는 ‘부정한 행위’에 해당한다고 보기는 어렵다. 형사소송법 제258조 제2항에 따라 불기소 처분이나 타관송치 처분이 내려지면 그 취지를 즉시 피의자 본인에게 통지하여야 하고, 같은 법 제266조에 따라 공소의 제기가 있으면 지체 없이 공소장 부본을 피고인이나 변호인에게 송달하도록 되어 있는바, 수사 중인 사건에 대해 어떠한 처분이 있으면 이를 당연히 수사대상자에게 통지해주도록 되어 있으므로, 아직 결정이 내려지지 않은 채 수사가 진행 중인지 여부를 알려주는 것이 특별히 정보로서의 가치가 있다고 볼 수 없다는 점에서도 그러하다. 2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 라. 이유면소 부분 관련 주장에 대하여 이 부분 주장은 앞서 본 나. 다. 주장이 받아들여지는 것을 전제로 하는 것이어서 받아들이기 어렵다. 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4. 최G으로부터의 뇌물수수 관련 항소이유 주장에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인과 최G의 관계 피고인은 지인을 통해 우연한 기회에 주식회사 Q(이하 ‘Q’라고 하며, 회사의 명칭이 처음으로 언급되는 경우를 제외하고 ‘주식회사’ 기재를 생략한다) 대표이사 최G과 알게 된 이후 최G과 수시로 만나면서 친분을 쌓았고, 그 과정에서 최G은 향후 자신 또는 주변인이 형사사건에 연루되게 되면 피고인이 직접 해당 사건 처리에 관여하거나 또는 고위직 검사로서 해당 사건을 담당하는 다른 검사들에게 영향력을 행사하여 형사상 여러 가지 유리한 혜택을 얻어낼 마음으로 아래와 같이 지속적으로 금품이나 각종 재산상 이익을 공여하였고, 피고인은 최G으로부터 금품이나 각종 재산상 이익을 수수하였다. 2) 신용카드 사용대금 수수 피고인은 2007. 초여름경 용인시 기흥구 ○○동에 있는 Q 사무실에서, 최G에게 “직원들 회식비 등 용도로 사용할 수 있는 법인카드를 하나 제공해달라.”고 요구하여 최G으로부터 위 회사 법인카드 1매(신한카드, 카드번호 4518-4400-****-****, 이하 별도의 표시가 없는 한 ‘법인카드’는 위 신한카드를 지칭한다)를 건네받은 다음, 2007. 8. 25.경 용인시 처인구 ○○면 ○○리 소재 서울BO 골프장에서 1,132,000원을 결제한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 10. 17.경까지 아래 일람표 기재와 같이 법인카드로 피고인의 골프 비용 및 주대 등 합계 25,564,635원을 결제한 다음, 최G으로 하여금 위 신용카드 사용대금을 대납하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 제공받았다. 3) 상품권 수수 피고인은 2007. 2.경 위 Q 사무실에서, 최G에게 “명절 때 사용할 상품권을 달라. 신세계 상품권이면 좋겠다.”고 요구하여 최G으로부터 그가 2007. 2. 5. Z마트 구성점에서 구입한 신세계 상품권 1,000,000원 상당을 그 무렵 피고인의 아파트 경비실을 통하여 전달받은 것을 비롯하여 2007. 2.경부터 2010. 1.경까지 매년 설 및 추석 명절 무렵에 최G이 Z마트 구성점 및 AA백화점 경기점에서 아래 일람표 기재와 같이 구입한 신세계 상품권을 그 무렵 최G으로부터 피고인의 아파트 경비실, 위 Q 사무실 및 서울 소재 식당 등지에서 매회 1,000,000원 상당씩 총 7회에 걸쳐 합계 7,000,000원 상당을 교부받았다. 4) 차명 휴대전화 사용대금 수수 피고인은 2003. 8.경 위 Q 사무실에서, 최G에게 “사적인 용도로 사용할 차명 휴대전화가 필요하니 만들어 달라.”고 요구하여 최G으로부터 ① 2003. 8. 22.경부터 2008. 5. 8.경까지 Q 직원 박R 명의 011-****-60**번 휴대전화 1대, ② 2008. 4. 30.부터 2010. 5. 4.까지 박R 명의 010-****-12**번 휴대전화 1대, ③ 2010. 5. 10.부터 2011. 5. 18.까지 박R 명의 010-****-35**번 휴대전화 1대(이하 순서대로 ‘제1전화’, ‘제2전화’ 및 ‘제3전화’라고 하고, 위 휴대전화 3대를 통틀어 ‘차명 휴대전화’라고 한다)를 순차로 제공받아 휴대전화 사용대금 합계 4,569,710원 이상을 사용하고, 최G으로 하여금 위 사용대금을 대납하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 제공받았다. 5) 주대 수수 피고인은 2009. 2.경 최G에게 “서울 강남구 ○○*동 ***에 있는 S 식당에서 먹은 주대를 대신 결제해달라.”고 요구하여 최G으로 하여금 2009. 2. 26.경 최G이 운영하는 회사인 주식회사 T 명의 법인카드(우리카드, 카드번호 4101-2000-****-2942)로 피고인이 마신 주대 등 합계 900,000원을 대납하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 5. 19.경까지 사이에 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 피고인이 마신 주대 등 합계 2,366,000원 상당을 대납하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 제공받았다. 6) 금원 수수 피고인은 2000. 10. 27.경 최G에게 “내가 돈이 필요하니 1,000,000원을 권U 명의 국민은행 056-24-****-351 계좌(이하 ‘권U 국민계좌’라고 한다)로 송금해달라.”고 요구하여 최G으로 하여금 같은 날 용인시 ○○구 ○○○동 V 내 우리은행 수지지점에서 피고인이 사용하는 위 계좌에 Q 경리 직원 박W 명의로 1,000,000원을 송금하게 하여 이를 수수한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2004. 3. 31.경까지 사이에 같은 방법으로 최G으로부터 아래 일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 12,100,000원을 송금받아 이를 수수하였다. 7) 소결 이로써 피고인은 2000. 10.경부터 2011. 5.경까지 사이에 직무에 관하여 최G으로부터 합계 51,600,345원 이상의 뇌물을 수수함과 동시에, 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 같은 액수 상당의 뇌물을 수수하였다. 나. 상품권 수수 부분 관련 주장에 대하여 1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정들에 비추어 볼 때 상품권 수수 부분 관련 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정할 수 없다고 판단하였다. 가) 최G의 상품권 구입내역, 최G이 검찰 최초 진술부터 일관되게 상품권을 교부한 사실이 있다고 진술한 점, 진술 내용이나 태도에 비추어 최G이 피고인을 음해하기 위해 피고인에게 불리한 진술을 꾸며내고 있다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 최G이 피고인에게 상품권을 몇 차례 교부한 적이 있음은 분명하다. 나) 그러나 상품권 교부가 시작된 시점과 종기, 횟수와 관련한 최G의 진술에 일관성이 없다. 최G이 제1회 검찰 조사 시부터 상품권 교부사실에 대해 진술하기는 하였으나, 당시에는 “2003년경부터인가 싶은데, 피고인이 명절 때면 자기도 상품권이 필요하니 저희 회사에서 상품권을 구입할 때 좀 나눠달라고 해서 명절 때마다 상품권 100 내지 200만 원 정도를 주었습니다. 이것은 계속하진 않았고 약 4 내지 5회 정도 되지 않을까 싶습니다.”라고 진술하였다가(증거기록 7권 308쪽). 신용카드 내역을 확인한 후 제3회 검찰 조사 시에는 2007년 구정 무렵부터 2010년 설 무렵까지 주었다고 진술을 변경하였다(증거기록 9권 1585쪽). 다) 그런데 단순히 오래 전 사건을 진술하는 과정에서 기억이 흩어졌다가 제자리를 찾은 결과라기에는 2003년과 2007년의 차이가 지나치게 크다. 뿐만 아니라, 최G은 피고인에 대한 법인카드 교부시점을 제1회 검찰 조사 시에는 2006년경으로, 제3회 검찰조사 시에는 2007. 초여름경으로 진술하였는바, 제1회 검찰 조사에서의 진술에 따르면 최G은 법인카드 교부시점으로부터 수년 전에 상품권을 4 내지 5회 교부하여 상품권 교부가 끝난 후 법인카드를 피고인에게 제공하였다는 것인 반면, 제3회 검찰 조사에서의 진술은 교부 시점이 동일연도에 속하고, 상품권 제공의 종기가 신용카드 회수 시점 이후라는 것이어서 진술내용이 크게 다르다. 최G이 제3회 검찰 조사에서 위와 같이 시기와 종기를 특정하게 된 것이 피고인이 신세계 상품권 교부를 요구하였기 때문이고 ‘서울남부지검장’ 시기까지 교류가 있었다는 기억 때문인데, 구체적인 년도를 기억하지는 못한다고 하더라도 위와 갈은 기억은 상품권 구입내역을 확인하기 전에도 진술 가능한 것인데 이에 대한 진술이 전혀 없다. 최G이 제1회 검찰 조사에서 위와 같이 진술하기 전에 이미 검사로부터 피고인의 서울남부지검장 취임시점을 2009. 8.경으로 고지 받았던 상태였던 점, 당시 법인카드 교부 및 사용시점에 관하여는 ‘피고인이 인천지검 차장이 되기 전후 무렵인 것 같은데 전인지 후인지 확실하지 않다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 7권 307쪽), 실제 차장이 되고 얼마 지나지 않은 시점에 교부하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보아도, 최G의 제3회 검찰 조사 이후의 진술이 정확한 기억에 의한 것이라고 단정하기 어렵다. 라) 상품권 교부와 관련한 최G의 진술이 객관적 증거에 들어맞는다고 보기도 어렵다. 최G은 제3회 검찰 조사에서 ‘원래 주로 Y백화점 상품권을 구입하여 명절 때 직원들에게 주곤 하였는데 피고인이 신세계 상품권을 요구하여 그때부터 주로 신세계 상품권을 구입했던 것으로 기억한다. 직원들에게 나누어주는 상품권을 신용카드로 구입했는데, 신용카드로 신세계 상품권을 다량 구입한 시기가 2007년 구정 무렵부터이므로 그때부터 피고인에게 상품권을 준 것이 맞다, 피고인에게 1번 줄 때마다 100만 원 가량을 주었고, 그보다 밑으로 준 적은 없다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 9권 1585, 1586쪽). 당시 최G이 운영한 Q, T 등의 신용카드로 상품권을 구입한 내역을 살펴보면, 상품권을 2006년도까지 주로 Y백화점에서 구입하다가 이후 Z마트 또는 AA백화점에서 구입하기 시작한 사정은 확인되나, 2004년부터 2006년까지 설날이나 추석 무렵에 구입한 상품권 액수는 400만 원 이상이거나 최소 200만 원 상당이었던 반면, 2007년에 구입한 상품권 액수는 설날 무렵의 경우 350만 원, 추석 무렵의 경우 150만 원에 불과하여 오히려 2006년 이전보다 감소한 사정도 확인된다(증거기록 9권 1701쪽). 최G이 피고인의 요구로 직원들에게 줄 상품권에 더하여 피고인에게 교부할 100만 원 이상의 상품권까지 추가로 구매한 것이라면 구매액수가 증가하여야 자연스러움에도 오히려 구매액수가 감소한 것이 납득이 가지 않는다. 최G은 2010년 추석에는 제공하지 않았다고 하면서 “신용카드 내역을 봐도 피고인에게 줄 만큼 신세계 상품권을 구입하지도 않았습니다.”라고 진술하였는데(증거기록 9권 1586쪽) 2007년 추석 무렵 구입한 상품권 액수는 2010년 추석 무렵에 구입한 상품권 액수(300만 원)보다도 적어 피고인에게 상품권을 제공할 만한 규모라고 보기 어렵다. 마) 최G이 최초 진술 시부터 ‘기존에는 Y백화점 상품권을 구입했는데 피고인이 신세계 상품권을 요구해서 그때부터 신세계 상품권을 구입했다.’는 취지로 진술하였는데 사후적으로 확인한 결과 상품권 구입내역이 위와 같이 확인된 것이라면 최G의 진술이 신빙할 만하다고 볼 여지가 있으나, 최G은 제1, 2회 검찰 조사 시에는 위와 같은 진술을 전혀 하지 않다가 제3회 검찰 조사에서 자신이 운영하는 회사의 카드내역을 확인하고서 비로소 위와 같이 진술하였다. 그런데 최G이 Y백화점에서 Z마트 구성점 등으로 상품권 구입처를 변경한 시점에 때마침 Z마트 구성점과 AA백화점 경기점이 개점한 것으로 보여, 최G이나 상품권을 받게 될 직원 등의 편의를 위해 상품권 구입처를 변경하였을 가능성도 있어, 피고인의 요구에 따라 상품권 구입처를 바꾸게 되었다는 최G의 진술이 정확한 것인지도 의심스럽다. 바) 상품권을 교부한 장소에 관하여도 최G의 진술이 모호하다. 최G은 제1, 2회 검찰조사에서 피고인에게 상품권을 교부한 장소에 대해 전혀 진술하지 않았고, 이후 제3회 검찰 조사에서 ‘식당 같은 데’ 또는 본인이 운영하는 회사 사무실에서 피고인에게 상품권을 교부하거나 피고인이 사는 아파트의 경비실에 상품권을 맡겨놓았다고 진술하였으며(증거기록 9권 1586쪽), 원심법정에서도 같은 취지로 진술하였으나, 그 과정에서도 각 장소별 횟수나 회사 사무실에서의 교부시기(피고인이 BP연수원에서 근무한 시기) 정도만을 개략적으로 특정하였을 뿐, 피고인에게 상품권을 교부하였다는 ‘식당 같은 장소’가 어디인지, 아파트 경비실에 상품권을 맡겨놓는 방법으로 상품권을 교부한 시기가 언제인지에 대해서는 개략적으로조차 특정하지 못하였다. 2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 앞서 본 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면 최G이 피고인에게 상품권을 몇 차례 교부한 것으로 보이기는 하나, 교부한 일시와 장소, 수량 등을 정확하게 기억하고 있다고 인정하기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 최G은 제1회 검찰 조사 당시에는 “2003년경부터인가 싶은데, 피고인이 명절 때면 자기도 상품권이 필요하니 저희 회사에서 상품권을 구입할 때 좀 나눠달라고 해서 명절 때마다 상품권 100 내지 200만 원 정도를 주었습니다. 이것은 계속하진 않았고 4 내지 5회 정도 되지 않을까 싶습니다.”라고 진술하였다(증거기록 7권 308쪽). 나) 그런데, 최G은 제3회 검찰 조사 당시에는 ‘원래 저희 회사는 주로 Y백화점 상품권을 구입하여 명절 때 직원들에게 주었다. 그런데, 피고인이 딱 찍어서 신세계 상품권이 좋겠다고 하여 그 때부터 신세계 상품권을 구입했던 것으로 기억한다.’, ‘신용카드로 신세계 상품권을 다량 구입한 시기가 2007년 구정 무렵이다. 그때부터 피고인에게 상품권을 주었다.’, ‘2010년 추석에는 상품권을 주지 않았다. 신용카드 내역을 보아도 피고인에게 줄 만큼 신세계 상품권을 구입하지 않았다.’는 취지로 진술을 변경하였다(증거기록 9권 1585, 1586쪽). 다) 당시 검사는 아래 표 기재와 같은 상품권 구입내역을 최G에게 제시하였던 것으로 보인다(증거기록 9권 1701쪽). [각주1] 카드번호는 맨 위 네 자리만 기재하였음, 이하 같음 [각주2] 음영처리한 부분은 중복 기재된 것으로 보임 [각주3] AA백화점 죽전점의 명칭은 AA백화점 경기점으로 변경되었음 라) 당심에서 최G의 상품권 구입내역을 확인한 결과는 아래 표 기재와 같은데, 이에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.4) [각주4] 증거기록 9권 2125쪽에 첨부된 CD에 수록된 파일 중 ‘AB 신한카드 거래내역’ 파일의 필터링을 해제한 다음 ‘가맹점명’란이나 ‘업종’란에 ‘상품권’이라는 문자열이 포함되어 있는 항목을 추출한 다음 ① ‘AC(분당점)’ 및 신세계 상품권의 구입이 가능한 ② Z마트, ③ AA백화점에서의 구입 내역만을 다시 추출한 것임 (1) 최G은 피고인이 신세계 상품권을 달라고 하여 신세계 상품권을 구입하기 시작하였다는 취지로 진술하였고, ① 2007년 설, ② 2007년 추석, ③ 2008년 설, ④ 2008년 추석, ⑤ 2009년 설, ⑥ 2009년 추석, ⑦ 2010년 설 무렵에 각 100만 원 상당의 상품권을 피고인에게 제공하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 9권 1586쪽).5) [각주5] 제3회 검찰 조사 당시 ‘한 번 줄 때마다 100만 원을 주었는데, 한 두 번은 좀 더 달라고 요구해서 좀 더 준 적은 있지만 200만 원을 넘어서 준 기억은 없다. 100만 원 이하는 준 적이 없다. 저도 사업을 하는 사람인데 솔직히 100만 원 이하로 주면 주고도 욕을 먹는다.’는 취지로 진술하였음 (2) 최G은 ① 2007년 설 무렵에는 350만 원 상당의, ② 2007년 추석 무렵에는 300만 원 상당의, ③ 2008년 설 무렵에는 700만 원 상당의, ④ 2008년 추석 무렵에는 750만 원 상당의, ⑤ 2009년 설 무렵에는 500만 원 상당의, ⑥ 2009년 추석 무렵에는 1,000만 원 상당의, ⑦ 2010년 설 무렵에는 2,000만 원 상당의, ⑧ 2010년 추석 무렵에는 1,300만 원 상당의 신세계 상품권을 구입한 것으로 보이는데, 단순히 피고인에게 교부하기 위해 신세계 상품권을 구입하였다고 보기에는 구입한 상품권의 양이 상당하다. (3) 앞서 본 바와 같이 최G은 제3회 검찰 조사 당시 ‘2010년 추석에는 상품권을 주지 않았다. 신용카드 내역을 보아도 피고인에게 줄 만큼 신세계 상품권을 구입하지 않았다.’는 취지로 진술하였으나, 2010년 추석 당시 최G은 1,300만 원 상당의 신세계 상품권을 구입하였다. (4) 이 사건 공소는 2019년이 되어서야 제기되었는바, 공여자인 최G의 기억의 정확성을 담보할 수 있는 객관적인 근거자료 없이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단할 수는 없어 보인다. 특히 뇌물을 최종적으로 제공한 시점이 언제인지 여부에 따라 공소시효 완성 여부에 대한 판단이 달라지는 이 사건에 있어서는 더욱 그러하다. 다. 차명 휴대전화 사용대금 수수 부분 관련 주장에 대하여 1) 원심의 판단 원심은, 최G에게 피고인에게 차명 휴대전화를 제공하여 사용하게 하고서 그 사용요금을 대납한 사실이 인정된다고 하면서도 다음의 사정들에 비추어 볼 때 ① 피고인이 최G으로부터 이익을 수수하였다는 시기인 2000. 10. 27.경부터 2011. 5.경까지 사이에 최G이 기대한 ‘피고인이 장래에 담당할 직무에 속하는 사항’은 그 수수한 이익과 관련된 것임을 확인할 수 없을 정도로 막연하고 추상적인 것이었고, 장차 그 수수한 이익과 관련지을 만한 직무권한을 행사할지 여부 자체를 알 수도 없었으며, ② 차명 휴대전화 사용대금 수수의 경우에는 ‘피고인이 필요하다고 하여 별다른 생각 없이 휴대전화를 제공한 것’이라고 하고, 그 액수도 비교적 소액에 불과하여 직무와 관련하여 제공된 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 가) 이익수수 전에 최G이 피고인에게 직무관련 청탁을 하였다거나 피고인이 직접 최G에 대한 사건 처리에 관여하거나 또는 사건을 담당하는 다른 검사들에게 영향력을 행사하였다거나, 적어도 직무상 편의를 제공하였다는 증거가 없다. (1) 최G은 1992년 내지 1993년경 AD고등학교 동문인 AE과 그의 국가정보원 동료인 윤AF을 통하여 AG고등학교 출신들을 주축으로 한 친목모임에 참석하면서 피고인을 알게 되었다. 이후 최G은 1997년 내지 1998년경 부정수표단속법위반 등 혐의로 수원지검 성남지청으로부터 수사를 받는 과정에서 자신의 억울함을 피고인에게 호소하였고(이하 위 수사 건을 ‘성남지청 사건’이라고 한다). 이때 피고인으로부터 ‘그건 네가 억울한 것 같다.’는 취지의 답변을 듣고서 그때부터 본격적으로 피고인과 골프나 식사 등을 같이 하면서 가깝게 지내기 시작하였다고 한다(증거기록 9권 1574, 1575쪽 등). 그런데 형사사건에 대한 일반적인 상담이나 호소는 상대방이 검사가 아닌 변호사 등 다른 법조관계인이더라도 충분히 가능한 것이므로, 위와 같은 상담이나 호소에 대한 답변이 뇌물죄에서 의미하는 ‘직무와 관련한’ 행위라고 할 수 없다. 위 사건과 관련하여 최G도 청탁을 하지는 않았고, 특별히 피고인이 도운 것이 없다고 진술하였다(증거기록 9권 1575쪽, 원심 법정진술). (2) 최G은 1998년경 AH 주식회사의 상무이사로서 AH이 용인지역 내에서 추진 중인 아파트 사업승인과 관련하여 선처하여 주는 데 대한 사례 명목으로 AI시청 주택과장인 신AJ 등에게 금품을 교부하였다는 혐의로 수원지검으로부터 수사를 받고 1998. 7. 28. 해당 혐의로 공소 제기되어 1999. 8. 13. 서울고등법원에서 벌금 2,000만 원을 선고받았다[서울고등법원 99노37-1(분리), 같은 달 21. 확정되었다, 이하 위 사건을 ‘수원지검 사건’이라고 한다]. 이와 관련하여 최G은 원심법정에서 ‘신AJ이 어떻게 될 것 같은지 피고인에게 물어보는 등으로 수원지검 사건과 관련하여 상담을 하였는데, 피고인이 최G 본인도 수사대상자인 것 같다고 말해주었으며 그 직후 본인의 사무실에 대한 압수수색이 이루어졌다.’는 취지로 진술하였다. 그러나 최G은 검찰에서 수원지검 사건과 관련하여 위와 같이 수사대상자임을 고지 받았다는 언급은 전혀 없이 “정확히 기억은 나지 않는데 사건 처리에 관하여 청탁을 하지는 않았고, 다만 그 사건에 연루되어 기소되었다는 이야기를 하면서 여러 가지 넋두리를 했습니다.”라고만 진술하였다(증거기록 9권 1577쪽). 원심법정 및 검찰 진술은 정확한 기억 여부, 피고인에게 이야기한 시점(기소 전후), 피고인의 조력 여부에 대한 부분이 모두 다르고, 그와 같이 진술이 변화하게 된 이유도 불분명하며 시간이 지난 후에 기억이 더 구체화된 것인데다, 위 법정진술을 뒷받침할 만한 객관적 자료도 없고 한편으로는 피고인에게 특정 사건에 대하여 청탁한 적은 없다는 진술도 있어 수원지검 사건 관련 위 법정진술을 선뜻 믿기 어렵다. 나) 공소사실 상의 전체적인 이익수수기간(2000. 10. 27.경부터 2011. 5. 18.경까지)에 피고인의 직무와 관련된 현안이 최G에게 발생하였다거나 발생이 예상되었다는 증거가 없다. (1) 수원지검 사건은 최G 스스로가 운영하는 회사가 아닌 상무이사로 근무 중이던 AK의 사업과 관련하여 수사 및 재판을 받은 건인데, 이후 최G은 Q 등 회사를 직접 운영하게 되었다(증거기록 9권 1576, 1577, 1578, 1593쪽 등). 최G이 처음으로 권U 국민계좌로 돈을 송금한 2000. 10. 27.경은, 최G이 수원지검 및 성남지청 사건으로 수사를 받으면서 피고인으로부터 사건상담 등의 조력을 받은 1997년 내지 1998년경으로부터 2년 내지 3년가량 지난 시점이며, 최G이 피고인에게 차명 휴대전화를 제공하기 시작한 시점은 그로부터도 3년가량이 지난 이후이다. 나아가 최G 관련 공소사실 기재 재산상 이익의 절반 이상(34,930,635원)을 차지하는 법인카드 제공, 상품권 교부 및 주대 대납은 모두 2007년도 이후에 이루어졌다는 것이어서, 최G이 위와 같이 수사를 받은 시점과 10년 가까운 시간적 간격이 존재한다. (2) 10년이 넘는 이익수수기간 동안, 최G이나 그 주변 인물이 수사를 받거나 형사사건에 연루된 적이 있다는 아무런 증거가 없다. 최G에 대한 사건검색내역을 살펴보아도, 수원지검 및 성남지청 사건과 관련한 수사 및 재판은 2000년 이전에 모두 종료 되었고, 그 후 2013년에 이르기까지 최G이 피의자로 입건된 사실이 전혀 없다(증거기록 7권 352쪽). 최G은 원심법정에서 피고인에게 특정 사건에 대하여 청탁한 적은 없다고 명확하게 진술하였다. (3) 최G은 위 기간 동안 Q, T, 주식회사 ○림로직스를 운영하면서 지속적으로 건설업, 시행업 등을 영위하였으나, 그 과정에서 사업이 불법적으로 운영되었다는 등의 사유로 피고인의 직무범위에 속하는 형사사건 또는 다른 검사에게 청탁을 부탁할 정도의 사건이 발생하였거나 발생이 예상되었다고 볼 만한 증거도 없다. 실제 위 기간 내에 발생하여 2011. 5. 18. 이후 사건화된 일도 없는 것으로 보인다. (4) 위 기간 동안 최G의 주소는 성남시 분당구 ○○동 소재 AL아파트였고(증거기록 7권 312, 390쪽 등), Q, T 및 ○림로직스의 본점은 용인시 기흥구 또는 수지구에 소재하였던 등으로(증거기록 7권 17, 311쪽, 9권 1664쪽), 최G의 주거와 사업기반은 대체로 수원지검 또는 수원지검 성남지청의 관할 내에 있었다. 그런데 피고인은 위 기간 중 2000년경에만 수원지검 공안부장검사로 재직하였을 뿐, 2001년도에 법무부 검찰3과장으로 부임한 뒤로 한 번도 수원지검 또는 수원지검 성남지청에서 근무한 적이 없다(증거기록 7권 349쪽 등). 다) 구체적 이익제공 경위에 관한 최G의 진술은 더욱 막연하거나 추측에 기반한 것이다. (1) 최G은 차명 휴대전화 제공과 관련하여 2013. 4. 8. 경찰청 특수수사과의 조사를 받으면서 진술서에 ‘(피고인이) 부탁을 하여 “아무 생각 없이” (차명 휴대전화를) 만들어 주었다’고 기재하였고(증거기록 7권 24쪽), 2019. 4. 15. 제1회 검찰 조사를 받으면서는 피고인에게 재산상 이익을 공여한 이유나 동기에 대해 별다른 진술을 않다가 2019. 4. 21. 제2회 검찰 조사에서 검사로부터 ‘진술인 입장에서도 형사사건을 거치면서 현직 검사인 피고인과 친해놓으면 이후 형사사건에서 도움을 받을 생각으로 (법인)카드 등을 제공한 것이 아닌가요.’라는 질문을 받고서 비로소 “그런 면이 없다고 할 수 없겠지요.”라고 답변하였으며, 그 이후 제3회 검찰 조사에서부터 비로소 앞서 본 바와 같은 진술을 한 것이다. (2) 최G은 원심법정에서 위 제3회 검찰 조사에서의 진술과 부합하는 듯이 진술하면서도, 한편으로는 ‘결국은 사회에 나가서 다 도움이 되고, 청탁이나 이런 것을 떠나서 (중략) 저도 사회생활을 하면서 사업적으로 도움도 받고 싶고 그런 측면이라고 보시면 될 것 같습니다.’라고 진술하기도 하였으며(공판기록 567쪽), 차명 휴대전화 제공과 관련해서는 여전히 ‘당시에는 친한 친구인 피고인이 필요하다고 하여 별다른 생각 없이 휴대전화를 제공한 것이고, 휴대전화 제공이 뇌물이 된다는 생각은 하지 못하였다.’는 취지로 진술하였다(공판기록 580쪽). (3) 최초 금전 송금 부분에 관하여 최G은 진술하지 않다가 권U 국민계좌에 대한 송금내역이 나오면서 진술을 하게 되었는데, 그 구체적 경위에 대해서는 기억하지 못하는 것으로 보인다. 2) 당심의 판단 가) 법리 형법 제132조에서 말하는 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한다 함은 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 수수하는 행위로서, 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없다 할 것이지만, 알선수뢰죄가 성립하기 위하여는 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항으로서, 뇌물수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하고, 단지 상대방으로 하여금 뇌물을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 뇌물을 수수하는 자 역시 상대방이 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 뇌물을 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선수뢰죄가 성립한다고 볼 수 없으며, 한편 여기서 말하는 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로, 알선수뢰죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 요구할 당시 반드시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 할 필요가 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도1324 판결 등 참조). 나) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 볼 때 차명 휴대전화 사용대금을 비롯하여 피고인이 2000. 10. 27.경부터 2011. 5. 18.경까지 사이에 최G으로부터 제공받은 금품이나 재산상 이익은 최G이 시행 사업을 하는 과정에서 검찰 특수부의 조시를 받게 되는 등의 상황이 발생하는 경우 피고인이 담당 검사 등에게 영향력을 행사하여 주는 알선 명목의 대가로 수수되었다고 봄이 타당하다. 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. (1) 피고인과 최G의 관계 최G은 AD고 출신인데, 국정원에 다니던 고교 동창 AE을 통해 국정원 직원 윤AF을 알게 된 것으로 보인다. 최G은 1992년 내지 1993년경 AG고 출신인 윤AF을 통해 AG고 출신들을 주축으로 한 친목모임에 참석하게 되어 피고인을 처음 만나게 되었다(당심 증인신문 녹취서 2쪽). 1997년경 최G과 윤AF 사이에 분쟁이 발생하였고, 그로 인해 최G은 수원지검 성남지청에서 사기 및 부정수표단속법위반 혐의로 조사받게 되었다. 당시 위 친목모임에서 대부분의 사람들은 같은 AG고 출신인 윤AF의 편을 들었으나 피고인은 최G을 두둔하였고, 그 무렵부터 최G은 피고인이 자신의 편이 될 수 있는 사람이라고 생각하였으며, 피고인과 최G의 사이는 가까워지게 되었다(당심 증인신문 녹취서 50쪽).6) [각주6] 사기 사건과 부정수표단속법위반 사건은 1998. 5.경 혐의없음 처분이 내려졌다(증거기록 7권 352쪽). (2) 최G의 뇌물공여 사건 최G은 1998. 7.경 뇌물공여 혐의로 입건되어 1998. 7. 29. 기소되었다. 1심 법원은 1998. 12. 11. 최G에 대하여 징역 10월에 집행유예 2년을 선고하였다(수원지방법원 98고합581 판결, 증거기록 7권 389쪽). 이에 최G이 항소하였는데, 항소심 법원은 1심 판결을 파기하고 벌금 2,000만 원을 선고하였다[서울고등법원 1999. 8. 13. 선고 99노37-1(분리) 판결, 증거기록 7권 413쪽]. 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 당시 최G에 대하여 인정된 범죄사실은 다음과 같다. (3) 피고인이 최G에게 뇌물공여 사건의 수사 진행상황을 알려주었는지 여부 원심은, 최G이 원심법정에서 ‘신AJ이 어떻게 될 것 같은지 피고인에게 물어보는 등으로 수원지검 사건과 관련하여 상담을 하였는데, 피고인이 최G 본인도 수사대상자인 것 같다고 말해주었으며 그 직후 본인의 사무실에 대한 압수수색이 이루어졌다.’는 취지로 진술하기는 하였으나, 검찰 수사 당시에는 “정확히 기억은 나지 않는데 사건 처리에 관하여 청탁을 하지는 않았고, 다만 그 사건에 연루되어 기소되었다는 이야기를 하면서 여러 가지 넋두리를 했습니다.”라고만 진술하였고(증거기록 9권 1577쪽), 진술이 위와 같이 변경된 이유도 불분명하다는 등의 사정을 들어 최G의 원심 법정진술을 믿기 어렵다고 판단하였다. 그러나, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 당시 뇌물공여 사건의 수사 진행상황을 알려주었다는 최G의 진술에는 신빙성이 있고, 진술이 변경된 이유도 충분히 납득이 간다. (가) 최G은 원심법정에서 ‘뇌물공여 사건과 관련하여 용인시 공무원인 신AJ 주택과장이 대상이 되었다고 해서 “이런 문제가 생겼는데 어떻게 해야 하느냐”라고 피고인에게 전화로 한 번 이야기한 적 있다. 그 다음에 신AJ이 구속됐는지 그리고 특수부장이 노AP인가 그 분이라고 해서 제가 한 번 상의를 했던 적이 있는데, 전화가 와서 “너도 대상자인 것 같다”는 이야기를 들었고 바로 그날 사무실에 압수수색이 들어왔다.’는 취지로 진술하였다(공판기록 530, 531쪽). 이와 같은 최G의 진술은 직접 경험하지 않고서는 할 수 없는 매우 구체적인 것이다. (나) 최G은 당심법정에서도 ‘1998년도에 수원지검에서 뇌물공여 혐의로 수사 받은 사실이 있다.’, ‘제가 근무하던 AQ에서 아파트 인허가과정의 문제였는데, 당시 용인시 주택과장인 신AJ이 저와 친구였다. 그 친구가 뇌물수수로 조사를 받는다고 상의를 해서 제가 한 번 피고인에게 부탁을 했더니 나중에 제가 수사대상이 된 것으로 연락을 받았다.’, ‘그때 제 사무실에 압수수색이 들어오고, 수원지검에 가서 48시간 정도 조사를 받았다.’는 취지로 진술하였다(당심 증인신문 녹취서 3, 4쪽). (다) 최G이 2019. 5. 1. 3회 검찰 조사 당시 뇌물공여 사건과 관련하여 “정확히 기억은 나지 않는데 사건 처리에 관하여 청탁을 하지는 않았고, 다만 그 사건에 연루되어 기소되었다는 이야기를 하면서 여러 가지 넋두리를 했습니다.”라고만 진술하기는 하였으나(증거기록 7권 1577쪽), 최G은 3회 검찰 조사 당시 위와 같이 진술하였던 이유에 대해 당심법정에서 ‘아들이 연예인인데, 아들에게 피해가 발생하는 것을 원하지 않았기 때문에 당시 자세한 내용을 이야기하지 않았으나, 2019. 5. 23.경 아들이 김A 사건에 연루되었다는 내용이 보도되어 굳이 감출 필요가 없어져 진술을 하게 되었다.’는 취지로 해명하였다(당심 증인신문 녹취서 35, 36쪽). (라) 최G의 아들은 밴드 AR의 보컬 최AS인 것으로 확인되고, 2019. 5. 24. 당시 AT 뉴스에서는 ‘한 인기 밴드 보컬의 아버지가 법무부 차관이었던 피고인에게 향응 제공 혐의를 받고 있다는 의혹이 있다.’는 내용의 보도를 하였던 사실, 그 후 최AS이 당사자라는 내용의 기사가 인터넷에 게재되었던 사실이 확인되는바(공판기록 524쪽), 이는 앞서 본 최G의 해명에 부합한다. (마) 위에서 본 바와 같이 최G은 뇌물공여 사건을 담당하였던 수원지검 특수부장 검사가 노AP이었다는 취지로 진술하고 있다. 그런데, 피고인은 서울지검 근무당시 특수2부에 근무하였고, 노AP은 특수3부에 근무하였는바(공판기록 1036쪽), 피고인에게 청탁하여 노AP 검사를 통해 사건의 진행상황을 알아보았다는 최G의 진술에는 강한 설득력이 있다. (4) 알선 명목으로 금품이나 재산상 이익이 수수되었는지 여부 (가) 최G의 인식 ① AD고 출신인 최G은 1992년 내지 1993년경 사회적으로 도움이 되는 사람들을 만나기 위해 AG고 출신들을 주축으로 한 친목모임에 참석하여 AG고 출신인 피고인을 만나게 되었다. ② 최G은 1997년경 사기 사건 및 부정수표단속법위반 사건과 관련하여 피고인에게 상의를 하고, 1998년경에는 뇌물공여 사건과 관련하여 피고인을 통해 사건의 진행상황을 확인하면서 피고인과 가까운 사이가 되었다. ③ 최G은 2000. 10.경부터 2011. 5.경까지 피고인에게 금원 교부, 상품권, 차명 휴대전화, 법인카드 제공, 주대 대납 등 다양한 형태의 이익을 제공하여 왔다. 그런데, 최G은 뇌물공여 사건 발생 전에는 피고인에게 위와 같이 다양한 형태의 이익을 제공한 사실이 없었던 반면 1999. 8.경 뇌물공여 사건의 판결이 확정된 이후에는 피고인의 요구에 따라 다양한 형태의 이익을 제공하여 왔다(당심 증인신문 녹취서 7쪽). 한편 피고인은 위 기간 동안 최G에게 삼성라이온즈 이AU 기념 배트를 선물한 것 외에는 별다른 이익을 제공한 사실이 없었다(공판기록 577쪽). ④ 피고인에게 위와 같이 금품이나 재산상 이익을 제공하게 된 경위에 대해 최G은 당심법정에서 ‘시행업 특성이 인허가 과정이 있기 때문에 분양을 하나 끝내고 나면 특수부의 타겟이 된다. 인허가 과정이 무슨 문제가 있지 않았느냐, 저희들 업체에서는 그것을 관행이라고 하는데, 하나 끝나고 나면 특별세무조사와 특수부 조사라는 것은 관행으로 거쳐서 갈 수 있는 상황이라고 생각했다.’, ‘업 자체가 그런 사례들이 많고 그런 사례들이 거의 발생한다고 보면 된다. 지금은 많이 투명해졌지만 당시만 해도 시행 한 번 하고 나면 특별세무조사와 특수부 조사는 관례라고 이야기했다.’, ‘거의 필수적인 코스였다.’, ‘피고인과 친하게 지내면 인간적인 친분뿐만 아니라 피고인이 검찰에서 이미 잘 나가고 있는 사람이라서 앞으로도 형사문제에 연루되는 등 사업을 하면서 겪게 되는 어려움을 처리하는데 있어서도 도움을 줄 수 있을 것으로 생각하였다는 취지로 검찰에서 진술하였는데, 검찰에서 진술한 것이 맞고 피고인이 달라고 하였기 때문에 준 것이다.’, ‘시행사업을 하게 되면 여러 가지 사항들이 예견될 수 있고, 꼭 제가 잘못을 하고 안 하고를 떠나서 수사를 받을 수도 있다는 것이 관행상 그때까지는 있었다.’, ‘현금을 보내준 것도 실질적으로 제가 입건이 된다든지 조사받는다든지 이런 것은 없었지만 저의 사업 특성상 여러 가지 요인들이 있었다. 그런 대비를 하기 위해 요구를 거절할 수 없는 상황이었다.’라는 취지로 진술하였다(당심 증인신문 녹취서 40, 41, 48, 49쪽). ⑤ 최G은 1996년 내지 1998년경 AH의 상무이사로 근무하고 있었는데(증거기록 7권 394쪽), AH은 아파트 시행사업을 하고 있었고(공판기록 527쪽). 최G은 AH에서 추진 중인 아파트 사업승인과 관련하여 AM시장과 AI시청 주택과장에게 뇌물을 공여한 사실로 형사처벌을 받았다. 한편 최G은 Q의 대표이사이기도 하였는데, Q가 추진한 AV 아파트 분양사업은 2004년경에, 용인시 ○○동 주택사업은 2011년경에 분양이 완료된 것으로 보인다(당심 증인신문 녹취서 55쪽). 나아가 최G은 2007년경 T라는 회사를 설립하여 용인시 기흥구 ○○동 일대에서도 시행사업을 진행하였다(증거기록 9권 1664쪽). ⑥ 2008년 말경부터 진행하였던 프로젝트 분양이 실패하면서 최G의 사업이 어려워지기 시작하였는데(공판기록 567쪽), 이에 대해 최G은 당심법정에서 ‘분양허가가 지연되어 분양이 실패하였다.’는 취지로 진술하였다(당심 증인신문 녹취서 9쪽). 이와 관련하여 최G은 종전과 마찬가지로 로비를 하여 온 것으로 보이는데, 원심법정에서는 ‘사업 관계자나 지인들에게 상품권을 건네준 사실이 있다. 누구라고 밝히기는 어려워도 여러 사람 있었다.’는 취지로 진술하였고(공판기록 576쪽), 당심법정에서는 2010년 추석 무렵 1,300만 원 상당의 상품권을 구입한 이유는 판촉활동이라고 해서 시공사나 이런 데에 적극적으로 로비활동을 해하 손해를 최소화시킬 수 있어 시공사나 그런 쪽에 인사를 하려고 샀다.‘는 취지로 진술하였다(당심 증인신문 녹취서 17쪽). ⑦ 이상의 사정들을 종합하여 보면 최G은 자신이 관여하는 시행사업과 관련하여 담당공무원에게 뇌물을 공여한 혐의로 특수부 조사를 거쳐 형사처벌을 받았고, 그 과정에서 특수부 검사 출신인 피고인의 도움을 받은 경험이 있었기 때문에 사건이 종결된 이후에는 피고인에게 다양한 형태의 경제적 이익을 제공함으로써 시행사업과 관련하여 다시 특수부 조사를 받는 상황이 발생하는 경우 피고인을 통해 사건을 해결하려는 의사를 가지고 있었다고 봄이 타당하다. (나) 피고인의 인식 ① 피고인은 1985년 검사가 된 이래 1997년부터 1998년까지 충주지청장, 1998년부터 1999년까지 서울고검 검사, 1999년부터 2001년까지 수원지검 공안부장검사, 2001년부터 2002년까지 법무부 검찰3과장, 2002년부터 2003년까지 서울지검 부장검사, 2003년부터 2004년까지 대구지검 부장검사, 2004년부터 2005년까지 통영지청장, 2005년부터 2006년까지 대검찰청 공안기획관 2006년부터 2007년까지 인천지검 차장검사, 2007년부터 2008년까지 BP연수원 기획부장, 2008년부터 2009년까지 춘천지검 검사장, 2009년부터 2010년까지 울산지검 검사장, 서울남부지검 검사장, 2010년부터 2011년까지 인천지검 검사장, 2011년부터 2012년까지 광주고검 검사장, 2012년부터 2013년까지 대전고검 검사장, 2013년에는 법무부차관을 지내는 등 고위 공직자로서 검찰 내에서 상당한 인맥과 영향력을 가지고 있었다. ② 앞서 본 바와 같이 피고인은 최G의 뇌물공여 사건에 관여하여 수사진행 상황을 알려주는 등 도움을 주었고, 그 과정에서 최G이 시행사업을 하다가 특수부의 조사 대상이 될 수 있는 사람임을 인지하였다. ③ 뇌물공여 사건이 종료된 이후에도 피고인은 모델하우스를 방문하는 등으로 최G이 시행사업을 계속하고 있다는 사실을 잘 알고 있었다(공판기록 588, 603쪽). 이와 관련하여 피고인의 처 송AW은 원심법정에서 ‘최G이 분양하는 아파트의 모델하우스에 남편과 함께 간 사실이 있다.’는 취지로 진술하였다(공판기록 734쪽). ④ 최G이 피고인에게 금품이나 재산상 이익을 제공하는 기간 동안 최G에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 사건이 발생하지는 않았던 것으로 보이기는 한다. 그러나, 다음의 사정들에 비추어 볼 때 피고인에게는 최G에게 사건이 발생하는 경우 다른 검사들에게 영향력을 행사하여 사건을 해결하려는 의사가 있었던 것으로 보인다. ㉠ 피고인은 부동산을 개발하여 분양하는 업자인 윤B으로부터도 성상납을 받고, 금품을 제공받아 왔는데, 윤B이나 그의 지인들이 형사사건에 연루되자 이를 해결하기 위해 적극적으로 관여해 온 것으로 보인다. ㉡ 윤B은 원심법정에서 ‘2007년경부터 2008년경까지 설과 추석 명절 무렵에 피고인에게 현금을 준 사실이 있다.’, ‘정확한 기억은 없지만 200만 원 내지 300만 원을 주었다.’, ‘피고인이 검사장으로 승진하였을 당시 500만 원을 준 사실도 있다’, ‘500만 원을 준 것은 확실하다.’, ‘화가 박AX이 그린 소나무 그림을 피고인에게 준 사실이 있다.’, ‘피고인에게 코트를 준 사실도 있다.’고 진술하였다(공판기록 290, 291, 292, 293, 358쪽). ㉢ 김AY(가명)는 원심법정에서 ‘피고인과 윤B으로부터 성폭행을 당하고 아침에 눈을 떴는데, 윤B이 피고인을 엄청 높은 검사님이라고 이야기했다.’, ‘윤B이 피고인을 “앞으로 너가 모셔야 될 분이야”라고 했다.’, ‘윤B과 피고인이 윤B의 송사 문제를 이야기하는 것을 들은 적이 있다.’, ‘윤B이 피고인이 승진을 하게 되면 자기 인생이 달라질 것이라고 이야기했다. 피고인이 높은 사람이라고 생각했기 때문에 윤B을 많이 도와줄 것이라고 생각했고, 당시 윤B이 안 좋은 일이 많이 엮여 있었기 때문에 그런 것을 도와준다고 생각했다.’, ‘당시 윤B이 동대문 상가 문제도 있었고, 윤B 대신 일을 보는 남자가 있었는데, 그 사람이 대신 서울구치소에 들어갔기 때문에 그 사람을 빼내야 한다고 이야기하는 것을 들은 적이 있다.’, ‘당시 윤B이 서초경찰서에 가서 조사를 받는 등 굉장히 많이 조사를 받으러 다닌 것으로 알고 있는데, 그 문제를 피고인이 같이 의논하였고 피고인이 “걱정하지 마, 내가 알아서 할 거야”라고 이야기했던 기억이 난다.’, ‘윤B이 동대문운동장 쪽인가 동대문 쪽에 무슨 중국인들을 상대로 하는 쇼핑몰을 만든다고 하였는데 그것을 하면서 사람들에게 투자를 받고 하는 것에 윤B이 머리를 아파하곤 하였다. 그 사건 때문에 윤B이 직접 연루가 되어 있어 피고인과 자주 상의했다.’, ‘윤B과 같이 다니는 오른팔인가 하는 남자가 있었는데 그 사람이랑 AZ 사건 그리고 윤B의 송사가 걸린 문제에 대해 윤B과 피고인이 의논하는 것을 몇 번 봤다.’는 취지로 진술하였다(공판기록 458, 459, 461, 462, 494쪽) ㉣ 2006. 10. 초부터 2008. 2. 중순경까지 윤B의 운전기사로 근무하였던 박BA는 원심법정에서 ‘윤B이 “피고인은 나중에 크게 되실 분이니까 조심해 모셔라”라고 말한 사실이 있다.’, ‘윤B이 피고인에게 전화통화로 형사사건과 관련하여 부탁하는 것을 들은 적이 있다.’, ‘윤B이 동대문 AZ 사건, 목동 재개발 사건과 관련하여 피고인과 상담한 사실이 있다.’, ‘윤B이 AZ 관련 사건으로 피고인에게 상담을 받는 과정에서 피고인이 “검찰로 넘어올 때까지 좀 기다려 보라”고 말하자 윤B이 “검찰에 갈 때까지 기다리라는 것은 시간이 너무 하지 않냐”고 이야기하는 것을 들은 사실이 있다.’, ‘윤B이 목동 재개발 사건과 관련하여 다른 업자를 폭행한 사실이 있는데, 이것을 피고인에게 전화하여 문의했다고 윤B이 말한 사실이 있다.'는 취지로 진술하였다(공판기록 651, 657 내지 659쪽). (다) 다른 사건들과의 비교 피고인은, 이 사건은 진BB 검사장 사건(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결)과 유사하므로 무죄가 선고되어야 한다는 취지로 주장한다. 진BB 검사장 사건에서 대법원은 ① 진BB과 김BC가 고등학생 시절인 1985년경 처음 만나 대학생 시절부터 친하게 지내왔고, 2005년경까지 20년간 친구관계를 지속해 온 점, ② 김BC가 진BB에게 이익을 처음 공여한 2005년 이후로 수차례 김BC 또는 BD이 수사를 받았지만 사안 자체로 범죄가 성립하기 어렵거나 경미한 것이었고, 진BB이 사건 처리에 개입한 사정을 찾을 수도 없는 점, ③ 김BC가 하는 사업이 불법적이라는 등의 사유로 현안의 발생이 예상되는 상황도 아니었던 점 등의 사실관계에 기초하여 진BB이 이익을 수수할 당시 ㉠ 김BC나 그가 운영하는 회사에 발생할 형사사건의 내용의 무엇인지 알 수 없었고, ㉡ 실제로 형사사건이 발생할지도 알 수 없는 상태였던 이상 김BC는 진BB에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감에서 이익을 공여하였다고 봄이 타당하다고 판단한 다음, 무죄 취지로 원심판결을 파기하였다. 살피건대, 이 사건과 진BB 검사장 사건의 사실관계에는 다음과 같은 근본적인 차이가 있다. ① 피고인과 최G은 35세 내지 36세의 나이에 처음 만났고, 피고인과 최G이 가까워지게 된 결정적인 계기는 최G이 뇌물공여 혐의로 입건되어 조사를 받는 과정에서 피고인이 사건의 진행상황을 알아봐 주는 등 도움을 주었기 때문이다. ② 최G은 아파트 사업승인과 관련하여 AM시장과 AI시청 주택과장에게 뇌물을 공여하였다는 이유로 형사처벌을 받았는데, 뇌물공여 사건이 종결된 이후에도 계속하여 시행사업을 추진하는 한편 관계자들에게 로비활동을 하였던 것으로 보인다. ③ 최G의 진술에 의하더라도 최G이 운영한 사업은 특수부의 조사 등을 받는 것이 예상되는 사업이었고, 실제 최G은 아파트 사업을 추진하는 과정에서 담당공무원에게 뇌물을 공여하여 수원지검 특수부 검사 노AP에게 조사를 받은 전력이 있었다. ④ 최G 스스로도 시행사업을 하는 과정에서 특수부의 조사 등을 받는 경우에 대비하여 피고인에게 금품이나 재산상 이익을 제공하였다는 취지로 진술하고 있고, 앞서 본 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인도 이를 능히 예상할 수 있었다. 최G이 피고인에게 금품이나 재산상 이익을 제공하는 기간 동안 최G에게 실제 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하지는 않았던 것으로 보이나, 이는 형법 제132조에서 정한 알선수뢰죄의 성립 여부에는 영향을 미치지 아니한다. 앞서 본 진BB 검사장 사건에서도 대법원은 뇌물을 수수할 당시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 반드시 존재하여야 할 필요는 없다고 하여 이 점을 분명히 하고 있다. 오히려 이 사건은 진BB 검사장 사건이 아닌 김BE 검사 사건(대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도1324 판결)과 사실관계가 유사하다. 김BE 검사 사건의 사실관계는 다음과 같다. ① 주식회사 BF의 운영자 이BG은 증자 자본금 가장납입에 따른 상법위반 혐의로 대구지검 포항지청 수사과로부터 소환통보를 받게 되었다. ② 이BG은 2005. 3. 7.경 초등학교 동창생인 박BH으로부터 당시 포항지청 형사 제1부장검사로 근무하고 있던 초등학교 후배 김BE을 소개받았다. ③ 이BG은 김BE에게 ‘담당수사관이나 주임검사에게 부탁하여 사건이 잘 처리될 수 있도록 도와달라.’는 취지의 청탁을 하였다. ④ 상법 위반 사건의 주임검사는 2005. 6. 27. BF의 이사 김BI을 벌금 200만 원에 약식기소하였다. ⑤ 한편 이BG은 산업안전보건법위반 사건으로도 조사를 받게 되었는데, 이BG은 김BE에게 위 사건과 관련하여서도 ‘주임검사 등에게 부탁하여 잘 처리될 수 있게 도와달라.’는 취지의 청탁을 하였다. ⑥ 산업안전보건법위반 사건의 주임검사는 2005. 12. 27. 위 사건에 대해 기소유예 처분을 하였다. ⑦ 이BG은 2005. 6. 17. 상법위반 사건과 관련하여 김BE에게 300만 원을 교부하였고, 2006. 1. 하순경에는 산업안전보건법위반 사건과 관련하여 김BE에게 300만 원을 교부하였다. ⑧ 그 후 이BG은 2007. 7. 6.경부터 2012. 6. 12.경까지 사이에 10회에 걸쳐 김BE에게 합계 4,800만 원을 교부하였는데, 위 기간 동안 이BG에게 특별한 형사사건이 발생하지는 않았다. 위와 같은 사실관계에 기초하여 서울고등법원은 ㉠ 김BE의 영향력, ㉡ 김BE과 이BG이 만나게 된 경위, ㉢ 금품이 교부된 경위, ㉣ 이BG이 ‘검사를 알아두면 앞으로 사업을 하다가 향후 혹시 있을지도 모를 사건에서도 도움을 받을 수 있다고 생각하여 금품을 제공하였다.'는 취지로 진술한 점, ㉤ 이BG이 교부한 금품의 액수가 거액인 점, ㉥ 김BE과 이BG의 관계는 사회일반으로부터 직무집행의 공정성 자체를 의심받는 정도에 이르렀다고 보기에 충분한 점 등을 근거로 위 4,800만 원이 알선 명목으로 수수되었다고 판단하였다(서울고등법원 2014. 1. 10. 선고 2013노2400 판결 참조)7) [각주7] 2005. 6. 17. 교부한 300만 원, 2006. 1. 하순경 교부한 300만 원과 관련하여서는 공소시효가 완성되었다고 판단하였음 위와 같은 서울고등법원의 판단에 대하여 김BE이 상고하여 다투었으나, 대법원은 진BB 검사장 사건에서 적용한 법리와 완전히 동일한 법리를 제시한 다음 김BE과 이BG이 이BG의 형사사건 알선에 관하여 뇌물을 주고받았다고 본 원심의 판단을 수긍하였다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도1324 판결 참조). 대법원이 진BB 검사장 사건에서는 알선수뢰죄가 성립하지 않는다고 보았으나 김BE 검사 사건에서는 알선수뢰죄가 성립한다고 본 이유는 ㉠ 진BB 검사장 사건에서는 검사에게 잘 보이면 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 ‘막연한 기대감’이 형성되었을 뿐 ‘구체적 기대감’8)이 형성될 만한 계기가 없었던 반면 ㉡ 김BE 검사 사건에서는 김BE 검사가 상법위반 및 산업안전보건법위반 사건의 처리에 관여하는 과정에서 향후 유사 사건이 발생하게 되면 담당 검사 등에게 부탁하여 사건이 잘 처리되게 해 줄 것이라는 ‘구체적 기대감’이 형성되었기 때문으로 보인다. [각주8] 대법원은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 사건에서 수수자가 공여자의 ‘구체적 기대감’을 인식하였다고 본 원심의 판단을 수긍한 바 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7307 판결 참조). 이와 같은 판례의 태도는 최BJ 판사 사건(대법원 2016. 2. 18. 2015도18070 판결)을 통해서도 확인된다. 최BJ 판사 사건의 사실관계는 다음과 같다. ① 사채업자인 최BK는 2008. 6. 3. 인천지방법원 부천지원에 공갈 등 혐의로 기소되었고(이하 ‘공갈 사건’이라고 한다), 그 무렵 마약을 소지하고 있다가 정BL의 주머니에 몰래 집어넣은 후 경찰에 신고하였다는 혐의로 수사를 받고 있었다(이하 ‘마약 사건’이라고 한다). ② 최BJ 판사는 광주지검 검사로 재직 중이던 2008. 10.경 최BK의 ‘마약 사건’ 수사가 잘 처리될 수 있게 해 달라는 청탁을 받고 담당 검사에게 전화하여 사건의 처리방향을 물어보았고, 청주지방법원 판사로 재직 중이던 2009. 2.경에는 최BK로부터 ‘마약 사건’의 기록을 건네받아 검토 등을 해주었으며, 2009. 2.경부터 2010. 3.경까지 사이에 최BK로 부터 ‘공갈 등 사건’과 ‘마약 사건’의 수사 또는 재판이 잘 해결될 수 있게 도와달라는 취지의 청탁을 받고 여러 차례 금품을 수수하였다. ③ 최BK가 2011. 11.경 정BM 등으로부터 선이자 명목으로 4억 3천만 원을 지급받고도 약속한 대여금을 교부하지 않은 사실 및 정BM 등과의 분쟁 과정에서 최BJ 판사와의 친분을 과시한 사실로 2011. 12.경 최BK와 최BJ 판사에 대한 진정이 제기되었고, 이를 알게 된 최BJ 판사가 최BK에게 항의하자 최BK는 최BJ 판사에게 1억 원을 교부하였다. 위 1억 원과 관련하여 항소심 법원은 ‘금품 등을 공여하는 자가 금품 등을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부하고, 금품 등을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 금품 등을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선수재죄가 성립하지 않는다.’는 법리를 제시하면서 무죄 취지로 판단하였다. 이에 대해 대법원은 최BJ는 과거 검사로 근무하다가 위 1억 원 교부 당시에는 판사로 재직하던 사람으로서, 최BK로부터 구체적 사건의 알선에 관하여 청탁을 받고 그 대가에 해당하는 금전을 수수하는 과정에서 최BK의 사업내용, 과거 다수의 형사의 형사사건으로 수사·재판을 받았던 전력 등을 알고 있어 최BK에게 또 다른 형사사건이 발생할 가능성이 있다는 것을 예상할 수 있었고, 정BM 등의 진정사건 내용도 알고 있어 최BK가 향후 위 진정사건과 관련하여 사기 혐의로 형사사건화 될 가능성이 있다는 점 역시 알고 있었으므로, 최BJ 판사로서는 최BK가 위 1억 원의 교부로써 종전과 같이 위 진정사건과 관련한 사건 내지 향후 다른 형사사건에 관하여 도움을 받기를 바라기 때문에 금품을 제공한다는 사정을 미필적으로나마 인식하였을 것으로 보이며, 최BK가 구체적으로 사건을 특정하여 청탁하지 않았다는 이유만으로 다시 청탁하지 않을 것이라거나 이를 예견하기 어려웠다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기하고, 유죄 취지로 판단하였다(1억 원 교부 당시 최BK가 ‘마약 사건’의 고소인인 정BL 등을 공갈 혐의로 진정한 사건이 기소되어 서울북부지방법원에서 진행 중이었고, 최BK의 내연녀인 한BN의 제보로 최BK에 대한 내사가 시작되었으며, 그 외에도 최BK와 직·간접적으로 관련된 다수의 형사사건이 수사기관이나 법원에 계속 중이었다는 점에서 사실관계가 상이하나, 핵심적인 판단기준은 현안이 실제 존재하였는지 여부가 아닌 공여자에게 ‘구체적 기대감’이 형성되었다고 볼 수 있는지 여부, 수수자가 공여자의 ‘구체적 기대감’을 인식하였는지 여부이다). (5) 차명 휴대전화가 알선의 대가로서 수수되었는지 여부 원심은, 최G이 피고인에게 차명 휴대전화를 제공하기는 하였지만 ① 최G이 차명 휴대전화와 관련하여서는 별다른 생각 없이 제공하였다는 취지로 진술하여 왔던 점, ② 차명 휴대전화와 관련된 재산상 이익의 액수도 비교적 소액에 불과한 점 등에 비추어 볼 때 차명 휴대전화가 피고인의 직무와 관련하여 제공된 것이라고 단정할 수 없다고 판단하였으나, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 볼 때 차명 휴대전화는 최G의 형사사건 알선 명목으로 제공되었다고 봄이 타당하다. (가) 최G은 당심법정에서 ‘다른 금품이나 재산상 이익을 제공한 것과 달리 차명 휴대전화를 순수하게 피고인을 도와준다거나 단순히 휴대전화를 빌려준다는 사유로 제공한 것은 아니었다.’는 취지로 진술하였다(당심 증인신문 녹취서 10쪽). (나) 2013. 4. 8. 경찰 조사 당시 최G이 피고인에게 차명 휴대전화를 제공한 이유에 대해 ‘사적인 용도로 사용할 때가 있다고 부탁을 하여 아무 생각 없이 만들어 주었다.’는 취지로 답변하였던 것은 사실이나 당시에는 최G이 피고인에게 뇌물을 공여하였다는 혐의를 받고 있지 않았던 상황이었는바, 위 진술을 근거로 차명 휴대전화가 다른 재산상 이익과는 구별되는 별개의 이유로 제공되었다고 판단하기에는 무리가 있다. (다) 2019. 4. 15. 제1회 검찰 조사 당시 최G이 피고인에게 재산상 이익을 공여한 이유나 동기에 대해 별다른 진술을 하지 않았던 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 당시 최G으로서는 자신이 피고인에게 뇌물을 공여하였다는 사실이 알려지게 되면 연예인으로 활동하고 있는 아들의 이미지에 부정적인 영향을 미칠 것이 우려되어 최대한 말을 아낄 수밖에 없었다는 점을 감안할 때 그와 같은 사정만으로 차명 휴대전화가 다른 재산상 이익과는 구별되는 별개의 이유로 제공되었다고 판단하기에는 무리가 있다. (라) 차명 휴대전화 사용대금을 대납하기는 하였으나 그 액수가 비교적 소액이기 때문에 대가성이 없다는 취지의 판단 역시 납득하기 어렵다. 대법원은 사행성 게임기 관련 사업을 하는 업자가 경찰관에게 각종 재산상 이익을 제공하면서 6개월간 휴대폰 사용요금을 대납해 준 사안에서 공여자가 제공한 각종 재산상 이익과 대납한 휴대폰 사용요금을 모두 뇌물로 인정하였다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10884 판결 참조). 다수의 하급심 판례 역시 마찬가지 입장을 취하고 있다.9)10) [각주9] 대구지방법원 포항지원 2003. 7. 2. 선고 2002고단781, 852(병합) 판결, 대구지방법원 2005. 11. 2. 선고 2005고529, 539(병합) 판결, 서울중앙지방법원 2008. 1. 15. 선고 2007고합1178 판결, 인천지방법원 2009. 1. 8. 선고 2008고합596, 642(병합) 판결, 서울고등법원 2009. 4. 24. 2009노311 판결, 인천지방법원 2010. 4. 29. 선고 2010고합68 판결, 인천지방법원 2011. 10. 20. 선고 2011고합350, 386(병합), 500(병합) 판결, 창원지방법원 통영지원 2012. 2. 20. 선고 2011고합64 판결, 서울북부지방법원 2016. 8. 25. 선고 2015노1828 판결, 서울중앙지방법원 2017. 9. 1. 선고 2017고합344, 475(병합) 판결 등 참조 [각주10] 공무원이 교부받은 금원이나 대접받은 식사와 주류에 소요된 비용이 비교적 소액이라 하더라도 그와 같은 사정만으로는 이를 단순한 사교적 의례의 범위에 속하는 향응에 불과하다고 할 수 없다는 점에 대하여는 한국사법행정학회, 주석형법(2017) [각칙 1], 404쪽 참조 (마) 뒤에서 보는 바와 같이 최G은 2000년부터 2004년까지 피고인에게 매년 현금을 교부하여 왔고, 2007년도, 2008년도에는 법인카드를 제공하였으며, 2009년도에는 주대를 대납하기도 하였는바, 2003. 8.경부터 2011. 5.경까지 사이에 이루어진 차명 휴대전화 사용대금 수수 부분만을 분리하여 대가성을 부정할 수는 없다. 라. 이유면소 부분 관련 주장에 대하여 원심은, 상품권 수수 부분과 차명 휴대전화 사용대금 수수 부분이 유죄로 인정되지 않는 이상 최G과 관련된 나머지 공소사실은 공소시효가 완성되었다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 차명 휴대전화 사용대금 수수 부분이 유죄로 인정되고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인은 2000. 10.경부터 2011. 5.경까지 사이에 최G으로부터 합계 43,020,345원 상당의 금품 내지 재산상 이익을 수수하였는바, 이는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호에 해당하는 죄로서 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 따라 공소시효가 10년인데, 이 사건 공소는 마지막 범죄행위가 종료한 2011. 5.경으로부터 10년이 경과하기 전인 2019. 6. 4.에 제기 되었음이 기록상 명백하므로, 공소시효가 완성되지 않았다.11) [각주11] 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해 법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하고, 그 경우 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다는 점에 대하여는 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도10777 판결 참조 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 다만, 피고인이 공소사실 기재와 같이 ① 신용카드 사용대금, ② 상품권, ③ 차명 휴대전화 사용대금, ④ 주대, ⑤ 금원을 수수하였는지 여부에 대하여는 개별적인 판단이 이루어져야 하므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 1) 신용카드 사용대금 수수 부분 검사는, 최G이 Q 명의의 법인카드 1매를 2007. 5.경 피고인에게 제공하였고, 피고인이 이를 2007. 8. 25.부터 사용하였다는 취지로 주장하면서 그 근거로 ① 피고인이 스스로 작성하여 제출한 행적자료와 위 법인카드의 사용내역에서 상호 일치하는 부분이 확인되는 점, ② 피고인이 춘천지검 검사장으로 부임한 이후 춘천지검 일대에서 위 법인카드가 사용되고 있는 점 등을 제시하고 있다. 피고인은, 검사가 제시한 내역 중 일부는 자신이 사용한 내역이 맞지만 최G으로부터 법인카드 자체를 교부받은 것은 아니며, 최G이 필요할 때마다 찾아와 대금을 결제해 준 것이라고 주장한다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 볼 때 위 법인카드는 2007. 5.경 이후 최G이 아닌 피고인이 소지하고 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인이 2007. 8. 25.경부터 2008. 10. 17.경까지 사이에 최G으로부터 합계 25,564,635원 상당의 재산상 이익을 제공받은 사실이 인정된다. 가) 최G은 원심법정에서 ‘피고인이 공무원으로서 업무를 수행하는 데에 회식이나 활동비에 있어 필요한 부분이 있으니까 줬으면 좋겠다고 해서 카드를 주었다.’, ‘2007. 5.경부터 2008. 10.경까지 사이에 피고인으로부터 카드를 돌려받은 사실 없다.’, ‘다른 사람에게는 법인카드를 준 사실이 없다.’는 취지로 진술하였다(공판기록 573 내지 575쪽). 나) 피고인이 제출한 행적자료에 따르면 피고인은 2007. 8. 25. BO 컨트리클럽에서 BP연수원 운동모임이 있었다는 것인데(증거기록 9권 1382쪽, 2138쪽), 아래 표 기재와 같이 위 법인카드 사용내역이 이와 일치한다. 다) 피고인은 평소 서울 강남구 청담동에 있는 중국집 ‘BQ’을 이용해 온 것으로 보이는데(증거기록 9권 1385쪽). 2007. 9. 15. ‘BQ’에서 위 법인카드가 사용되었다. 라) 피고인은 강릉시에 있는 ‘BR횟집’이라는 식당을 이용해 온 것으로 보이는데 [2005. 8. 27. 피고인 명의 국민카드(5409-36**-***-**11)로 20만 원을 결제한 내역이 존재함], 2007. 11. 3. ‘BR횟집’에서 위 법인카드가 사용되었다. 마) 피고인이 제출한 행적자료에 따르면 피고인은 2007. 12. 23. 이BS 대검 사무국장과 BO 컨트리클럽에서 운동을 하였다는 것인데(증거기록 9권 1389쪽), 아래 표 기재와 같이 법인카드 사용내역이 이와 일치한다. 바) 피고인이 제출한 행적자료에 따르면 피고인은 2008. 2. 18. 대검 공안기획관 시절에 함께 근무하였던 검사 및 직원들과 ‘BT’라는 식당에서 저녁 식사를 하였다는 것인데(증거기록 9권 1391쪽), 아래 표 기재와 같이 법인카드 사용내역이 이와 일치한다. 사) 피고인은 2008. 3. 11. 춘천지검 검사장으로 부임하였다. 그런데, ① 2008. 5. 17. 춘천시에 있는 BU리조트에서, ② 2008. 6. 30. 춘천시에 있는 BV 유흥주점에서, ③ 2008. 8. 2. 춘천시에 있는 BU리조트에서 위 법인카드가 사용되었다. 아) 앞서 본 바와 같이 피고인은 자신이 법인카드를 소지하고 있었던 것이 아니라 최G이 필요할 때마다 찾아와 대금을 결제해 준 것이라고 주장하고 있지만 다음의 사정들에 비추어 볼 때 피고인의 주장에는 설득력이 없어 보인다. (1) 최G은 1998년경부터 2011년경까지 성남시 분당구 ○○동에 거주하고 있었던 것으로 보인다(증거기록 7권 312쪽, 390쪽).12) [각주12] T의 법인등기부등본에는 최G의 주소가 2011. 6. 2. 용인시 기흥구 ○○동으로 변경된 것으로 기재되어 있다. (2) 그런데, 위 법인카드의 사용내역을 분석해 보면 2004. 2. 17.부터 2007. 5. 5.까지 사이에는 가맹점주소가 성남시인 사용내역이 95회 나타나는 반면 2007. 5. 6.부터 2008. 10. 17.까지 사이에는 가맹점주소가 성남시인 사용내역이 전혀 나타나지 아니한다(상세 내역은 별지 참조). 2) 상품권 수수 부분 앞서 본 바와 같이 최G이 피고인에게 상품권을 몇 차례 교부한 것으로 보이기는 하나, 교부한 일시와 장소, 수량 등을 정확하게 기억하고 있다고 인정하기는 어려운바, 이 부분 공소사실은 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정할 수 없으므로 무죄로 판단할 수밖에 없다. 3) 차명 휴대전화 사용대금 수수 부분 다음의 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 최G으로부터 제1, 제2, 제3전화를 순차 제공받아 휴대전화 사용대금 합계 4,569,710원 이상을 사용하고, 최G으로 하여금 위 사용대금을 대납하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 제공받은 사실이 인정된다. 가) 최G은 차명 휴대전화를 피고인에게 제공하고 사용대금을 대신 납부한 사실을 제1회 검찰 조사 당시부터 당심법정에 이르기까지 일관되게 진술하였다. 차명 휴대전화의 명의인인 박R은 차명 휴대전화의 개수와 제공 경위 등에 대해 다소 일관되지 못한 진술태도를 보이기도 하였으나 수년 전 사안을 진술하는 과정에서 기억이 혼재된 결과로 보이고, 적어도 박R은 ① 최G의 지시로 본인 명의의 휴대전화를 개통하여 최G에게 전달한 사실, ② 해당 휴대전화들의 요금을 최G이 운영하는 회사에서 납부한 사실에 대하여는 일관되게 진술하였을 뿐만 아니라, 원심법정에서 ③ ‘본인은 뒷자리가 “7**5”인 휴대전화만 사용하였다’고 명확하게 진술하였는바(박R은 과거 작성한 진술서에도 자신의 연락처 뒷자리를 “7**5”로 기재하였다. 증거기록 7권 18, 125쪽), 비록 최G이 2013년에 경찰청 특수수사과의 조사를 받을 당시 피고인에게 제1, 2전화를 제공한 사실만 진술하고 제3전화에 대해서는 진술하지 않기는 하였으나(증거기록 7권 23쪽), 위와 같은 박R의 진술 및 진술서의 기재에 더하여, 제3전화가 피고인이 아닌 제3자에게 제공되었다는 정황을 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 제3전화 역시 피고인에게 제공하였다는 최G의 진술이 신뢰할 만하다고 판단된다. 여기에다가 제1, 2전화의 전화번호가 윤B, 윤BW 동의 휴대전화에 ‘김A’, ‘A형’ 등으로 저장되어 있는 점(증거기록 2권 485쪽, 3권 733쪽), 제2, 3전화의 사용요금이 최G 명의의 우리은행 계좌에서 납부된 내역이 존재하는 점(증거기록 7권 34쪽, 9권 1810쪽)까지 더하여 보면, 차명 휴대전화 제공과 관련한 최G의 진술은 신빙성이 있다. 나) 피고인은, 최G으로부터 중고 휴대전화를 제공받아 일시적으로 사용한 사실은 있지만 제1, 2, 3전화를 제공받은 사실은 없다는 취지로 주장하나, 최G은 ‘피고인이 차명 휴대전화가 필요하니 만들어달라고 요구하여 Q 직원 박R 명의로 휴대전화를 개설해 주었다.’는 취지로 일관되게 진술하고 있는바(공판기록 549, 580쪽), 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 다) 피고인은 제3전화는 제공받은 사실이 없다고 주장하면서, 박R이 처음에는 제1, 2전화에 대하여만 진술하였던 점을 지적하고 있으나, 박R은 원심법정에서 ‘처음에는 2대만 기억이 났는데, 형사가 제가 개통한 휴대전화 번호를 정확하게 적어 와서 3대를 개통한 사실이 기억이 났다.’는 취지로 진술하였다(공판기록 640쪽). 라) 제1, 2, 3전화의 가입일자와 해지일자를 살펴보면 제1전화는 가입일자가 2003. 8. 22.이고, 해지일자는 2008. 5. 8.이며, 제2전화는 가입일자가 2008. 4. 30.이고, 해지일자는 2010. 5. 4.이다. 나아가 제3전화는 가입일자가 2010. 5. 10.이고, 해지일자가 2011. 5. 18.인바, 위와 같이 순차적으로 가입 및 해지가 이루어진 점에 비추어 볼 때 제1, 2, 3전화가 모두 피고인에게 제공되었다는 최G의 진술은 설득력이 있다(증거기록 7권 292, 293, 295쪽). 마) 피고인은 윤B과 윤BW의 전화번호부에 저장된 제1, 2전화번호는 나중에 저장된 것이라는 취지로도 주장한다. 윤B의 전화번호부에 제1, 2전화번호가 저장되어 있기는 하나 언제 저장이 되었는지는 기록상 확인되지 아니한다(증거기록 3권 761쪽). 한편 윤BW의 전화번호부에 제2전화번호가 저장되어 있고 저장일자가 2012. 6. 13.로 되어 있기는 하나(증거기록 2권 485쪽), 이에 대해 윤BW은 원심법정에서 ‘2012년도에 휴대전화를 바꾸면서 데이터를 옮기는 과정에서 저장일자가 2012. 6. 13.로 기록된 것 같다.’, ‘제2전화번호를 저장한 시점은 2008. 10. 14.경이다.’라는 취지로 진술하였고(공판기록 411, 412쪽), 피고인이 사회적으로 문제가 되어 조사를 받기 시작한 시점은 2013년도이기 때문에 2012년도에 피고인의 휴대전화 번호를 전화번호부에 저장하는 방법으로 피고인을 모해할 이유는 없어 보이는바, 피고인의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다. 4) 주대 수수 부분 검사는, 최G이 아래 표 기재와 같이 피고인이 납부해야 할 주대를 대납하였다고 주장한다. 가) S 부분 역삼동 S는 피고인과 최G이 모두 이용하였던 일식집인데(공판기록 581쪽), 최G은 검찰에서 ‘2009. 2. 26. S에서 결제하였던 90만 원과 2009. 3. 25. S에서 결제하였던 68만 원은 자신이 아닌 피고인이 지불해야 하는 식대였다.’는 취지로 진술하면서 그 근거로 ‘2009년 이후 자신은 S에 고교 동문회 모임에서 간 것 외에는 간 적이 없었다.’는 점을 제시하였다(증거기록 9권 1665쪽). 최G이 2009년도에 S에서 결제한 내역들을 분석해 보면 아래 표 기재와 같은데, 첫 번째 결제 내역과 관련하여서는 최G은 BX고 모임에서 결제한 것이라고 설명을 하고 있으나, 네 번째 결제 내역과 관련하여서는 별다른 설명을 하지 않고 있다. 나아가 최G은 S에서의 결제 내역 중 피고인을 대신하여 납부한 식대를 어떻게 구분하였는지 여부에 대해 원심법정에서 ‘금액이나 여러 가지를 봐서 확정을 “나름대로” 한 것’이라고 진술하였을 뿐인바(공판기록 583쪽), 이 부분과 관련하여서는 최G의 기억이 정확하다고 단정할 수 없다. 검사는 최G이 2009. 3. 25. 18:08에 BY호텔에서 36,300원을 결제한 점에 비추어 볼 때 같은 날 18:29에 S에서 결제한 68만 원은 피고인을 대신하여 S에 외상값을 변제한 것이라고 주장하나(최G은 위 호텔에서 이미 식사를 하였을 것이므로 S에서 다시 식사를 할 이유가 없어 보인다는 취지임), BY호텔에서 결제한 36,300원이 반드시 식대라고 단정할 수도 없을 뿐만 아니라 아래 표 기재와 같이 BY호텔에서는 Q 명의의 카드가 사용되었고, S에서는 T 명의의 카드가 사용되었기 때문에 위 카드들이 모두 최G 1인에 의해 사용되었다고 단정할 수도 없는 점을 감안할 때 검사의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) BT 부분 최G은 2009. 5. 19. 역삼동 BT에서 결제한 786,000원은 자신이 아닌 피고인이 지불해야 하는 식대였다고 주장하면서 그 근거로 ‘역삼동 BT는 자신이 가지 않는 식당’이라는 점을 제시하였다(증거기록 9권 1665쪽). 최G 명의의 신용카드, Q, T. ○림로직스 등 명의의 신용카드로 2001년부터 2015년까지 결제한 내역들을 전부 분석해 보아도 역삼동 BT에서 결제한 내역은 위 786,000원이 유일한 것으로 보이는바, 역삼동 BT와 관련된 최G의 기억은 오랜 시일이 경과하였음에도 불구하고 그 정확성이 담보된다고 인정할 수 있다. 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 5) 금원 수수 부분 최G은 아래 표 기재와 같이 피고인의 처이모 권U 국민계좌로 9회에 걸쳐 1,210만 원을 송금하였다. 이에 대하여 검사는 피고인이 권U 국민계좌로 돈을 받은 것이라고 주장하는 반면, 피고인은 권U이 최G이 분양하는 아파트의 분양권을 취득하여 이를 전매하였는데, 그 과정에서 최G이 권U이 부담해야 하는 중도금 중 일부를 지원해 준 것이라는 취지로 주장한다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 볼 때 최G이 송금한 1,210만 원은 권U이 아닌 피고인이 받은 것이라고 봄이 타당하다. 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 가) 최G은 원심법정에서 ‘권U 국민계좌로 돈을 보내준 것은 아파트 분양에 관련된 것이 아니라 피고인이 이야기했기 때문에 돈을 보내준 것이다.’라는 취지로 진술하였고, ‘피고인의 처이모가 중도금 중 자기부담금을 부담스러워하자 피고인의 처가 증인에게 부탁하여 증인이 도움을 준 것이 아니냐’는 변호인의 질문에 ‘그런 부탁을 받은 사실이 없다.’고 답변하였다(공판기록 589, 590쪽). 나) 최G이 검찰 조사 당시 처음에는 권U 국민계좌로 돈을 보낸 사실을 진술하지 않다가 검사가 송금내역을 제시하자 그제서야 권U 국민계좌로 돈을 보낸 사실을 인정하기는 하였지만, 앞서 본 바와 같이 최G은 피고인에게 금품을 제공한 사실이 알려지게 되면 연예인으로 활동하고 있는 아들의 이미지에 부정적인 영향을 미칠 것을 우려하고 있었던 점13)을 감안할 때 그와 같은 사정만으로 최G의 진술에 신빙성이 없다고 보기에는 무리가 있다. 이에 대해 최G은 원심법정에서 ‘아들에게 좋지 않은 이미지가 생길 것 같아 염려하고 있었는데, 증거자료가 나와 부인할 수가 없어서 진술을 하게 되었다.’는 취지로 진술하였다(공판기록 571, 572쪽). [각주13] 상품권이나 법인카드 제공 사실에 대하여는 이미 진술을 하였지만 돈을 준 사실이 알려지면 아들이 연예인이 되는 과정에서 돈을 준 것으로 오해받을 소지가 있었던 것으로 보인다. 다) 다음의 사정들에 비추어 볼 때 피고인은 권U 국민계좌를 포함한 권U 명의의 은행 계좌들을 수시로 이용해 왔던 것으로 보인다. (1) 피고인이 지방으로 발령받아 관사에서 지낼 때 조BZ라는 사람이 피고인을 도와주었던 것으로 보인다(공판기록 684쪽). 그런데, 2008. 9. 3. 권U 국민계좌에서 조BZ에게 160만 원을 송금한 내역이 발견되었다(증거기록 12권 50쪽). (2) 2009. 7. 10. 권U 국민계좌에서 ATM 출금이 이루어졌는데, 출금이 이루어진 ATM기는 울산 남구 ○동에 위치하고 있었다(증거기록 12권 53쪽). 그런데, 당시 피고인은 울산지방검찰청 검사장으로 근무하고 있었고, 권U은 일산에 거주하고 있었는바(공판기록 698쪽), 위 출금은 피고인에 의해 이루어진 것으로 보인다. (3) 피고인의 처는 권U 명의의 신한은행 계좌와 연동된 체크카드를 사용하여 왔다(공판기록 684, 685쪽). (4) 권U 명의의 신한은행 계좌는 압구정동 갤러리아 지점에서 개설되었는데, 압구정동 갤러리아 지점은 피고인의 주거지인 압구정동 CA아파트 **동 바로 옆에 위치하고 있다. 한편 권U은 반포, 일산 일대에 거주한 적은 있어도 압구정동 일대에 거주한 적은 없다(공판기록 697, 698쪽). (5) 2008. 8. 8. 안CB이 권U 명의의 신한은행 계좌로 1억 원을 송금하였다(증거기록 12권 95쪽). 이에 대해 피고인은 검찰 조사 당시 ‘위 1억 원은 처가 안CB에게 빌려주었던 돈을 상환받은 것이다.’라는 취지로 진술하였다(증거기록 5권 1933쪽). (6) 2011. 2. 25. 권U 명의의 SC제일은행 계좌에 강CC가 50만 원을 송금하였는데, 강CC는 피고인의 처의 지인이며, 권U과는 모르는 사이이다(공판기록 769쪽). (7) 권U 명의로 개설된 신한은행 대여금고에서 1억 5,000만 원이 발견되었는데(증거기록 5권 1828, 1829쪽), 피고인의 처는 위 대여금고의 이용대리인으로 등록되어 있었다(공판기록 715쪽). 대여금고에 보관하고 있던 돈에 대해 피고인의 처 송AW은 원심법정에서 ‘권U의 아들 권CD이 사업을 하다가 손해를 많이 봐서 권U이 집을 팔아 빚을 갚아 주게 되었고, 남은 돈을 대여금고에 보관하게 되었다. 남은 돈을 아들에게 맡길까 생각해 보았지만 사업을 하다가 말아먹으면 노후에 쓸 돈까지 없어질 것 같아서 자신에게 돈을 보관하게 한 것이다.’라는 취지로 진술하였다(공판기록 749, 750쪽). 그런데, 권CD는 검찰에서 ‘대여금고에 들어 있던 돈은 자신이 장사를 해서 조금씩 모은 것’이라는 취지로 진술하였는바(증거기록 9권 1287쪽), 대여금고에 보관된 돈의 출처에 대한 피고인 측의 설명에 일관성이 결여되어 있다.14) [각주14] 권CD은 피고인을 수행하는 직원이다(공판기록 692쪽). 라) 피고인은 처이모 권U이 최G으로부터 아파트를 분양받아 이를 전매했다는 취지로 주장하나, 그 주장을 뒷받침할 수 있는 근거자료를 전혀 제시하지 못하고 있다. 6) 포괄일죄 해당 여부 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이고, 수뢰죄에 있어서 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것이라면 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고, 돈을 받은 일자 사이에 상당한 기간이 끼어 있다 하더라도 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 최G은 1999. 8.경 뇌물공여 사건의 판결이 확정된 이후 피고인에게 ① 2000. 10.경부터 2004. 3.경까지 사이에 9회에 걸쳐 12,100,000원을 송금하였고, ② 2003. 8.경부터 2011. 5.경까지 사이에는 4,569,710원 이상의 휴대전화 사용대금을 대납해 주었으며, ③ 2007. 8.경부터 2008. 10.경까지 사이에는 25,564,635원 상당의 법인카드 사용대금을 대납해 주었을 뿐만 아니라 ④ 2009. 5.경에는 786,000원 상당의 주대를 대납해 주는 등 다양한 경제적 이익을 제공하여 왔다. 최G은 위 각 기간 동안 시행사업을 계속 하고 있었고, 자신이 하고 있는 시행사업과 관련하여 특수부 조사를 받는 상황이 발생하는 경우 피고인을 통해 사건을 해결하겠다는 단일한 의사 하에 경제적 이익을 제공하여 온 것으로 보이는바, 피고인이 위 ① 내지 ④ 기재와 같이 2000. 10.경부터 2011. 5.경까지 사이에 합계 43,020,345원 상당의 금품 내지 재산상 이익을 수수한 행위는 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 타당하다.15) [각주15] ㉠ 1999. 12.경부터 2004. 6.경까지 5회에 걸쳐 84,676,000원 상당의 금품을 수수하였고, 수수 시기 사이에 최대 2년 가까운 시간적 간격이 있었음에도 포괄일죄를 인정한 사안에 대하여는 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도2710 판결 참조, ㉡ 2000. 8.경부터 2007. 5.경까지 20회에 걸쳐 123,000,000원 상당의 금품을 수수하고, 수수 시기 사이에 최대 1년 가까운 시간적 간격이 있었음에도 포괄일죄를 인정한 사안에 대하여는 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도8069 판결 참조, ㉢ 2006. 12.경부터 2012. 3.경까지 12회에 걸쳐 80,500,000원 상당의 금품을 수수하였고, 수수 시기 사이에 최대 1년 가까운 시간적 간격이 있었음에도 포괄일죄를 인정한 사안에 대하여는 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7997 판결 참조 5. 김C으로부터의 뇌물수수 관련 항소이유 주장에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 김C은 전 CE저축은행 회장(2012. 1. 12. 사망)으로, 피고인과 알게 된 이후 자신 또는 주변인이 형사사건에 연루되게 되면 피고인이 직접 해당 사건 처리에 관여하기나 또는 고위직 검사로서 해당 사건을 담당하는 다른 검사들에게 영향력을 행사하여 형사상 여러 가지 유리한 혜택을 얻어낼 마음으로 피고인에게 지속적으로 금품을 제공하였고 피고인은 김C으로부터 아래와 같이 금품을 수수하였으며, 그 과정에서 실제 피고인이 기관장으로 재직하던 검찰청에서 김C 관련 사건들이 불기소 처리되기도 하였다. 피고인은 2000. 6. 22.경 김C으로부터 피고인이 최G 등 다른 사람들로부터 부정한 금품을 수수할 때 사용해온 권U 국민계좌로 1,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 12. 23.경까지 사이에 위 권U 국민계좌와 지인 홍CF 명의 국민은행 계좌(304-01-****-265)로 아래 일람표 기재와 같이 총 43회에 걸쳐 합계 1억 5,500만 원을 송금받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수함과 동시에, 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 같은 액수 상당의 뇌물을 수수하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 다음의 사정들에 비추어 볼 때 일람표 순번 33 내지 43 부분은 ‘피고인의 직무에 관한 대가로서’ 송금된 것이라고 단정할 수 없어 무죄로 판단하였고, 일람표 순번 1 내지 32 부분은 공소시효가 완성되었다고 판단하였다. 1) 송금자인 김C이 2012. 1. 12. 사망하였고, 그 이전에 이 사건에 관한 진술을 한 바 없어 어떠한 경위와 명목으로 송금이 이루어진 것인지, 2009. 12. 23.을 마지막으로 송금이 중단된 이유가 무엇인지 등을 전혀 알 수 없다. 김C의 주변 인물들도 위 송금 경위나 명목에 대해 알지 못한다거나 기억하지 못한다고만 진술할 뿐이다. 2) 김C이 송금하기 전 다수의 형사사건이 있었으나, 모두 경미한 사안으로 구약식되거나 혐의없음 처분을 받은 것인데, 당시 피고인이 위 사건을 알았다거나 피고인과 어떠한 관련이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다. 3) 위 송금기간(2000. 6. 22.경부터 2009. 12. 23.경까지) 동안 김C이 피의자로 입건된 사건은 2005년도에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 혐의로 입건된 2건인데, 관할 검찰청이던 서울동부지검의 검사는 해당 사건들에 대해 혐의없음 처분을 내렸다. 2005년 당시 피고인은 대검찰청 공안기획관으로서 공안사건의 수사지도나 남북교류협력관련 사건에 관한 수사기획 등의 사항을 담당하였던 반면, 앞서 본 사건들은 서울동부지검 관할 사건이자 일반 형사사건으로서 공안사건이나 남북교류협력관련 사건에 해당하지 않는다. 이처럼 위 사건들이 진행될 당시 피고인이 위 사건들을 담당하거나 위 사건들에 관여할 만한 직무를 수행 중이지는 않았는바, 그럼에도 불구하고 피고인이 위 사건들과 관련하여 김C으로부터 직무에 관한 대가로서 이익을 수수하였다고 보려면, 피고인이 장차 위 사건들과 관련하여 김C으로부터 수수한 이익과 관련지을 만한 직무권한을 행사할 가능성이 있었다고 볼 최소한의 정황, 예컨대 피고인이 법령상 대검찰청 공안기획관에게 분장된 사무범위에 구애됨이 없이 검사로서의 지위나 영향력을 행사하여 위 사건들의 처리에 개입하였다는 사정 등이 존재해야 할 것이다. 그런데 위 사건들의 혐의사실과 수사경위 등을 알 만한 자료가 기록상 확인되지 않고, 당시 수사하였던 사람들에 대한 조사도 전혀 이루어지지 않아, 김C이 피고인에게 청탁하였다거나, 위 사건들에 대해 피고인이 어떠한 직무상의 조치를 취하였다거나 담당 검사에게 청탁을 알선하는 등 그 처리에 개입하였다는 사정은 찾을 수 없다. 또한 김C이 위 사건들로 수사 받는 중임을 피고인이 알고 있었다고 볼 만한 정황도 찾을 수 없다. 4) 한편 김C이 인천에 소재한 주식회사 CE저축은행의 주주 및 회장으로서 그 운영에 관여하였고, 피고인이 2006. 2. 20.부터 2007. 3. 4.까지 위 은행의 소재지를 관할하는 인천지검의 제1차장검사로 근무한 적이 있기는 하나, 위 시기에 김C이 연루된 형사사건이 있었다는 증거는 없다. 이후 2011. 9.경 CE저축은행의 불법대출 등 의혹에 대한 수사가 이루어져 CE저축은행의 임직원들이 구속되고 김C이 자살하는 등의 상황이 발생하였고, CE저축은행의 대표이사였던 윤CG 등이 2005. 6. 2.부터 2011. 8. 30.까지 CH터미널 사업 관련 불법대출로 배임행위를 하였다는 범죄사실로 실형을 선고받은 사실은 있다. 그러나 위 사건에 관한 수사 및 재판은 앞서 본 송금기간 이후로 상당기간이 지난 2011. 9. 이후의 상황이며, 당시 사건관련자나 수사한 사람들에 대한 추가 수사도 이루어지지 않아 그와 같이 의혹이 불거지기 이전인 송금기간 내에 김C 등이 피고인에게 위 사건에 대해 언급하여 피고인이 이를 인식하였다거나, 그 외의 사정으로 피고인이 이를 예상할 수 있었음을 인정할 만한 증거도 없다. ‘피고인에게 차명 휴대전화를 제공하였는데, 이후 차명 휴대전화로 저축은행 로비스트인 박CI와의 통화가 이루어졌다는 부분과 관련하여 대검찰청 중앙수사부로부터 조사받은 적이 있다.’는 취지의 최G 진술이 존재하기는 하나, 최G의 진술에 따르면 ‘차명 휴대전화는 검찰식구를 빌려준 것이다.’라는 취지로 진술하자 검찰에서 조사를 중단하고 진술조서도 작성하지 않았다는 것이며, 이와 관련하여 차명 휴대전화의 통화내역 등 객관적 자료가 제출되어 있지 않고 박CI 등에 대한 추가 수사도 이루어지지 않아, 박CI가 어떤 관련이 있는 사람인지, 피고인이 박CI와 통화를 하였는지, 통화를 하였다면 어떠한 경위와 내용으로 통화한 것인지 전혀 알 수가 없다. 최G의 위 진술만으로 피고인이 CE저축은행의 불법대출 등 사건에 관여하였다고 보기에는 부족하다. 5) 김C이 운영하는 주식회사 CJ, 주식회사 CK 등은 2008. 6.경 인천 ○○군 소재 부지FMF 공매로 취득하였다. 김C은 위 부지상에 있는 타인의 지상물을 철거하도록 직원들에게 지시함으로써 타인의 재물을 손괴하도록 교사하였다는 등의 혐의로 고소당하여 2010. 9. 29.경부터 인천지검의 수사를 받았는데, 당시 피고인은 인천지검장으로 재직중이었으며, 2011. 2. 11.경 위 사건과 관련하여 피고인에 대해 혐의없음 처분이 내려졌다. 나아가 김C은 위와 유사한 혐의로 2011. 7. 20.경부터 인천지검에서 수사를 받았고 2011. 10. 31.경 참고인중지 처분을 받았다가 공동피의자인 양CL의 소재가 확인되었다는 이유로 해당 수사가 재기되었는데, 2012. 8. 30.경 위 사건이 전주지검으로 송치되었는바, 이러한 타관송치 처분이 이루어질 당시 피고인은 전주지검의 상급 검찰청인 광주고검의 고검장이었다. 그러나 김C의 송금내역을 보면, 대체로 2008년도에는 2 내지 3개월, 2009년도에는 5 내지 6개월 단위로 송금이 이루어지다가 2010. 7. 15. 피고인이 인천지방검찰청 검사장으로 취임하기 이전에 송금이 완전히 중단되었고, 위와 같이 수사가 진행되고 혐의없음, 타관송치 등 처분이 내려진 시점은 앞서 본 송금행위가 이루어진 이후이며, 해당 송금기간 내에 위 ○○군 소재 부지와 관련하여 형사적 분쟁이 발생하였다거나 발생할 것으로 예상되어 피고인이 이를 인식할 수 있었다는 정황이 없다. 오히려 위 혐의없음 처분은 인친지검장인 피고인의 결재를 거침이 없이 인천지검 부장검사 전결로 처리된 것으로 기재되어 있고, 타관송치 처분도 김제시에서 회사를 운영하던 양CL가 사업지 관할에서 조사받기를 원한다면서 사건이송요청서를 송부함에 따라 이루어진 것으로 보이며, 김C은 위 타관송치 처분이 내려진 시점 이전에 이미 사망하였는데, 위 수사기록에서는 피고인이 인천지검장으로서 위 혐의없음 처분에 관여하였다거나 광주 고검장으로서 위 타관이송 처분에 관여하였다는 정황을 찾기 어렵고, 이에 관하여 당시 수사과정에 대한 추가 수사 등도 이루어진 바 없다. 다. 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다(알선 명목으로 금품을 수수하였는지 여부도 불분명하다). 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 6. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있고, 최G 관련 무죄부분에 대한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 일부 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범 죄 사 실 피고인은 1985. 2.경 인천지검 검사로 임용된 이래, 서울지검, 법무부 등에서 검사로 근무하다가, 대검찰청 검찰연구관, 청주지검 충주지청장, 수원지검 공안부장, 법무부 검찰3과장, 서울지검 형사2부장, 대검찰청 공안기획관 등을 거쳐, 2006. 2. 20.부터 2007. 3. 4.까지 인천지검 제1차장검사, 2007. 3. 5.부터 2008. 3. 10.까지 BP연수원 기획부장(검사장 승진), 2008. 3. 11.부터 2009. 1. 18.까지 춘천지검 검사장, 2009. 1. 19.부터 2009. 8. 11.까지 울산지검 검사장, 2009. 8. 12.부터 2010. 7. 14.까지 서울남부지검 검사장, 2010. 7. 15.부터 2011. 8. 21.까지 인천지검 검사장, 2011. 8. 22.부터 2012. 10. 9.까지 광주고검 검사장(고검장 승진), 2012. 10. 10.부터 2013. 3. 13.까지 대전고검 검사장으로 각 재직하였고, 2013. 3. 14. 법무부 차관으로 임명되었으나, 건설업자로부터 성접대 수수 의혹 등이 불거지면서 2013. 3. 22.자로 의원면직된 사람이다. 피고인은 지인을 통해 우연한 기회에 Q 대표이사 최G과 알게 된 이후 최G과 수시로 만나면서 친분을 쌓았고, 그 과정에서 최G은 향후 자신 또는 주변인이 형사사건에 연루되게 되면 피고인이 고위직 검사로서 해당 사건을 담당하는 다른 검사들에게 영향력을 행사하여 형사상 여러 가지 유리한 혜택을 얻어낼 마음으로 지속적으로 금품이나 각종 재산상 이익을 공여하였고, 피고인은 최G으로부터 금품이나 각종 재산상 이익을 수수하였다. 피고인은 ① 4의 가. 2)항 기재와 같이 2007. 8. 25.경부터 2008. 10. 17.경까지 최G으로 하여금 25,564,635원 상당의 신용카드 사용대금을 대납하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 제공받고, ② 4의 가. 4)항 기재와 같이 2003. 8. 22.경부터 2011. 5. 18.경까지 차명 휴대전화를 제공받아 휴대전화 사용대금 합계 4,569,710원 이상을 사용하고, 최G으로 하여금 위 사용대금을 대납하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 제공받았으며, ③ 4의 가. 5)항 일람표 순번 3 기재와 같이 2009. 5. 19. 최G으로 하여금 주대 786,000원 상당을 대납하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 제공받고, ④ 4의 가. 6)항 기재와 같이 2000. 10. 27.경부터 2004. 3. 31.경까지 최G으로부터 총 9회에 걸쳐 합계 12,100,000원을 송금받아 이를 수수하였다. 이로써 피고인은 2000. 10.경부터 2011. 5.경까지 사이에 최G으로부터 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 합계 43,020,345원 상당의 뇌물을 수수하였다.16) [각주16] 검사는 피고인이 ㉠ 직무에 관하여 뇌물을 수수함과 동시에 ㉡ 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다고 기소하였으나, 피고인은 1999.경부터 2001.경까지 사이에만 최G의 주거지이자 사업장 소재지를 관할하는 수원지검에 근무하였고, 최G은 자신이 하고 있는 시행사업과 관련하여 특수부 조사를 받는 것을 염두에 두고 피고인에게 금품이나 재산상 이익을 제공하여 온 것으로 보이는데, 피고인은 수원지검에서 공안부장검사로 근무하였는바, 피고인에게 제공된 뇌물은 직무에 관하여 교부되었다기보다는 알선 명목으로 교부되었다고 봄이 합리적이다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(순번17)188) [각주17] 별도의 기재가 없는 경우 2019고468 사건의 증거목록에 기재된 순번이다. 이하 같다. 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회)(순번 192) 1. 증인 최G의 원심 및 당심 법정진술 1. 증인 김AY(가명), 박BA, 윤BW의 원심 법정진술 1. 증인 윤B, 송AW의 원심 일부 법정진술 1. 최G에 대한 검찰 진술조서(제4회)(순번 334) 1. 권CD에 대한 검찰 진술조서(순번 312) 1. 박R 작성의 각 진술서(순번 262-2, 266) 1. 수사보고(법조인대관 김A 검색 자료 첨부)(순번 282) 1. 최G 통합사건검색 내역 1부(순번 285), 수원지방법원 98고합581,694(병합) 판결문 1부(순번 288), 서울고등법원 99노37-1(분리) 판결문 1부(순번 289) 1. 2013. 10. 10.자 김A 증거자료 제출 1부(순번 316) 1. CD 1매(순번 436) 1. (주)Q 등기사항 일부증명서(순번 280) 1. 윤BW의 휴대전화 전화번호부(순번 65-1), 윤B 소유 SHW-910 전화번호부 및 통화 내역서(순번 80) 1. 영수증(순번 265-1), 최G 명의 우리은행 금융계좌거래내역서 사본 1부(순번 360) 1. 전화가입조회자료 사본 1부(순번 276) 1. 권U 국민은행 056-24-****-351 계좌 거래내역(2019고합745 증거목록 순번 2), 권U 명의 신한은행 계좌(110-***-163189) 거래내역(같은 증거목록 순번 16) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 특정범죄가중법 제2조 제1항 제3호, 형법 제132조 1. 벌금형의 병과 특정범죄가중법 제2조 제2항, 형법 제132조 [다만, 위 벌금형의 병과 규정은 2008. 12. 26. 시행되었는바, 그 전에 행해진 뇌물 수수 범행에 대해서는 벌금형을 병과할 수 없고. 포괄일죄인 뇌물수수 범행이 위 규정 시행 전후에 걸쳐 행하여진 경우에도 벌금형 산정기준이 되는 수뢰액은 위 규정 시행 이후에 수수한 금액에 한정되므로, 벌금형 산정기준이 되는 수뢰액은 2,828,050원 (=2009. 1.경부터 2010. 5.경까지 제2전화 사용요금 935,270원 + 2010. 5.경부터 2011. 5.경까지 제3전화 사용요금 1,106,780원 + 2009. 5. 19. 주대 대납 786,000원)이다.] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 기재 유리한 정상 참작) 1. 노역장 유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 일부개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 추징 형법 제134조 후문 양형의 이유 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 뇌물을 수수한 이후 최G이나 그 지인들의 사건에 개입한 사정은 확인되지 않는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나, 피고인은 고위 공무원이자 검찰의 핵심 간부로서 누구보다 높은 도덕성과 청렴성을 가지고 공평하게 직무를 수행해야 하고, 다른 검사들에게도 모범을 보여야 할 위치에 있었음에도 자신의 본분을 망각한 채 장기간에 걸쳐 알선 명목으로 4,000만 원이 넘는 거액의 경제적 이익을 제공받아 죄질이 매우 좋지 아니하다. 나아가 이 사건 범행으로 인해 공익의 대표자로서 범죄수사나 공소제기 및 유지 등 형사사법절차의 한 축을 담당하는 검사의 직무 집행의 공정성과 불가매수성 및 이에 대한 국민의 신뢰가 현저하게 훼손되었다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 이 부분 공소사실의 요지는 3의 가. 2) 마), 바)항, 5의 가.항(일람표 순번 1 내지 32 부분 제외) 기재와 같은바, 3의 나. 다.항, 5의 나. 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄 사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다. 이유무죄 부분 이 부분 공소사실의 요지는 4의 가. 3)항 및 5)항(BT 부분 제외) 기재와 같은바, 4의 나.항 및 4의 라. 4) 가)항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 이 부분 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정범죄가중법위반(뇌물)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이유면소 부분 이 부분 공소사실의 요지는 3의 가. 2) 나), 다), 라)항, 5의 가.항(일람표 순번 33 내지 43 부분 제외) 기재와 같은바, 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 무죄부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 면소의 선고를 하지 아니한다. 판사 정준영(재판장), 송영승, 강상욱

수원고등법원 제2형사부 판결 【사건】 2020노437 정치자금법위반 【피고인】 A 【항소인】 피고인과 검사 【검사】 노정환(기소), 김현우(기소, 공판) 【변호인】 법무법인(유한) 원, 담당변호사 유선영, 정석윤, 오정익 【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2019. 9. 2. 선고 2018고합276 판결 【환송전당심판결】 수원고등법원 2020. 2. 6. 선고 2019노391 판결 【환송판결】 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도2795 판결 【판결선고】 2020. 10. 16. 【주문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 소송의 경과 가. 기소 이 사건 공소사실의 요지는, B 간부로 활동하던 피고인이 2016. 6. 15.부터 2017. 5. 25. C 사이에 주식회사 D(이하 ‘D’라고 한다)가 E와 임금 등을 지급하는 F이 운전하는 렌트 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)을 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라 한다) 기재와 같이 이용함으로써 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 액수 불상 교통비 상당의 정치자금을 기부받음과 동시에 법인인 D로부터 액수 불상의 정치자금을 기부받았다는 것이다. 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 정치자금법 제45조 제1항 위반과 정치자금법 제45조 제2항 제5호 위반의 상상적 경합으로 기소하였다. 나. 원심 및 이에 대한 피고인과 검사의 항소 1) 원심은 이 사건 공소사실 중 ① 정치자금법 제45조 제1항 위반의 점 중 범죄일람표 순번 6-1, 8-1, 10, 11 부분에 대해서는 피고인이 이 사건 차량을 이용하였다는 점이 인정되지 않는다고 하여 판결이유에서 무죄로 판단하고, 나머지에 대해서는 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정하여 벌금 90만 원을 선고하고, ② 정치자금법 제45조 제2항 제5호 위반의 점에 대해서는 피고인이 그 비용을 법인인 D가 부담한다는 점을 알았다는 점이 인정되지 않는다는 이유로 판결이유에서 무죄로 판단하였다. 2) 피고인은 원심판결 중 유죄부분에 대하여 사실오인, 법리오해 등을 이유로 항소하였고, 검사는 원심판결 전부에 대하여 사실오인 및 양형부당을 이유로 항소하였다. 다. 환송 전 당심 및 이에 대한 피고인의 상고 1) 환송 전 당심은 원심판결 유죄부분에 대한 피고인의 항소이유 및 원심판결 무죄부분에 대한 검사의 항소이유는 각 배척하고, 원심판결 유죄부분에 대한 검사의 양형부당 항소이유는 받아들여, 그와 포괄일죄 내지 상상적 경합관계에 있는 이유 무죄부분을 포함하여 원심판결을 전부 파기한 다음, 원심판결과 동일하게 유·무죄 판단을 하면서 피고인에 대하여 벌금 300만 원을 선고하였다. 2) 피고인은 환송 전 당심판결 중 유죄부분에 대하여 상고를 제기하였고, 검사는 상고하지 않았다. 라. 상고심 1) 대법원은 피고인의 상고이유 중 공소제기의 적법성 및 정치자금법 위반죄의 성립에 관한 주장에 대하여는, 환송 전 당심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 정치자금법 제45조 제1항의 구성요건해당성 및 죄수, 사회상규 등 위법성 조각사유, 이중기소, 이유모순, 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 판시하였다. 2) 대법원은 피고인의 상고이유 중 항소심의 심판범위 및 불이익변경금지 원칙에 관한 주장에 대하여는, 원심판결 중 유죄부분에 대하여 검사가 적법한 양형부당의 항소이유를 제시한 적이 없는데도 환송 전 당심이 그러한 항소이유가 있음을 전제로 그 판시와 같은 사정을 들어 원심판결의 양형이 가벼워 부당하다고 판단하여 원심판결을 파기하고 원심보다 무거운 형을 선고하였는데, 이러한 환송 전 당심의 판단에는 검사의 적법한 항소이유 기재 방식, 항소심의 심판범위, 불이익변경금지원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있는 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다고 판시하였다. 3) 대법원은 파기의 범위에 관하여 환송 전 당심판결 중 유죄부분은 파기되어야 하고, 위 파기부분과 포괄일죄 내지 상상적 경합의 관계에 있는 이유 무죄부분도 함께 파기될 수밖에 없다고 하여, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 당심에 환송하였다. 2. 당심의 심판대상 환송 전 원심에서 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 무죄부분에C 나아가 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 원심은 그 무죄부분에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 3. 12. 선고 G 판결). 그리고 환송 전 원심에서 상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대하여 일부만이 유죄로 인정되고 나머지는 이유에서 무죄로 판단되었는데, 이에 대하여 검사는 상고하지 아니 하고 피고인만이 유죄부분에 대하여 상고하였다면, 피고인이 상고이유로 삼지 아니한 이유 무죄부분도 상고심에 이심된다고는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되는 것이므로, 상고심으로서도 그 무죄부분에C 나아가 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 유죄부분에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 원심은 그 무죄부분에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다고 보아야 할 것이다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결도 같은 취지이다). 당심의 심판대상에 대하여 H, 환송 전 당심은 원심과 동일하게 유죄부분과 범죄일람표 순번 6-1, 8-1, 10, 11번 기재 정치자금법 제45조 제1항 위반의 점이 포괄일죄의 관계에, 위 유죄부분과 정치자금법 제45조 제2항 제5호 위반의 점이 상상적 경합범 관계에 있다고 하여 이유에서 무죄로 판단하였고, 이에 대하여 검사는 상고를 제기하지 않았으므로, 위 이유 무죄부분은 당심의 심판범위에서 제외된다. 위 이유 무죄부분에 대하여는 원심과 동일하게 판단한 환송 전 당심의 결론에 따르고, 당심은 원심판결 중 유죄부분에 대하여만 판단하기로 한다. 3. 피고인의 항소이유에 대한 판단 가. 항소이유의 주장 요지: 사실오인과 법리오해 원심판결 중 유죄부분에는 다음과 같이 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. ○ 이 사건 공소장에는 기재할 필요성이 없는 주변사실을 장황하게 기재함으로써 법관에게 예단을 갖게 할 우려가 있으므로 공소장일본주의에 반한다. ○ 범죄일람표에 기재된 93회(순번 6-1, 8-1, 10, 11번 제외) 차량 운행 모두를 피고인이 이용한 것은 아니며, 또한 피고인은 F이 자원봉사 활동을 하는 것으로 생각하고 차량을 이용하였을 뿐이므로, 원심이 93회 전부를 피고인이 이용하였고 또 피고인에게 정치자금 수수의 고의가 있었다고 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 것이다. ○ 피고인이 F 운전 차량을 이용한 것은 생계유지를 위한 경제활동 일환이었을 뿐, 피고인의 정치활동과는 관련이 없으므로 피고인이 F으로부터 차량과 운전 노무를 제공받았다고 하더라도 이는 정치자금에 해당하지 않는다. ○ 피고인이 F으로부터 운행 도움을 받은 것은 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각되어야 한다. 나. 환송판결의 확정력에 따른 당심의 판단 1) 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도15031 판결 등 참조). 2) 피고인에 대하여 원심판결에서 유죄로 판단한 부분은 환송판결에 의하여 당심에 이심되기는 하였으나, 피고인이 항소이유로 삼은 위와 같은 주장은 앞서 1. 라. 1)항에 쓴 것과 같이 상고심에서 피고인의 주장이 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생하였으므로, 당심은 이와 배치되는 판단을 할 수 없다. 3) 피고인의 항소이유 주장은 이유 없다. 4. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 항소이유의 주장 요지 정치자금법 제45조 제2항 제5호 위반의 점에 대하여 유죄가 인정됨에도 원심이 무죄를 선고한 것은 사실오인으로 인한 것이고, 이 부분이 유죄로 인정된다면 정치자금법 제45조 제1항 위반의 점에 관하여만 벌금 90만 원을 선고한 원심판결에는 양형 부당의 위법이 있다. 나. 관련 법리 법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.”고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 따라서 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 참조). 다. 환송판결의 기속력에 따른 당심의 판단 위 법리에 비추어 보면, 당심에서 이 부분 공소사실에 관하여 새로운 증거가 제시되거나 추가적인 증거조사가 이루어지지 않았으므로, 이 사건의 경우 환송 후의 심리 과정에서 새로운 증거가 제출된 바 없어 상고심의 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 없었다. 따라서 당심은 검사의 이 부분 항소에 관하여 환송판결의 기속력에 따라, 아래와 같이 그 취지대로 판단하여 검사의 주장을 받아들이지 아니한다. 1) 형사소송법 제361조의5는 제15호에서 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’를 항소이유로 할 수 있는 사유로 규정하고 있고, 형사소송규칙 제155조는 항소이유서에 항소이유를 구체적으로 간결하게 명시하도록 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 검사가 제1심 유죄판결 또는 일부 유죄, 일부 무죄로 판단한 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서, 항소장이나 항소이유서에 단순히 ‘양형부당’이라는 문구만 기재하였을 뿐 그 구체적인 이유를 기재하지 않았다면, 이는 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다. 한편 검사가 항소한 경우 양형부당의 사유는 직권조사사유나 직권심판사항에 해당하지도 않는다. 그러므로 위와 같은 경우 항소심은 검사의 항소에 의해서든 직권에 의해서든 제1심판결의 양형이 부당한지 여부에 관하여 심리·판단할 수 없고, 따라서 제1심판결의 유죄부분의 형이 너무 가볍다는 이유로 파기하고 그보다 무거운 형을 선고하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19824 판결 등 참조). 2) 환송 전 당심판결 이유와 기록에 의하면, 앞서 본 1.의 가.항부터 다. 1)항C 사실에 더하여 다음 사실을 알 수 있다. 가) 검사가 제출한 항소장 중 ‘항소의 이유’ 란에는 “이 사건 기록에 나타난 사정을 종합하면, 법인으로부터 정치자금을 수수하였다는 정치자금법위반의 점에 대해서도 유죄가 인정됨에도 원심은 위 범죄사실을 제외한 부분에 대해서만 유죄를 선고하였는바, 사실오인 및 그로 인한 양형부당에 대해 항소함”이라고 기재되어 있을 뿐, 양형 부당에 관하여 구체적인 이유가 기재되어 있지 않다. 나) 검사가 법정기간 내에 제출한 항소이유서 제3항 제목 부분에 ‘사실오인 및 양형부당’이라고 기재되어 있는데, 제3항 본문의 내용 부분에는 주로 원심판결 중 정치자금법 제45조 제2항 위반 부분에 대한 사실오인에 관한 이유가 기재되어 있고, 양형 부당에 관해서는 “이와 같이 법인으로부터 자금 수수 부분이 유죄로 인정된다면, 법정 외 정치자금 수수의 점에 관하여서만 벌금 90만 원을 선고한 원심은 양형 부당의 위법이 있다고 할 것입니다.”라고 기재되어 있을 뿐(이는 무죄부분이 유죄로 인정될 것을 전제로 한 양형부당 주장에 불과하다), 원심판결 중 유죄부분에 대한 양형부당에 관하여는 구체적인 이유가 기재되어 있지 않다. 항소이유서 결론 부분에도 “원심은 사실오인으로 인하여 무죄를 선고하였고, 이러한 위법은 원심의 양형에도 영향을 미쳤으므로, 원심판결을 파기하고 원심 구형대로 형을 선고하여 주시기 바랍니다.”라고 기재되어 있을 뿐, 원심판결 중 유죄부분에 대한 양형부당에 관하여는 구체적인 이유가 기재되어 있지 않다. 다) 검사는 항소이유서 제출기간이 지난 2019. 10. 17. 환송 전 당심 제1회 공판 기일에서 항소이유서를 진술한 다음, 항소이유의 요지로 ‘무죄부분에 대한 사실오인 및 전체적으로 양형부당을 항소이유로 주장한다’고 진술하였다. 3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사는 원심판결 유죄부분에 대하여 항소장이나 항소이유서에 ‘양형부당’이라고 기재하였을 뿐 구체적인 이유를 기재하지 않았으므로, 원심판결 유죄부분에 대하여 적법한 양형부당의 항소이유를 기재하였다고 볼 수 없다. 따라서 당심은 검사의 항소이유에 대한 판단으로든 직권으로든 원심판결 유죄부분의 양형이 부당한지 여부를 심리·판단할 수 없고, 원심판결 무죄부분은 앞서 본 바와 같이 당심의 심판범위에 해당하지 아니하다. 그러므로, 검사의 항소이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 라. 검사의 주장에 대한 판단 검사는 당심에서, 이 사건은 유죄부분인 정치자금법 제45조 제1항 위반의 점과 무죄부분인 정치자금법 제45조 제2항 제5호 위반의 점이 상상적 경합 관계에 있어, 서로 긴밀히 연결되어 있으므로 환송 전 당심에서의 양형부당 주장은 무죄부분이 유죄로 판단되는 것만을 전제로 한 것이 아니라 유죄부분 자체에 대한 양형부당도 포함된 것이라고 주장한다. 그러나 상상적 경합은 한 개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 실질적으로는 수죄이지만 과형상 일죄의 관계에 있는 것에 불과하므로 상상적 경합 관계에 있다는 이유만으로 검사가 항소이유를 기재한 무죄부분 외에 항소이유를 기재하지 아니한 유죄부분C 항소이유가 있는 것으로 보아 피고인에게 불이익하게 판단할 수는 없다. 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 그리고 검사는 항소장과 항소이유서에 ‘무죄부분에 대한 사실오인 및 그로 인한 양형부당’의 취지로 기재한 것은 유죄부분에 대한 항소이유를 구체적으로 간결하게 명시한 것으로 보아야 하므로, 무죄부분만이 아니라 유죄부분을 포함한 전체에 대하여 항소이유의 기재가 있었다고 주장한다. 또한 검사는, 검사가 양형부당을 항소이유로 하여 적법한 항소를 제기한 경우, 그 중 일부 구체적 사유를 누락하였더라도 항소심의 직권심판 대상이 되므로, 환송 전 당심이 직권으로 위 유죄부분의 양형에 관하여 심판한 것은 적법하다고 주장한다. 그러나 검사가 원심판결 유죄부분에 대하여 적법한 양형부당의 항소이유를 기재하였다고 볼 수 없음은 이미 위에서 본 바와 같다. 이와 전제를 달리하는 검사의 위 주장들은 받아들일 수 없다. 검사의 주장은 모두 이유가 없다. 5. 결론 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 심담(재판장), 안재훈, 정진화

수원고등법원 제2형사부 판결 【사건】 2020노446 직권남용권리행사방해, 공직선거법위반 【피고인】 A 【항소인】 검사 【검사】 유병국(기소), 강현(기소, 공판) 【변호인】 법무법인 B 담당변호사 C, F, E, G, 변호사 K, J, 법무법인 GN 담당변호사 GO 【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2019. 5. 16. 선고 2018고합266, 2018고합267(병합) 판결 【환송전당심판결】 수원고등법원 2019. 9. 6. 선고 2019노119 판결 【환송판결】 대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 판결 【판결선고】 2020. 10. 16. 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 소송의 경과 가. 기소 검사는 피고인에 대하여 각 직권남용권리행사방해, Y 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 경합범으로 기소하고(수원지방법원 성남지원 2018고합266), 이어 검사사칭 전과 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반, FZ 도시개발사업 업적 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 경합범으로 기소하였다(수원지방법원 성남지원 2018고합267). 나. 원심 및 이에 대한 검사의 항소 1) 원심은 위와 같이 검사가 각 기소한 사건을 병합하여 심리한 다음 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다) 전부에 대하여 무죄를 선고하였다. 2) 이에 대하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 사실오인과 법리오해를 이유로 항소하였다. 다. 환송 전 당심 및 이에 대한 피고인과 검사의 상고 1) 환송 전 당심은 이 사건 공소사실 가운데 각 직권남용권리행사방해의 점, Y 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 중 AC병원 입원 시도 부인 부분과 피고인이 절차를 중단시켰다는 부분 그리고 “사실 Y은 2013. 3.경 교통사고를 당해 그 사고의 후유증으로 우울증 등을 앓게 되었으며, 2014.경에 이르러 그 우울증이 심해져 부인인 BO과 딸인 EU이 2014 11.경 EI병원에 Y을 입원시켰을 뿐 2012.경 당시에는 정신병이 있다고 전문의의 진단이나 치료를 받은 사실이 없었고, BO과 EU도 Y에게 정신적으로 문제가 있다고 생각을 하지 않았음에도” 피고인이 Y 관련 발언을 함으로써 허위사실을 공표하였다는 부분(이하 ‘Y에게 정신병이 있다고 발언한 부분’이라 한다), 검사사칭 전과 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 및 FZ 도시개발사업 업적 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점에 대하여는 검사의 항소이유를 배척하고 원심판결의 무죄 판단을 그대로 유지하였다. 2) 그러나 환송 전 당심은 피고인이 사실은 2012. 4.경부터 8.경까지 수회에 걸쳐 N보건소장 등에게 Y에 대하여 구 정신보건법(2013. 8. 6. 법률 제11998호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정신보건법’이라 한다) 제25조에 따른 강제입원 절차를 진행하도록 지시하였음에도, 피고인이 2018. 5. 29. 열린 ER 초청 R도지사 후보자 토론회와 2018. 6. 5. 열린 R도선거방송토론위원회 주관 ET R도지사 후보자 토론회(이하 위 각 토론회를 ‘ER 토론회’, ‘ET 토론회’라고 하고, 함께 지칭할 때에는 ‘이 사건 토론회’라고 한다)에서 Y을 정신병원에 입원시키려고 한 적이 전혀 없다는 취지로 발언한 것은 선거인의 공정한 판단을 그르치게 할 정도로 사실을 왜곡한 것으로서 허위사실의 공표에 해당하고, 피고인에게 허위사실 공표의 고의 및 당선의 목적도 있었다고 보아, 이 사건 공소사실 중 Y에 대한 강제입원 절차 관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점에 대하여 무죄로 판단한 원심판결과 달리 유죄로 판단하였다. 3) 그리하여 환송 전 당심은 원심판결 중 위와 같이 유죄로 바꾸어 판단한 부분 및 원심판결과 같이 무죄로 판단하였으나 유죄부분과 일죄의 관계에 있는 부분을 합하여 원심판결 중 Y 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반 부분을 파기한 다음, 유죄부분에 대하여 피고인에게 벌금 300만 원을 선고하고, 파기부분을 제외한 나머지 부분에 대한 검사의 항소는 기각하였다. 4) 피고인은 환송 전 당심판결 중 유죄부분에 대하여 상고를 제기하였고, 검사는 환송 전 당심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였다. 라. 상고심 1) 대법원은 검사의 상고이유에 대하여 다음과 같이 판단하며 이를 배척하였다. 가) 이 사건 공소사실 가운데 각 직권남용권리행사방해의 점, Y 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반의 점 중 AC병원 입원 시도 부인 부분과 피고인이 절차를 중단시켰다는 부분, 검사사칭 전과 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 및 FZ 도시개발사업 업적 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점에 대하여는 환송 전 당심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 구 정신보건법 제25조 제1항에서 정한 ‘발견’의 의미, 직권남용권리행사방해죄의 성립, 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 ‘허위의 사실’의 의미 및 허위사실 공표의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나) 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다. 2) 대법원은 피고인의 상고이유에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 가) 공소권남용 및 공소장일본주의 위반 주장에 대하여는, 환송 전 당심이 검사가 미필적이나마 어떤 의도를 가지고 피고인에게 유리한 주요 증거를 은폐하거나 증거의 조사와 현출을 방해하는 등 객관의무를 위반하여 공소권을 남용하였다고 볼 수 없고, 환송 전 당심이 유죄로 판단한 부분의 공소사실이 법관으로 하여금 예단을 생기게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워 공소장일본주의에 위배되지 않는다고 판단한 것에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공소권남용과 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 하여 피고인의 위 주장을 배척하였다. 나) 그러나 강제입원 절차 관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반죄의 성립 여부에 대한 주장에 대하여는, 이 부분 공소사실 기재 피고인의 발언은 공직 선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실의 공표에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이 사건 공소사실 중 Y에 대한 강제입원 절차 관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실의 공표에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다고 판시하였다. 3) 그리하여 대법원은, 환송 전 당심판결 중 유죄부분은 파기되어야 하는데, 환송 전 당심판결 중 이유 무죄부분에 해당하는 AC병원 입원 시도 부인 등 나머지 Y 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반 부분은 위 유죄부분과 일죄의 관계에 있으므로, 그 역시 위 유죄부분과 함께 파기되어야 한다고 파기의 범위를 정한 다음, 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 환송 전 당심판결 중 유죄부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 당심에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하였다. 2. 당심의 심판대상 가. 분리되어 확정된 부분 제외 이 사건 공소사실 중 각 직권남용권리행사방해의 점, 검사사칭 전과 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 및 FZ 도시개발사업 업적 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점은 검사의 상고가 기각되어, 무죄로 판단한 원심판결이 분리되어 확정되었다. 당심의 심판대상에 해당되지 않는다. 나. 환송판결의 확정력이 발생한 부분 제외 1) 관련 법리 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없으며(2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도15031 판결 등 참조), 상고심에서 상고이유서를 제출하지 아니하여 상고이유로 삼지 않은 부분은 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 피고인으로서는 역시 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도6506 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도7481 판결 등 참조). 그리고 이는 검사가 제기한 상고와 관련하여서도 마찬가지라고 할 것이다. 2) 환송판결의 확정력에 따른 당심의 판단 가) 이 사건 공소사실 가운데 Y 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 중 AC병원 입원 시도 부인 부분과 피고인이 절차를 중단시켰다는 부분은 환송판결에 의하여 당심에 이심되기는 하였으나, 검사의 상고이유 주장이 앞서 1. 라. 1) 가)항에서 본 것과 같이 이유 없다고 배척되었으므로 확정력이 발생하였다. 나) 이 사건 공소사실 가운데 Y 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점 중 Y에게 정신병이 있다고 발언한 부분 또한 환송판결에 의하여 당심에 이심되기는 하였으나, 앞서 1. 라. 1) 나)항에서 본 것과 같이 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유를 기재하지 않았으므로 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있다. 다) 당심은 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 위 부분에 대하여는 원심과 동일하게 판단한 환송 전 당심의 결론에 따르고 당심에서 심판하지 않는다. 다. 소결론 결국 당심의 실질적인 심판대상이 되는 부분은 이 사건 공소사실 중 Y에 대한 강제입원 절차 관여 관련 허위사실 공표에 의한 공직선거법 위반의 점에 한정된다. 3. 항소이유의 요지 당심의 심판대상 부분에 대한 검사의 항소이유는 다음과 같다. 피고인은 2012.경 주도적으로 N보건소장 등에게 Y의 정신병원 입원을 지시하였는데도, 피고인이 R도지사 후보자 TV토론회에서 우의 강제입원에 전혀 관여한 바 없다는 취지로 발언한 것은 사실대로 발언할 경우 R도지사 선거에서 낙선할 것을 우려하여 당선될 목적으로 한 허위사실의 공표에 해당하는데도, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 판단 가. 관련 법리 법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.”고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 따라서 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 참조). 나. 환송판결의 기속력에 따른 당심의 판단 위 법리에 비추어 보면, 당심에서 이 부분 공소사실에 관하여 새로운 증거가 제시되거나 추가적인 증거조사가 이루어지지 않았으므로, 이 사건의 경우 환송 후의 심리 과정에서 새로운 증거가 제출된 바 없어 상고심의 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 없었다, 따라서 당심은 검사의 이 부분 항소이유에 관하여 환송판결의 기속력에 따라 그 취지대로 아래와 같이 판단하여 검사의 주장을 받아들이지 아니한다. 1) 관련 법리 가) 공직선거법 제250조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 ‘당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·가족관계·신분·직업·경력등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자’를 처벌한다. 그 규정 취지는 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도8098 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조). 선거과정에서 유권자에게 허위사실이 공표되는 경우 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의가 왜곡되고 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손될 염려가 있기 때문이다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바17 등 결정 참조). 나) 대의민주주의 체제에서 국민은 선거과정에서 제공되는 정치적 정보와 의견의 교환, 토론을 통하여 형성된 의사를 선거에 반영하여 국민주권과 주민자치의 원리를 실현한다. 선거가 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거로 전락하는 것을 방지하고, 선거운동의 기회균등을 담보하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 하며, 이를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 그러나 선거의 궁극적인 목적은 국민의 자유로운 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데 있다. 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 않았지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리이고(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 등 결정 등 참조), 이를 실현하기 위해서는 선거과정에서 충분한 정보의 전달과 자유로운 의견의 소통이 이루어져야 한다. 선거의 공정성은 이러한 자유선거의 원칙을 실현하는 수단으로서 기능하는 것이므로, 선거의 공정성을 크게 해치지 않는 한 선거운동의 자유를 최대한 보장하여야 하고, 선거의 공정성을 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 그 본질적 내용을 침해해서는 안 된다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 99헌바5 결정 등 참조). 공직선거법도 모든 국민은 누구든지 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 자유롭게 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있다(제1조, 제58조 제2항). 또한 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 등 결정, 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정 등 참조). 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 다) 공직선거법은 선거운동의 방법으로 선거벽보의 작성·첩부(제64조), 선거공보의 작성·발송(제65조), 선거공약서의 배부(제66조), 신문·방송 광고(제69조, 제70조), 후보자 등의 방송연설(제71조), 공개장소에서의 연설·대담(제79조), 단체·언론기관의 후보자등 초청 대담·토론회(제81조, 제82조), 선거방송토론위원회 주관 대담·토론회 및 정책토론회(제32조의2, 제82조의3), 인터넷광고(제82조의7) 등을 규정하고 있다. 이 중 단체·언론기관의 후보자등 초청 토론회나 선거방송토론위원회 주관 토론회는 헌법상 선거공영제에 기초하여 고비용 정치구조의 개선과 선거운동의 공정성 확대를 위하여 도입된 선거운동방법의 하나로서, 후보자에게는 별다른 비용 없이 효율적으로 유권자에게 다가설 수 있게 하고, 유권자에게는 토론과정을 통하여 후보자의 정책, 정치이념, 통치철학, 중요한 선거쟁점 등을 파악하고 각 후보자를 적절히 비교·평가하여 올바른 선택을 할 수 있도록 도와주는 중요한 기능을 하고 있다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌마372 등 결정 등 참조). 이러한 후보자 토론회에 참여한 후보자등은 토론을 할 때 다른 선거운동과 마찬가지로, 자신에 관한 것이든 다른 후보자에 관한 것이든 진실에 부합하는 주장만을 제시하고, 자신의 의견을 밝히고 다른 후보자에게 질문하거나 다른 후보자의 질문에 답변할 때에는 분명하고도 정확한 표현을 사용함으로써 유권자가 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 명확하게 파악할 수 있도록 하는 것이 원칙이다. 한편 후보자 토론회는 선거의 공정과 후보자간 균형을 위하여 참여기회의 부여나 참여한 후보자등의 발언순서, 발언시간 등 토론의 형식이 엄격하게 규제되고 있으므로(공직선거법 제82조 제3항, 제82조의2 제7항, 제14항, 공직선거관리규칙 제45조, 선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙 제23조 등 참조), 이러한 공정과 균형을 위한 기본 조건이 준수되는 한 후보자등은 토론과정에서 최대한 자유롭고 활발하게 의사를 표현하고 실질적인 공방을 주고받을 수 있어야 한다. 후보자 토론회는 후보자등이 직접 한 자리에 모여 치열하게 질문과 답변, 공격과 방어, 의혹 제기와 해명 등을 할 수 있는 공론의 장이고, 후보자등 상호간의 토론이 실질적으로 활성화되어야만 유권자는 보다 명확하게 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 비교·평가할 수 있기 때문이다. 그리고 이와 같은 토론의 경우에는 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설 등의 경우와 달리, 후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없다. 특히 토론회에서 후보자등은 다른 후보자의 질문이나 견해에 대하여 즉석에서 답변하거나 비판하여야 하는 입장에 있으므로, 다른 후보자의 발언을 의도적으로 왜곡하지 않는 한 자신이 처한 입장과 관점에서 다른 후보자의 발언의 의미를 해석하고 대응하며, 이에 대하여 다른 후보자도 즉시 반론하거나 재질문 등을 함으로써 그 진실 여부를 밝히고 견해의 차이를 분명히 하여 유권자가 그 공방과 논쟁을 보면서 어느 후보자가 공직 적격성을 갖추고 있는지 검증할 수 있게 하는 것이 선거과정에서의 일반적인 절차이다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조). 설령 후보자등이 부분적으로 잘못되거나 일부 허위의 표현을 하더라도, 토론과정에서의 경쟁과 사후 검증을 통하여 도태되도록 하는 것이 민주적이고, 국가기관이 아닌 일반 국민이 그 토론과 후속 검증과정을 지켜보면서 누가 옳고 그른지 판단하는 것이 바람직하다, 물론 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 보다 중요하다. 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위하여는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간, 즉 법적 판단으로부터 자유로운 중립적인 공간이 있어야 하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 등 참조). 선거의 공정을 위하여 필요하다는 이유로 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 해결책이 될 수는 없다. 선거운동방법으로서 후보자 토론회가 가지는 중요성에도 불구하고, 후보자간 균형을 위한 엄격한 토론 형식과 시간적 제약, 토론기술의 한계 등으로 인하며 토론이 형식적·피상적인 데에 그치는 경우도 적지 않다. 이러한 현실적 한계에 더하여 국가기관이 토론과정의 모든 정치적 표현에 대하여 그 발언이 이루어진 배경이나 맥락을 보지 않고 일률적으로 엄격한 법적 책임을 부과한다면, 후보자등은 자신의 발언에 대해 사후적으로 법적 책임을 부담하게 될지도 모른다는 두려움 때문에 더더욱 활발한 토론을 하기 어렵게 된다. 이는 우리 사회의 중요한 공적·정치적 관심사에 대한 치열한 공방과 후보자 검증 등을 심각하게 위축시킴으로써 공개되고 공정한 토론의 장에서 후보자 사이의 상호 공방을 통하여 후보자의 자질 등을 검증하고자 하는 토론회의 의미가 몰각될 위험이 있다. 또한 선거를 전후하여 후보자 토론회에서 한 발언을 문제삼아 고소·고발이 이어지고, 이로 인하여 수사권의 개입이 초래된다면 필연적으로 수사권 행사의 중립성에 대한 논란을 피할 수 없을 뿐만 아니라, 선거결과가 최종적으로 검찰과 법원의 사법적 판단에 좌우될 위험에 처해짐으로써 국민의 자유로운 의사로 대표자를 선출한다는 민주주의 이념이 훼손될 우려도 있다. 라) 이 사건 조항은 형벌법규이다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다. 그리고 법률에 사용된 문언의 의미는 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에도 해당 규정의 입법취지와 목적 등을 고려하여 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법에 따라 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 하여야 한다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결 등 참조). 이러한 형벌법규 해석의 원칙을 토대로 앞서 살펴 본 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성, 공직선거법상 후보자 토론회를 비롯한 선거운동에 관한 제반 규정의 내용과 취지, 후보자 토론회의 기능과 특성 등을 함께 고려하면, 공직선거 후보자등이 후보자 토론회의 토론과정 중에 한 발언을 이유로 이 사건 조항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌하는 것에는 신중을 기하여야 하고, 이 사건 조항에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 행위의 범위에 관하여 보다 구체적이고 분명한 기준을 제시할 필요가 있다. 이 사건 조항은 당선될 목적으로 후보자에게 유리하도록 일정한 사항에 관하여 허위의 사실을 공표하는 행위를 처벌한다. 이 사건 조항의 행위태양인 ‘공표(公表)’란 사전적 의미대로 ‘여러 사람에게 널리 드러내어 알림’, 즉 ‘공개발표’를 뜻한다. 그러나 수단이나 방법의 여하를 물문하고 의사소통이 공연하게 행하여지는 모든 경우를 이 사건 조항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌한다면, 헌법상 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유가 지나치게 제한되는 결과가 발생하고, 결국 공직선거법이 선거의 공정성 확보라는 수단을 통하여 달성하고자 하는 목적인 ‘국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의한 선거’를 실현하는 데 장해를 초래할 위험이 있다. 그러므로 후보자등이 후보자 토론회에 참여하여 질문·답변을 하거나 주장·반론을 하는 것은, 그것이 토론회의 주제나 맥락과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 허위사실을 표명한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항에 의하여 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이를 판단할 때에는 사후적으로 개별 발언들의 관계를 치밀하게 분석·추론하는 데에 치중하기 보다는 질문과 답변이 이루어진 당시의 상황과 토론의 전체적 맥락에 기초하여 유권자의 관점에서 어떠한 사실이 분명하게 발표되었는지를 살펴보아야 한다, 나아가 형사처벌 여부가 문제되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명 가능성, 문제된 말이 사용된 문맥과 표현의 전체적인 취지, 표현의 경위와 사회적 맥락 등을 고려하여 판단하되, 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 어느 범주에 속한다고 단정하기 어려운 표현인 경우에는 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악하여야 한다. 또한 어떠한 표현이 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위사실의 공표라고 볼 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조). 특히 앞서 본 후보자 토론회의 기능과 특성을 고려할 때, 토론회에서 후보자등이 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 다른 후보자의 견해나 발언을 의도적으로 왜곡한 것이 아니라, 합리적으로 보아 가능한 범위 내에서 다른 후보자의 견해나 발언의 의미를 해석하고 이에 대하여 비판하거나 질문하는 행위는 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식을 가지고 행하는 허위사실 공표행위로 평가할 수 없다고 보아야 하고(대법원 2007. 7. 13, 선고 2007도2879 판결 참조), 이러한 법리는 다른 후보자의 질문이나 비판에 대해 답변하거나 반론하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 공직선거법은 ‘허위의 사실’과 ‘사실의 왜곡’을 구분하여 규정하고 있으므로(제8조의4 제1항, 제8조의6 제4항, 제96조 제1항, 제2항 제1호, 제108조 제5항 제2호 등 참조), 적극적으로 표현된 내용에 허위가 없다면 법적으로 공개의무를 부담하지 않는 사항에 관하여 일부 사실을 묵비하였다는 이유만으로 전체 진술을 곧바로 허위로 평가하는 데에는 신중하여야 하고, 토론 중 질문·답변이나 주장·반론하는 과정에서 한 표현이 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이 아닌 한, 일부 부정확 또는 다소 과장되었거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에도 허위사실 공표행위로 평가하여서는 안 된다. 2) 이 사건에 대한 판단 가) 적법하게 채택된 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. (1) 먼저 ER 토론회에서의 피고인의 공소사실 기재 발언에 대하여 본다. (가) 피고인은 위 토론회에시 상대 후보자인 “형님을 정신병원에 입원시키려고 하셨죠? 그 보건소장을 통해서 하지 않았습니까?”라고 질문한 데 대하여 “그런 일 없습니다.”라고 답변하였다. 피고인의 위 발언은 의혹을 제기하는 ES의 질문에 대하여 이를 부인하는 취지의 답변을 한 것으로 평가할 수 있을 뿐 이를 넘어서 어떤 사실을 적극적이고 일방적으로 널리 드러내어 알리려는 의도에서 한 공표행위라고 볼 수는 없다. ES은 피고인의 위 부인 취지의 답변에 이어 “그러면 O시청 8층에 위치한 X병원에서 위탁한 O시 P센터에서 Y씨에 대해 아무런 문진이나 검진도 없이 정신병자라고 판명했습니까?”라고 질문하였고, 피고인은 이에 대해 “그거는 어머니를 때리고, 어머니한테 차마 표현할 수 없는 폭언도 하고, 이상한 행동을 많이 했고, 실제로 정신 치료를 받은 적도 있는데 계속 심하게 하기 때문에 어머니, 저희 큰형님, 저희 누님, 저희 형님, 제 여동생, 제 남동생, 여기서 진단을 의뢰했던 겁니다. 그런데 저는 그걸 직접 요청할 수 없는 입장이고, 제 관할 하에 있기 때문에 제가 최종적으로 못하게 했습니다.”라고 답변하였다. 위 발언들은 토론과정에서 상대 후보자의 공격적인 질문이나 의혹의 제기에 대하여 답변하거나 해명하는 과정에서 나온 것으로, 상대 후보자의 재질문이나 반론이 충분히 가능하고 예상되는 상황이었으며, 실제 ES은 후속 질문을 통하여 피고인의 직권남용 의혹 등을 추궁하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 이러한 피고인과 ES 사이에 공방이 이루어진 경위, 토론의 주요 쟁점과 전체적 맥락 등을 살펴보면, 피고인의 위 발언들이 토론회의 주제나 맥락과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 반대사실을 공표한 것이라고 보기 어렵다. (나) 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ES은 이 사건 토론회를 전후하여 기자회견을 하거나 성명서를 발표하는 등의 방법으로 ‘피고인이 O시장으로서의 직권을 남용하여 Y과 가족을 강압해 Y을 정신병원에 강제로 입원시키려고 하였다’는 취지로 주장하였고, 이 사건 토론회를 모두 마친 직후인 2018. 6. 7.에는 자신의 페이스북에 “자기 형을 정신병자로 몰고 정신병원에 입원시키려 하는 사람을 뽑아서는 안 됩니다.”라는 글을 게시하기도 하였다. 토론회를 전후한 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 결국 ES이 이 사건 토론회를 비롯한 선거 과정에서 의혹을 제기하고 검증하고자 하였던 것은 ‘피고인이 직권을 남용해 불법으로 Y을 정신병원에 강제입원시키려고 하였는지 여부’였다고 볼 수 있다. ES도 원심 법정에서 피고인이 Y에 대한 불법적인 입원을 시키려고 하였느냐는 취지에서 질문을 한 것이라고 진술하였다. 이러한 사정에다가 위 토론회에서의 ES과 피고인 사이의 질문과 답변 내용, 그 발언의 경위와 전후 문맥까지를 종합하면, ES이 위 토론회에서 아무런 전제사실이나 일시·장소 등의 특정도 없이 “형님을 정신병원에 입원시키려고 하셨죠?”라고 질문한 데에는 위와 같은 의혹을 제기하는 취지가 포함되어 있었다고 볼 여지가 있다. 그렇다면 피고인으로서도 ES이 위 토론회에서 한 질문이나 이 사건 토론회를 전후하여 제기한 주장의 취지나 의도를 ‘직권을 남용해 불법으로 Y을 정신병원에 강제입원시키려고 한 사실이 있느냐?’는 것으로 해석한 다음, 그러한 평가를 부인하는 의미로 “그런 일 없습니다.”라고 답변하였다고 볼 수 있고, 상대 후보자의 질문의 의미를 의도적으로 왜곡한 것이라고 단정하기는 어렵다. 또한 피고인이 위 토론회에서 한 나머지 공소사실 기재 발언들에 그 표현의 적극적인 측면에서 허위로 단정할 만한 내용이 없다. 사정이 이와 같다면, 비록 피고인이 Y에 대한 정신병원 강제입원 절차 진행에 관여한 사실을 언급하지 않은 채 위와 같은 발언들을 하였다고 하더라도, 피고인이 그와 같은 사실을 공개할 법적 의무를 부담하고 있었다고 볼 근거가 없는 이 사건에서 상대 후보자의 공격적인 질문에 대하여 소극적으로 회피하거나 방어하는 취지의 답변 또는 일부 부정확하거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 표현을 넘어서서 곧바로 적극적으로 반대사실을 공표하였다거나 전체 진술을 허위라고 평가할 수는 없다고 보아야 한다. 이러한 피고인의 발언들을 사후적인 분석과 추론을 통하여 적극적으로 허위의 반대사실을 공표한 것과 마찬가지라고 평가하는 것은 표현의 외연을 확장함으로써 형벌법규에 따른 책임의 명확성, 예측가능성을 저해할 우려가 있다. (2) 다음으로 ET 토론회에서의 피고인의 공소사실 기재 발언에 대하여 본다. 피고인은 위 토론회에서 “우리 ES 후보께서는 저보고 정신병원에 형님을 입원시키려 했다 이런 주장을 하고 싶으신 것 같은데 사실이 아닙니다. 정신병원에 입원시킨 것은 형님의 부인 그러니까 제 형수와 조카들이었고, 어머니가 보건소에다가 정신질환이 있는 것 같으니 확인을 해보자라고 해서 진단을 요청한 일이 있습니다. 그 권한은 제가 가지고 있었기 때문에 제가 어머니한테 설득을 해서 이거 정치적으로 너무 시끄러우니 하지 말자 못하게 막아서 결국은 안 됐다는 말씀을 또 드립니다.”라고 발언하였다. 그 내용은 ER 토론회에서 한 발언과 대동소이하고, 다만 위 토론회는 기조연설과 정책발표, 후보자간 1:1 정책검증, 사회자 공통질문, 각 후보자가 3분간 주도권을 가지고 하는 토론 등의 순서로 진행되었는데, 피고인의 위 발언은 피고인에게 주어진 주도권 토론시간에 이루어진 것으로서 상대 후보자의 공격적 질문에 대하여 곧바로 반박하는 형식은 아니었다. 그러나 이 부분 발언의 내용과 맥락이 상대 후보자가 위 토론회에서 다시 제기할 것으로 예상되는 의혹이나 질문에 대한 선제적인 답변의 실질을 가진 점, 실제로 피고인의 위 발언에 이어 ES도 ‘피고인의 어머니가 아들을 정신병원에 넣으라고 요청했다는 것이 완전히 허구라는 게 밝혀졌다’는 취지로 의혹을 제기한 점 등을 고려하면, 피고인의 이 부분 발언 또한 허위의 반대사실을 적극적·일방적으로 공표한 것으로 보기는 어렵다. 다) 결국 이 부분 공소사실 기재 피고인의 발언은 이 사건 조항에서 정한 허위 사실의 공표에 해당한다고 볼 수 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다. 5. 결론 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 심담(재판장), 안재훈, 정진화

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도9144 직권남용권리행사방해, 강요 【피고인】 김AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 정동욱, 변호사 김경종, 박춘희 【환송판결】 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결 【원심판결】 서울고등법원 2020. 6. 26. 선고 2020노331 판결 【판결선고】 2020. 10. 15. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 더 이상 다툴 수 없고 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다. 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해의 점에 관하여 이미 환송판결에서 사실오인 및 법리오해를 주장하여 유죄를 다투는 상고이유가 배척되어 유죄에 대한 확정력이 발생하였으므로, 법리오해 등을 내세워 환송 후 원심의 유죄 판단을 다투는 주장은 이미 확정력이 발생된 부분에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 한편 변론의 병합 여부는 법원의 재량이므로, 환송 후 원심이 이 사건을 다른 사건과 병합하지 않았더라도 위법하다거나 피고인의 방어권을 침해하였다고 보기 어렵다. 이 사건을 피고인에 대한 다른 사건과 함께 선고해 달라는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌가15, 2019헌가5(병합) 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목 위헌제청 【제청법원】 1. 서울중앙지방법원(2018헌가15), 2. 수원지방법원(2019헌가5) 【제청신청인】 1. 김○○(2018헌가15), 대리인 법무법인 정론 담당변호사 손범규, 변윤섭, 2. 김□□(2019헌가5) 【당해사건】 1. 서울중앙지방법원 2018가소1357563 기탁금(2018헌가15), 2. 수원지방법원 2018구합68620 예비후보자 기탁금 귀속 처분 취소(2019헌가5) 【선고일】 2020. 9. 24. 【주문】 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2018헌가15 제청신청인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 ○○지사 예비후보자로 등록할 때 공직선거법 제60조의2 제2항에 따라 예비후보자 기탁금 1,000만 원을 관할 선거관리위원회에 납부하였다. 제청신청인은 ○○당의 후보자가 되기 위하여 공천신청을 하였으나 공천심사에서 탈락한 후 위 선거에 후보자등록을 하지 않았고, 관할 선거관리위원회는 제청신청인에게 납부한 기탁금이 국가에 귀속된다는 통지를 하였다. 이에 제청신청인은 2018. 2. 14. 대한민국을 상대로 기탁금 반환소송을 제기하면서(서울중앙지방법원 2018가소1357563), 지방자치단체의 장선거 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2018. 7. 23. 위 제청신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(서울중앙지방법원 2018카기50444). 나. 2019헌가5 제청신청인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 □□지사 예비후보자로 등록할 때 공직선거법 제60조의2 제2항에 따라 예비후보자 기탁금 1,000만 원을 관할 선거관리위원회에 납부하였다. 제청신청인은 □□당의 후보자가 되기 위하여 공천신청을 하였으나 공천심사에서 탈락한 후 위 선거에 후보자등록을 하지 않았고, 관할 선거관리위원회는 제청신청인에게 납부한 기탁금이 국가에 귀속된다는 통지를 하였다. 이에 제청신청인은 2018. 8. 24. 관할 선거관리위원회 위원장을 상대로 기탁금 귀속 처분 취소소송을 제기하면서(수원지방법원 2018구합68620), 지방자치단체의 장선거 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의‘ 지방자치단체의 장선거’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2019. 1. 24. 위 제청신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(수원지방법원 2019아3008). 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다. 1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거 다. 예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액 [관련조항] 공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정된 것) 제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다. 1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거 다. 예비후보자가 사망하거나, 당헌·당규에 따라 소속 정당에 후보자로 추천하여 줄 것을 신청하였으나 해당 정당의 추천을 받지 못하여 후보자로 등록하지 않은 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액 공직선거법(2018. 4. 6. 법률 제15551호로 개정된 것) 제57조의2(당내경선의 실시) ② 정당이 당내경선[당내경선(여성이나 장애인 등에 대하여 당헌·당규에 따라 가산점 등을 부여하여 실시하는 경우를 포함한다)의 후보자로 등재된 자(이하 “경선후보자”라 한다)를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다. (단서 생략) 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2(예비후보자등록) ② 제1항에 따라 예비후보자등록을 신청하는 사람은 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조 제1항 각 호에 따른 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 기탁금으로 납부하여야 한다. (각 호 생략) 공직선거법 부칙(2020. 3. 25. 법률 제17127호) 제3조(기탁금 반환에 관한 적용례) 제57조 제1항 제1호 다목의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 실시하는 선거부터 적용한다. 3. 제청법원의 위헌제청 이유 정당의 공천심사에서 탈락하고 후보자등록을 하지 않는 경우를 지방자치단체의 장선거 예비후보자의 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 심판대상조항은 헌법재판소가 2018. 1. 25. 선고한 2016헌마541 헌법불합치결정의 취지에 비추어 볼 때 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다. 4. 판단 가. 예비후보자제도 및 예비후보자 기탁금제도 (1) 예비후보자제도는 2004년 제17대 국회의원선거를 앞두고 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법을 개정하면서 처음 도입되었는데, 선거일 전 일정 일부터 관할 선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 하면 일정 범위 내에서 선거운동을 할 수 있도록 하는 제도이다. 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 사전선거운동을 금지하고 있었으나, 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어 정치 신인과의 선거운동 기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되자, 선거운동 기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 된 것이다. (2) 한편, 정당 또는 선거권자의 추천이나 기탁금 예치 등의 의무 없이 간단한 서류의 구비만으로 예비후보자등록이 가능하도록 하자, 선거에서 후보자가 되려는 진정성이 전혀 없는 자 등이 예비후보자로 다수 등록하게 되어 선거의 진정한 의미를 퇴색시키는 한편, 이들을 감시·감독해야 하는 선거관리위원회의 업무 부담을 가중시키는 폐해가 발생하였다. 이에 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법에 예비후보자의 기탁금 납부 및 반환에 관한 규정들(제56조 제1항 후문, 제57조 제1항 제1호 다목, 제60조의2 제2항)이 신설되었다. 기탁금제도는 후보자로 하여금 일정액을 기탁하게 하고 선거에서 일정 수준의 득표를 하지 못할 때 기탁금의 전부 또는 일부를 국고에 귀속시키는 방법으로 금전적 제재를 가함으로써, 후보자의 무분별한 난립을 방지하고 당선자에게 가급적 다수표를 몰아주어 정국의 안정을 기하고 후보자의 성실성을 담보하려는 취지에서 만들어진 것인바, 예비후보자에 대한 기탁금제도의 취지 역시 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성을 강화하며 그 성실성을 담보하는 데 있다고 할 것이다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 등 참조). 나. 헌법재판소의 선례 헌법재판소는 2018. 1. 25. 2016헌마541 결정에서 지역구국회의원선거 예비후보자의 기탁금 반환 사유로 정당의 공천심사에서 탈락하고 후보자등록을 하지 않은 경우를 규정하지 않은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호 다목 중 ‘지역구국회의원선거’와 관련된 부분이 과잉금지원칙에 반하여 예비후보자인 청구인의 재산권을 침해한다고 보아 헌법불합치결정을 하였는데, 그 결정의 이유 요지는 다음과 같다. 『(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 위 조항은 예비후보자가 후보자로 등록하지 않는 경우에 납부한 기탁금을 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 것을 원칙으로 하되, 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 폐단을 방지하고 그 성실성을 담보하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. (2) 침해의 최소성 예비후보자가 본선거의 후보자로 등록하지 않는 경우, 예비후보자의 무분별한 난립과 선거운동의 과열·혼탁을 방지하고 그 성실성과 책임성을 담보하기 위하여 납부한 기탁금을 반환하지 아니하는 것이 예비후보자 기탁금제도의 본래적인 취지에 상응하는 것이므로, 예비후보자의 기탁금 반환 사유는 후보자등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유로 한정함이 상당하다. 예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려고 공천신청을 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 경우에는, 예비후보자가 사망하거나 당내경선의 후보자로서 당내경선에서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 경우와는 달리 당해 정당의 후보자는 아니더라도 본선거의 후보자로 등록할 수 있다. 그러나 정당의 추천을 받고자 공천신청을 하였음에도 정당의 후보자로 추천받지 못한 예비후보자로서는 소속 정당에 대한 신뢰·소속감 또는 당선가능성 때문에 본선거의 후보자로 등록을 하지 아니할 수 있다. 이를 두고 예비후보자가 처음부터 진정성이 없이 예비후보자등록을 하였다거나 예비후보자로서 선거운동에 불성실하였다고 단정할 수 없다. 만일 이러한 경우까지 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니한다면, 정치신인 등은 기탁금을 반환받지 못할 수 있는 것에 부담을 느껴 예비후보자로 등록하는 것을 꺼리게 될 수 있으며, 이는 선거운동의 자유를 확대하려고 하는 예비후보자제도의 도입 취지에 정면으로 배치되는 결과를 초래할 수 있다. 한편 위 조항으로 인해 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 예비후보자가 소속 정당을 탈당하고 본선거의 후보자로 등록한다면 오히려 무분별한 후보자 난립의 결과가 발생할 수도 있다. 이는 후보자의 난립을 방지하여 후보자의 수를 적정한 범위로 제한하고 당선자의 득표율을 높임으로써 민주적 정당성을 강화하고자 하는 기탁금제도의 취지와 조화되지 아니하고, 정당이 국민의 정치적 의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소로 기능하는 정당제 민주주의의 발전에도 바람직하지 아니하다. 이러한 점들을 종합하면, 예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 것은 후보자등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당한다. 따라서 이러한 사정이 있는 예비후보자가 납부한 기탁금은 반환되어야 함에도 불구하고, 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니 하는 것은 입법형성권의 범위를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 있으므로 침해최소성에 어긋난다. (3) 법익의 균형성 위 조항이 추구하는 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 폐단방지, 예비후보자의 성실성과 책임성을 담보하는 공익이 중요함은 명백하나, 이러한 공익은 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 예비후보자에게 그가 납부한 기탁금을 반환한다고 하여 크게 훼손된다고 할 수 없으므로 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 따라서 위 조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다.』 다. 이 사건의 경우 2016헌마541 결정에서는 지역구국회의원선거에 관한 부분이 문제되었고, 이 사건에서는 지방자치단체의 장선거에 관한 부분이 문제되고 있다. 그런데 지역구국회의원선거와 지방자치단체의 장선거는 헌법상 선거제도 규정 방식이나 선거대상의 지위와 성격, 기관의 직무 및 기능, 선거구 수 등에 있어 차이가 있을 뿐, 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성을 강화하며 그 성실성을 담보하고자 하는 기탁금제도의 취지 측면에서는 동일하다. 따라서 헌법재판소의 2016헌마541 결정에서의 판단은 지방자치단체의 장선거가 문제된 이 사건에서도 그대로 타당하고, 위와 같은 견해를 변경하여야 할 사정이 있다고 보기 어려우므로, 지방자치단체의 장선거에 있어 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다. 5. 헌법불합치결정의 필요성 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정된 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목에서는 예비후보자가 사망한 경우 외에도 ‘당헌·당규에 따라 소속 정당에 후보자로 추천하여 줄 것을 신청하였으나 해당 정당의 추천을 받지 못하여 후보자로 등록하지 않은 경우’를 기탁금 반환 사유로 규정하였으므로, 지역구국회의원선거는 물론 대통령선거, 지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거에서도 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우 기탁금을 반환받을 가능성이 열리게 되었다. 그러나 위 개정법률 부칙 제3조는 개정법 시행 후 최초로 실시하는 선거부터 위 개정된 규정을 적용하도록 하므로, 개정법 시행 전에 실시된 선거의 경우에는 여전히 심판대상조항이 적용되고 있다. 그런데 심판대상조항이 헌법에 위반되는 이유는 일정한 경우 예비후보자에게 기탁금을 반환하도록 한 것 그 자체에 있는 것이 아니라, 기탁금 반환 대상이 불완전·불충분하게 규정되어 있어 예비후보자가 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 경우까지 그 기탁금 전액을 반환하지 아니하도록 한 것에 있다. 따라서 만약 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을 상실시킨다면, 개정법 시행 전의 지방자치단체의 장선거에 있어서는 예비후보자의 기탁금 납입조항(공직선거법 제60조의2 제2항 후단)은 효력을 그대로 유지한 채 기탁금 반환의 근거규정만 사라지게 되어 법적 공백이 발생할 우려가 있다. 다만, 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우에도 기탁금을 반환받을 수 있도록 하는 개선입법이 이미 시행되고 있는 점과 이 사건 제청신청인들의 구제 필요성 등을 고려할 때, 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유에 포함시키지 아니하여 해당 기탁금을 국가 또는 지방자치단체에 귀속하도록 한 부분에 대하여는 심판대상조항의 적용을 중지함이 상당하므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하기로 한다. 6. 결론 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울중앙지방법원 제9형사부 판결 【사건】 2018노2672 명예훼손 【피고인】 고AA (4*-1), 무직 【항소인】 검사 【검사】 노선균(기소, 공판), 송준구(공판) 【변호인】 변호사 민경식, 우인식 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 8. 23. 선고 2017고단4933 판결 【판결선고】 2020. 8. 27. 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 발언은 단순한 ‘의견의 표명’에 그치는 것이 아니라 진위 여부를 따질 수 있는 구체적 사건을 바탕으로 한 ‘사실의 적시’에 해당한다. 피고인은 허위의 사실들을 기초로 “피해자는 대한민국의 헌법적 기본질서를 부정하고 북한의 체제를 추종하며 적화통일을 획책하는 공산주의자이다”라는 잘못된 결론을 도출하여 설파함으로써 피해자의 사회적 가치와 평가를 저하시켰고, 이는 표현의 자유의 한계를 일탈하는 것이다. 그럼에도 피고인의 발언이 사실의 적시에 해당하지 않거나 피해자의 사회적 가치와 평가를 저하시키는 내용이 아니고 표현의 자유의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 2. 직권 판단 검사는 당심에서, 공소사실에 피고인의 발언 전문을 인용함과 함께 피고인이 위 발언으로써 적시한 허위의 사실을 특정하여 정리하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 그리고 이 법원이 위 공소장변경을 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련하여 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살핀다. 3. 검사의 항소이유 및 변경된 공소사실에 관한 판단 가. 변경된 공소사실 피고인은 방송○○○○회 이사장으로 재직하는1)사람이다. [각주1] ‘재직하던’의 오기이다. 사실 피해자 문CC은, 국가보안법위반죄 등으로 관련 피고인들이 1982. 10. 26. 대법원에서 유죄 확정되었다가 그 중 일부 피고인들이 2012. 8. 23. 재심을 청구하여 2014. 9. 25. 대법원에서 무죄 확정된 일명 ‘부림사건’과 관련하여, 그 원사건의 변호인으로 관여한 바 없고, 불법 체포·감금에 의한 허위 자백 등을 이유로 한 일부 재심사건을 변호하였을 뿐이며, 2003년경 청와대 비서실 민정수석비서관으로 근무하면서 피고인이 위 ‘부림사건’의 담당 검사였다는 이유로 당시 검사장이던 피고인의 인사에 부정적인 의견을 제시하거나 불이익을 준 사실이 없고, 사유재산제도 부정, 생산수단의 사회 구성원 공유 등 공산주의 체제의 핵심적인 내용들을 주장하거나 북한의 체제 또는 주의·주장을 지지·추종하는 등 소위 ‘공산주의자’로 볼 만한 발언이나 활동을 한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2013. 1. 4. 서울 ○구 ○○○로 ***(○○○*가) 한국 ○○○센터 국제회의장에서 개최된 ‘애국시민사회진영 신년하례회’에 ‘국가정상화 추진 위원회 위원장’ 자격으로 참석하여 약 400여 명의 청중을 대상으로 신년 인사말을 하면서 다음과 같이 발언하였다. 이로써 피고인은 “피해자는 부림사건의 변호인으로서 체제전복을 위한 활동을 한 국가보안법위반 사범들을 변호하면서 그들과 동조하여 그들과 동일하게 체제전복과 헌법적 기본질서를 부정하는 활동인 공산주의 활동 내지 공산주의 운동을 해 왔고, 청와대 민정수석 및 비서실장으로 재직할 당시 공안검사로서 자유민주주의를 수호하기 위해 피해자와 반대되는 활동을 하여 온 피고인에 대해 불만을 가지고 피고인에게 인사상 불이익을 주는 방법으로 공정치 못한 인사를 하였다”는 취지의 발언을 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 판단 (1) 피고인의 발언이 사실의 적시에 해당하는지 여부 (가) 명예훼손죄에서의 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견 표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 보고 내지 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 등 참조). 또한 ‘사실의 적시’는 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전체 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 충분하며(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4850 판결 등 참조), 어떠한 사실을 적시하고 이를 기초로 의견을 표명하거나 논평을 하는 경우에도 명예훼손죄는 성립할 수 있다. 한편 구체적 사실이란 그의 표현에 사용된 의미를 일반적으로 수용되는 의미에 좇아 이해할 때 오관의 작용에 의해 감지할 수 있을 정도로 현실화되고 증거에 의하여 증명할 수 있는 특정인의 과거 또는 현재의 구체적 사건 또는 상태를 말함에 대하여, 의견은 가치판단적이어서 단순한 사실과 구별되어 사실관계나 사람에 대하여 어떤 인식 또는 견해를 갖거나 평가하거나 판단하거나 태도를 결정하는 등의 정신적인 활동의 표현을 뜻한다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조). (나) 이 사건의 경우, 피고인의 발언은 ‘피해자가 부림사건을 변호하였다’라는 것과 ‘부림사건은 공산주의 운동이었다’라는 것을 전제로 하고 있다. 이 중 ‘피해자가 부림사건을 변호하였다’라는 것은 참과 거짓을 명백히 가릴 수 있는 명제이고, ‘부림사건은 공산주의 운동이었다’라는 발언은 피고인이 실제로 체득한 사실, 즉 피고인이 검사 시절 부림사건의 피의자로부터 공산주의적 확신에 찬 이야기를 들었다는 경험에 의하여 뒷받침되고 있는 사실이다. 그런데 피고인은 이러한 사실들을 기초로 ‘피해자는 부림사건을 변호하면서 관련자들의 공산주의적 생각을 잘 알고 있었고, 내가 자유민주주의 체제를 지키려고 하는 데 불만을 가졌기 때문에 청와대에 근무할 당시 나에게 인사상 불이익을 주었다. 노BB 정권 때의 청와대 부산인맥은 전부 부림사건 관련 인맥이다’라는 추론을 이어 갔고, ‘따라서 피해자도 공산주의자이고, 피해자가 대통령이 되면 우리나라는 적화될 것이다’라는 결론에 다다랐다. 다시 말해, 피고인은 청중들에게 전달하고자 하는 핵심인 ‘피해자는 공산주의자이다’라는 논리를 전개하기 위한 입증 방법으로서 위 객관적 사실들을 적시하였는바, 이로써 피고인의 발언은 진위를 가릴 수 있을 정도로 구체화 되었다. 게다가, 피고인은 발언 첫머리에서 “대한민국이 적화될 위험이라는 것에 대해서 이것이 단순한 기우가 아니고 실제 일어날 수 있는 얘기라는 거를 제 경험담으로 간단하게 소개를 드리겠습니다”라고 하여, 피해자가 대한민국을 적화시키려는 공산주의자라는 점은 자신의 경험담에 비추어 객관적으로 명백하다는 취지를 부각시켰다. 특히 당시의 청중들은 대부분 피고인을 추종하는 사람들이어서, 피고인의 이야기를 단순한 의견표명으로만 인식하기보다는 절대적 사실로 받아들였을 가능성이 크고, 피고인 역시 이러한 의도로 발언하였던 것이라고 보인다. (다) 결국 피해자가 부림사건의 변호인이었음을 전제로 ‘피해자는 공산주의자이고 공산주의 활동이나 공산주의 운동을 하였다’라고 표현한 부분은, ‘피해자는 피고인이 부림사건 수사 당시 피의자로부터 들은 공산주의 사상에 동조하고 대한민국을 적화할 목적을 가진 공산주의자이다’라는 사실을 간접적이고 우회적인 방법으로 표현한 것으로서, 피고인이 암묵적으로 전제하고 있는 논증순서에 따라 검증이 가능하므로 전체적으로 사실 적시에 해당한다고 봄이 타당하다. 설령 그렇게 볼 수 없다고 하더라도 ‘피해자는 부림사건의 변호인이었다’라고 하는 부분은 사실 적시에 해당함이 명백하므로, 그에 기초하여 ‘피해자와 청와대 부산인맥이라는 사람들은 모두 부림사건 관련 인맥으로 전부 공산주의자이고, 공산주의 활동이나 공산주의 운동을 하는 사람들이다’라고 한 표현은 적시한 사실을 기초로 의견표명 또는 논평을 한 경우로서 전체적으로 명예훼손죄를 구성하는 데 문제가 없다. 나아가 ‘피해자가 대통령이 되면 우리나라가 적화되는 것은 시간문제다’라는 취지의 발언 역시, 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하여 장래의 일을 적시한 것이므로 전체적으로 사실 적시에 해당한다. (라) 그러므로 이와 달리 피고인의 발언이 사실의 적시가 아닌 의견의 표명일 뿐이라는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. (2) 피고인의 발언에서 적시된 사실이 허위인지 여부 (가) 적시된 사실이 허위인지 여부를 판단하는 경우, 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 세부적인 부분에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하다면 이를 허위라고 볼 수 없으나, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하지 않는다면 이를 허위라고 보아야 한다. 나아가 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하였는지 여부는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하는 것이므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결 등 참조). (나) 이 사건 공소사실은 피고인이 ‘허위의 사실’을 적시하였다는 구성요건적 행위로서, ① 피해자가 부림사건의 일부 재심사건을 변호한 것을 두고 마치 원사건의 변호인으로 관여한 것처럼 이야기하였다는 점 및 ② 피해자가 청와대 비서실 민정수석비서관으로 근무할 당시 피고인에게 인사상 불이익을 준 적이 없음에도 마치 그렇게 한 것처럼 이야기하였다는 점을 들고 있다. 이에 관하여 ②의 점을 먼저 살펴보면, 피고인은 단지 “청와대에 있으면서 저한테 비토권을 행사한 사람이 누구냐? 바로 문CC 그 당시 비서실장이었습니다”, “문CC은 청와대에 있으면서 민정수석 하고 비서실장 하면서 계속 저를 비토하는 사람이었습니다”라고 이야기하였을 뿐 인사불이익의 구체적인 내용이나 피해자의 관여 방법을 밝히지 않았고, ‘나에게 비토권을 행사하였다’는 표현만으로는 피해자가 정치적인 측면에서 피고인과 대척점에 있었다는 것 이상의 객관적인 사실을 도출할 수 없다. 따라서 이 부분 발언은, 그 진위를 판별하기 이전에, 당시 인사의 공정성에 대한 의문을 제기하고 불만을 표출한 것이라고 볼 수는 있을지언정 명예훼손죄를 구성할 만큼의 구체적인 사실 적시라고 보기 어렵다.2) [각주2] 적시된 사실의 허위성 여부에 앞서 구체적인 사실 적시에 해당하는지 여부가 문제이므로 이 부분은 전항에서 논하는 것이 논리적이지만, 편의상 이번 항에서 판단하였다. 다음으로 ①의 점을 살펴보면, 피고인은 검찰조사 당시 이 부분 발언은 피해자가 부림사건 원사건의 변호인이었다는 취지이지 재심사건의 변호인이었다는 취지는 아니라고 진술하였을 뿐만 아니라(수사기록 1165쪽), 그 흐름상으로도 자신이 1982년경 부림사건을 직접 수사하였다는 이야기와 노BB 전 대통령이 당시 위 사건을 변호하면서 인권에 눈을 뜨게 되었다는 이야기에 연이어 “‘그’ 부림사건에 피해자‘도’ 변호사였다”라고 말하였고, 피고인의 전체 발언 중 어디에도 부림사건의 재심사건은 언급된 바 없다. 따라서, 비록 피고인이 피해자가 부림사건 원사건의 변호인이었다고 특정하여 발언한 것이 아니었다 하더라도, 청중들의 입장에서는 당연히 피해자가 1982년 무렵 원래의 부림사건을 변호하였다고 인식할 수밖에 없었다고 보인다. 그런데 증거조사 결과에 의하면 피해자가 부림사건 원사건을 변호하지 않았음이 명백하므로, 결국 이 부분 발언은 허위의 사실을 적시한 경우에 해당한다. 그리고 앞서 본 것과 같이, 피고인은‘·피해자는 부림사건을 변호하였다’라는 사실을 중요한 전제로 삼아 ‘피해자를 포함한 노BB 정권의 청와대 부산인맥은 모두 부림사건의 피의자들과 마찬가지로 우리나라를 적화시키려는 생각을 가진 공산주의자이다’라는 결론을 도출하였다. 그런데 보수와 진보 사이에 넓은 스펙트럼이 존재하는 가운데 노BB 정권에서의 정치인사들이 대체로 진보적인 성향을 가졌다고는 할 수 있을지언정, 이들이 모두 부림사건 관련자이고 더 나아가 적화통일을 꿈꾸는 과격한 공산주의자라고 하는 결론은 성급한 일반화의 오류에 해당하여 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 변호사가 어떠한 형사사건에서 변호인으로 활동하였다고 하여 당해 사건의 피의자 또는 피고인과 동일한 생각이나 사상을 가졌다고 할 수는 없고, 법률전문가인 피고인은 이 점을 누구보다도 잘 알고 있었을 것이다. 그렇다면 피고인의 발언은 세부적인 내용에서 진실과 약간 차이 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과한 것이 아니라 그릇된 사실을 근거로 한 비약적 논리전개를 통해 전체적으로 허위성을 띠게 되었고, 위 발언의 내용 및 피고인의 지위 등에 비추어 피고인에게는 이러한 허위성에 대한 인식 역시 있었다고 인정된다. 설령 피고인의 주장과 같이 피고인 스스로도 피해자를 부림사건 원사건의 변호인으로 섣불리 오인하고 있었다 하더라도 마찬가지다. 또한 공안전문가로서의 식견과 경험, 이념과 사상에 관한 다른 전문가들의 견해, 공인된 언론보도 등 피고인이 제시하는 근거들을 종합하더라도 피해자를 ‘적화통일을 시도하려는 공산주의자가로 결론지은 데 상당한 이유가 있었다고 보기 어렵다. (다) 그렇다면 피고인은 이 사건 발언을 통해 허위의 사실을 적시하였고 이에 대한 고의 역시 있었다고 봄이 타당한바, 이와 달리 피고인의 발언내용이 사실이라는 취지의 피고인의 주장 역시 받아들이지 않는다. (3) 피고인의 발언으로써 피해자의 사회적 평가가 저하되었는지 여부 (가) 피고인의 발언 중 ‘피해자가 부림사건을 변호하였다’는 내용은 그 자체만으로 피해자의 사회적 평가를 저하시켰다고 보기 어렵다. 그러나 피고인이 청중들에게 전달하고자 하였던 핵심메시지는 위와 같은 전제사실을 통하여 도출된 ‘피해자는 공산주의자이고, 피해자가 대통령이 되면 우리나라는 적화될 것이다가는 결론 부분이었으므로, 피고인의 발언이 피해자의 사회적 가치 내지 평가를 저하시켜 명예훼손죄를 구성하는지 여부를 판단하기 위해서는 이 부분의 표현과 더불어 발언 전체의 내용을 종합적으로 고찰할 필요가 있다. (나) 그러므로 먼저 ‘공산주의자’의 개념에 관하여 보건대, 위 용어는 사전적으로 ‘사유재산제도의 부정과 공유재산제도의 실현으로 빈부의 차를 없애려는 사상을 가진 사람’을 의미하지만. 분단국가인 우리나라에서는 원심판결 내용과 같이 ‘북한 정권에 우호적인 사람’, ‘북한 정권에 유화적인 정책을 주장하는 사람’, ‘북한 정권의 주장이나 노선과 같거나 유사한 입장을 취하는 사람’ 등을 부정적으로 이를 때 사용되기도 한다. 그런데 오늘날 우리 사회에는 헌법적 기본원리인 자유민주적 기본질서를 지지하는 범위 내에서도 북한을 바라보는 다양한 관점이 존재하므로, 단순히 북한에 대하여 유화적인 시각을 가진 사람이라는 의미의 ‘공산주의자’로 지칭되었다는 것만으로 그 사람의 사회적 평가가 저하되었다고 단정할 수 없기는 하다. 그러나 피고인은 ‘나는 부림사건의 수사검사였고 피해자는 그 변호인이었다’는 언급에 바로 이어서 ‘부림사건은 공산주의 운동이었다’라고 발언하였을 뿐만 아니라, ‘피해자는 내가 자유민주주의 체제를 지키려고 하는 데 대해 불만을 가지고 있었다’, ‘피해자가 대통령이 되면 우리나라가 적화되는 것은 시간문제다’라고 이야기하였고, 특히 노BB 정권 때의 청와대 부산인맥은 공산주의 ‘활동’, 공산주의 ‘운동’을 하는 사람들이라고 일컬었다. 그렇다면 피고인이 사용한 ‘공산주의자’라는 표현은 부림사건 수사 당시 “곧 공산주의 사회가 되어 우리가 검사님을 심판하게 될 것이다”라고 이야기하였다는 피의자와 같은 수준의 강한 의미의 공산주의자, 즉 북한의 체제 또는 주의·주장을 지지·추종하고 이를 실천으로 옮겨 대한민국의 자유민주주의 체제 전복을 꾀하는 과격한 공산주의자를 의미하는 것이라고 자연스럽게 이해된다(다만 당시 부림사건의 피의자가 실제로 위와 같은 이야기를 하면서 과격한 공산주의를 표방하였는지 여부는 밝혀진 바 없다). 그런데 북한과 여전히 군사적으로 대치하고 있고 국가보안법이 존재하는 대한민국의 현실에서, 북한의 대남혁명노선을 기반으로 적화통일을 획책하려는 과격한 공산주의적 활동가는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라 헌법적 기본질서를 부정하는 반사회세력으로 지목되어 사회의 선량한 구성원으로 포섭될 수 없다. 더욱이 피고인은 오랜 기간 공안검사로 활동하면서 이 분야의 전문성을 인정받아 온 사람이고, 피해자는 대한민국의 헌법과 법률의 테두리 안에서 국민들의 이익과 안녕을 수호할 의무가 있는 정치인인바, 피고인이 피해자를 위와 같은 의미의 공산주의자로 표현한 것은 피해자의 정치적·도덕적 이미지에 중대한 타격을 입히는 행위라고 보기 충분하다. (다) 따라서 피고인의 발언은 피해자에 대한 사회적 평가를 저하시키는 명예훼손에 해당한다고 봄이 타당하다. (4) 피고인의 발언이 표현의 자유의 보호범위 내에 있는지 여부 (가) 당해 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 경우, 그 공적인 존재가 가진 국가·사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 되므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안 되고 찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 2000다37531(병합) 판결 등 참조). 특히 좌와 우의 이념 문제, 그 연장선상에서 자유민주주의 가치를 앞세운 이념이냐 민족을 앞세운 통일이냐의 문제는 국가의 운명과 이에 따른 국민 개개인의 존재양식을 결정하는 중차대한 쟁점이고 이 논쟁에는 필연적으로 평가적인 요소가 수반되는 특성이 있으므로, 이 문제에 관한 표현의 자유는 넓게 보장되어야 하고 이에 관한 일방의 타방에 대한 공격이 타방의 기본입장을 왜곡시키는 것이 아닌 한 부분적인 오류나 다소의 과장이 있다 하더라도 이를 들어 섣불리 불법행위의 책임을 인정함으로써 이 문제에 관한 언로를 봉쇄하여서는 안 된다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 판결 등 참조). (나) 다만 자유에는 항상 책임이 따르는 법이다. 남북간의 대치상황이 계속되고 있고 세대간·지역간·계층간 갈등이 극심한 우리나라에서 보수와 진보의 기치 아래 자신과 다른 정치이념을 공격하는 것은, 이성과 논리를 상실하는 순간 합리적인 비판이 아닌 감정적인 비방으로 변질되어 심각한 사회분열을 조장하고 사회적 손실을 초래할 가능성이 크므로, 검증되지 않은 사실과 논리 비약에 의한 악의적 편가르기가 되지 않도록 항상 경계하여야 한다. 이는 보수진영에서 진보진영을 평론할 때이든, 진보진영에서 보수진영을 평론할 때이든, 또는 중도진영에서 양측을 비평할 때이든 마찬가지다. 특히 피고인은 40년 이상의 경력을 가진 법조인이자 사회적 영향력이 큰 인물이라는 점에서, 자신의 말 한 마디 한 마디가 여론에 미칠 파급력을 예상하여 공개석상에서의 발언에 더욱 신중을 기할 필요가 있었다. 그럼에도 피고인은 군중 앞에서 허위의 사실을 이야기하고 이에 터잡아 피해자를 대한민국의 체제 전복을 괴하는 반사회적 인사로 매도하였는바, 이는 피해자의 정치적 이념에 대한 비판이나 의혹 제기의 수준을 넘어 피해자의 정치적·도덕적 기본입장을 단정적으로 왜곡시키는 것이어서 표현의 자유에 상응하는 책임을 다한 발언이라 고 볼 수 없다. 그뿐만 아니라 피고인의 발언은 단순히 피해자의 진보적 성향에 대한 모욕적인 언사나 부정적인 표현에 그친 것이 아니라 구체적인 사실에 기반하고 있어, 마치 증명된 진실인 것처럼 대중들 사이에 회자되거나 확대·재생산되면서 국민들의 판단을 흐릴 우려가 크다. 이는 정치적 표현의 자유로써 보호하려는 가치, 즉 건전한 비판과 토론을 통한 민주적인 여론 형성이라는 목적과도 부합하지 않는다. (다) 그렇다면 피해자에 대한 피고인의 명예훼손적 발언은 표현의 자유로써 보호받을 만한 이익이 미미한 데 비해 피해자의 사회적 평가에 미친 해악이 크므로, 표현의 자유의 한계를 일탈하여 위법하다고 봄이 상당하다. 다. 소결론 따라서 피고인은 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 인정된다. 4. 결론 결국 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있고 검사의 항소도 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범 죄 사 실 앞서 본 3의 가항 중 피해자가 피고인에게 인사상 비토권을 행사하였다는 부분을 제외한 나머지 부분의 기재와 같다. 증거의 요지 1. 피고인의 당심 일부 법정진술 1. 원심 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 원심 공판조서 중 증인 한DD의 진술 기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 고소장(2015형제85370호) 1. 수사보고(‘노BB의 외로운 전쟁’ 책자 확인 보고), 수사보고(고소인 후임 부산 출신 민정수석비서관 확인), 수사보고(고소인 연수원 수료 시기, 노BB 대통령 첫 만남 경위 등) 1. 녹취록 1. 고소인(문CC) 법조인 대관 출력물, 피의자(고AA) 법조인 대관 출력물 1. 동영상 저장 CD 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제307조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상들을 참작) 양형의 이유 피고인은 사회적 영향력이 큰 인물로서 공적 관심사안에 대한 발언에 더욱 신중을 기하여야 함에도 불구하고, 확인되지 않은 사실을 무책임하게 적시하고 독단적 결론을 도출하여 공공연히 표명함으로써 유력 정치인인 피해자의 명예에 타격을 입혔다. 피고인의 발언은 특히 보수진영 사람들에게 무비판적으로 수용되어 확산되면서 피해자의 정치적 리더십에 대한 흠집내기 수단으로 활용되었고, 피고인 스스로도 이러한 결과를 충분히 예상하였을 것으로 보이는바, 그 비난가능성이 적지 않다. 다만 피고인은 피해자의 정치적 행보에 타격을 입힐 의도로 발언을 미리 계획하고 준비한 것이 아니라 갑작스런 연설 요청에 따라 즉흥적으로 발언하게 된 것인 점, 피해자에 대한 명예훼손적 발언은 제18대 대통령선거에서 피해자가 이미 낙선한 후 피고인과 동일한 정치신념을 가진 사람들 사이에 열린 신년하례회에서 ‘박EE 후보를 지지하여 주셔서 감사하다’라는 취지의 인사말에 포함된 형태로 이루어져, 피해자의 정치 경력에 곧바로 실질적인 영향을 미치지는 않았다고 보이는 점, 비록 피고인의 발언이 표현의 자유에 의하여 보호받을 수 있는 범위를 벗어나기는 하였으나 이에 대한 과도한 형사처벌은 정치적 사안에 대한 생산적인 비판과 건전한 견해표명마저 위축시킬 위험이 있는 점 등을 참작하고, 여기에 피고인의 나이, 경력, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 정상들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 방송○○○○회 이사장으로 재직하던 사람이다. 사실 피해자 문CC은 2003년경 청와대 비서실 민정수석비서관으로 근무하면서 피고인이 부림사건의 담당 검사였다는 이유로 당시 검사장이던 피고인의 인사에 부정적인 의견을 제시하거나 불이익을 준 사실이 없다. 그럼에도 피고인은 “피해자는 청와대 민정수석 및 비서실장으로 재직할 당시 공안 검사로서 자유민주주의를 수호하기 위해 피해자와 반대되는 활동을 하여 온 피고인에 대해 불만을 가지고 인사상 불이익을 주는 방법으로 공정치 못한 인사를 하였다”는 취지의 발언을 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 판단 앞서 본 것과 같이, 피고인의 이 부분 발언은 그 당시 인사의 공정성에 대한 의문을 제기하고 불만을 표출한 것이라고 볼 수는 있을지언정 명예훼손죄를 구성할 만큼의 구체적인 사실 적시라고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나，이와 단일죄의 관계에 있는 판시 명예훼손죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 판사 최한돈(재판장), 백주연, 박세영

서울고등법원 제7형사부 판결 【사건】 2020노308 가. 직권남용권리행사방해, 나. 강요, 다. 업무상횡령, 라. 공무상비밀누설, 마. 국회에서의증언·감정등에관한법률위반 【피고인】 1. 가.나.다. A, 2. 가.나.라.마. B 【항소인】 피고인들 【검사】 손영배, 진을종(기소), 강일민, 곽중욱(공판) 【변호인】 법무법인 C(피고인 A를 위하여) 담당 변호사 D, E, F, G, H, 법무법인 I(피고인 A를 위하여) 담당 변호사 J, K, 법무법인 L(피고인 B을 위하여) 담당 변호사 M, N, O, P, 법무법인 Q(피고인 B을 위하여) 담당 변호사 R, 변호사 S, T(피고인 B을 위하여) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 12. 6. 선고 2016고합1282, 1288(병합, 분리), 2017고합399(병합) 판결 【환송전당심판결】 서울고등법원 2018. 6. 1. 선고 2017노3802 판결 【환송판결】 대법원 2020. 2. 6. 선고 2018도9809 판결 【판결선고】 2020. 7. 24. 【주문】 원심판결의 피고인 A에 대한 부분 중 보조금관리에관한법률위반과 사기 부분을 제외한 나머지 부분 및 피고인 B에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인 A를 징역 1년 5개월에, 피고인 B을 징역 2년에 각 처한다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 가. 소송의 경과 1) 원심은, (가) 피고인 A에 대한 공소사실 중 ① U그룹의 사단법인 V(이하 ‘V’라 한다) 지원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점, ② 보조금관리에관한법률위반 및 사기의 점, ③ 업무상횡령의 점, (나) 피고인들에 대한 공소사실 중 ‘W 주식회사(이하 ‘W’이라 한다)로 하여금 V에 합계 2억 원의 후원금을 지급하도록 결정하게 한 직권남용권리행사방해 및 강요’의 점, (다) 피고인 B에 대한 공소사실 중 ① W의 장애인 스포츠단 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약 체결 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점, ② X재단의 해외연수 위탁기관 선정 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점, ③ 공무상비밀누설의 점, ④ 국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점에 대하여는 유죄로 판단하였다. 반면 원심은, (가) 피고인 B에 대한 공소사실 중 ‘U그룹의 V 지원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요’의 점에 대하여는 무죄를 선고하였고, (나) 피고인들에 대한 공소사실 중 ‘W로 하여금 2016. 11.경 지급 예정이던 후원금 1억 5,000만 원을 조기 집행하도록 한 직권남용권리행사방해 및 강요’의 점에 대하여는 판결이유에서 무죄로 판단하였다. 2) 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 피고인 A는 사실오인, 법령위반 및 양형부당을 이유로, 피고인 B은 양형부당을 이유로 각 항소하였다. 검사는 원심판결 중 피고인 B에 대한 주문무죄 부분에 대하여 사실오인을 이유로 항소하였고, 피고인들에 대한 이유무죄 부분에 대하여는 항소하지 않았다. 3) 환송 전 당심은 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고 보조금관리에관한법률위반 및 사기의 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였고, 원심판결의 이유무죄 부분에 대해서는 원심의 판단을 그대로 유지하였으며, 나머지 부분에 대하여는 유죄로 판단하여 피고인 A에게 징역 1년 6개월의 형을 선고하였다. 환송 전 당심은 피고인 B과 검사의 항소는 기각하였다. 4) 이에 피고인 A는 환송 전 당심판결의 유죄 부분 중 업무상횡령 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 상고하였고, 업무상횡령 부분에 대하여는 상고하지 않았다. 피고인 B은 환송 전 당심판결의 유죄 부분 중 ‘W로 하여금 V에 합계 2억 원의 후원금을 지급하도록 결정하게 한 직권남용권리행사방해 및 강요’ 부분 및 공무상비밀누설 부분에 대하여는 상고하였으나, ‘W의 장애인 스포츠단 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약 체결 관련 직권남용권리행사방해 및 강요’ 부분, ‘X재단의 해외연수 위탁기관 선정 관련 직권남용권리행사방해 및 강요’ 부분 및 국회에서의증언·감정등에관한법률 위반 부분에 대하여는 상고하지 않았다. 검사는 환송 전 당심판결의 무죄 부분 중 피고인 A의 보조금관리에관한법률위반 및 사기 부분, U그룹의 V 지원과 관련된 피고인 B의 직권남용권리행사방해 및 강요 부분에 대하여는 상고하였으나, 피고인들에 대한 이유무죄 부분에 대하여는 상고하지 않았다. 5) 대법원은 피고인들과 검사의 상고이유 주장을 모두 배척하였다. 다만 대법원은 직권으로, ① 피고인 A가 Y, Z 전 대통령(이하 ‘전 대통령’이라 한다)과 순차로 공모하여 U그룹 부회장 AA 등에게 V 지원을 요구한 행위, ② 피고인들이 Y과 공모하여 W 대표이사 AB 등에게 V 지원을 요구한 행위 및 ③ 피고인 B이 Y, AC, 전 대통령과 순차로 공모하여 위 AB 등에게 스포츠단을 창단하여 용역계약을 체결하라고 요구한 행위는 모두 강요죄의 성립요건인 협박, 즉 ‘해악의 고지’라고 인정하기 어렵다고 보아, 위 각 요구가 해악의 고지라는 전제 하에 이 부분 강요의 공소사실을 유죄로 판단한 환송 전 당심판결에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단하였다. 나아가 대법원은 파기사유가 있는 위 부분뿐만 아니라 환송 전 당심판결 중 위 파기부분과 상상적 경합 관계에 있는 부분 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 부분도 함께 파기되어야 한다는 이유로, 환송 전 당심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 전부를 파기하여 이 법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하는 판결을 선고하였다. 나. 당심의 심판범위 및 파기환송판결의 기속력·확정력 1) 환송 전 당심판결 중 ‘피고인 A의 보조금관리에관한법를위반 및 사기’ 부분과 ‘U그룹의 V 지원과 관련된 피고인 B의 직권남용권리행사방해 및 강요’ 부분은 이에 대한 검사의 상고를 대법원이 기각함으로써 확정되었으므로, 이 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2) 포팔일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄로 판단된 부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조). 따라서 상고심으로부터 그 유죄 부분에 대한 항소심 판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 항소심은 그 무죄 부분에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수는 없다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결 참조). 피고인들에 대한 공소사실 중 ‘W로 하여금 V에 합계 2억 원의 후원금을 지급하도록 결정하게 한 직권남용권리행사방해 및 강요’의 점과 ‘W로 하여금 2016. 11.경 지급 예정이던 후원금 1억 5,000만 원을 조기 집행하도록 한 직권남용권리행사방해 및 강요'의 점에 관하여 보면, 각 직권남용권리행사방해 행위 상호간에 포괄일죄의 관계에 있고, 각 강요 행위 상호간에도 포괄일죄의 관계에 있다. 원심은 그중 ’W로 하여금 V에 합계 2억 원의 후원금을 지급하도록 결정하게 한 직권남용권리행사방해 및 강요’의 점에 대해서만 유죄로 판단하고, ‘W로 하여금 2016. 11.경 지급 예정이던 후원금 1억 5,000만 원을 조기 집행하도록 한 직권남용권리행사방해 및 강요’의 점에 대해서는 판결이유에서 무죄로 판단하였는데, 검사는 위 이유무죄 부분에 대하여 항소 및 상고를 제기하지 않았다. 대법원이 환송 전 당심판결 중 유죄 부분이 잘못되었다는 이유로 환송 전 당심판결을 파기하였으나 포괄일죄의 관계에 있는 위 이유무죄 부분까지 함께 파기되어 환송되는데, 검사가 위 이유무죄 부분에 대하여 항소 및 상고를 제기하지 않은 이상, 앞서 본 법리에 따라 위 이유무죄 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 3) 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또 한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020도2883 판결 등 참조). 환송 전 당심판결 중 ‘U그룹의 V 지원과 관련한 피고인 A의 직권남용권리행사방해’ 부분, ‘W로 하여금 V에 합계 2억 원의 후원금을 지급하도록 결정하게 한 피고인들의 직권남용권리행사방해’ 부분 및 피고인 B의 공무상비밀누설 부분은 환송판결에 의하여 파기되어 당심에 이심되기는 하였으나, 상고심에서 이미 그 부분에 관한 피고인들의 주장이 각 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생하였으므로, 이 법원에서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없다. 따라서 이 부분 또한 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 4) 상고심에서 상고이유로 삼지 않은 부분은 그 부분에 대한 상고가 제기되지 않아 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로 피고인으로서는 더 이상 그 부분에 대하여 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020도2883 판결 등 참조). 원심과 환송 전 당심은 피고인 A의 업무상횡령 부분, ‘W의 스포츠단 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약 체결과 관련한 피고인 B의 직권남용권리행사방해’ 부분, ‘X재단의 해외연수 위탁기관 선정과 관련한 피고인 B의 직권남용권리행사방해 및 강요’ 부분 및 피고인 B의 국회에서의증언·감정등에관한법률위반 부분에 대하여 유죄로 판단하였는데, 피고인들은 상고하면서도 위 각 부분에 대해서는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 대법원에서 위 각 부분에 대하여 직권으로 판단하지도 않았다. 환송판결이 위 각 유죄 부분까지도 포함하여 유죄 부분을 파기한 것은, 피고인 A의 업무상횡령 공소사실이 피고인 A의 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 피고인 B에 대한 공소사실 중 ‘W의 장애인 스포츠단 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약 체결과 관련한 직권남용권리행사방해’ 부분, ‘X재단의 해외연수 위탁기관 선정과 관련한 직권남용권리행사방해 및 강요’ 부분 및 국회에서의증언·감정등에관한법률 위반 부분이 피고인 B의 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 유죄 부분 전부를 파기하게 된 것에 불과하므로, 위 각 유죄 부분 판단에 대한 확정력 발생에는 영향이 없다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 참조). 5) 결국 이 법원의 심판범위는 원심판결의 유죄 부분 중 ‘U그룹의 V 지원과 관련한 피고인 A의 강요’ 부분, ‘W로 하여금 V에 합계 2억 원의 후원금을 지급하도록 결정하게 한 피고인들의 강요’ 부분 및 ‘W의 장애인 스포츠단 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약 체결과 관련한 피고인 B의 강요’ 부분에 한정된다. 그런데 이들 각 부분은 대법원에서 직권으로 ‘피고인들의 각 요구가 강요죄의 성립요건인 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기 어렵다’는 취지로 판단함으로써 파기이유로 지적된 부분이다. 대법원으로부터 사건을 환송받은 이 법원에서 이 사건을 재판함에 있어서, 대법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생긴 바가 없으므로, 이 법원으로서는 대법원의 위와 같은 사실상·법률상의 판단에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 참조). 2. 항소이유의 요지 [상고심에서의 파기이유가 항소이유서 제출에 관한 절차의 위법에 관한 것인 경우를 제외하고는, 파기환송된 뒤에 설령 피고인이 새로이 ‘항소이유서’라는 제목의 서면을 제출하였다고 하더라도 이는 본래의 항소이유서가 아니라 당사자의 주장을 기재한 서면의 의미가 있는 것에 불과하므로, 그러한 서면에 기재된 피고인이 주장에 대하여 환송 후 항소심이 나아가 판단할 필요가 없다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3473 판결 참조).] 가. 피고인 A 1) 사실오인 및 법령위반 U그룹이 V에 후원금을 지급한 것은 ‘제3자 뇌물공여’에 해당하는데, 제3자 뇌물공여죄는 단순 뇌물수수죄와 달리 ‘공무원에 대한 부정한 청탁’을 요건으로 한다. 그렇다면 U그룹 부회장 AA 등 U그룹 관계자들을 제3자 뇌물공여죄에서의 뇌물공여자의 지위에 있다고 보면서도 강요의 피해자로 보는 것은 모순되므로, 피고인 A의 강요죄는 성립할 수 없다. 2) 양형부당 피고인 A에 대한 원심의 형(징역 2년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 B 피고인 B에 대한 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 3. 직권판단 - 피고인 A에 대한 공소사실 중 ‘U그룹의 V 지원 관련 강요’의 점, 피고인들에 대한 공소사실 중 ‘W로 하여금 V에 합계 2억 원의 후원금을 지급하도록 결정하게 한 강요’의 점 및 피고인 B에 대한 공소사실 중 ‘W의 장애인 스포츠단 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약 체결 관련 강요’의 점에 대하여 가. 관련 법리 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조). 행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 있고 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였더라도 곧바로 그 요구 행위를 위와 같은 해악의 고지라고 단정하여서는 안 된다. 특히 공무원이 자신의 직무와 관련한 상대방에게 공무원 자신 또는 자신이 지정한 제3자를 위하여 재산적 이익 또는 일체의 유·무형의 이익 등을 제공할 것을 요구하고 상대방은 공무원의 지위에 따른 직무에 관하여 어떠한 이익을 기대하며 그에 대한 대가로서 요구에 응하였다면, 다른 사정이 없는 한 공무원의 위 요구 행위를 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지라고 단정하기는 어렵다(위 대법원 2018도13792 전원합의체 판결 참조). 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단하여야 한다. 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용이나 뇌물 요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다(위 대법원 2018도13792 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 1)원심은, ① 피고인 A가 Y, 전 대통령과 순차로 공모하여 U그룹 부회장 AA 등에게 V 지원을 요구한 행위, ② 피고인들이 Y과 공모하여 W 대표이사 AB 등에게 V 지원을 요구한 행위 및 ③ 피고인 B이 Y, AC, 전 대통령과 순차로 공모하여 위 AB 등에게 스포츠단을 창단하여 용역계약을 체결하라고 요구한 행위가 강요죄의 협박에 해당한다고 보고 이 부분 각 강요의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2) 그러나 원심과 환송 전 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 요구가 강요죄의 성립요건인 협박, 즉 ‘해악의 고지’라고 인정하기는 어렵다. 대통령과 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) AD이 직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 기업 등에 대하여 그 지위에 기초하여 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였다고 해서 곧바로 그 요구를 해악의 고지라고 평가할 수는 없고, 위 법리에서 본 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도, 위 각 요구 당시 상대방에게 그 요구에 따르지 않으면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 평가할 만한 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 관한 사정이 있다고 보기 어렵다. 원심이 들고 있는 사정들, 즉 문체부 AD이 W에 대한 감독 업무를 총괄하고 AE재단 역시 문체부 AD 산하 AF부서의 감독을 받으며, 위 AE재단 이사장 AG나 W 대표이사 AB가 수사기관과 원심 법정에서 피고인 B의 요구에 부담감을 가졌다거나 거절하기 힘든 상황이었다는 등의 주관적인 내용을 진술하였다는 등의 사정만으로는 위 요구를 해악의 고지로 평가하기에 부족하다. 3) 따라서 이 부분 각 요구가 해악의 고지에 해당함을 전제로 이 부분 강요의 공소 사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법령의 해석과 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있고, 이와 같이 무죄로 되는 각 강요의 점과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 부분 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 따라서 피고인들의 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결의 피고인 A에 대한 부분 중 보조금관리에관한법률위반과 사기 부분을 제외한 나머지 부분 및 피고인 B에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결] 범 죄 사 실 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실은 원심판결의 ‘범죄사실’란의 기재내용 중 일부를 아래와 같이 고치는 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다, ○ 원심판결문 4쪽 아래에서 4행의 “강요”를 삭제 ○ 원심판결문 5쪽 아래에서 8~7행의 “위와 같은 요구에 불응할 경우 기업활동 전반에 걸쳐 직·간접적으로 불이익을 받게 될 것을 두려워한 나머지”를 삭제 ○ 원심판결문 6쪽 10~11 행의 “위와 같은 Z의 요구에 불응할 경우 기업활동 전반에 걸쳐 직·간접적으로 불이익을 받게 될 것을 두려워한 나머지”를 삭제 ○ 원심판결문 6쪽 아래에서 5~4행의 “대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 U그룹 부회장 AA 등 U그룹 관계자들로 하여금”을 “대통령의 직권을 남용하여 피해자 U그룹 부회장 AA 등 U그룹 관계자들로 하여금”으로 수정 ○ 원심판결문 6쪽 맨아랫줄의 “강요”를 삭제 ○ 원심판결문 7쪽 11~13행의 “문체부 AD으로서 관광산업 관련 정부 업무에 막강한 영향력을 행사하고 있던 피고인 B의 위와 같은 요구에 불응할 경우 W의 기업 활동 전반에 걸쳐 직·간접적으로 불이익을 받을 것을 두려워한 나머지,”를 삭제 ○ 원심판결문 8쪽 3~4행의 “문체부 AD의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 W 대표이사 AB 등 W 관계자들로 하여금”을 “문체부 AD의 직권을 남용하여 피해자 W 대표이사 AB 등 W 관계자들로 하여금”으로 수정 ○ 원심판결문 8쪽 8행의 “가. W의 에이전트 계약 체결” 뒤에 “(직권남용권리행사방해)”를 추가 ○ 원심판결문 9쪽 아래에서 8~6행의 “문체부 AD으로서 관광산업 관련 정부 업무에 막강한 영향력을 행사하고 있던 피고인의 요구를 거절할 경우 W의 각종 사업과 활동에 있어 불이익을 받을 것을 우려하여,”를 삭제 ○ 원심판결문 10쪽 6~8행의 “대통령의 직권과 문체부 AD의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 AB 등 W 관계자들로 하여금”을 “대통령의 직권과 문체부 AD의 직권을 남용하여 피해자 AB 등 W 관계자들로 하여금”으로 수정 ○ 원심판결문 10쪽 9행의 “나. X재단의 해외연수 위탁기관 선정” 뒤에 “(직권남용권리행사방해 및 강요)”를 추가 ○ 원심판결문 13쪽 7행부터 14쪽 5행까지를 삭제 ○ 원심판결문 14쪽의 표 삭제 ○ 원심판결문 14쪽 중간 부분의 “6. 피고인 A의 업무상횡령”을 “5. 피고인 A의 업무상횡령”으로 수정 증거의 요지 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 ‘증거의 요지’란의 기재내용 중 일부를 아래와 같이 고치는 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 원심판결문 18쪽 아래에서 3행부터 19쪽 7행까지를 삭제 ○ 원심판결문 19쪽 8행의 “[판시 제6항 범죄사실]”을 “[판시 제5항 범죄사실]”로 수정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 형법 제123조, 제30조(직권남용권리행사방해의 점, 판시 제1항은 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 형법 제123조(직권남용권리행사방해의 점, 판시 제2항, 제3의 가.항에 대하여는 각 형법 제30조를 추가, 징역형 선택), 형법 제127조(공무상비밀누설의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 제1항 본문(위증의 점) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(① 피고인 A에 대하여는 형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에, ② 피고인 B에 대하여는 형이 가장 무거운 국회에서의증언·감정등에관한법률위반죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 6개월 ~ 2년(감경영역) 2) 다수범죄 처리기준 : 징역 6개월 이상(양형기준이 설정된 업무상횡령죄와 양형기준이 설정되지 않은 각 직권남용권리행사방해죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 권고형량 범위의 하한만을 고려함) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 5개월 피고인 A는 Y의 위임을 받아 V를 운영하면서 Y, 전 대통령 또는 피고인 B의 권한과 영향력을 이용하여 U그룹으로부터 약 16억 원, W재단으로부터 2억 원의 후원금을 받았고, 그 중 약 3억 원을 피고인 A가 차명으로 운영하던 회사의 계좌로 이체하여 횡령하였다. 피고인 A는 사익 추구를 위한 것임을 알면서도 Y이 주도하던 이 사건 각 직권남용권리행사방해 범행에 가담하여 일정한 역할을 분담하였고, V를 실질적으로 운영하고 V의 자금관리를 총괄하면서 이 사건 횡령 범행으로 취득한 금원을 자신이 운영하던 영리법인의 사업자금 등으로 사용하여 그 이익을 취득하였다. 한편, 피고인 A는 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있다. 이 사건 각 직권남용권리행사방해 범행은 신분범인 전 대통령 또는 피고인 B이 직권을 남용하는 데 비신분자인 피고인 A가 Y을 통하여 공범으로서 가담한 것인데, 그 가담의 정도가 중하다고 단정하기 어렵고, 피고인 A가 분담한 역할 또한 제한적이다. 업무상횡령 범행의 경우 피고인 A는 횡령한 금액 중 일부를 V롤 위하여 사용한 것으로 보이고, 범행 후 피해액 전액을 변제하여 V의 피해가 회복되었다. 피고인 A는 이 사건 이전에 동종 범죄 또는 금고 이상의 형으로 처벌받은 전력이 없다. 또한, 피고인 A는 이 사건 및 관련 사건의 수사와 재판 과정에 성실히 임하여 실체적 진실을 밝히는 데 기여한 정도가 크다. 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하고, 관련사건에서의 다른 피고인들에 대한 양형과의 균형을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다, 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 국회에서의증언·감정등에관한법률위반죄 [유형의 결정] 위증범죄 > 제2유형(모해위증) [특별양형인자] 가중요소, 감경요소 각 없음 [권고형의 범위] 징역 10개월 ~ 2년(기본영역) 2) 다수범죄 처리기준 : 징역 1년 이상[양형기준이 설정된 국회에서의증언·감정등에관한법률위반죄와 양형기준이 설정되지 않은 각 직권남용권리행사방해죄, 공무상비밀누설죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 권고형량 범위의 하한만을 고려하되, 그 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따름] 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인 B은 문체부 AD의 지위와 권한을 위법·부당하게 사용하여, 전 대통령과의 친분으로 부적절한 영향력을 행사하던 Y의 사익 추구에 적극적으로 협력하였다. 피고인 B은 문체부의 감독을 받던 W 및 W재단 소속 직원들에게 자신의 권한을 행사하여, W재단으로 하여금 Y 등이 운영하던 V에 2억 원을 후원하게 하고, W로 하여금 장애인 펜싱팀을 창단하게 한 후 Y 등이 운영하던 AH와 에이전트 계약을 체결하게 하였다. 피고인 B은 X재단 소속 공무원에게 피고인 B의 지인이 교수로 있는 대학을 위 재단의 해외연수 사업 위탁기관으로 선정하라고 요구하였고, 자신의 계획이 무산되자 위 재단 이사장에게 담당 공무원의 경질을 요구하기도 하였다. 또한, 피고인 B은 Y과 관련이 있는 AI재단의 이권을 위하여 문체부에서 추진하는 사업에 관한 내용이 담긴 문건을 Y에게 전달함으로써 직무상 비밀을 누설하였고, 국민을 대표하는 국회에서 열린 국정감사에서 허위의 진술을 함으로써 Y과의 관계를 은폐하였다. 한편, 피고인 B은 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있다. W의 스포츠단 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약 체결과 관련한 직권남용권리행사방해 범행의 경우, 비록 피고인 B의 일련의 행위가 AH의 이익을 위한 것이었다고 하더라도, Y의 무리한 요구에 대하여 피고인 B이 규모를 축소한 대안을 제시하여 위 계약을 체결함으로써 Y의 당초 요구에 비해서는 W의 부담을 일정 정도 경감시켜 준 것으로 볼 여지가 있다. X 재단의 해외연수 위탁기관 선정과 관련한 피고인 B의 직권남용권리행사방해 및 강요 범행의 경우 피고인 B이 그러한 범행에 이르게 된 경위에 어느 정도 참작할 사정이 있다. 공무상비밀누설 범행의 경우 피고인 B이 Y에게 교부한 문체부 내부 보고서가 그대로 정책으로 시행되지는 않았으므로, 이 부분 범행이 직접적으로 Y에RP 유의미한 이득을 가져다주지는 못한 것으로 보인다. 또한, 피고인 B은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이고, 이 사건 및 관련 사건의 수사와 재판 과정에 성실히 임하여 실체적 진실을 밝히는 데 상당 부분 기여하였다. 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하고, 관련사건에서의 다른 피고인들에 대한 양형과의 균형을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(이유무죄) 1. 피고인 A에 대한 공소사실 중 ‘U그룹의 V 지원 관련 강요’의 점(환송판결의 취지에 따라 이 법원에서 무죄로 판단하는 부분) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A는 Y, 전 대통령과 순차 공모하여, 원심 판시 [2016고합1282, 1288] 범죄사실 제1항과 같이 전 대통령의 요구에 두려움을 느낀 피해자 U그룹 부회장 AA 등 U 그룹 관계자들로 하여금 V에 후원금 명목으로 총 2회에 걸쳐 합계 16억 2,800만 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 위 ‘3. 직권판단’ 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에서의 요구가 강요죄의 성립 요건인 협박, 즉 ‘해악의 고지’라고 보기 어렵고, 달리 그러한 해악의 고지가 있었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 ‘U그룹의 V 지원과 관련한 피고인 A의 직권남용권리행사방해죄’를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피고인들에 대한 공소사실 중 ‘W로 하여금 V에 합계 2억 원의 후원금을 지급하도록 결정하게 한 강요’의 점(환송판결의 취지에 따라 이 법원에서 무죄로 판단하는 부분) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 Y과 공모하여, 원심 판시 [2016고합1282, 1288] 범죄사실 제2항과 같이 문체부 AD인 피고인 B의 요구에 두려움을 느낀 피해자 W 대표이사 AB 등 W 관계자들로 하여금 V에 후원금 명목으로 합계 2억 원을 지급하도록 결정하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 위 ‘3. 직권판단’ 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에서의 요구가 강요죄의 성립 요건인 협박, 즉 ‘해악의 고지’라고 보기 어렵고, 달리 그러한 해악의 고지가 있었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적경합 관계에 있는 판시 ‘W로 하여금 V에 합계 2억 원의 후원금을 지급하도록 결정하게 한 피고인들의 직권남용권리행사방해죄’를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 피고인 B에 대한 공소사실 중 ‘W의 장애인 스포츠단 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약 체결 관련 강요’의 점(환송판결의 취지에 따라 이 법원에서 무죄로 판단하는 부분) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 전 대통령, Y, AC과 공모하여, 원심 판시 [2016고합1282, 1288] 범죄사실 제3의 가.항과 같이 문체부 AD인 피고인 B의 요구에 두려움을 느낀 피해자 AB 등 W 관계자들로 하여금 장애인 스포츠단 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약을 체결하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 위 ‘3. 직권판단’ 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에서의 요구가 강요죄의 성립 요건인 협박, 즉 ‘해악의 고지’라고 보기 어렵고, 달리 그러한 해악의 고지가 있었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 ‘W의 장애인 스포츠단 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약 체결과 관련한 피고인 B의 직권남용권리행사방해죄’를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 4. 피고인들에 대한 공소사실 중 ‘W로 하여금 2016. 11.경 지급 예정이던 후원금 1억 5,000만 원을 조기 집행하도록 한 피고인들의 직권남용권리행사방해 및 강요’의 점(원심판결의 이유무죄 부분) 앞서 ‘1. 이 법원의 심판범위’ 중 나. 2)항에서 본 바와 같이, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단하였는데도 검사가 그 이유무죄 부분에 대하여 항소 및 상고를 제기하지 않은 이상, 비록 환송 전 당심판결 중 이 부분 공소사실에 대한 부분이 환송 전 당심판결의 유죄 부분과 함께 대법원에서 파기되어 이 법원으로 환송되었다 하더라도, 이 부분 공소사실은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 원심의 이유무죄 판단을 그대로 유지하기로 하고, 이 법원이 따로 판단하지 않는다. 판사 성수제(재판장), 양진수, 배정현

서울고등법원 제6형사부 판결 【사건】 2019노1962 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 직권남용권리행사방해, 강요, 강요미수, 공무상 비밀누설, 2019노2657(병합) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)[제1 예비적 죄명 업무상횡령, 일부 제2 예비적 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)], 업무상횡령[인정된 죄명 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)] 【피고인】 박☆혜 (5*-2) 【항소인】 검사 【검사】 이원석, 한웅재(기소), 배성훈(기소, 공판), 김창진, 전준철, 김민형, 배문기, 이동균, 강상묵, 김태겸, 유지연, 김해경, 정윤식, 양석조, 김익수, 김가람, 박경택, 남철우, 김영철, 강백신, 강일민, 신영민(공판) 【원심판결】 1. 서울중앙지방법원 2018. 4. 6. 선고 2017고합364-1(분리) 판결, 2. 서울중앙지방법원 2018. 7. 20. 선고 2018고합20 판결 【환송전당심판결】 1. 서울고등법원 2018. 8. 24. 선고 2018노1087 판결, 2. 서울고등법원 2019. 7. 25. 선고 2018노2150 판결 【환송판결】 1. 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 판결, 2. 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019도11766 판결 【판결선고】 2020. 7. 10. 【주문】 제1 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 제2 원심판결 중 유죄 부분, 2016년 9월경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관한 무죄 부분을 파기한다. 피고인을 판시1)제1, 2, 4, 6, 7, 11, 12, 14죄 및 제13의 가, 나, 다죄에 대하여 징역 5년, 판시 제3, 5, 8, 9, 10죄 및 제13의 라죄에 대하여 징역 15년 및 벌금 180억 원에 각 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 3년간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 35억 원을 추징한다. 이 사건 공소사실 중 A그룹에 대한 주식회사 G 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, H 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, 주식회사 I 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점은 각 무죄. [각주1] 판시 범죄는 아래 표 기재와 같다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 가. 소송의 경과 1) 제1 원심판결(『2017고합3641(분리)』 판결) 가) 제1 원심은, 피고인에 대한 공소사실 중, ① 재단법인 J(이하 ‘J재단’이라 한다) 및 재단법인 K(이하 ‘K재단’이라 하고, J재단과 K재단을 통칭하여 ‘이 사건 각 재단’이라 한다) 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ② A그룹에 대한 주식회사 L(이하 ‘L’이라 한다) 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ③ A그룹에 대한 주식회사 G(이하 ‘G’라 한다) 관련 일부 강요(별지 범죄일람표 3 순번 1부터 4까지 부분), ④ B 그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ⑤ H 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ⑥ 주식회사 I(이하 ‘I’라 한다) 관련 강요, ⑦ M 주식회사(이하 ‘C’이라 한다) 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ⑧ D그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ⑨ E그룹(이하 ‘E그룹’라 한다) 관련 각 강요미수, ⑬ 일부 공무상비밀누설(별지 범죄일람표 4 순번 1, 35부터 47까지 부분), ⑪ B그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), ⑫ F그룹(이하 ‘F그룹’라 한다)그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), ⑬ D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 일부 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(용역대금, 말 3필 및 그에 대한 부대비용, 선수단 차량 등 무상 사용이익 부분), ⑭ 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 직권남용권리행사방해 및 강요[노☆강에 대한 사직 요구, 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 1급 공무원에 대한 사직 요구, 영화·도시 관련 지원 배제 부분], ⑮ 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 직권남용권리행사방해[N위원회(이하 ‘예술위’라 한다) 책임심의위원 선정 부당 개입 부분], ⑯ 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용권리행사방해 및 일부 강요[문화예술진흥기금(이하 ‘문예기금’이라 한다) 지원심의 등 부당 개입 중 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 7 산하기관 담당자 의무 없는 행위(유죄) 부분], ⑰ 이☆화 본부장 임명 관련 강요의 점에 대하여는 각 유죄로, ① A그룹에 대한 G 관련 직권남용권리행사방해 및 일부 강요(별지 범죄일람표 3 순번 5 부분), ② I 관련 직권남용권리행사방해, ③ 일부 공무상비밀누설(별지 범죄일람표 4 순번 2부터 34까지 부분), ④ D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 일부 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(135억 265만 원의 뇌물수수 약속, 선수단 차량 등 구입대금 부분), ⑤ D그룹의 O영재센터(이하 ‘영재센터’라 한다) 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), ⑥ D그룹의 이 사건 각 재단 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), ⑦ 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 강요(예술위 책임심의위원 선정 부당 개입 부분), ⑧ 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용 권리행사방해 및 일부 강요[문예기금 지원심의 등 부당 개입 중 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 7 산하기관 담당자 의무 없는 행위(무죄) 부분], ⑨ 이☆화 본부장 임명 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대하여는 각 무죄로 판단하였다. 나) 검사는 무죄 부분(이유무죄 부분 포함)에 대하여 사실오인 및 법리오해, 그리고 유죄 부분에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 제기하였고, 피고인은 항소를 제기하지 아니하였다. 다) 검사는 제1 환송 전 당심에서 이 사건 공소사실 중, ① 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ② A그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ③ B그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ④ I 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ⑤ C 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ⑥ D그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대하여 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제1항부터 제6항까지 각 해당 부분 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하는 내용으로, ⑦ B그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여 같은 별지 제7항 기재와 같이 ‘부정한 청탁의 대상인 현안’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하는 내용으로, ⑧ D그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(특별검사 인지 부분)’ 제1항 기재와 같이 ‘부정한 청탁의 대상인 현안’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하는 내용으로 각 공소사실을 교환적으로 변경하고, ⑨ D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여 같은 별지 제2항 기재와 같이 뇌물의 내용을 ‘마필 구입대금과 보험료, 차량의 구입대금’에서 ‘마필 자체와 보험료 상당 이익, 차량의 무상 사용이익’으로 변경하는 내용을 예비적 공소사실로 추가하며, ⑩ D그룹의 이 사건 각 재단 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여 그 기본 범죄인 형법 제130조 제3자뇌물수수죄의 공소사실에 같은 별지 제3항 기재와 같이 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄를 택일적 공소사실로 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 제1 환송 전 당심은 이를 허가함으로써 위 각 부분 심판대상이 변경되었다. 라) 제1 환송 전 당심은, 피고인에게는 공소장 변경으로 인한 직권파기사유가 있으며, 아울러 제1 원심판결 중 ① H 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분에 대하여는 사실오인 내지 직권남용권리행사방해 및 강요의 기수시기에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로, ② D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 일부 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분에 대하여는, 213억 원은 아니지만 적어도 액수 미상의 뇌물수수약속은 인정되므로 검사의 주장이 일부 이유 있고, 반면에 살시도[Salcido, 이후 ‘살바토르31’(SalDator31)로 개명되었다. 이하 ‘살시도’라 한다], 비타나D(Ditana D, 이하 ‘비타나’라 한다), 라우싱1233(Rausing 1233, 이하 ‘라우싱’이라 한다)에 대한 보험료 상당액은 최☆원이 이를 수수하지 않아 그 부분 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 이유로, ③ D그룹의 영재센터 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분에 대하여는 일부 현안에 대한 부정한 청탁이 있었다는 검사의 주장이 이유 있음을 이유로, ④ 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 예술위 책임심의위원 선정 부당 개입 중 일부 직권남용권리행사방해 부분(이☆신에 대한 부분)에 대하여는 판단을 누락한 위법이 있음을 이유로, ⑤ 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 문예기금 지원심의 부당 개입 중 일부 직권남용권리행사방해 부분[제1 원심 판시 별지 범죄일람표 7 순번 173번부터 188번까지 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(유죄 부분)’란 기재 행위 중 ‘양☆성이 ① 공모사업 신청자 명단을 송부’하였다는 부분]은 사실을 오인한 위법이 있음을 이유로, 일부 직권남용권리행사방해 부분[제1 원심 판시 별지 범죄일람표 7 순번 199번 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(무죄 부분)’란 기재 행위 중 ‘③ 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달’하였다는 부분]에 대하여는 사실을 오인했다는 검사의 주장이 이유 있음을 이유로, 일부 강요 부분(제1 원심 판시 별지 범죄일람표 7 기재 예술위 소속 임직원 중 ‘이☆신, 장☆석, 이☆희, 임☆연, 이☆승, 양☆성’을 제외한 나머지 임직원들에 대한 강요 부분)에 대하여는 불고불리원칙을 위반한 위법이 있음을 이유로 각 파기사유가 있음을 밝히고, 제1 환송 전 당심에서 변경된 공소사실 중, 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, A그룹에 대한 L 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, B그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, D그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분에 대하여 ‘변경된 공소사실’ 중 의무 없는 일을 한 자의 일부만을 유죄로 판단하고 나머지는 일부 이유무죄로 판단하여, 제1 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하였고, 제1 원심판결 중 주문 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없다고 보아 이를 기각하였다. 마) 이에 검사는 제1 환송 전 당심판결의 무죄 부분(이유무죄 부분 포함)에 대하여 상고를 제기하였다. 바) 대법원은, 안☆범의 업무수첩과 진술의 증거능력, 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 일부 직권남용권리행사방해, A그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해, B그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해, H 관련 직권남용권리행사방해, I 관련 직권남용권리행사방해, D그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해, 일부 공무상비밀누설, D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), D그룹의 이 사건 각 재단 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용권리행사방해(예술위 책임심의위원 선정 부당 개입 부분), 일부 직권남용권리행사방해 및 일부 강요(문예기금 지원심의 등 부당 개입 부분), 이☆화 본부장 임명 관련 직권남용권리행사방해에 대한 검사의 상고이유 주장은 각 이유 없다고 판단하였고, 나머지 상고이유 주장은 그에 대한 판단을 생략하였다. 한편 대법원은 직권으로, 피고인의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분에 대하여, 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따르면, 형법 제38조에도 불구하고 대통령이 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조(「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다)에 규정된 죄를 범한 경우에는 그에 속하는 죄와 다른 죄에 대하여 이를 분리 선고하여야 하는데, 제1 환송 전 당심이 피고인에게 유죄로 판단한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄와 나머지 다른 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 선고한 것은 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 제1 환송 전 당심판결 중 유죄부분은 파기되어야 하고, 위 파기부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 부분도 함께 파기되어야 한다고 하면서 제1 환송 전 당심판결 중 피고인에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 이 법원에 환송하였고, 나머지 상고를 기각하였다. 2) 제2 원심판결(『2018고합20』 판결) 가) 제2 원심은, 피고인에 대한 공소사실 중, ① 2013년 5월부터 2016년 7월까지 교부받은 합계 33억 원 관련 주위적 공소사실인 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)[이하 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)은 ‘회계관계직원인 각 국정원장’ 및 이☆수와 공모하여 범행한 것을 말하고, 예비적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)은 각 국정원장 및 ‘회계관계직원인 이☆수’와 공모하여 범행한 것을 말한다], ② 이☆종이 교부받은 1억 5,000만 원 관련 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점에 대하여는 각 유죄로, ① 2016년 9월경 교부받은 2억 원 관련 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), ② 2013년 5월부터 2016년 7월까지 교부받은 합계 35억 원(위 33억 원 + 2억 원) 관련 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), ③ 이☆종이 교부받은 1억 5,000만 원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여는 각 무죄로 판단하였다.2) [각주2] 다만 2016년 9월경 교부받은 2억 원 관련 예비적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점에 대하여 판단을 누락하였다. 나) 검사는 무죄 부분(이유무죄 부분 포함)에 대하여 사실오인 및 법리오해, 그리고 유죄 부분에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 제기하였고, 피고인은 항소를 제기하지 아니하였다. 다) 제2 환송 전 당심은, 제2 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으나, 국가정보원장(이하 ‘국정원장’이라 한다)이 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」(이하 ‘회계직원책임법’이라 한다) 제2조 제1호 (카)목의 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하지 않는다고 봄이 타당함에도, 피고인에게 피고인이 2013년 5월부터 2016년 7월까지 교부받은 합계 33억 원 및 이☆종이 교부받은 1억 5,000만 원 관련 각 주위적 공소사실인 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄의 성립을 인정한 것은 회계관계직원의 의미 및 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 2016년 9월경 교부받은 2억 원 관련 예비적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점에 대하여는 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 각 직권파기사유가 있다고 보아, 제2 원심판결 중 유죄 부분과 2016년 9월경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점에 관한 무죄 부분을 각 파기하고, 무죄 부분 중 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여는 검사의 항소를 기각하였다. 그리고 다시 판결을 하면서, 2013년 5월부터 2014년 4월까지(국정원장 남☆준 재직시) 교부받은 6억 원 관련 제2 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 2014년 7월부터 2015년 2월까지(국정원장 이☆기 재직시) 교부받은 8억 원 관련 예비적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 2015년 3월부터 2016년 7월까지(국정원장 이☆호 재직시) 교부받은 19억 원 관련 예비적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 이☆종이 교부받은 1억 5,000만 원 관련 예비적 공소사실인 업무상횡령의 점에 대하여는 각 유죄로, 2013년 5월부터 2014년 4월까지(국정원장 남☆준 재직시) 교부받은 6억 원 관련 주위적 및 제1 예비적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 2014년 7월부터 2015년 2월까지(국정원장 이☆기 재직시) 교부받은 8억 원 관련 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 2015년 3월부터 2016년 7월까지(국정원장 이☆호 재직시) 교부받은 19억 원 관련 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 2016년 9월경 교부받은 2억 원 관련 주위적 및 예비적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 이☆종이 교부받은 1억 5,000만 원 관련 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점에 대하여는 각 무죄로 판단하였다(다만, 이☆종 관련 주위적 공소사실에 대해서는 판결 말미에서 명시적으로 무죄 판단을 적시한 것은 아니고, 그에 앞선 이유 설시에서 무죄 취지로 판단하였다). 라) 이에 검사는 제2 환송 전 당심판결의 무죄 부분(이유무죄 부분 포함)에 대하여 상고를 제기하였다. 마) 대법원은, 제2 환송 전 당심판결의 무죄 부분 중, 2016년 9월경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여는 뇌물죄의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 피고인이 2013년 5월부터 2016년 7월까지 교부받은 합계 33억 원 및 이☆종이 교부받은 1억 5,000만 원 관련 각 주위적 공소사실인 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점에 대하여는 회계직원책임법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’의 개념에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 각 파기사유가 있다고 판단하였고, 검사의 나머지 상고이유 주장은 받아들이지 않거나 그에 대한 판단을 생략하였다. 대법원은 제2 환송 전 당심판결 중 2016년 9월 경 부분을 제외한 각 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 부분과 2016년 9월경 특성범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 무죄 부분은 파기되어야 하고, 위와 같이 파기되는 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 공소사실의 예비적 공소사실로서 동일체 관계에 있으며 유죄로 판단된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 업무상횡령 부분도 모두 파기되어야 한다면서 결국 제2 환송 전 당심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 2016년 9월경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 이 법원에 환송하였고, 검사의 나머지 상고를 기각하였다. 나. 당심의 심판대상 1) 제1 원심판결 피고인의 일부 공무상비밀누설의 점(별지 범죄일람표 4 순번 2부터 34까지 부분)에 대한 무죄 부분은 대법원의 상고기각 판결에 의하여 확정되었으므로, 위 공소사실은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2) 제2 원심판결 2016년 9월경 교부받은 2억 원 관련 주위적 및 예비적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 2013년 5월부터 2016년 7월까지 교부받은 합계 33억 원 관련 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 이☆종이 교부받은 1억 5,000만 원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 각 무죄 부분은 대법원의 상고기각 판결에 의하여 확정되었으므로, 위 공소사실은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2. 환송판결의 기속력 및 확정력 가. 파기환송판결의 사실상 및 법률상 판단의 기속력 1) 관련 법리 법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.”고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실 상의 판단도 기속력을 가진다. 따라서 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조). 2) 파기환송판결의 기속력에 따른 이 법원의 판단 제2 환송 전 당심판결 무죄 부분 중 2016년 9월경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 피고인이 2013년 5월부터 2016년 7월까지 교부받은 합계 33억 원 및 이☆종이 교부받은 1억 5,000만 원 관련 각 주위적 공소사실인 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점은 상고심에서 이에 관한 검사의 주장을 받아들여 이를 각 파기하였다. 상고심으로부터 사건을 환송받은 이 법원에서 이 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생긴 바가 없으므로, 위 부분에 대한 이 법원의 판단은 상고심의 사실상 및 법률상의 판단에 기속된다. 나. 파기환송판결의 확정력 1) 관련 법리 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조). 이는 검사의 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 한편, 상고심에서 상고이유서를 제출하지 아니하여 상고이유로 삼지 않은 부분은 상고가 제기되지 아니 하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 피고인으로서는 역시 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도7481 판결 등 참조). 2) 파기환송판결의 확정력에 따른 이 법원의 판단 제1 환송 전 당심판결 중, 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 일부 직권남용권리행사 방해, A그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해, B그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해, H 관련 직권남용권리행사방해, I 관련 직권남용권리행사방해, D그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해, D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), D그룹의 이 사건 각 재단 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용권리행사방해(예술위 책임심의위원 선정 부당 개입 부분), 일부 직권남용권리행사방해 및 일부 강요(문예기금 지원 심의 등 부당 개입 부분), 이☆화 본부장 임명 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 무죄 부분은 상고심에서 이미 그 부분에 관한 검사의 주장이 각 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생하였으므로, 이 법원에서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다. 또한 각 환송 전 당심판결 중 피고인이 상고하지 아니한 유죄 부분과, 검사가 상고한 무죄 부분(이유무죄 부분 포함) 중 상고이유로 삼지 아니한 부분은 원칙적으로 확정된 것과 마찬가지의 효력이 발생한다. 3. 검사의 항소이유의 요지 가. 제1 원심판결에 대한 사실오인, 법리오해 1) A그룹에 대한 G 관련 직권남용권리행사방해, 일부 강요의 점3)에 대한 사실오인, 법리오해 가) 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 (1) 대통령인 피고인 및 경제수석비서관인 안☆범이 A그룹으로 하여금 G에 광고를 발주하도록 요구한 것은 대기업을 상대로 중소기업에 용역수주의 기회를 제공하도록 하는 것으로서 ‘경제의 민주화를 위한 경제에 관한 규제와 조정’ 내지는 ‘중소기업 보호·육성’에 관한 행정지도에 해당하므로 대통령과 경제수석비서관의 일반적 직무권한 범위 내에 속하는 사항이다. [각주3] 공소사실 또는 범죄사실 특정은 제1 원심 판결문 기재에 따른다. (2) 대통령과 기업 총수들 사이의 단독 면담은 대통령이 기업 총수들로부터 기업의 현안을 듣고 정부의 지원 방안을 논의하기 위해 청와대 차원에서 진행된 공무상 행위이고, 안☆범이 단독 면담 직후에 면담장을 나서는 김☆환에게 G의 사업소개서를 교부한 것은 단독 면담 중에 교부한 것과 차이가 있다고 볼 수 없으므로 직무집행으로 보이는 외관도 존재한다. 나) 일부 강요의 점에 대하여 별지 범죄일람표 3 순번 5 기재 광고도 피고인과 안☆범의 강요에 의한 김☆환의 지시에 따라 체결된 것으로 그 인과관계가 인정된다. 2) I 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 사실오인, 법리오해 가) 대통령과 청와대는 I의 최대주주인 국민연금공단에 대한 일반적인 지도·감독권과 I가 민영화된 이후에도 현재까지 대통령이 대표이사 임면에 관여하는 등 I의 인사 및 경영에 관한 사실상의 영향력을 통해 I의 운영 전반에 대하여 실질적인 지도·감독권을 행사하여 왔다. 피고인과 경제수석비서관인 안☆범이 황☆규에게 이☆수, 신☆성의 채용 및 보직 변경과 G를 광고대행사로 선정해 줄 것을 요구한 행위는 위와 같은 대통령의 I에 대한 실질적인 지도·감독권의 행사에 해당하므로 직무집행의 외관이 존재한다. 나) 피고인과 안☆범이 황☆규에게 G를 광고대행사로 선정해 줄 것을 요구한 행위는 대통령의 일반적 직무권한에 속하는 ‘대기업과 중소기업 사이 상생 및 동반성장’ 정책의 일환으로 내려온 지시라고 볼 수 있으므로 직무집행의 외관이 존재한다. 3) B그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인4) 신☆빈이 2016. 3. 11. 안☆범을 만나 ○○타워 면세점 특허 문제 해결을 위한 지원을 요청하고 위 면담 직후 피고인과 신☆빈의 단독 면담이 이루어진 점, 단독 면담 전후에 이루어진 ○○타워 면세점 특허 재취득을 위한 B그룹 측의 노력, 단독 면담을 위하여 준비한 대통령의 말씀자료와 신☆빈의 ‘브이아이피(DIP) 간담회 자료’에 기재된 내용, 대통령과 기업 총수가 서로의 현안을 논의하기 위해 안가에서 은밀히 이루어진 비공개 단독 면담의 성격 등 사정을 종합하면, 2016. 3. 14. 단독 면담에서 신☆빈이 피고인에게 ○○타워 면세점 특허 재취득에 대하여 명시적으로 부정한 청탁을 하였음이 인정된다. [각주4] 이 부분 사실오인 주장은 양형부당 사유로 주장한 것으로 보이기도 한다. 양형부당 주장에 대한 판단에서 살펴볼 수도 있으나 부정한 청탁이 있었는지에 대한 사실인정과 관련되므로 이곳에 검사의 주장을 정리해 둔다. 4) F그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인5) F그룹의 단독면담 준비 과정, 단독 면담 당시 피고인의 K재단에 대한 추가지원에 대한 언급, 최○원의 현안에 대한 언급, 대가관계에 대한 F그룹 임원들의 인식 등을 종합하면, 최○원이 피고인에게 명시적으로 부정한 청탁을 하였음이 인정된다. [각주5] 이 부분 사실오인 주장은 양형부당 사유로 주장한 것으로 보이기도 한다. 양형부당 주장에 대한 판단에서 살펴볼 수도 있으나 부정한 청탁이 있있는지에 대한 사실인정과 관련되므로 이곳에 검사의 주장을 정리해 둔다. 5) D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 일부 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점(뇌물수수약속 및 일부 뇌물수수 부분)에 대한 사실오인, 법리오해 가) 뇌물수수약속 (1) 2014. 9. 15. 단독 면담 시 뇌물수수약속 주장 2014. 9. 15. 이루어진 단독 면담에서 피고인은 이☆용에게 정☆라에 대한 승마 지원을 요구하고 이☆용은 이를 승낙함으로써, 정☆라 승마 지원을 위한 뇌물수수의 확정적인 의사 합치가 있었다. (2) 이 사건 용역계약 체결 당시 213억 원 뇌물수수약속 주장 D전자와 W(X스포츠)로 상호가 변경되었다. 이하 ‘W’라 한다] 사이에서 2015. 8. 26. 체결된 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)의 체결 경과 등에 비추어 보면, 당시 피고인. 최☆원과 이☆용, 박☆진 등 사이에서 정☆라 승마 지원을 위하여 최소한 213억 원을 뇌물로 수수하겠다는 확정적인 의사 합치가 있었다. 나) 뇌물수수 (1) 이 사건 용역계약 체결 당시 향후 구입 마필의 구입대금 또는 마필 자체를 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다는 주장 이 사건 용역계약 체결 당시 공여자 측인 이☆용 등은 최☆원이 원하는 대로 지원하겠다는 의사를 가지고 있었고, 수수자 측인 최☆원은 향후 구입하는 마필이 자신의 소유가 될 것이라고 인식하고 있었으므로, 용역계약 체결 당시에 이미 향후 구입 마필의 대금 또는 마필 자체를 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다.6) [각주6] 검사는 이 부분과 관련하여 최☆원이 2015. 10. 21. 살시도 구입대금 7억 4,915만 원, 2016. 2. 4. 비타나, 라우싱 구입대금 26억 6,822만 원을 수수하였다고 공소제기 하였으나, 제1 원심은 공소장 변경 없이 최☆원이 2015. 11. 15. 살시도 소유권을 이전받아 이를 수수하였고, 비타나, 라우싱을 수수하였다고 인정하였다. 검사의 항소이유는, 비록 제1 원심이 위 말들에 대한 뇌물수수죄를 유죄로 인정하였지만, 이 사건 용역계약에 근거하여 최☆원이 공소사실과 같이 말 구입대금을 수수하였으므로, 제1 원심판결에 사실을 오인한 위법이 있다는 취지로 보인다. 항소이유로 사실오인을 주장하는 경우 그 사실오인이 판결에 영향을 미친 때에 한하여 적법한 항소이유가 된다. 원심은 살시도의 경우 수수날짜(2015. 10. 21.→2015. 11. 15.) 및 수수대상(금전→말)을, 비타나, 라우싱의 경우 수수대상(금전→말)을 공소사실과 달리 인정하였고, 이는 판결에 영향을 미치는 경우이므로, 이에 대하여 항소할 수 있다고 판단된다. (2) 차량 구입대금 또는 차량 자체가 뇌물로 수수되었다는 주장 이 사건 용역계약서, 차량에 관한 소유권확인서, D전자와 W 사이의 차량 매매 등은 뇌물수수 사실을 은폐하기 위한 수단에 불과하다. 마필 운송차량 매매계약서상 매수인이나 차량판매업체인 폭스바겐이 송부한 견적서 고객명은 D전자가 아니라 W로 되어 있었고, W 직원이 위 차량을 인도받아 최☆원과 W가 전속적이고 독자적으로 차량을 사용한 점 등에 비추어 보면, 차량 구입대금 또는 차량 자체가 뇌물로 수수되었다. 6) D그룹의 영재센터 및 이 사건 각 재단 지원 관련 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해 가) 승계작업이 포괄적 현안으로서 존재한다는 주장 이☆용이 피고인을 만나 청탁을 하고 영재센터 및 이 사건 각 재단에 대한 지원을 요구받았을 당시 이☆용에게 경영권 승계작업이라는 현안이 존재하였다. 승계작업은 D 전자와 D생명에 대한 이☆용의 지배력 강화를 목적으로 하는 것으로, 그 목적에 대한 인식 정도는 미필적 인식으로 족하다. 승계작업은 추상적인 관념이나 계획이 아닌 지배구조 개편 작업 그 자체로서, 향후 언제까지 어떤 순서에 따라 승계작업을 추진한다는 승계작업 ‘계획’과는 구분된다. 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁의 내용을 이루는 직무는 포괄적 직무로도 충분하므로, 승계작업의 의미가 다소 포괄적이라고 하더라도 이를 들어 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 나) 승계작업과 관련한 부정한 청탁이 존재한다는 주장 이☆용은 2015. 7. 25. 피고인과의 단독 면담에서 피고인에게 승계작업과 관련하여 명시적인 청탁을 하였다. 설령 명시적 청탁이 인정되지 않는다고 하더라도, 피고인과 이☆용 사이에서 2014. 9.경 이루어진 단독 면담 이래, 경영권 승계작업 현안이 진행되고 있고 그와 관련하여 대통령인 피고인이 영향력을 행사할 수 있다는 점에 대한 인식이 공유되고 있었으며, 그 후 이어진 단독 면담 과정에서 계속적으로 그러한 인식 공유가 강화되었으므로, 적어도 승계작업과 관련한 묵시적 청탁은 충분히 인정된다. 나아가 정☆라에 대한 승마 지원을 통해 형성되어 온 대가관계 등을 고려하면, 위와 같은 후원금이나 출연금은 승계작업과 관련된 청탁의 대가로서 지급되었다. 다) 개별 현안들과 관련한 부정한 청탁이 존재한다는 주장 청와대 안가에서 한 단독 면담의 기본적 성격에 비추어, 이☆용은 각 단독 면담 자리에서 피고인에게 당시 진행되고 있거나 향후 추진할 계획인 D그룹의 지배 및 운영에 관한 현안들과 관련된 청탁을 하였다. 피고인은 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 각 단독 면담에서 이☆용으로부터 위와 같은 청탁을 받으면서 이☆용에게 영재센터 지원 및 이 사건 각 재단 출연 등 사적 요구인 것이 명백한 자금 지원을 요구하였으므로, 위 후원금이나 출연금은 개별 현안들과 관련된 청탁의 대가로서 지급되었다. 7) 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 가) 예술위 책임심의위원 선정 부당 개입 관련 강요의 점에 대하여 문체부 공무원 오☆숙의 예술위 예술진흥본부장 이☆신과 창작지원부장 장☆석에 대한 예술위 책임심의위원 배제 요구 경위, 문체부와 예술위와의 관계, 장☆석의 진술 등을 종합하면, 청와대가 문체부 공무원 오☆숙을 통해 예술위 이☆신, 장☆석에게 예술위 책임심의위원 배제를 요구하면서 그들의 의사결정의 자유가 제한되거나 의사실행의 자유가 방해될 정도의 해악이 고지되었고, 이☆신, 장☆석은 이를 따르지 않을 경우 입을 수 있는 신분상의 불이익 등을 우려한 나머지 위구심을 일으켜 이에 따른 것으로 인정된다. 나) 문예기금 지원심의 등 부당 개입 중 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대하여 검사가 제출한 증거들에 의하면, 다음 각 사실들이 인정된다. 예술위 직원들인 김☆숙(별지 범죄일람표 7 순번 19 내지 23, 189, 190, 196 내지 215, 이하 순번만 기재한다). 장☆석(26, 28 내지 39, 48, 49 내지 58, 86 내지 98, 156 내지 161), 이☆희(60 내지 85, 99), 정☆영(100, 101), 류☆수(24, 25, 27, 40 내지 47, 59, 106 내지 134, 191 내지 195), 이☆신(216 내지 218, 253 내지 261), 정☆(223 내지 231, 239 내지 243), 양☆성(173 내지 188, 232 내지 237), 강☆주, 서☆미(238), 강☆주, 류☆수, 서☆미(266 내지 277), 강☆주(278 내지 325), 임☆연(105, 244 내지 252), 이☆승(152 내지 155), 차☆태(262 내지 265), 강☆훈(162 내지 172, 219 내지 222), 양☆학(135 내지 150)이 위 각 순번 기재 담당 사업과 관련하여 공모사업 진행 중 수시로 심의진행 상황을 보고하는 의무 없는 일을 하였다. 장☆석(26, 28 내지 39, 48, 88 내지 91), 류☆수(24, 25, 27, 40 내지 47, 59, 191 내지 195), 이☆승(152 내지 155), 양☆학(135 내지 142, 143 내지 150)이 위 각 순번 기재 담당 사업과 관련하여 지원배제 방침이 관철될 때까지 공모사업 진행절차를 중단하는 의무 없는 일을 하였다. 김☆숙(196 내지 215), 장☆석(1 내지 18, 26, 48, 88 내지 91), 양☆성(173 내지 188), 강☆훈(162 내지 172, 219 내지 222), 양☆학(135 내지 142, 143 내지 150)이 위 각 순번 기재 담당 사업과 관련하여 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하는 의무 없는 일을 하였다. 장☆석(26, 28 내지 39, 48, 88 내지 91)이 위 각 순번 기재 담당 사업과 관련하여 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하는 의무 없는 일을 하였다. 8) 이☆화 본부장 임명 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 사실오인, 법리오해 대통령, 경제수석비서관, 금융위원회 부위원장은 시중 은행 및 금융지주회사에 대하여 직·간접적으로 광범위한 업무감독권을 보유하고 있고, 위와 같은 업무감독권에는 금융기관 내부 인사 정책의 적정성 등에 관한 감독권도 포함되어 있으며, 당시 하나은행과 외환은행 통합 및 그로 인한 노조 반발 등으로 위 업무감독권 행사 가능성이 높았던 시기로 안☆범, 정☆우의 행위는 김☆태로 하여금 의무 없는 일을 하기에 충분한 정도에 이르렀으므로, 이☆화에 대한 본부장 승진 요구는 피고인, 안☆범 및 정☆우 직무의 일반적 권한에 속하는 사항이었다. 나. 제1 원심판결에 대한 양형부당 제1 원심이 선고한 형(징역 24년, 벌금 180억 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 다. 제2 원심판결에 대한 사실오인, 법리오해[2016년 9월경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해] 1) 포괄적 뇌물죄에서의 직무관련성과 대가관계 대법원은 대통령에 대한 금품의 공여가 대통령의 직무와 전체적·포괄적으로 대가관계에 있다고 인정되면 뇌물죄의 성립을 긍정함으로써 형법전에 규정되지 않은 이른바 포괄적 뇌물죄를 정립하였고, 국회의원의 수뢰행위에 대하여도 위 법리를 그대로 적용하였다. 즉, 대통령의 포괄적이고 막강한 직무권한을 ‘염두에’ 두고 금품이 제공되었다면 구체적 직무행위가 특정되지 않더라도 대가관계가 있다고 보아야 하고, 사실상 대통령에게 제공된 금품은 ‘항상’ 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지게 되며, 대통령의 국정 운영을 순수한 취지에서 돕기 위한 통치자금·정치자금 등은 인정될 여지가 없다. 그런데도 원심은 이러한 대법원 판례에 정면으로 배치되고, 사실상 대통령의 통치행위를 인정하여 이를 법원의 사법판단 대상에서 제외하는 취지로 판단하였다. 2) 직무관련성에 관한 원심 판단의 부당성 대통령은 헌법, 정부조직법, 국가정보원법 등에 따라 국정원을 지휘·감독하는 법령상의 직무권한이 있고, 이는 일반적이고 추상적인 직무에 그치는 것이 아니라 현실적·구체적으로 담당하는 업무이며, 대통령의 국정원에 대한 지휘·감독 권한이 대통령의 직무에 속하는 행위에 해당하는 이상 이에 관하여 대통령에게 금품을 공여하면 바로 뇌물공여죄가 성립한다(대통령 직무의 내용 및 국정원장과의 관계). 국정원장인 이☆호가 피고인과 업무상으로 만나 조언을 해주었던 것 이외에 특별히 개인적인 친분이 있었다고 보기도 어려우므로 특별사업비의 상납이 대통령과의 교분상 필요에 따라 전달된 것으로 보기도 어렵다(특수한 사적인 친분이 존재하는지 여부). 이☆호는 대통령에게 특별사업비를 지급하는 것이 위법하다는 사실을 인식하면서도 대통령으로부터 국정원에 대한 포괄적인 선처를 바라는 기대나 국정원 또는 국정원장에게 불이익이 생기지 않게 해달라는 기대에서 국정원장 재임 기간 줄곧 대통령에게 특별사업비를 전달하였다(특별사업비 지급 경위). 특별사업비가 은밀한 방법으로 교부되었다는 점은 특별사업비의 상납이 직무와 관련한 금전의 수수라는 불법·부당성을 현출하는 것이다(특별사업비의 전달 방법). 이☆호는 거액의 특별사업비를 매월 지속적으로 피고인에게 전달하였고, 그러한 정기적인 지급은 전형적인 상납의 형태를 갖춤으로써 뇌물의 행위정형적 요소를 갖추고 있다(전달된 특별사업비의 규모 및 시기). 이☆호는 피고인으로부터 국정원의 인사, 예산, 조직, 일반 업무 등과 관련하여 포괄적인 편의 제공을 얻을 수 있었다(교부자인 국정원장이 얻을 이익이 있었는지 여부). 대통령과 국정원장의 직무가 밀접한 관련이 있고, 서로간에 특별한 친분이 있다고 보기 어려우며, 매월 1억 원 상당의 거액을 정기적으로 은밀하게 전달하였고, 위법성을 인식하면서도 자발적으로 증액을 하거나 명절에 추가로 현금을 전달하는 등 제반 정황에 비추어 보면 대통령 직무집행의 공정성을 의심하기에 충분하다(대통령 직무집행의 공정성이 의심받을 여지가 있었는지 여부). 피고인은 전달된 특별사업비에 대하여 전속적인 처분 권한을 가지고 이를 관리, 사용하였으며, 그중 일부는 자신의 사적인 용도로 사용하기도 하였으므로, 피고인의 내심의 의사는 국정 수행을 위한 예산지원의 의사로 특별사업비를 전달받은 것이 아니라 불법·부당한 보수를 수수하려 한 것으로 보아야 한다(특별사업비의 관리, 사용). 이러한 사정들을 고려하면 피고인이 이☆호로부터 2016년 9월경 교부받은 특별사업비 2억 원이 피고인의 직무에 관련된 대가로서 뇌물로 지급된 것이라고 인정할 수 있다. 그런데도 뇌물죄가 성립되지 않는다고 판단한 이 부분 제2 원심판결에는 뇌물수수죄의 직무관련성과 대가관계에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 3) 직무관련성의 인식에 관한 제2 원심 판단의 부당성 이☆호와 그 외 국정원 근무자들의 진술에 비추어 보면, 이☆호의 특별사업비 상납에는 국정원에 대한 포괄적인 편의 제공을 바라는 기대나 최소한 피고인에 대하여 국정원 또는 국정원장에게 불이익이 생기지 않게 해달라는 기대가 수반되어 있었으므로, 이☆호에게 뇌물공여의 직무관련성 및 대가관계에 대한 인식이 있었고, 피고인 또한 이에 대한 인식이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 그런데도 제2 원심은 이☆호에게 청와대에 예산을 지원한다는 의사만 있었을 뿐 특별사업비 공여로 인한 대가나 혜택에 대한 인식이 없었다고 판단하였으므로, 이 부분 제2 원심판결에는 뇌물의 직무관련성과 대가관계에 대한 뇌물수수자와 뇌물공여자의 인식에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 라. 제2 원심판결에 대한 양형부당 제2 원심이 선고한 형(징역 6년)은 너무 가벼워서 부당하다. 4. 직권판단 가. 항소심에서의 병함심리 피고인에 대하여 제1 원심판결 및 제2 원심판결이 각 선고되어 검사가 이에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 앞서 본 바와 같이 각 파기환송된 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 동일한 피고인에 대한 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 먼저 공소가 제기되고 나머지 범죄사실에 대하여는 별도로 공소가 제기됨으로써 이를 심리한 각 제1심법원이 공소제기 된 사건별로 별개의 형을 선고하였으나, 그 사건이 모두 항소되어 항소심법원이 이를 병합심리하게 되었고 또한 그 수 개의 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되는 경우라면 위 범죄 모두가 경합범에 관한 법률규정에 따라 처벌되어야 한다(대법원 1998. 10. 9.자 98모89 결정 등 참조). 이 사건의 경우 병합된 제1, 2 원심 사건 중 공직선거법에 따라 분리선고해야 하는 죄들 사이에서, 그리고 그밖의 죄들 사이에서 형법 제38조 제1항 소정의 예에 따라 경합범 가중을 한 다음 피고인을 각 단일한 선고형으로 처단하여야 하므로(대법원 1972. 5. 9. 선고 72도597 판결 등 참조), 피고인에 대한 원심판결들은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 나. 제1 원심판결에 대한 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에 이르러 위 ‘제1의 가. 1) 다)항’ 기재와 같이 공소장변경 허가신청을 하였고, 제1 환송 전 당심은 이를 허가함으로써 위 각 부분 심판대상이 변경되었으므로, 제1 원심판결 중 해당 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다. 공직선거법에 따른 형의 분리 선고 위 ‘제1의 가. 1) 바)항’에서 본 바와 같이 대통령이 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조(「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중 처벌되는 경우를 포함한다)에 규정된 죄를 범한 경우 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따라 그에 속하는 죄와 다른 죄에 대하여 분리 선고하여야 한다. 그런데도 제1 원심은 피고인에게 유죄로 판단한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄와 나머지 다른 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 선고하였다. 이러한 제1 원심의 조치는 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 그대로 유지될 수 없게 되었다. 라. 결론 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 원심판결들에는 직권파기사유가 있다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 검사의 무죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이하에서 살핀다. 5. 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 가. A그룹에 대한 G 관련 직권남용권리행사방해, 일부 강요의 점에 대한 판단 1) 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 가) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인 및 안☆범이 김☆환으로 하여금 G에 광고를 발주하게 한 행위는 대통령이나 경제수석비서관의 ‘지위를 이용한 불법행위’일 뿐 대통령이나 경제수석비서관의 직권을 남용한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다. ① 대통령이나 경제수석비서관이 사기업에 대하여 특정 기업에 광고를 발주하도록 요구하는 행위가 우리나라 법·제도를 종합적·실질적으로 검토하더라도 대통령이나 경제수석비서관의 일반적 직무권한에 포함된다고 볼 수 없다. 검사의 주장을 위와 같은 요구가 경영지도 내지 행정지도의 일환으로 대통령이나 경제수석비서관의 일반적 권한에 포함된다는 취지의 주장으로 보더라도, 특정 기업체에 광고를 발주하도록 요구하는 행위는 기업의 사적 자치 영역에 간섭하여 해당 기업의 재산권 및 기업경영의 자유를 침해하는 위헌적인 행위에 해당하여 행정지도의 영역을 벗어난 것이고, 그 요구 내용 자체로 외형적으로도 공행정목적을 위한 행정지도로 볼 여지가 없다. ② 피고인 또는 안☆범이 개별 기업에 대한 사업자 선정, 각종 인·허가, 금융지원, 세무조사 등에 관한 권한을 남용하였다는 것으로 해석하더라도, 직권남용권리행사방해죄는 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 직무집행의 ‘외관’이 존재하여야 성립할 수 있는데, 안☆범은 김☆환에게 G에 광고를 발주하도록 요구하였을 뿐 사업자 선정이나 각종 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 권한을 행사하였다고 인정할 증거가 없어 안☆범의 위와 같은 행위에 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 ‘외관’이 존재한다고 볼 수 없다. ③ 안☆범이 피고인과 단독 면담을 끝내고 돌아가는 김☆환에게 G의 회사소개 자료를 건네면서 단순히 “이 회사가 A 광고를 할 수 있도록 잘 살펴봐 달라.”라고 말하며 광고 발주를 부탁한 것에 불과하여 외견상 대기업과 중소기업의 협력 및 동반성장을 위한 요구로 볼 수 없다. 나) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에서, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제2항 ‘G 부분’ 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하였다. 다) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 안☆범이 김☆환에게 G에 대한 광고 발주를 요구한 것은 피고인의 지시를 받고 사적으로 부탁한 것으로 보일 뿐 거기에 ‘경제 민주화를 위한 경제에 관한 규제와 조정’ 내지는 ‘중소기업 보호·육성’에 관한 행정지도 등 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 외관이 존재한다고 볼 수 없어 제1 원심의 판단에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 하여 검사의 주장을 배척하였다. 라) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 2) 일부 강요의 점에 대하여 이 부분은 후술하는 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 5)항에서 보는 바와 같이 강요죄의 ‘협박’에 대한 법리에 비추어 검사의 항소이유의 당부에 상관없이 무죄로 판단되므로 검사의 항소이유에 대해서는 따로 판단하지 아니한다. 나. I 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 1) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인 및 안☆범이 황☆규에게 이☆수, 신☆성의 채용 및 보직 변경과 G의 광고대행사 선정을 요구한 행위는 대통령이나 경제수석비서관의 ‘지위를 이용한 불법행위’일 뿐 대통령이나 경제수석비서관의 직권을 남용한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다. ① 대통령이나 경제수석비서관이 사기업에 대하여 특정 개인의 채용 및 보직 변경을 요구하거나 특정 기업체를 광고대행사로 선정하도록 요구하는 행위가 우리나라 법·제도를 종합적·실질적으로 검토하더라도 대통령이나 경제수석비서관의 일반적 직무권한에 포함된다고 볼 수 없다. 과거 공기업이었던 I의 인사나 경영사항에 관하여 정부가 관례적으로 간섭을 해왔다고 하더라도, 이는 위헌의 소지가 있는 사실상 관행에 불과하고, 이러한 위법한 사실상의 관행이 대통령 및 경제수석비서관의 일반적 직무권한에 포함된다고 볼 수 없다. 검사의 주장을 위와 같은 요구가 경영지도 내지 행정지도의 일환으로 대통령이나 경제수석비서관의 일반적 권한에 포함된다는 취지의 주장으로 보더라도, 특정 개인의 채용 및 보직 변경을 요구하거나 특정 기업체를 광고대행사로 선정하도록 요구하는 행위는 기업의 사적 자치 영역에 간섭하여 해당 기업의 재산권 및 기업경영의 자유를 침해하는 위헌적인 행위에 해당하여 행정지도의 영역을 벗어난 것이고, 그 요구 내용 자체로 외형적으로도 공행정목적을 위한 행정지도로 볼 여지가 없다. ② 피고인 또는 안☆범이 개별 기업에 대한 사업자 선정, 각종 인·허가, 금융지원, 세무조사 등에 관한 권한을 남용하였다는 것으로 해석하더라도, 직권남용권리행사방해죄는 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 직무집행의 ‘외관’이 존재하여야 성립할 수 있는데, 안☆범은 황☆규에게 이☆수, 신☆성의 채용 및 보직 변경을 요구하거나 G를 광고대행사로 선정하도록 요구하였을 뿐 사업자 선정이나 각종 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 권한을 행사하였다고 인정할 증거가 없어 안☆범의 위와 같은 행위에 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 ‘외관’이 존재한다고 볼 수 없다. ③ 안☆범이 황☆규에게 전화를 통해 비공식적으로 “브이아이피(DIP) 관심 사항인데, G가 정부 일을 많이 하니 I의 광고대행사로 선정해 달라.”라고 요구한 행위를 대기업과 중소기업 간 상생, 동반성장 등 정책의 일환으로 행해진 지시라고 보기 어렵다. 2) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에서, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제4항 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하였다. 3) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 안☆범이 황☆규에게 이☆수, 신☆성의 채용 및 보직 변경과 G의 광고대행사 선정을 하도록 요구한 것은 피고인의 지시를 받은 안☆범이 사적으로 부탁한 것으로 보일 뿐 거기에 대통령 및 경제수석비서관의 직무에 관한 권한을 행사하는 외관이 존재한다고 볼 수 없어 제1 원심의 판단에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 하여 검사의 주장을 배척하였다. 4) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 다. B그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 판단 1) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 피고인과 신☆빈의 단독 면담을 위하여 경제금융비서관실에서 작성한 ‘B그룹 관련 말씀자료’ 중 ‘B그룹의 주요 현안 검토’ 부분에 ‘시내 면세점(B○○타워) 영업 연장 및 제도개선 건의’라는 제목 아래 B그룹의 건의사항과 이에 대해 피고인이 답변할 내용이 기재되어 있기는 하지만 안☆범과 위 말씀자료를 작성한 최☆의 진술에 비추어 보면 피고인이 단독 면담에서 위 말씀자료에 있는 내용을 모두 말하였다고 볼 수 없는 점, 위 단독 면담을 위하여 B그룹 정책본부에서 작성한 ‘브이아이피(DIP) 간담회 자료’에 기재되어 있는 면세점 관련 내용(면세점은 현재 세계 3위, 경쟁력 향상을 통해 세계 1위로 만들어 국가위상을 높이고 고용창출에도 기여하겠음)을 ○○타워 면세점 특허 재취득에 대한 직접적·명시적인 청탁으로 연결시키기에 다소 무리가 있는 점, 안☆범의 2016. 3. 14.자 업무수첩에 ‘B’나 ‘면세점’에 관한 아무런 기재가 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 신☆빈이 2016. 3. 14. 단독 면담을 하면서 피고인에게 ○○타워 면세점 특허 재취득 현안에 대한 명시적 청탁을 하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 2) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에서, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제7항 기재와 같이 각 부정한 청탁의 대상인 현안’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하였다. 3) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 ① 신☆빈이 피고인에게 ○○타워 면세점의 사업 연장을 명시적·묵시적으로 청탁하였다고 보기 어렵고, ② 2016. 3. 14. 단독 면담 자리에서 피고인에게 신규특허 방안의 조속한 추진 및 ○○타워 면세점 특허 재취득에 대하여 명시적으로 청탁했다고 보기 어려우며, ③ 제1 원심이 명시적 청탁이 아니라 묵시적 청탁을 인정하였다고 하더라도 판결에 영향을 미쳤다고 보기 어려우므로 제1 원심의 판단에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다고 판단하여 검사의 항소이유를 배척하였다. ① 피고인과 신☆빈 사이의 단독 면담 당시 시행되던 구 관세법(2016. 3. 29. 법률 제14127호로 개정되기 전의 것) 제182조, 2015. 1. 28.부터 시행된 보세판매장운영에 관한 고시 제3-5조, 제4-16조 제2항 규정 등에 의하면 보세판매장인 시내면세점의 특허기간이 만료되어 특허 효력이 상실되었을 경우 최대한 6개월 내에서 세관장이 지정하는 기간 동안 특허가 있는 기간으로 보아 면세점 영업을 계속 할 수 있지만 법률의 개정 없이 대통령이나 관련부처의 재량으로 6개월을 초과하여 영업 기간을 연장하여 줄 수 없다. 그런데 B ○○타워 면세점은 이미 세관장으로부터 특허기간 만료일로부터 최대 6개월인 2016. 6. 30.까지 영업을 계속할 수 있도록 유예 받았는데, B그룹 측은 2016. 6. 30. ○○타워 면세점 영업이 종료됨을 전제로 그 대책 마련을 위해 노력하였던 것으로 보이고, 피고인이나 안☆범이 ○○타워 면세점 등 특허를 상실한 면세점 사업 연장 방안을 고려하였다거나 이에 대한 검토를 지시하였음을 인정할 증거도 없다. ② 피고인과 신☆빈의 2016. 3. 14. 단독 면담 이전인 2016. 2. 18. 무렵 청와대, 기획재정부 및 관세청은 내부적으로 서울 시내면세점 특허 수를 확대하고, 추가특허 사업자 선정절차를 2016년 10월 또는 공고기간 및 심사일정을 단축할 경우 2016년 8월 내지 같은 해 9월에 완료하기로 하는 내용의 방침이 정해져 있었다. B그룹도 위와 같은 방침이 정해져있다는 사정을 알고 있었는데, 이러한 방침에 큰 불만은 없었던 것으로 보이고, B그룹 측은 피고인에게 ○○타워 면세점 현안에 대하여 직접적으로 언급하는 것은 적절하지 않다고 판단하여, 피고인과 신☆빈의 단독 면담을 위하여 작성한 ‘미팅자료’에 면세점과 관련하여 ‘면세점은 현재 세계 3위, 경쟁력 향상을 통해 세계 1위로 만들어 국가위상을 높이고 고용창출에도 기여하겠음’이라고만 기재하였을 가능성이 있다. ③ 청탁의 내용은 동일한데 다만 명시적 청탁이 아니라 묵시적 청탁이라고 인정한 것이 범죄에 대한 구성요건적 평가에 직접, 간접으로 영향을 미치는 경우라고 볼 수 없으므로, 제1 원심이 묵시적 청탁을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다고 하더라도 판결에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. 4) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사 및 피고인이 상고를 제기하지 아니 하였으나, 상고심은 이 부분 범죄사실을 포함하여 파기·환송하였다. 상고심에서 상고 이유로 삼지 않은 부분은 그 부분에 대한 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 라. F그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 판단 1) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 최○원이 2016. 2. 16. 단독 면담에서 피고인에게 최□원의 가석방, 워☆힐 면세점의 특허 취득 및 F그룹텔레콤의 E그룹헬로비전 인수·합병 등 F그룹의 현안에 대하여 명시적으로 부정한 청탁을 하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. ① 최○원이 2016. 2. 16. 단독 면담에서 피고인에게 최□원의 석방과 관련하여 “동생이 아직 못 나와서 제가 조카들 볼 면목이 없다.”, 워☆힐 면세점과 관련하여 “면세점 탈락 이후 직원들의 고용이 걱정이다.”, F그룹텔레콤의 E그룹헬로비전 인수·합병과 관련하여 “신속하게 결론을 내주시는 것이 모두 좋을 것 같다.”라는 취지의 말을 한 사실은 인정된다. 최○원이 단독 면담에서 한 발언 중 최□원의 가석방 및 워☆힐 면세점에 관한 발언은 그 내용이나 표현상 최○원 개인 또는 F그룹의 애로사항을 밝힌 것을 넘어 피고인에게 일정한 직무집행을 할 것을 명시적으로 의뢰한 것이라고 단정하기 어렵다. ② 최○원이 단독 면담에서 한 발언 중 F그룹텔레콤의 E그룹헬로비전 인수·합병에 관한 발언은 ‘위 기업결합 승인 신청에 대하여 신속하게 결론을 내달라’는 취지의 ‘청탁’에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 ‘명시적 부정한 청탁’이 성립하려면 ‘청탁’뿐만 아니라 ‘대가관계’에 관한 의사표시 역시 명시적으로 이루어져야 하는데, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 최○원에게 K재단과 가이드러너 사업에 대한 지원을 요구하면서, 또는 최○원이 피고인으로부터 위와 같은 요구를 받은 후 대가관계에 대하여 명시적으로 언급하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 명시적인 부정한 청탁이 있었다고 보기 어렵다. 2) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인과 최○원 사이에서 명시적인 부정한 청탁이 있었다고는 인정되나, 제1 원심이 묵시적 청탁을 인정한 것이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다고 판단하여 검사의 항소이유를 배척하였다. ① 최○원과 F그룹 관계자들은 단독 면담 대책회의를 하면서, 최○원 동생 최□원의 가석방, 워☆힐 면세점의 특허 취득, F그룹텔레콤의 E그룹헬로비전 인수·합병 등의 현안들과 관련하여 건의할 사항을 준비하였고, 이 중 워☆힐 면세점의 특허 취득 및 F 그룹텔레콤의 E그룹헬로비전 인수·합명 등 현안이 ‘F그룹 관련 말씀자료’에 반영되어 피고인에게 전달되었다. 여기에 단독 면담 중 최○원의 최□원 관련 발언7)등을 종합해보면 위 현안들에 대한 ‘청탁’이 있었다. [각주7] “저는 잘 지내고 있습니다만, 저희 집이 편치는 않습니다. 저는 나왔는데 동생이 아직 못 나와서 제가 조카들 볼 면목이 없습니다.” ② 위와 같은 최○원의 청탁에 대하여 피고인이 그 직무집행의 대가로 K재단과 가이드러너 사업에 대한 지원을 요구하였으며, 그 요구가 청탁에 대한 직무집행의 대가라는 상호 인식이 가능하다면 ‘명시적 부정한 청탁’이 있었다고 보아야 한다. ③ 피고인이 최○원에게 더○○케이가 진행하는 가이드러너 사업에 대한 지원을 요구한 것이 장애인체육진흥을 위한 순수한 의미의 협조로 보기 어려운 점, 정☆식과 박☆영은 F그룹에 최초 89억 원의 지원을 요구하였으나, F그룹은 K재단 측이 제출한 자료가 부실하고 요구한 금액도 과장되었으며 사업의 추진 주체에 대한 의문이 있다고 생각하면서도 결국 K재단에 2년 동안 30억 원을 지원하기로 한 점, 최초 요구대로 89억 원을 모두 지급하지 않은 것은 그 뒤 최○원이 형사처분을 받는 등 F그룹 측이 받을 더 큰 불이익을 피하기 위한 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인과 F그룹 측 상호간에 피고인의 요구와 F그룹의 현안들에 대한 직무집행 사이에 대가관계가 있다는 인식이 있었다고 인정된다. ④ 다만 항소이유로 사실오인을 주장하는 경우 그 사실오인이 판결에 영향을 미친 때에 한하여 항소이유가 된다. 사실오인이 판결에 영향을 미친다는 것은 범죄에 대한 구성요건적 평가에 직접 또는 간접으로 영향을 미치는 경우 및 판결 주문에 영향을 미치는 경우인데, 부정한 청탁이 명시적이었는지 묵시적이었는지는 구성요건적 평가에 영향을 미치거나 주문에 영향을 미치는 경우가 아니다. 3) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사 및 피고인이 상고를 제기하지 아니 하였으나, 상고심은 이 부분 범죄사실을 포함하여 파기·환송하였다. 상고심에서 상고 이유로 삼지 않은 부분은 그 부분에 대한 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 마. D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 일부 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 판단 1) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에서, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(특별검사 인지 부분)’ 제1항 기재와 같이 ‘부정한 청탁의 대상인 현안’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 교환적으로 변경하고, 같은 별지 제2항 기재와 같이 뇌물의 내용을 ‘마필 구입대금과 보험료, 차량의 구입대금’에서 ‘마필 자체와 보험료 상당 이익, 차량의 무상 사용이익’으로 예비적으로 변경하는 공소사실을 추가하였다. 2) 뇌물수수약속 부분 가) 2014. 9. 15. 단독 면담 시 뇌물수수약속 주장에 대한 판단 (1) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 2014. 9. 15. 이루어진 단독 면담에서 피고인과 이☆용 사이에서 정☆라에 대한 승마 지원을 위한 뇌물수수의 확정적인 의사 합치가 있었다고 단정할 수 없다는 이유로 검사의 주장을 배척하였다. ① 이☆용 등은 2015. 7. 25. 피고인과 단독 면담 직후 승마와 관련하여 최☆원의 대리인 역할을 하는 박☆오와 접촉하고 곧바로 정☆라에 대한 승마 지원에 착수한 반면에, 2014. 9. 15. 단독 면담 이후에는 ○○승마협회 회장사를 인수하는 작업만 하였을 뿐, 정☆라에 대한 승마 지원을 위해서는 아무런 조치도 하지 않았다. ② D 측은 2014. 9. 15. 단독 면담 시로부터 약 8개월이 경과한 2015. 4.경에 이르러서야 박☆오와의 접촉을 시작하였다. 당시 D 측이 박☆오에게 부탁한 내용도 ○○승마 협회 운영에 협조해달라는 것뿐이었다. ③ 김☆도 관련사건 법정에서 “2015. 3. 16. 박☆진을 만나 승마협회 운영 문제 등에 대하여 이야기를 하였는데, 그때까지는 정☆라 승마 지원에 대하여 이야기한 적이 없다.”라고 진술하였다. ④ 박☆오가 작성하여 2015. 7. 26. 최☆원에게 송부한 ‘D그룹 ○○승마협회 지원사 현황’ 문건에는 “D그룹이 협회를 맡아 운영한 지 수개월이 지난 지금까지 올림픽 지원 등은 물론 예산지원도 아직까지 하지 않고 협회를 발전시키겠다는 지원사로 참여한 목적의식이 결여되었다.”라고 기재되어 있다. ⑤ 위와 같이 D 측은 2014. 9. 15. 단독 면담 이후 2015. 7. 25. 단독 면담 무렵까지 정☆라에 대한 승마 지원을 위한 아무런 조치도 취하지 않았다. 뇌물수수 약속이 성립한 이후 장기간 동안 약속을 이행하지 않는다는 것은 이례적이다. ⑥ 나아가 설령 검사의 주장대로 이☆용이 2014. 11. 말경 이후에는 2014. 9. 15. 단독 면담에서 피고인이 요구한 승마 지원이 정☆라에 대한 승마 지원을 의미한다는 것을 인식하게 되었다고 하더라도, 2014. 9. 15. 단독 면담에서 피고인과 이☆용 사이에서 정☆라에 대한 승마 지원을 위한 뇌물수수의 확정적인 의사 합치가 없었던 이상, 소급하여 뇌물수수약속이 성립하였다고 볼 수 없다. (2) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사는 상고이유로 삼지 않았고, 상고심은 이 부분 범죄사실을 포함하여 파기·환송하였다. 상고심에서 상고이유로 삼지 않은 부분은 그 부분에 대한 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 나) 이 사건 용역계약 체결 당시 213억 원 뇌물수수약속 주장에 대한 판단 (1) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인, 최☆원과 이☆용 등 사이에서 이 사건 용역계약에 따라 D전자가 W에 213억 원을 지급하겠다는 의사가 확정적으로 합치되었다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. (2) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 이 사건 용역계약 체결 당시 피고인이나 최☆원과 이☆용 등 사이에서 213억 원을 뇌물로 수수하겠다는 의사가 확정적으로 합치되었다고 단정할 수 없다는 이유로 검사의 주장을 배척하였다. ① 이 사건 용역계약은 피고인과 최☆원이 D전자로부터 뇌물을 수수하기 위한 수단으로서, 그와 같은 뇌물수수가 마치 정당한 승마 지원인 것처럼 가장하는 행위에 불과하다. 따라서 이 사건 용역계약상의 용역대금이 213억 원으로 되어 있다고 하더라도, 가장행위에 불과한 이 사건 용역계약만으로 피고인, 최☆원과 이☆용 등 사이에서 그 용역대금을 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. ② 이 사건 용역계약에 따르더라도, 피고인이나 최☆원과 이☆용 등 사이에서 그 용역대금인 213억 원을 뇌물로 수수하기로 하는 확정적인 의사 합치가 있었다고 볼 수 없다. (3) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사는 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 뇌물수수약속죄의 이익 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 다) 액수 미상의 뇌물수수약속 주장에 대한 판단 (1) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 이 사건 용역계약 체결 무렵 최☆원과 이☆용 등 사이에서 뇌물이 마지막으로 수수된 2016. 7. 26. 이후에도 적어도 당초 합의한 2018년 아시안게임 때까지는 정☆라에 대한 승마 지원을 목적으로 액수 미상의 뇌물을 수수하겠다는 확정적인 의사 합치가 있었다고 판단하여 검사의 항소이유를 일부 받아들였다. ① 박☆진은 2015. 7. 29. 독일 프랑크푸르트에서 박☆오를 만나 정☆라에 대한 승마 지원을 논의하면서, 2020년 올림픽 출전을 목표로 하되 승마 지원 기간을 2단계로 구분하여 우선 1단계로서 아시안게임 때까지 지원하기로 합의하였다. ② 이 사건 용역계약에 의하면, 계약기간은 ‘2015. 8. 26.부터 2018. 12. 31.까지’이고, D전자가 마필, 차량 등의 구입비용, 전부 부담하며, W가 분기별로 용역대금을 청구하면 D전자가 이를 지급하기로 되어 있다. 이 사건 용역계약은 가장행위에 불과하나, 이☆용 등과 최☆원은 이 사건 용역계약을 뇌물수수를 위한 수단으로 이용하였다. 이☆용 등은 이 사건 용역계약상의 용역대금 지급 형식을 빌려 최☆원이 용역대금 명목으로 청구한 금액 그대로 2015. 9. 14. 810,520유로(10억 8,687만 원 상당, 2015년 4분기 용역대금 명목)를, 2015. 12. 1. 716,049유로(8억 7,935만 원 상당, 2016년 1분기 용역대금 명목)를, 2016. 3. 24. 723,400유로(9억 4,340만 원 상당, 2016년 2분기 용역 대금 명목)를, 2016. 7. 26. 58만 유로(7억 2,552만 원 상당, 2016년 3분기 용역대금 명목)를 최☆원에게 지급하였다. ③ 최☆원은 2016. 10. 12. 독일 슐로스 호텔에서 황☆수를 만나 2016년 4분기 용역 대금을 청구하였다. 당시는 정☆라에 대한 승마 지원 의혹이 언론에 계속 보도되고 있는 상황이었음에도, D 측은 최☆원의 요구대로 용역대금 명목의 돈을 지급하려고 하였다. ④ 최☆원은 정☆라에 대한 승마 지원 의혹이 확대되어 D 측과의 연락이 어렵게 되자 2016. 10. 중순경 장☆호를 통해 김☆에게 D 측이 언제까지 정☆라에 대한 승마 지원을 할 것인지 물어보았다. (2) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 피고인이 상고를 제기하지 아니하였으나, 상고심은 이 부분 범죄사실을 포함하여 파기·환송하였다. 상고심에서 상고이유로 삼지 않은 부분은 그 부분에 대한 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 3) 뇌물수수 부분 가) 이 사건 용역계약 체결 당시 향후 구입 마필의 구입대금 또는 마필 자체를 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다는 주장에 대한 판단 (1) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 이 사건 용역계약 체결 당시인 2015. 8. 26.경 피고인과 최☆원 및 이☆용 등 D그룹 관계자들 사이에서 향후 구입할 말을 최☆원의 소유로 한다는 데 대한 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다. (2) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출하는 증거들을 종합하더라도 이 사건 용역계약 체결 당시 피고인과 최☆원 및 이☆용 등 D그룹 관계자들 사이에서 향후 구입할 마필의 실질적인 사용 및 처분권한을 최☆원에게 이전하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없으므로 제1 원심의 판단에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다는 이유로 검사의 주장을 배척하였다. ① D전자는 2015. 10. 19. 살시도를 58만 유로에 구입하였는데, 이와 관련하여 박☆오는 관련사건 법정에서 “황☆수가 말을 D의 소유로 확실히 할 수 있는 방법을 물어 패스포트에 D전자의 소유임을 기재하라고 조언하였고, 이에 따라 살시도의 패스포트에 D전자가 소유자로 기재되었다.”라고 진술하였다. ② 살시도 구입 당시 D전자의 마필 구입과 관련한 내부 기안문에는 ‘마필의 소유주는 각 마필마다 발행되는 패스포트에 기재되며, D전자로 기재될 예정’이라고 명시되어 있다. 실제로 살시도의 패스포트에 D전자가 소유주로 기재되었다. D전자의 자산관리대장에도 살시도가 D전자의 유형자산으로 등재되었다. ③ 황☆수는 살시도에 대한 D전자의 소유권을 분명히 하기 위하여 마필 위탁관리계약서까지 작성하려고 하였다. 이에 박☆오는 2015. 11. 13. 황☆수에게 이메일을 통해 ‘간단한 내용으로 자문하오니 참고하시어 계약 바람’이라고 하면서 마필 위탁관리계약서 양식을 송부하였다. ④ 최☆원은 2015. 11. 중순경 살시도 패스포트의 마주란에 D전자가 기재된 데 이어 D전자 측으로부터 살시도에 대한 마필 위탁관리계약서의 작성을 요구받자, 이에 격노하면서 박☆오를 통해 박☆진에게 자신이 있는 독일로 즉시 올 것을 요구하였다. 최☆원이 패스포트의 마주란 기재나 마필 위탁관리계약서 작성 요구에 위와 같이 격노한 것은 그때까지 최☆원과 D전자 측 사이에서 살시도의 실질적인 처분권한 이전에 관한 의사 합치가 없었음을 방증한다. ⑤ 최☆상, 박☆홍 등 D전자 승마단 소속이었던 선수들의 관련사건 법정 진술에 의하면, D전자는 종전에 ‘말의 소유권은 D이 갖되 선수들이 말을 훈련이나 대회 출전에 사용할 수 있도록 하는 방식’으로 승마단을 운영했던 것으로 보인다. (3) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사는 상고이유로 삼지 않았으나, 상고심은 이 부분 범죄사실을 포함하여 파기·환송하였다. 상고심에서 상고이유로 삼지 않은 부분은 그 부분에 대한 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 나) 차량 구입대금 또는 차량 자체의 뇌물수수 주장에 대한 판단 (1) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 W가 D전자의 비용으로 구입하여 사용한 선수단 차량 3대, 마필 수송차량 1대의 소유권이 최☆원에게 이전되어 최☆원이 그 구입대금 상당액을 뇌물로 수수하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. (2) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 위 차량들의 소유권이 최☆원에게 넘어가 최☆원이 그 구입대금 상당액이나 차량 자체를 뇌물로 수수하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 검사의 주장을 배척하였다. (3) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 이익 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 다) 말 보험료에 대한 직권판단8) (1) 제1 원심의 판단 제1 원심은 살시도, 비타나, 라우싱 등 말 3필에 대한 보험료 상당액도 말 3필의 부대비용으로서 피고인이 최☆원과 공모하여 이☆용 등으로부터 수수한 뇌물에 해당한다고 보았다. [각주8] 직권판단사항은 원칙적으로 아래 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’에서 판단하나, 이 부분 직권판단사항은 검사의 항소이유와 관련성이편의상 검사의 항소이유에 대한 판단에서 함께 본다. (2) 제1 환송 전 당심의 직권판단 제1 환송 전 당심은 직권으로, 아래와 같은 사정들을 종합하면 최☆원이 이☆용 등으로부터 살시도, 비타나, 라우싱 등에 대한 보험료 상당액을 수수하였다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. ① D전자는 살시도, 비타나, 라우싱에 대한 손해보험과 책임보험을 가입하면서 보험 계약자 명의를 D전자로 하였고, 보험료를 지급하였다. ② 위 마필들에 대한 보험이익이 D전자에서 최☆원으로 이전되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 설령 보험이익을 최☆원에게 이전시키기로 내부적인 의사 합치가 있었다고 하더라도 최☆원은 보험회사에 대하여 어떠한 권리도 주장할 수 없으므로 보험 이익이 최☆원에게 이전되었다고 볼 수 없다. (3) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 이익 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 바. D그룹의 영재센터 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 판단 1) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 ① 부정한 청탁의 대상으로서 포괄적 현안인 ‘승계작업’이 존재한다는 점과, ② 검사가 주장하는 개별 현안들과 관련하여 이☆용이 피고인에게 명시적 또는 묵시적 청탁을 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 2) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에서, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(특별검사 인지 부분)’ 제1항 기재와 같이 ‘부정한 청탁의 대상인 현안’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 교환적으로 변경하였다. 3) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 ① 부정한 청탁의 대상으로서 포괄적 현안인 ‘승계작업’이 존재하며, ② 검사가 주장하는 개별 현안 중 일부 개별 현안들과 관련하여 이☆용이 피고인에게 명시적 또는 묵시적 청탁을 하였다는 점이 인정되므로, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 판단하여 검사의 항소이유를 받아들였다. 가) 부정한 청탁으로서 ‘승계작업’의 존재 ① 이 부분 공소사실에 의하면, 승계작업은 ‘이☆용이 최소한의 개인자금을 사용하여 D그룹 핵심 계열사들인 D전자와 D생명에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 D그룹 지배구조 개편’을 의미한다. 청탁의 대상인 직무행위에 대응하는 승계작업은 대통령인 피고인의 직무와 영재센터 등에 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분하고 구체적일 필요가 없으므로, 승계작업의 존재가 인정되기만 한다면 그 승계작업을 구성하는 개별 지배구조 개편 내용이 청탁 당시에 구체적으로 특정될 필요까지는 없다. ② 이☆희 이후 D그룹의 지배권을 승계하는 이☆용으로서는 이☆희 상속 과정에서 대주주 일가의 지배권 축소가 불가피학 상황에서 향후 경제적·사회적·제도적·정치적 환경 변화에 따른 지배권 약화의 가능성에 대비하기 위하여 계열사들을 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직인 동시에 대주주의 경영지배권 행사를 지원하는 조직인 미래전략실을 통하여 D그룹 주요 계열사들인 D전자, D생명에 대한 지배권을 최대한 강화할 필요성이 있었고, 이에 따른 지배구조 개편을 진행하여 온 사실이 인정된다. 또한 승계작업과 관련하여 검사가 주장하는 개별 현안들 중에서, ㉮ D에스디에스 및 ○○모직의 유가증권 시장 상장, ㉯ D물산과 ○○모직 간 합병(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다), ㉰ 엘리엇 어쏘시어츠 엘.피.(Ell*** Associates, L.P., 이하 ‘엘리엇’이라 한다) 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 추진, ㉱ 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 D물산 주식 처분 최소화, ㉲ D생명의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 추진은 승계작업의 일환으로 진행된 현안들로서 승계작업을 구성하는 개별 현안들에 해당한다. ③ 이☆용이 피고인에게 명시적으로 승계작업을 도와달라는 취지의 청탁을 하였다고 인정할 만한 증거는 없다. 그러나 이 사건 합병에 결정적인 도움을 주었고 이☆용의 승계작업을 계속 도와주어야 한다는 생각을 가진 피고인과, 이 사건 합병에 결정적인 도움을 받았고 앞으로의 승계작업에도 피고인의 도움이 필요한 상황의 이☆용은 2015. 7. 25. 단독 면담 자리에서 D그룹이 총력을 기울인 현안으로서 국민연금공단의 찬성으로 바로 얼마 전 성사된 이 사건 합병 등을 포함하여 이☆용의 최대 현안인 경영권 승계작업에 관하여 이야기를 나누었다고 보는 것이 자연스럽다. 위 단독 면담 직전에 이 사건 합병에 대한 박☆혜 정부의 결정적인 도움이 있었으며, 위 단독 면담 이후에도 승계작업에 대한 박☆혜 정부의 우호적인 기조는 계속 유지되었는데, 피고인은 2016. 2. 15.에 있었던 이☆용과 단독 면담에서도 이☆용에게 금액을 특정하여 영재센터 지원을 요청하였고, 피고인과 이☆용 사이에서는 이때에도 여전히 이☆용의 승계작업에 대한 인식을 공유하고 있었다고 보는 것이 사리에 맞다. 영재센터 등에 대한 지원이 이 공통의 인식과 대가관계에 있다고 인정되는 경우 청탁의 대상이 되는 직무집행 내용과 이러한 지원이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 피고인과 이☆용 사이에서 공통의 인식이나 양해가 있었다고 보이므로 묵시적 의사표시에 의한 청탁이 성립한다. ④ 피고인의 직무, 이☆용의 청탁 내용, 둘 사이의 관계, D그룹이 제공한 이익의 종류와 다과, 이익 수수 및 경위, 이러한 이익의 수수로 인한 피고인의 직무집행에 대한 공정성의 의심 여부 등을 종합하면, 위와 같은 청탁은 ‘부정한 청탁’에 해당한다. 나) 개별 현안과 관련한 부정한 청탁의 존재 ① 중간금융지주회사 제도 도입, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 D물산 주식 처분 최소화, 메르스 사태 및 D서울병원에 대한 제재 수위 경감, D 생명의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 추진 현안에 대한 명시적 청탁이나 묵시적 청탁이 있다고 보기는 어렵다. ② 그러나 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, D바이오로직스 상장, 투자 유치 및 환경규제 완화 등 바이오 사업 지원 현안에 대해서는 묵시적 청탁이 인정되고, 이☆용 등이 영재센터에 지원한 후원금 사이에 대가관계가 존재한다고 인정할 수 있다.9) [각주9] 다만 투자 유치 및 환경규제 완화 등 바이오 사업 지원 현안에 대해서는 2016. 3. 3. 영재센터에 2차로 지원한 후원금 10억 7,800만 원에 대해서만 대가관계가 인정된다고 보았다. 4) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 피고인이 상고를 제기하지 아니하였으나, 상고심은 이 부분 범죄사실을 포함하여 파기·환송하였다. 상고심에서 상고이유로 삼지 않은 부분은 그 부분에 대한 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 사. D그룹의 이 사건 각 재단 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 판단 1) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 부정한 청탁의 대상으로서 포괄적 현안인 ‘승계작업’이 존재한다거나, 이☆용이 피고인에게 검사가 주장하는 개별 현안들과 관련하여 명시적 또는 묵시적 청탁을 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 2) 공소장 변경 검사는 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(특별검사 인지 부분)’ 제1항 기재와 같이 ‘부정한 청탁의 대상인 현안’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 교환적으로 변경하였다. 3) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 이 사건 각 재단 출연과 관련하여 이☆용의 승계작업에 도움을 달라는 취지의 부정한 청탁이나, 검사가 주장하는 개별 현안들에 대한 부정한 청탁이 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 검사의 주장을 배척하였다. ① 앞서 본 바와 같이 승계작업을 구성하는 개별적 현안에 관한 이☆용의 묵시적 청탁이 있었다는 사실은 인정된다. 그러나 이☆용 등이 이 사건 각 재단에 출연금을 지급한 데에는 공익 목적의 활동 또는 사회적 공헌활동의 일환으로서의 행위라는 동기 내지는 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 그에 따르지 않을 경우 불이익을 입게 될 우려 등 직무집행의 대가와는 무관한 다른 동기가 있었다고 볼 여지가 있으므로, 검사가 제출하는 증거들만으로는 이☆용의 승계작업과 관련한 묵시적 청탁과 이☆용 등이 이 사건 각 재단에 지급한 출연금 사이에 대가관계가 존재한다고 단정하기 어렵다. ② 검사가 주장하는 개별 현안들 중, ‘외국자본에 대한 경영권 방어 강화’, ‘투자 유치, 환경규제 완화 등 바이오 사업 지원’과 관련한 묵시적 청탁은 존재하나, 이러한 청탁과 이☆용 등이 이 사건 각 재단에 출연한 출연금 사이에 대가관계가 존재한다고 단정하기 어렵다. 4) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 판단에 대하여 검사는 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수죄의 직무관련성, 대가 관계, 부정한 청탁, 뇌물수수죄에서 경제적 이익의 귀속, 재단법인 설립과 출연 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 아. 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 판단 1) 예술위 책임심의위원 선정 부당 개입 관련 강요의 점에 대한 판단 가) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 오☆숙의 요구로 인하여 이☆신·장☆석이 의사결정의 자유가 제한 또는 방해될 정도로 겁을 먹었다거나, 그 요구에 응하지 않을 때에는 부당한 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으켜 오☆숙의 요구에 응하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. ① 장☆석, 이☆신의 진술에 의하면, 장☆석, 이☆신은 예술위 책임심의위원 후보자 명단을 보내달라는 오☆숙의 요구를 그동안 관행적으로 진행된 문체부와의 업무 협의 절차로 받아들였던 것으로 보인다. ② 이 부분 공소사실의 범행시기인 2014년 3월경은 문화예술계 지원배제 범행의 초기단계였고, 문예기금 지원배제와 관련된 지시를 하였을 때와는 달리 오☆숙이 장☆석이나 이☆신에게 지시에 따르지 않을 경우 불이익을 당할 수도 있음을 암시하는 말을 하지는 않았던 것으로 보인다. ③ 2014년 이전에도 문체부에서 예술위에 1~2명 정도의 책임심의위원 후보자를 추가하라는 요구를 한 적이 있었던 점에 비추어 보면, 오☆숙의 책임심의위원 후보자 배제 요구에 대해서도 장☆석, 이☆신이 업무 협의의 연장선상에 있는 것으로 받아들였을 가능성을 배제할 수 없다. 나) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 제1 원심의 판단은 타당하고, 거기에 사실을 오인하거나 강요죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다는 이유로 검사의 주장을 배척하였다. 다) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사는 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 강요죄의 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 2) 문예기금 지원심의 등 부당 개입 중 일부 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 이 부분 직권남용권리행사방해 공소사실 중 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고하게 한 행위는 후술하는 ‘7, 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 라. 1) 라)항에서 보는 바와 같이 직권남용권리행사방해죄의 ‘의무 없는 일’에 대한 법리에 비추어 검사의 항소이유의 당부에 상관없이 무죄로 판단되므로 그에 관한 검사의 항소이유에 대해서는 따로 판단하지 아니한다. 다만, 위 행위를 제외한 나머지 행위에 대한 검사의 항소이유에 관해서는 여전히 판단 대상이 되므로 이하에서 살펴본다. 가) 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 7 순번 199번 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(무죄 부분)’란 기재 행위 중 ‘③ 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달’하였다는 부분 - 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심은, 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 7 순번 196 내지 215번 기재 사업을 담당한 예술위 공연운영부장 김☆숙은 제1 원심 법정에서 위 사업과 관련하여 “최종 6개 단체는 배제하는 것으로 해서 이야기를 했고, 그 중의 한 단체가 ‘○○○거리패(같은 별지 범죄일람표 7 순번 199번 사업 신청자에 해당)’라고 하는 단체이다. 그 때 예술위에서 위원회를 통해서 1년에 4개 이상의 지원을 받지 않도록 하는 기준을 만들었는데, 심사위원들한테 이 단체(○○○거리패)는 굉장히 좋은, 지원을 많이 받는 단체이고, 여러 지원을 받을 수 있는 가능성이 높은 단체이니까 이번에는 좀 형평성을 위해서 빼달라는 말씀을 드렸다.”는 취지로 진술하였으므로, 같은 별지 범죄일람표 7 순번 199번 사업과 관련하여 지원배제 대상 단체인 ○○○거리패에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하는 의무 없는 일을 하였다는 점을 인정할 수 있어 이 부분 직권남용권리행사방해의 점을 무죄로 판단한 제1 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단하였다. 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 피고인이 상고를 제기하지 아니하였으나, 상고심은 이 부분 범죄사실을 포함하여 파기·환송하였다. 상고심에서 상고이유로 삼지 않은 부분은 그 부분에 대한 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 나) 나머지 부분10)- 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심은, 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 7의 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(무죄부분)’란 기재 중 장☆석, 류☆수, 이☆승, 양☆학이 지원배제 방침이 관철될 때까지 공모사업 진행 절차를 중단하고, 김☆숙, 장☆석, 양☆성, 강☆훈, 양☆학이 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하며, 장☆석이 지원 배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하는 의무 없는 일을 하였다고 인정하기에 부족하다는 등의 이유로 검사의 주장을 배척하였다. 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 하여 검사의 상고 이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. [각주10] 이 부분 검사의 항소이유 중 ‘공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상왕을 보고하게 한 행위’ 및 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 7 순번 199번을 제외한 나머지 행위 부분 3) 문예기금 지원심의 등 부당 개입 중 일부 강요의 점에 대한 판단 이 부분은 후술하는 ‘7, 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 13)항에서 보는 바와 같이 강요죄의 ‘협박’에 대한 법리에 비추어 검사의 항소이유의 당부에 상관없이 무죄로 판단되므로 검사의 항소이유에 대해서는 따로 판단하지 아니한다. 자. 이☆화 본부장 임명 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 1) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인, 안☆범 및 정☆우가 김☆태로 하여금 이☆화를 본부장에 임명하도록 한 행위는 대통령이나 경제수석비서관, 금융위원회 부위원장의 ‘지위를 이용한 불법행위’일 뿐 대통령이나 경제수석비서관, 금융위원회 부위원장의 직권을 남용한 것이라고 보기는 어렵다고 판단하였다. ① 대통령이나 경제수석비서관, 금융위원회 부위원장이 사기업에 대하여 특정 개인의 임명을 부탁하거나 요청하는 행위가 우리나라의 법·제도를 종합적·실질적으로 검토하더라도 대통령이나 경제수석비서관, 금융위원회 부위원장의 직무권한에 포함된다고 볼 수 없다. 과거에 특수은행이었던 한국외환은행(2015. 9. 1. 하나은행과 합병하여 현재의 KEB그룹하나은행이 되었다)의 인사 등과 같은 경영사항에 관하여 정부가 관례적으로 간섭을 해 왔다고 하더라도 이러한 위헌의 소지가 있는 사실상의 관행이 대통령, 경제수석비서관 및 금융위원회 부위원장의 일반적 직무권한에 포함된다고 볼 수는 없다. 검사의 주장에 위와 같은 요구가 경영지도 내지 행정지도의 일환으로 대통령이나 경제수석비서관, 금융위원회 부위원장의 일반적 권한에 포함된다는 취지의 주장이 포함된 것으로 선해하더라도 사기업에 특정 개인의 임명을 요구하는 행위는 기업의 사적 자치 영역에 간섭하여 해당 기업의 재산권 및 기업경영의 자유를 침해하는 위헌적인 행위에 해당하여 행정지도의 영역을 벗어난 것이고, 그 요구내용 자체로 외형적으로도 공행정목적을 위한 행정지도로 볼 여지가 없다. ② 피고인, 안☆범, 정☆우가 금융기관에 대하여 직접 또는 금융감독원을 통해 가지는 검사·감독 권한 등을 남용하였다는 것으로 해석하더라도 직권남용권리행사방해죄는 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 직무집행의 ‘외관’이 존재하여야 성립할 수 있는데, 경제수석비서관인 안☆범이나 금융위원회 부위원장인 정☆우는 ○○금융그룹 회장 김☆태에게 전화하여 단순히 이☆화의 본부장 임명을 요구하였을 뿐, 그 요구에 따르지 않으면 ○○금융그룹에 속한 은행이나 금융기관 등에 대한 검사·감독 등 권한을 행사하여 ○○금융그룹에 어떠한 불이익을 주겠다고 하거나 이를 암시하는 언동을 하였다고 인정할 증거가 없어, 안☆범, 정☆우의 위와 같은 행위에 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 ‘외관’이 존재한다고 볼 수 없다. 2) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 안☆범, 정☆우가 김☆태에게 이☆화의 본부장 임명을 요구한 것은 피고인의 지시를 받은 안☆범 등이 사적으로 부탁한 것으로 보일 뿐 대통령, 경제수석비서관 및 금융위원회 부위원장의 직무에 관한 권한을 행사하는 외관으로서 행해졌다고 볼 수 없다는 이유로 검사의 주장을 배척하였다. 3) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 6. 제2 원심판결에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단[2016년 9월경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 판단] 가. 관련 법리 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 등 참조). 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 있다고 볼 수 있고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 등 참조). 나. 제2 원심의 판단 제2 원심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2016년 9월경 이☆호로부터 교부받은 특별사업비가 피고인의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에는 부족하다고 판단하였다. 1) 대통령과 국정원장 사이에 밀접한 업무적 관련성이 있다는 사정만으로 둘 사이에 오간 금품이 곧바로 대통령의 직무와 관련이 있는 것이라거나, 직무에 대한 대가라고 단정할 수 없다. 또한 국정원장은 대통령의 지시나 요구를 거절하기 어려운 관계에 있으므로 대통령의 지시 또는 요구에 의하여 금품이 교부된 경우 곧바로 뇌물로서의 직무관련성이나 대가관계를 인정하는 것에는 신중할 필요가 있다. 2) 이☆호가 특별사업비를 전달하기 이전에도 국정원에서 청와대에 국정원 자금을 전달하는 관행이 있었던 것으로 보이고, 이☆호가 피고인의 지시를 받고 특별사업비를 지급한 것은 국고손실 범행의 공범들 사이에서 횡령금을 귀속시킨 결과에 불과하다고 볼 여지가 크다. 3) 이☆호가 대통령인 피고인을 보좌하는 직속 하부기관의 입장에서 청와대의 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하였을 가능성이 충분한 것으로 보이고, 피고인이나 청와대로부터 구체적으로 어떠한 대가나 혜택을 바라고 특별사업비를 지급하였다고 볼만한 자료가 없다. 4) 피고인은 구체적으로 특별사업비의 전달 방법을 지시하거나 보고받지는 않은 것으로 보이고, 전달자들도 부정한 돈을 전달한다고 생각했던 것으로는 보이지 않는다. 5) 이☆호나 전임 국정원장들은 그 전에도 장기간동안 정기적으로 특별사업비를 지급하였는데, 이는 뇌물의 통상적인 지급방법과 비교할 때 상당히 이례적이다. 6) 고위공무원이 임명에 대한 보답으로 자금을 횡령하여 대가를 지급하는 것은 납득하기 어렵고, 그 밖에 이☆호에게 뇌물공여의 동기나, 뇌물공여를 통하여 얻을 이익이 있었다고 볼 만한 사정이 없다. 7) 국정원장이 대통령에게 국정원 예산 중 일부를 전달하였다는 사실 자체만으로 대통령의 국정원 내지 국정원장에 대한 직무집행에 관하여 공정성을 의심할만한 사정이 있었다고 보기 어렵다. 8) 피고인이 전달받은 특별사업비를 사적인 용도로 사용할 것이라는 점을 이☆호가 알았다거나 이를 용인하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 다. 제2 환송 전 당심의 판단 제2 환송 전 당심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 제2 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다고 판단하여 검사의 항소이유를 배척하였다. 1) 검사가 항소이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 금전의 교부와 대통령 또는 국회의원의 직무 사이에 전체적으로 대가관계가 존재한다고 인정되는 사안에 관한 것이고, 제2 원심은 특별사업비의 수수와 피고인의 직무 사이에 전체적·포괄적인 대가관계가 인정되지 않는다고 판단하였으므로, 제2 원심의 판단이 대법원 판결의 취지에 배치된다고 볼 수 없다. 2) 이☆호는 국정원의 예산을 청와대에 지원한다는 의사로 특별사업비를 교부한 것으로 보일 뿐이고 어떠한 대가를 바라고 교부한 것으로는 보이지 않는다. 3) 이☆호가 2016년 9월경 피고인에게 교부한 2억 원은 이전에 지급해 왔던 특별사업비와 마찬가지로 피고인의 자금 요청이 있는 것으로 이해하고 수동적으로 이에 응한 것으로 봄이 타당하므로, 기존의 특별사업비와 전혀 다른 성격의 것이라고 인식하였다고 볼 수 없다. 이☆호는 피고인이 지급받아온 특별사업비를 국가안보를 위해 포괄적으로 사용하거나 적어도 청와대 예산으로 사용할 것이라고 신뢰한 것으로 보인다. 라. 파기환송판결의 기속력 제2 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사는 상고를 제기하였는데, 상고심은 이 부분 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 공소사실을 무죄로 판단한 것은 뇌물죄의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단하여 검사의 상고이유를 받아들였다. 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상 판단에 대하여 환송 후 심리 과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생긴 바 없으므로, 이 부분에 관하여는 상고심의 취지에 따라 아래와 같이 판단한다. 마. 구체적 판단 제2 원심 및 제2 환송 전 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 및 사정 등을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 2016. 9.경 이☆호로부터 2억 원을 교부받은 것은 뇌물수수에 해당한다고 할 것이어서, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제2 원심의 판단에는 뇌물죄의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 1) 피고인은 2013년 5월경부터 국정원장들로부터 특별사업비를 교부받아 오다가 2016년 8월경 J재단에 관한 의혹 등 이른바 국정농단 사건 관련 의혹이 언론을 통해 보도되자 안☆근에게 국정원 자금의 수수를 중단하라고 지시하였다. 안☆근은 이☆수를 통하여 이☆호에게 이러한 지시를 전달하였다. 그에 따라 이☆호는 특별사업비 교부를 중단하였다. 2) 그 후 피고인이 이☆호에게 다시 국정원 자금을 교부하라고 지시한 사실은 없다. 그런데 이☆호는 2016년 9월경 이☆수로부터 피고인이 금전적으로 어렵다는 말을 안☆근으로부터 들었다고 보고받았을 뿐 피고인이나 안☆근으로부터 국정원 자금 교부를 요청받지 않았는데도 추석에 피고인이 돈을 필요로 할 것이라고 생각하여 자발적으로 특별사업비 2억 원을 횡령하여 피고인에게 교부하였다. 당시는 특별사업비 교부 중단의 원인이 되었던 이른바 국정농단 사건 관련 의혹이 해소되지 않은 상태였으므로 다시 종전과 같이 특별사업비를 교부할 만한 상황은 아니었다. 이☆수도 제2 원심에서 이 부분 돈의 교부는 이☆호의 결심에 따른 것이고, 위 돈을 교부한 것에 대한 청와대의 반응을 이☆호에게 전하며 이번 결정은 정말 잘한 것이라고 말하였는데 그 말을 들은 이☆호가 뿌듯해했다고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보아도 이☆호가 피고인의 자금 요청이 있는 것으로 이해하고 종전과 마찬가지로 수동적으로 이 부분 돈을 교부한 것이라고 보기는 어렵다. 오히려 이☆호가 과거와 달리 자발적이고 적극적인 결정으로 이 부분 돈을 교부하였다고 보는 것이 합리적이다. 3) 피고인 역시 국정원 자금 교부를 중단하라고 지시한 상태에서 이☆호가 피고인의 지시 없이 자발적으로 교부한 이 부분 돈을 별다른 이의 없이 받았으므로 위 돈이 종전에 받던 것과는 성격이 다른 돈이라는 것을 미필적으로나마 알고 있었다고 보아야 한다. 청와대의 재무를 담당하는 총무비서관 이☆만이 주로 국정원 자금을 관리해온 종전과 달리, 이 부분 돈을 피고인이 직접 사용한 것도 위와 같은 피고인의 인식에서 비롯된 것으로 보인다. 4) 대통령은 국정원장의 지휘·감독 및 인사권자로서 국정원의 인사, 조직, 예산 등 전반적인 운영에 관하여 법률상, 사실상 막대한 영향력을 갖고 있다. 국정원장은 법령 상 정해진 임기가 없고 대통령의 의사에 따라 언제든지 면직될 수 있다. 피고인과 이☆호는 위와 같은 직무상의 관계가 있을 뿐 추석 무렵 사정이 어렵다는 이유로 2억 원을 수수할 정도의 사적인 친분관계가 없다. 그리고 국정원장이 자신의 지휘·감독 및 인사권자로서 당시 사정이 어려운 대통령에게 자발적으로 거액의 돈을 교부하는 것은 사회일반으로부터 대통령의 국정원장에 대한 직무집행에 관하여 공정성을 의심받기에 충분하다. 5) 이 부분 돈은 청와대 재무를 맡은 이☆만을 통해 피고인에게 교부된 종전의 돈과는 달리 대통령의 사적(私的)인 업무를 보좌하는 청와대 부속비서관 정☆성에게 전달되어 피고인에게 교부되었다. 그 경위에 관하여, 안☆근은 제2 원심에서 피고인의 떡값 명목으로 직접 올려드리는 돈이니까 부속비서관인 정☆성의 업무이고 따라서 정☆성과 상의하라는 취지로 이☆수에게 말하였다고 진술하였다. 위에서 본 것처럼 돈의 관리와 사용도 그 전까지 교부된 돈과 다르게 이루어졌다. 6) 이러한 사정을 종합하면, 이 부분 돈은 2016년 7월까지 교부된 돈과 달리 피고인과 이☆호 모두 뇌물성을 인식한 상태에서 대통령의 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 수수된 뇌물에 해당한다고 보아야 한다. 바. 소결론 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 7. 당심이 직권으로 판단하는 부분 가. 제1 원심판결 관련 안☆범의 업무수첩의 증거능력에 대한 변호인의 직권조사사유 관련 주장 및 판단 1) 변호인들의 주장 안☆범의 업무수첩 중 피고인이 말한 내용을 기재하였다는 부분은 전문증거로서 증거능력이 없다. 2) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 안☆범의 업무수첩에 대하여 ① 그 수첩에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정되고, ② 단독 면담에서 피고인과 개별 면담자 사이에서 ‘그 기재와 같은 내용의 대화가 있었다’는 점에 관한 진술증거로는 전문법칙에 의해 증거능력이 없지만, 그러한 내용의 대화가 있었다는 점을 인정할 ‘간접사실에 대한 정황증거’ 즉, 피고인이 단독 면담 후 면담에서 오고간 대화 내용을 불러주어 안☆범이 이를 수첩에 받아 적어 두었다는 사실은 단독 면담에서 피고인과 개별 면담자 사이 대화 내용을 추단할 수 있는 ‘간접사실’에 해당하고, 위 업무수첩은 그러한 간접사실에 대한 정황증거로 사용하는 범위 내에서 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 나아가 제1 원심은, 안☆범의 ‘피고인이 면담에서 오고간 대화 내용을 불러주었다’는 진술 역시 피고인이 불러주었다는 내용의 진실성이 아닌, 안☆범이 피고인으로부터 그와 같은 내용을 들었다는 점을 증명하는 범위 내에서는 전문증거가 아니라 본래증거에 해당하여 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 3) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 피고인이 안☆범에게 말한 내용에 관한 안☆범의 업무수첩 등에는 ‘피고인이 안☆범에게 지시한 내용’(이하 ‘지시 사항 부분’이라 한다)과 ‘피고인과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 피고인이 단독 면담 후 안☆범에게 불러주었다는 내용’(이하 ‘대화 내용 부분’이라 한다)이 함께 있는데, ① 안☆범의 진술 중 지시 사항 부분은 피고인이 안☆범에게 지시를 한 사실을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에 해당하여 전문증거가 아닌 본래증거이고, 안☆범의 업무수첩 중 지시 사항 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 안☆범의 진술로 성립의 진정함이 증명된 경우에는 진술증거로 사용할 수 있으며, ② 안☆범의 업무수첩 등의 대화 내용 부분이 피고인과 개별 면담자 사이에서 대화한 내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있지만 이 사건에서 안☆범의 업무수첩 등이 이 요건을 충족하지 못하므로, 안☆범의 업무수첩 등은 피고인과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다고 판단하였다. 4) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 판단에 대하여 검사는 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같은 전문법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 하였으므로, 위 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단에 따르기로 한다. 5) 소결론 따라서 제1 원심 판단 근거 중 전문증거로서 증거능력이 없는 안☆범의 진술 등을 근거로 인정한 사정들은 제외하고 제1 원심 판단의 당부를 판단해야 한다. 나. 강요죄의 ‘협박’에 대한 사실오인 내지 법리오해로 인한 직권판단 1) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 강요, A그룹에 대한 L 관련 강요, A 그룹에 대한 G 관련 일부 강요, B그룹 관련 강요, H 관련 강요, I 관련 강요, C 관련 강요, D그룹 관련 강요, 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 강요(노☆강에 대한 사직 요구 부분, 문체부 1급 공무원에 대한 사직 요구 부분, 일부 문예기금 지원심의 등 부당 개입 부분, 영화·도서 관련 지원 배제 부분)의 점에 대하여 유죄를 선고하였다. 2) 관련 법리 가) 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도3501 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조). 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2187 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2412 판결 등 참조). 나) 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방에게 어떠한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖도록 하면 충분하고, 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있다. 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기초한 위세를 이용하여 불법적으로 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방이 불응하면 부당한 불이익을 입을 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도1565 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 등 참조). 협박받는 사람이 공포심 또는 위구심을 일으킬 정도의 해악을 고지하였는지는 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리·의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단해야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도7064 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 다) 행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 있고 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였더라도 곧바로 그 요구 행위를 위와 같은 해악의 고지라고 단정하여서는 안 된다. 특히 공무원이 자신의 직무와 관련한 상대방에게 공무원 자신 또는 자신이 지정한 제3자를 위하여 재산적 이익 또는 일체의 유·무형의 이익 등을 제공할 것을 요구하고 상대방은 공무원의 지위에 따른 직무에 관하여 어떠한 이익을 기대하며 그에 대한 대가로서 요구에 응하였다면, 다른 사정이 없는 한 공무원의 위 요구 행위를 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지라고 단정하기는 어렵다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조). 라) 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용이나 뇌물 요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 판결 등 참조). 3) 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 가) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에서, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제1항 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하였다. 나) 당심의 판단 제1 원심판결은 피고인 등의 행위가 강요죄의 협박에 해당한다고 인정하면서 그 주된 근거로 기업활동에 대하여 직무상 또는 사실상 영향력을 행사할 수 있는 대통령과 경제수석비서관 지위의 전부 또는 일부를 이용하여 요구하였다는 것을 들고 있다. 그러나 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 최☆원, 안☆범과 공모하여 전경련 임직원 및 출연기업 관계자들에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인, 최☆원, 안☆범의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. ① 대통령은 재정·금융·고용·산업 등 각종 경제 정책의 수립과 시행을 최종 결정하고, 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규 사업의 인허가, 세무조사 등 구체적인 사항에 대하여도 직·간접적인 권한을 행사할 수 있다. 한편 대통령은 위와 같은 각종 정책의 수립과 시행을 위하여 관련 분야의 기업 등에 필요한 이해와 협조를 구할 수도 있다. 대통령의 권한 행사로 기업의 활동에 직무상 또는 사실상 영향을 받을 수 있고, 그러한 영향은 상황에 따라 이익 또는 불이익이 되거나 이익과 불이익이 복합되는 등 다양한 형태로 나타날 수 있다. 대통령을 보좌하는 경제수석비서관의 경우도 그 직무와 관련이 있는 기업의 활동에 대하여 위와 같은 영향을 줄 수 있다. 그러나 대통령과 경제수석비서관이 직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 기업 등에 대하여 그 지위에 기초하여 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였다고 해서 곧바로 그 요구를 해악의 고지라고 평가할 수는 없고, 위 앞서 본 법리에서 살펴본 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. ② 이 사건에서 피고인의 요구는 대기업 회장 등을 만나 국가·정부 정책 등을 설명하고 협조를 구할 목적으로 마련된 단독 면담 자리에서 이루어졌는데, 이러한 요구 당시 상대방에게 그 요구에 따르지 않으면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 평가할 만한 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 관한 사정이 나타나 있지 않다. ③ 전경련 또는 기업 관련자들이 대통령 또는 경제수석비서관의 요구를 받고도 그에 따르지 않으면 불이익을 받는다고 예상하는 것, 특히 제1 원심판결이 들고 있는 인·허가 관련 어려움, 세무조사 등을 받게 될 수 있다고 예상하는 것이 합리적이라고 볼 만한 사정도 제시되지 않았다. ④ 한편 제1 원심판결은 해악의 고지를 인정하는 근거로 요구를 받은 전경련 또는 기업 관련자들의 진술을 들고 있으나, 그 내용이 주관적이거나 대통령과 경제수석비서관의 지위에 관한 것으로서 기업 활동에 직무상 또는 사실상 영향을 줄 수 있다는 것에 불과하고, 그 의미도 막연하다. ⑤ 제1 원심판결이 들고 있는 사정들은 대통령과 경제수석비서관의 지위와 권세에 의한 압박 등에 해당하는지 여부는 별론으로 하더라도 해악의 고지가 있어야 하는 협박으로 인정하기에는 부족하다. 4) A그룹에 대한 L 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 가) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에서, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제2항 ‘L 부분’ 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하였다. 나) 당심의 판단 위 ‘2)항’에서 든 법리 및 ‘3) 나)항’에서 든 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인이 최☆원, 안☆범과 공모하여 A그룹 회장 정☆구, 부회장 김☆환에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인, 최☆원, 안☆범의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5) A그룹에 대한 G 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 가) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에서, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제2항 ‘G 부분’ 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하였다. 나) 당심의 판단 위 ‘2)항’에서 든 법리 및 ‘3) 나)항’에서 든 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인이 최☆원, 안☆범과 공모하여 A그룹의 부회장 김☆환에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인, 최☆원, 안☆범의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 6) B그룹 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 가) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에서, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제3항 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하였다. 나) 당심의 판단 위 ‘2)항’에서 든 법리 및 ‘3) 나)항’에서 든 제반 사정들 및 피고인이 신☆빈에게 K 재단 관련 추가 지원 요구를 할 당시 신☆빈은 피고인에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하였고, 부정한 청탁에 대한 대가로서 피고인의 요구에 따른 행위를 한 것으로 이는 피고인의 뇌물 요구에 편승하여 직무와 관련한 이익을 얻기 위하여 직무행위를 매수하려는 의사로 적극적으로 뇌물을 제공한 것이지 피고인이 신☆빈에게 공포심이나 위구심을 일으킬 만한 해악을 고지하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 이 최☆원과 공모하여 B그룹 회장 신☆빈, 부회장 망 이☆원, 사장 소☆세에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인, 최☆원의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 7) H 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 위 ‘2)항’에서 든 법리 및 ‘3) 나)항’에서 든 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인이 최☆원, 안☆범과 공모하여 H 회장 권☆준, 사장 황☆연에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인, 최☆원, 안☆범의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 8) I 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 가) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에서, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제4항 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하였다. 나) 당심의 판단 위 ‘2)항’에서 든 법리 및 ‘3) 나)항’에서 든 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인이 최☆원, 안☆범과 공모하여 I 회장 황☆규에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인, 최☆원, 안☆범의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 9) C 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 가) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에시, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제5항 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하였다. 나) 당심의 판단 위 ‘2)항’에서 든 법리 및 ‘3) 나)항’에서 든 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인이 최☆원, 안☆범 및 문체부 제2차관인 김☆과 공모하여 C 대표이사 이☆우에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인, 최☆원, 안☆범, 김☆의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 10) D그룹 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 가) 공소장 변경 검사는 제1 환송 전 당심에서, 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검찰 인지 부분)’ 제6항 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 변경하였다. 나) 당심의 판단 위 ‘2)항’에서 든 법리 및 ‘3) 나)항’에서 든 제반 사정들 및 피고인이 이☆용에게 영재센터 지원 요구를 할 당시 이☆용은 피고인에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하였고, 부정한 청탁에 대한 대가로서 피고인의 요구에 따른 행위를 한 것으로 이는 피고인의 뇌물 요구에 편승하여 직무와 관련한 이익을 얻기 위하여 직무행위를 매수하려는 의사로 적극적으로 뇌물을 제공한 것이지 피고인이 이☆용에게 공포심이나 위구심을 일으킬 만한 해악을 고지하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 최☆원 등과 공모하여 D그룹 부회장 이☆용 등에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인, 최☆원 등의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 11) 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 강요(노☆강에 대한 사직 요구 부분)의 점에 대한 구체적 판단 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 국립중앙박물관에서 한·불 수교 130주년 기념사업의 하나로 추진하던 ‘프랑스 장식 미술전’의 개최가 2016. 2. 17.경 무산되었고, 이와 관련하여 김☆나 국립중앙박물관장이 2016. 3. 14. 사임한 사실, 노☆강은 자신에게 사표제출을 요구한 강☆서가 그 이유에 대해 ‘프랑스 장식 미술전’ 무산 때문인 것 같다고 이야기하였고, 그 후 ‘프랑스 장식 미술전’을 담당했던 부하직원인 국립중앙박물관 전시과장과 학예연구관도 가만두지 않는다는 소문이 나돌아 자신이 더 버틸 경우 직원들에게 불이익이 돌아갈 것 같아 마지못해 사직을 하였다는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 그러나 부하직원들에 대한 인사조치 소문을 들었다는 노☆강의 진술 외에 피고인과 김☆률, 김☆덕이나 그 지시를 받은 사람이 ‘프랑스 장식 미술전’을 담당했던 공무원들에 대하여 인사조치를 하거나 그러한 인사조치 가능성을 언급했음을 인정할 증거는 전혀 없다. 김☆나 관장이 사임한 점, 강☆서가 장관 윗선의 지시라며 사실상 청와대의 지시임을 암시하면서 사표제출을 요구한 점, 더 나아가 노☆강이 2013년 대통령으로부터 ‘나쁜 사람’으로 지목되어 이미 인사상 불이익을 받았던 점, 노☆강이 사표제출을 요구받기 전까지는 자발적으로 사직할 의사가 없었던 점 등의 사정을 고려하더라도, 강☆서가 노☆강에게 전달한 구체적인 지시의 내용, 노☆강의 직위와 공직 경력, 노☆강이 사표를 제출한 구체적인 경위 등을 종합하여 위 ‘2)항’에서 든 법리에 비추어 보면, 피고인이 김☆률, 김☆덕 등과 공모하여 노☆강에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인, 김☆률, 김☆덕 등의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 12) 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 강요(문체부 1급 공무원에 대한 사직 요구 부분)에 대한 구체적 판단 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 최☆학, 김☆삼, 신☆언 3명에 대한 사직서 제출 지시가 장관이 아닌 김☆춘 비서실장에 의하여 이루어진 점, 2014. 9. 초순경 국무총리실에서 문체부 실장들을 비롯한 공무원들에 대한 복무점검을 실시한 것으로 보이는 점, 최☆학, 김☆삼, 신☆언 등은 대통령 비서실 민정수석비서관실에서 문체부 고위공무원들을 대상으로 일명 ‘성분조사’를 하여 유☆룡 장관과 뜻을 같이 한 자신들을 ‘성분불량자’로 분류하였다는 소문을 들었다고 진술한 점 등의 사정은 인정된다. 그러나 1급 공무원은 국가공무원법상 신분보장의 대상이 아니어서 징계처분을 당하지 않아도 임용권자에 의하여 의사에 반하여 면직될 수 있는 점과 그 밖에 김☆범이 최☆학, 김☆삼, 신☆언 등에게 사직서 제출을 요청하면서 그들에게 말한 구체적인 내용, 최☆학, 김☆삼, 신☆언의 직위와 공직 경력, 그들이 사직서를 제출한 구체적인 경위 등을 위 ‘2)항’에서 든 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 김☆춘, 김☆덕 등과 공모하여 최☆학, 김☆삼, 신☆언에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인, 김☆춘, 김☆덕 등의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 13) 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 강요(문예기금 지원심의 등 부당 개입 부분)에 대한 구체적 판단 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 문체부가 예술위의 사업에 대한 감독 권한을 가지고 있고 예술위 위원장 및 위원에 대한 위촉권한을 가지는 등 예술위의 인사·예산·사업 등에 관한 영향력을 행사할 수 있고, 그 때문에 예술위의 직원들이 피고인 등으로부터 차례로 지시를 하달 받은 문체부 오☆숙 사무관의 요구를 거절하지 못하고 청와대로부터 문체부를 통하여 하달된 명단에 따라 문예기금 등 심의과정에 부당 개입하여 지원대상에서 이들을 배제하도록 함으로써 의결과정에 개입한 사실, 오☆숙 사무관 등이 예술위 측에서 배제할 수 있는 방법이 없다고 하면서 지시를 따르기 곤란함을 호소하자 예술위 장☆석 창작지원부장에게 ‘배제할 수 있는 방법이 없으면 차라리 사업을 접으면 어떠냐’라는 취지의 말을 한 사실은 인정된다. 그러나 이러한 사정을 고려하더라도 오☆숙 사무관 등이 장☆석 등에게 문예기금 등 사업에서 지원배제를 요구한 구체적인 경위와 내용, 장☆석 등 예술위 직원들이 심사 과정에서 책임심의위원 등에게 말한 내용과 경위, 위와 같이 지원배제에 이르게 된 경위, 일부 사업에서 특정인 또는 특정단체가 지원배제 지시에도 불구하고 지원 대상자로 선정되기도 한 점 등을 위 ‘2)항’에서 든 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 김☆춘, 조☆선, 김☆률, 김☆영, 김☆덕, 신☆철, 정☆주 등과 공모하여 장☆석 등 예술위 소속 임직원들에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 등의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소 사실 중 일부를 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.11) [각주11] 한편 제1 원심은 검사의 2018. 1. 11.자 공소장변경 허가신청서에 의한 공소상변경을 허가하였고, 이에 따르면 이 부분 강요의 점에 대하여 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 7 기재 예술위 소속 임직원 중 ‘이☆신, 장☆석, 이☆희, 임☆연, 이☆승, 양☆성’만을 피해자로 하여 공소를 제기한 것으로 보아야 한다. 그럼에도 제1 원심이 별지 범죄일람표 7 기재 예술위 소속 임직원 전부를 강요죄의 피해자로 인정하여 ‘이☆신, 장☆석, 이☆희, 임☆연, 이☆승, 양☆성’을 제외한 나머지 예술위 소속 임직원들에 대한 강요의 점도 유죄로 인정한 것은 불고불리원칙 위반이므로, 이 점에서도 제1 원심판결에는 직권파기 사유가 있다. 14) 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 강요(영화 관련 지원 배제 부분)에 대한 구체적 판단 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 문체부 장관이 영화진흥위원회(이하 ‘영진위’라 한다)의 사업에 대한 감독 권한을 가지고 있고 영진위 위원장 및 위원에 대한 임명 권한을 가지는 등 영진위의 인사, 예산·사업 등에 관한 영향력을 행사할 수 있고, 그 때문에 영진위의 문☆환 등이 피고인 등으로부터 차례로 지시를 하달 받은 문체부 이☆일 사무관 등의 요구를 거절하지 못하고 청와대로부터 문체부를 통하여 하달된 부산국제영화제, 인○스페이스 등에 대한 지원 배제 지시를 영진위에 전달하여 의결과정에 부당 개입한 것임은 인정된다. 그러나 문체부 이☆일 사무관 등이 영진위 문☆환 등에게 지원 배제를 요구한 구체적인 경위, 문☆환 등이 지원 배제 대상 영화제, 상영관을 위원장 또는 위원회에 전달하여 배제에 이르게 된 경위 등을 위 ‘2)항’에서 든 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 김☆춘, 조☆선, 김☆률, 김☆영, 김☆덕, 신☆철, 정☆주 등과 공모하여 문☆환, 이☆열 등에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 등의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소 사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 15) 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 강요(도서 관련 지원 배제 부분)에 대한 구체적 판단 문체부장관은 「출판문화산업 진흥법」 및 같은 법 시행령에 따라 한국출판문화산업진흥원(이하 ‘출판진흥원’이라 한다) 설립등기 인가(출판문화산업 진흥법 제16조 제3항), 원장 임면(제16조의3 제2항), 업무, 회계 및 재산에 관한 사항 보고 또는 검사(제21조의2), 사업계획, 예산 승인, 사업실적, 결산보고서 제출(시행령 제14조의3) 등의 권한을 가지고 있다. 그리고 세○도서 선정·보급사업은 문체부가 출판진흥원에 위탁한 사업이므로 출판진홍원은 보조사업자로서 문체부 장관의 처분에 따라 사업을 수행하게 된다(보조금 관리에 관한 법률 제22조 제1항). 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 출판진흥원의 민☆미·유☆영이 피고인 등으로부터 차례로 지시를 하달 받은 문체부 이☆재 사무관의 요구를 거절하지 못하고 청와대로부터 문체부를 통하여 하달된 배제대상 도서목록으로 심사과정에 부당하게 개입한 사실, 미래한국에서 우수도서 선정에 관한 문제제기를 한 후 유☆룡 장관의 지시로 문체부에서 당시 이☆호 출판진흥원장에게 사표 제출을 요구하여 사표를 받았으나 실제 수리하지는 않은 사실, 이☆재가 배제대상 도서목록을 전달하면서 출판진흥원 유☆영에게 ‘이런 도서가 배제되지 않으면, 진흥원 직원 전체가 이념적으로 문제가 있다고 판단·논란이 될 수 있다. 위에서 완강하다’라는 취지의 말을 한 사실 등도 인정된다. 그러나 이러한 사정을 고려하더라도, 이☆재 사무관이 민☆미 등에게 특정 도서의 지원배제를 요구한 구체적인 경위와 내용, 민☆미·유☆영이 심사과정에서 심사위원들에게 말한 내용과 경위, 선정위원회에서 배제대상 도서가 지원배제에 이르게 된 경위, 2015년 세○도서의 경우 배제 지시된 도서 중 2종이 선정되기도 한 점 등을 위 ‘2)항’에서 든 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 김☆춘, 조☆선, 김☆률, 김☆덕, 신☆철, 정☆주 등과 공모하여 민☆미, 유☆영 등에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 등의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소 사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. H 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 직권판단 1) 공소사실의 요지 최☆원은 K재단 과장 박☆영 등에게 K재단이 추진하는 사업을 통해 더○○케이가 이익을 창출할 수 있는 사업을 기획하라고 지시하여 2016. 2.경 ‘포○코를 상대로 배드민턴팀을 창단하도록 하고 더○○케이가 그 선수단의 매니지먼트를 담당한다’는 내용의 기획안을 마련하게 하였다. H 회장 권☆준은 2016. 2. 22. 안가에서 피고인과 단독 면담을 하면서 피고인으로부터 “포○코에서 여자 배드민턴팀을 창단해 주면 좋겠다. 더○○케이가 거기에 자문을 해줄 수 있을 것이다.”라는 요청을 받았고, 안☆범은 피고인과 단독 면담을 마치고 나온 권☆준에게 미리 준비한 더○○케이 조☆민 대표의 연락처를 전달하면서 조☆민을 만나보라고 하였다. 이에 권☆준은 위와 같은 피고인의 요구사항을 포○코 경영지원본부장(사장) 황☆연에게 전달하였고, 황☆연은 2016. 2. 24. 조☆민에게 연락하여 미팅 약속을 정한 다음 2016. 2. 25. 서울 강남구 테헤란로 *** H 서울본사 28층 응접실에서 조☆민과 더○○케이 이사 고☆태, K재단 부장 노☆일을 만나 창단 비용 46억 원 상당인 여자 배드민턴팀 창단 요구를 받았으나, H이 창사 이래 처음으로 적자를 기록하는 등 어려운 경영 여건, 이미 H에서 다양한 체육팀을 운영하고 있는 상황 등을 이유로 추가로 여자 배드민턴팀을 창단하는 것은 부담스럽다는 의사를 표시하였다. 최☆원은 조☆민, 노☆일 등으로부터 H이 여자 배드민턴팀 창단 제의를 거절하였다는 보고를 받고 그 다음 날인 2016. 2. 26. K재단 사무총장 정☆식 및 박☆영으로 하여금 서울 중구 소공동 소재 B호텔에서 안☆범을 만나 “황☆연 사장이 더○○케이의 여자 배드민턴팀 창단 요구를 고압적이고 비웃는 듯한 자세로 거절하고 더○○케이 직원들을 잡상인 취급하였다.”라는 취지로 보고하도록 하였다. 그러자 안☆범은 “포○코 회장에게 전달한 내용이 사장에게 제대로 전달되지 않은 것 같다. 포○코에 있는 여러 체육팀을 모아 통합 스포츠단을 창단하도록 조치하겠다. 다만 포○코가 더○○케이의 여자 배드민턴팀 창단 요구를 거절한 사실을 브이아이피(DIP)께 보고하지 말아 달라.”라고 정☆식에게 말한 다음, 황☆연에게 전화하여 “더○○케이 측에서 불쾌해하고 있으니 오해는 푸는 것이 좋겠다. 청와대 관심사항이니 더○○케이와 잘 협의하고 포○코에 있는 여러 종목을 모아서 스포츠단을 창단하는 대안도 생각해 보라.”라고 말하였다. 이에 황☆연은 조☆민에게 전화하여 사과하고 내부적으로 통합스포츠단 창단 방안에 대하여 검토를 시작하였으며, 최☆원은 2016. 3. 초순경 박☆영 등에게 H이 운영하고 있는 5개 종목 기존 체육팀에 여자 배드민턴팀, 남·여 펜싱팀, 남·여 태권도팀을 신설하여 총 8개 체육팀을 포함한 통합스포츠단을 창단하되 그 매니지먼트를 더○○케이가 담당하는 개편안을 준비하도록 하여 이를 H 측에 전달하였다. H 측은 위 개편안은 과도한 비용이 소요되어 도저히 수용하기 어렵다고 결정하고, H 상무 양☆준 등이 2016. 3. 15.경 및 2016. 4. 15.경 두 차례에 걸쳐 고☆태 등에게 여자 배드민턴팀 창단 내지 통합스포츠단 창단이 어려운 사정을 설명하였으며, 대신에 H과 더○○케이는 2016. 5. 18. 무렵 H 계열사 산하에 2017년부터 창단 비용 16억 원 상당의 펜싱팀을 창단하고 그 매니지먼트를 더○○케이에 맡기도록 하겠다는 내용으로 합의하였다. 이로써 피고인은 최☆원, 안☆범과 공모하여 대통령의 직권을 남용하여 H 회장 권☆준 및 사장 황☆연으로 하여금 2017년에 펜싱팀을 창단하고 더○○케이가 매니지먼트를 하기로 하는 내용의 합의를 하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 직권남용권리행사방해죄의 기수시기에 대한 사실오인 내지 법리오해 가) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 H의 권☆준, 황☆연이 더○○케이와 “H 계열사 산하에 2017년부터 창단 비용 16억 원 상당의 펜싱팀을 창단하고 그 매니지먼트를 더○○케이에 맡기도록 하겠다.”라는 내용의 합의를 함으로써 ‘의무 없는 일’을 한 것이라고 판단하였다. ① H의 펜싱팀 창단 관련 실무를 담당한 양☆준, 서☆기와 더○○케이 또는 K재단 소속의 고☆태, 노☆일 등은 모두 수사기관 및 제1 원심 법정에서 “통합스포츠단 창단 대신 펜싱팀을 창단하기로 합의하였다.”라는 취지로 진술하였다. ② 서☆기가 2016. 5. 18.경 작성하여 양☆준, 황☆연, 권☆준에게 순차 보고되었던 ‘펜싱 선수단 창단 계획(안)’ 문건에 의하면, 스포츠 매니지먼트사에 위탁 운영하는 방식으로 펜싱선수단음 운영하되, 선수단 구성은 7명 수준(코칭스태프 3명, 선수 4명)으로 하고, 운영 예산(추정)은 연 16억 원 이내로 하며, 운영 그룹사 후보는 계열사인 포○코 피앤에스 또는 ○텍 중 하나로 하고, ‘2016. 5. 중 운영 그룹사 선정 및 매니지먼트사 계약, 2016년 하반기 중 선수 계약 및 선수단 구성, 2017년 상반기 중 펜싱팀 창단’ 등 구체적인 일정 계획까지 수립되어 있다. ③ 황☆연은 제1 원심 법정에서 “양☆준과 서☆기로부터 포○코 계열사에서 펜싱팀을 창단하는 것으로 합의가 마쳐졌다는 보고를 받았고, 이는 권☆준 회장에게 보고되었으며, 특별한 일이 없었다면 위 계획대로 2017년 상반기 중에 펜싱팀을 창단하였을 것이다.”라고 진술하였고, 권☆준도 제1 원심 법정에서 황☆연으로부터 펜싱팀을 창단하기로 합의하였다는 내용을 보고받았다고 진술하였다. 나) 제1 환송 전 당심의 직권판단 제1 환송 전 당심은 직권으로, 아래와 같은 사정들을 종합하면 이 부분 직권남용권리행사방해 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 없다고 판단하였다. ① 이 부분 직권남용권리행사방해 범행으로 피고인과 최☆원, 안☆범이 의도했던 결과는 ‘H으로 하여금 스포츠단을 창단하도록 하고 그 창단 또는 운영과 관련하여 더○○케이와 용역계약을 체결하게 하는 것’이다. 그런데 서☆기가 고☆태에게 펜싱팀을 창단하도록 계열사를 소개시켜 주겠다고 제안하였고, 더○○케이가 펜싱팀 창단계획서를 보냈으며, H이 이에 따라 펜싱 선수단 창단계획안을 마련하였을 뿐, 포○코 피앤에스의 펜싱팀 운영방안 등에 관한 구체적인 자료 요구에 더○○케이가 응하지 않음으로써 H 산하에 스포츠단이 창단되지 않았고, 더○○케이와 매니지먼트 계약도 체결되지 않았다. ② 나아가 H 측과 더○○케이 측 사이에서 펜싱팀 창단 등 합의가 있었다고 볼 수도 없다. 양☆준 등이 진술한 ‘합의’는 교섭과정에서 통합스포츠단 창단 대신 펜싱팀 창단을 추진하기로 하였다는 것에 불과하고, H이 펜싱팀을 창단하고 더○○케이에게 매니지먼트를 맡기는 법률상 의무를 지기로 하는 구속력 있는 합의가 완성되었다는 취지는 아니다. 스포츠단 창단 및 매니지먼트 계약 체결의 협상 과정에서 이루어진 의견 교환을 두고 권☆준, 황☆연의 의무 없는 행위가 성립되었다고 보기 어렵다. 다) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 이 부분 공소사실에서 의무 없는 일로 특정된 행위가 이루어졌다고 보기 어려우므로 공소사실 기재 직권남용권리행사방해 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 없어, 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 라. 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 직권판단 1) 직권남용권리행사방해죄의 ‘의무 없는 일’에 대한 사실오인 내지 법리오해 가) 제1 원심의 판단 제1 원심은, 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용권리행사방해(예술위 책임 심의위원 선정 부당 개입 부분, 일부 문예기금 지원심의 등 부당 개입 부분, 영화·도서 관련 지원 배제 부분)의 점에 대하여 유죄를 선고하였다. 나) 관련 법리 (1) 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조). (2) ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것’과 ‘사람의 권리행사를 방해한 것’은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 ‘결과’로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 이는 ‘공무원이 직권을 남용하여’와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권을 남용한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, ‘권리행사를 방해한 때’의 경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 1. 30. 선고 대법원 2018도2236 판결 등 참조). 다) 예술위 책임심의위원 선정 부당 개입 부분에 대한 구체적 판단 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제1조, 제3조, 제51조에 따르면 공공기관의 책임경영 체제와 자율적 운영이 보장되어야 하고, 주무기관의 장은 공기업·준정부기관의 자율적 운영이 침해되지 아니하도록 법령에서 그 내용과 범위를 구체적으로 명시한 경우에만 감독할 수 있다. 「문화예술진흥법」 제20조는 문화예술 진흥을 위한 사업과 활동을 지원하기 위하여 예술위를 둔다고 규정하고 있다. 제30조에서 예술위의 직무를 구체적으로 명시하고 있다. 예술위는 문화예술에 관하여 전문성과 경험이 풍부하고 덕망이 있는 자 중에서 문체부 장관이 위촉하는 15명 이내의 위원으로 구성한다(제23조). 위원은 임기 중 직무상 외부의 어떠한 지시나 간섭을 받지 않으며, 문화예술의 다양성과 균형적 발전을 위하여 성실하게 직무를 수행하여야 한다(제29조). 예술위의 사무를 보조하기 위하여 사무처를 둔다(제33조). 위와 같은 예술위 관련 법령들의 내용에 비추어 보면, 예술위 직원들은 예술위 위원들의 직무상 독립을 보장하고 법인이 자율적으로 사업목적을 수행할 수 있도록 보조하는 업무를 수행할 법령상 의무가 있다. 따라서 이들에게 이러한 법령에서 정한 직무범위를 벗어나거나 법령에서 정한 의무에 위배되는 행위를 하게 하였다면 형법 제123조에서 정한 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 앞서 ‘나)항’에서 든 법리에 비추어 보면 문체부 공무원이 예술위 직원으로 하여금 예술위원장, 예술위원에게 지원 배제지시를 전달하도록 하는 행위는 예술위 위원들의 독립성을 침해하고 자율적인 절차진행과 운영을 훼손하는 것으로서 위에서 본 예술위 직원들이 준수해야 하는 법령상 의무에 위배되는 일을 하게 한 것이므로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다. 그러나 제1 원심, 제1 환송 전 당심, 환송 후 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 중 문체부 공무원의 요청으로 예술위 직원들이 ‘책임심의위원 후보자 명단을 송부’한 행위가 ‘의무 없는 일’을 한 것에 해당한다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어렵다. ① 예술위 직원들이 위와 같이 명단을 송부한 행위에 직접적인 법령상의 근거가 존재하지 않는다거나 문체부 공무원의 지시가 위법하다고 하여 곧바로 그에 따른 위 직원들의 행위가 의무 없는 일을 한 것이라고 단정할 수는 없다. ② 예술위는 사업의 적정한 수행에 관하여 문체부의 감독을 받으므로 일반적으로 지원사업의 진행 상황을 보고하는 등 문체부의 지시에 협조할 의무가 있다. ③ 환송 후 당심에서 당시 예술위 직원 장☆석은 ‘책임심의위원 후보자들 명단이 나오면 문체부로 보내서 의견을 듣는 것이 법이나 방침에서 정한 것은 아니었지만 통상적으로 해오던 절차였고, 2014년에 문체부에 보냈던 명단에 포함된 정보도 예년과 거의 같았다. 2014년에는 예년과 달리 문체부로부터 특정 후보자에 대해 심의위원 선정을 해서는 안 된다는 취지의 표시가 기재된 내용의 문서를 전달받은 것은 사실이나, 명단 송부 행위 자체는 종전에 했던 행위와 크게 다르지 않았다’는 취지로 증언하였다. 그렇다면 이 부분 직권남용권리행사방해 공소사실 중 ‘책임심의위원 후보자 명단을 송부’하게 한 행위를 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄의 ‘의무 없는 일’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 라) 일부 문예기금 지원심의 등 부당 개입 부분에 대한 구체적 판단 앞서 ‘다)항’에서 살펴본 바와 같이 「공공기관의 운영에 관한 법률」, 「문화예술진흥법」의 각 규정에 비추어 보면, 예술위의 직원들은 위와 같이 법률이 정한 예술위의 목적에 따른 직무, 위원들의 직무수행을 보조하는 업무를 수행할 의무가 있고, 예술위 직원들에게 이러한 법령에서 정한 직무범위를 벗어나거나 법령에서 정한 의무에 위배되는 행위를 하게 하였다면 형법 제123조에서 정한 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 앞서 ‘나)항’에서 든 법리에 비추어 보면, 문체부 공무원이 예술위 직원으로 하여금 지원배제 방침이 관철될 때까지 사업진행 절차를 중단하도록 하는 행위, 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하도록 하는 행위, 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하도록 하는 행위, 지원배제 업무에 용이하도록 심의위원을 구성하도록 하는 행위, 배제대상자를 안건에서 제외하여 심의위원에게 전달하도록 하는 행위는 예술위 위원들의 독립성을 침해하고 자율적인 절차진행과 운영을 훼손하는 것으로서 위에서 본 예술위 직원들이 준수해야 하는 법령상 의무에 위배되는 일을 하게 한 것이므로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다. 그러나 제1 원심, 제1 환송 전 당심, 환송 후 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 중 문체부 공무원의 요청으로 예술위 직원들이 ‘공모사업 신청자 명단을 송부’한 행위 및 ‘공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고’한 행위가 ‘의무 없는 일’을 한 것에 해당한다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. ① 예술위 직원들이 위와 같이 명단을 송부한 행위나, 진행 상황을 보고한 행위에 직접적인 법령상의 근거가 존재하지 않는다거나 문체부 공무원의 지시가 위법하다고 하여 곧바로 그에 따른 위 직원들의 행위가 의무 없는 일을 한 것이라고 단정할 수는 없다. ② 예술위는 사업의 적정한 수행에 관하여 문체부의 감독을 받으므로 일반적으로 지원사업의 진행 상황을 보고하는 등 문체부의 지시에 협조할 의무가 있다. ③ 환송 후 당심에서 당시 예술위 직원 장☆석은, 문예기금 지원사업의 경우 통상적으로 전체 몇 건, 장르별로 몇 건 신청이 들어왔다는 등의 일반적인 통계수준의 정보와 최종결정이 된 경우의 최종 명단은 문체부에 보내왔었고, 경우에 따라서는 신청자명, 사업명, 신청금액 등 통계에 도움이 될 만한 구체적인 자료도 보냈었다고 증언하였다. 비록 장☆석이 아○○창작기금 사업의 경우 생년월일과 작품 분석 내용까지 추가해서 문체부에 보내주었는데, 이는 질적 또는 양적으로 이전에 송부한 것과는 차이가 있었다는 취지로 증언하였으나, 한편 위와 같은 추가 정보가 기존에 문체부에 보냈던 내용인 신청인 수, 신청자명, 사업명, 신청금액 등의 정보와 비교했을 때 문예기금 지원사업의 취지에 비추어 불필요한 정보라고 보기 어렵고, 스스로도 문체부가 이러한 정보를 요구했을 당시 그 요구에 특별히 짐작되는 이유는 없었다고 진술하기도 하였다. 그렇다면 이 부분 직권남용권리행사방해 공소사실 중 ‘공모사업 신청자 명단을 송부’하게 한 행위, ‘공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고’하게 한 행위를 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄의 ‘의무 없는 일’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.12) [각주12] 한편 제1 환송 전 당심은 직권으로, 제1 원심판결 별지 범죄일람표 7 순번 173 내지 188번 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(유죄 부분)’란 기재 행위 중 ‘양☆성이 ① 공모사업 신청자 명단을 송부’하였다는 부분을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인한 위법이 있다며 무죄로 판단하였고, 위와 갈은 제1 환송 전 당심의 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 판단하였다(환송 후 당심에서는 이 부분을 포함하여 ‘공모사업 신청자 명단 송부 행위’ 전체를 무죄로 판단하므로 이 부분만 별도로 판단하지는 아니한다). 마) 영화 관련 지원 배제 부분에 대한 구체적 판단 「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」 제4조는 영화의 질적 향상을 도모하고 한국 영화 및 영화산업의 진흥을 위하여 영진위를 둔다고 규정하고 있다. 제14조에서 영진위의 기능을 구체적으로 명시하고 있고, 영진위는 영화예술 및 영화산업 등에 관하여 전문성과 경험이 풍부한 자 중에서 문체부 장관이 임명하되 성과 연령, 전문성 등을 균형 있게 고려하여 구성한 9인의 위원으로 구성하며(제8조), 위원은 임기 중 직무상 어떠한 지시나 간섭을 받지 않고(제13조), 영진위의 사무를 보조하기 위하여 사무국을 둔다(제20조)고 규정하고 있다. 여기에 앞서 살펴본 「공공기관의 운영에 관한 법률」 규정들을 종합하면, 영진위의 직원들은 위와 같이 법률이 정한 영진위의 목적에 따른 직무, 위원들의 직무수행을 보조하는 업무를 수행할 의무가 있고, 영진위 직원들에게 이러한 법령에서 정한 직무범위를 벗어나거나 법령에서 정한 의무에 위배되는 행위를 하게 하였다면 형법 제123조에서 정한 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 앞서 ‘나)항’에서 든 법리에 비추어 보면, 문체부 공무원이 영진위 직원으로 하여금 별지 범죄일람표 8 순번 1부터 5까지 기재와 같이 위원회 전체회의 심사를 보류하게 한 행위, 지원 배제를 위한 명분을 발굴하게 한 행위, 지원배제를 위해 새로운 기준을 발굴하고 이를 적용하기 위하여 사업을 재공고하게 한 행위, 심의위원에게 의견을 제시하게 한 행위, 지시에 따라 지원금 삭감 의안을 상정하게 한 행위, 지시에 따라 상영불가 통보를 하게 한 행위는 영진위 위원들의 독립성을 침해하고 자율적인 절차진행과 운영을 훼손하는 것으로서 위에서 본 예술위 직원들이 준수해야 하는 법령상 의무에 위배되는 일을 하게 한 것이므로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다. 한편, 제1 원심, 제1 환송 전 당심, 환송 후 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 중 문체부 공무원의 요청으로 영진위 직원들이 별지 범죄일람표 8 순번 6부터 8까지 기재와 같이 ‘2015년 예술영화지원사업 신청자 명단을 송부’한 행위가 ‘의무 없는 일’을 한 것에 해당한다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. ① 영진위 직원들이 위와 같이 명단을 송부한 행위에 직접적인 법령상의 근거가 존재하지 않는다거나 문체부 공무원의 지시가 위법하다고 하여 곧바로 그에 따른 위 직원들의 행위가 의무 없는 일을 한 것이라고 단정할 수는 없다. ② 영진위는 사업의 적정한 수행에 관하여 문체부의 감독을 받으므로 일반적으로 지원사업의 진행 상황을 보고하는 등 문체부의 지시에 협조할 의무가 있다. ③ 환송 후 당심에서 당시 영진위 직원 구☆석은, 2015. 7.경부터 영진위 창작지원팀 팀장으로 근무하며 예술영화제작지원사업을 담당하였는데, 문체부에서 2015년 예술영화제작지원사업 신청자 명단을 요구할 당시 관례적인 사항으로 알고 있었다고 증언하였다. 그렇다면 이 부분 직권남용권리행사방해 공소사실 중 ‘공모사업 신청자 명단을 송부’하게 한 행위를 유죄로 인정한 제1 원심의 직권남용권리행사방해죄의 ‘의무 없는 일’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 바) 도서 관련 지원 배제 부분에 대한 구체적 판단 「출판문화산업 진흥법」 제16조는 출판문화산업의 진흥·발전을 효율적으로 지원하기 위하여 출판진흥원을 둔다고 규정하고 있다. 제16조의4에서 출판진흥원의 직무를 구체적으로 규정하고 있다. 여기에 앞서 살펴본 「공공기관의 운영에 관한 법률」 규정을 종합하면, 출판진흥원의 직원들은 위와 같이 법률이 정한 출판진흥원의 목적에 따른 직무, 위원들의 직무수행을 보조하는 업무를 수행할 의무가 있고, 출판진흥원 직원들에게 이러한 법령에서 정한 직무범위를 벗어나거나 법령에서 정한 의무에 위배되는 행위를 하게 하였다면 형법 제123조에서 정한 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 앞서 ‘나)항’에서 든 법리에 비추어 보면, 문체부 공무원이 출판진흥원 직원으로 하여금 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하게 하는 행위는 출판진흥원 위원들의 독립성을 침해하고 자율적인 절차진행과 운영을 훼손하는 것으로서 위에서 본 출판진흥원 직원들이 준수해야 하는 법령상 의무에 위배되는 일을 하게 한 것이므로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다. 그러나 제1 원심, 제1 환송 전 당심, 환송 후 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 중 문체부 공무원의 요청으로 출판진흥원 직원들이 ‘세○도서 사업 신청자 명단을 송부’한 행위, ‘공모사업 진행 중 심의 진행 상황을 보고’한 행위가 ‘의무 없는 일’에 해당한다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. ① 출판진흥원 직원들이 위와 같이 명단을 송부한 행위, 심의 진행 상황을 보고한 행위에 직접적인 법령상의 근거가 존재하지 않는다거나 문체부 공무원의 지시가 위법하다고 하여 곧바로 그에 따른 위 직원들의 행위가 의무 없는 일을 한 것이라고 단정 할 수는 없다. ② 출판진흥원은 사업의 적정한 수행에 관하여 문체부의 감독을 받으므로 일반적으로 지원사업의 진행 상황을 보고하는 등 문체부의 지시에 협조할 의무가 있다. ③ 환송 후 당심에서 당시 출판진흥원 직원 유☆영은, 세○도서 사업 심의와 관련하여 2014년 이전에도 신청자 명단을 문체부에 송부하였던 적이 있는지는 정확히 기억나지 않지만, 위 사업이 문체부의 관리위탁사업이어서 문체부가 요청하면 접수목록 등 필요한 사항을 보내주었다고 증언하였다. 그렇다면 이 부분 직권남용권리행사방해 공소사실 중 ‘세○도서 사업 신청자 명단을 송부’하게 한 행위, ‘공모사업 진행 중 심의 진행 상황을 보고’하게 한 행위를 유죄로 인정한 제1 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄의 ‘의무 없는 일’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2) 예술위 책임심의위원 선정 관련 이☆신에 대한 판단 누락 부분 제1 원심에 제출된 2018. 1. 11.자 공소장변경 허가신청서에 의하면 이 부분 직권남용권리행사방해의 점과 관련한 ‘의무 없는 일을 한 자’ 및 ‘의무 없는 일’에 대하여 위 신청서 20면 3행 내지 9행에 “예술위 사무국 소속 임직원들인 위 이☆신, 장☆석 등은 위원장의 책임심의위원 후보자 선정 내지 위원회의 책임심의위원 선정 의결과정에 관여하거나 개입할 권한이 없음을 잘 알고 있었으나, 청와대와 문체부 등의 요구를 거부할 경우 예산·인사·사업추진 등 예술위나 그 임직원들이 업무상·신분상 불이익을 받을 것을 우려한 나머지, ‘윗선의 뜻이니 하달받은 후보자 19명이 책임심의위원으로 위촉되지 않도록 해 달라’는 의견을 위원장과 위원들에게 전달하였고”라고 기재되어 있고, 33면 6행 내지 10행에 “직권을 남용하여 별지 범죄일람표 5, 6, 7, 8 기재와 같은 지원 및 선정 배제에 이르는 과정에서, 예술위·영진위·출판진흥원 소속 임직원들로 하여금 예술위의 책임심의위원 선정 (중략) 등에 부당 개입하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하고”라고 기재되어 있으며, 제1 원심은 2018. 1. 18. 제110회 공판기일에 위 신청서에 의한 공소장변경을 허가하였다. 위 신청서에 의하여 변경된 공소사실에 의하면, 검사는 이 부분 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 ‘의무 없는 일을 한 자’ 및 ‘의무 없는 일’을 “이☆신, 장☆석으로 하여금 ‘윗선의 뜻이니 하달받은 후보자 19명이 책임심의위원으로 위촉되지 않도록 해 달라’는 의견을 위원장과 위원들에게 전달하도록 한 것” 및 위 신청서에 첨부된 원심 판시 별지 범죄일람표 6에 기재된 예술위 담당 임직원(이☆신, 장☆석)으로 하여금 같은 표 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위’란에 기재된 행위(장☆석은 ① 책임심의위원 후보자 명단을 문체부에 송부, ② 예술위원장, 예술위 위원들에게 배제지시를 전달)를 하도록 한 것으로 하여 공소를 제기한 것으로 보아야 한다. 그런데 제1 원심은 이 부분 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 장☆석 관련 부분에 대하여만 유죄로 인정하고, 이☆신 관련 부분에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니 하였다. 이 부분 원심판결에는 판단을 누락한 위법이 있다(판단이 누락된 이☆신 관련 부분은 아래 ‘무죄 부분’ 제9의 나. 2) 가)항에서 판단한다). 마. 죄수 부분 1) 제1 원심의 판단 제1 원심은 ① 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해죄 전부, ② 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 문예기금 지원심의 등 부당 개입 부분, 영화 관련 지원 배제 부분(별지 범죄일람표 8 순번 1은 제외), 도서 관련 지원 배제 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 각 포괄하여 일죄로 판단하였다. 2) 관련 법리 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행 방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 판결 등 참조). 3) 당심의 직권판단 가) 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해 부분 이 부분 직권남용권리행사방해 범행은 한류 확산 등 문화 사업을 목적으로 하는 J재단 설립을 위한 직권남용권리행사방해의 점과 J재단 설립 후 스포츠 인재 양성 등 스포츠 사업을 목적으로 하는 300억 원 규모의 K재단 설립을 위한 직권남용권리행사방해의 점으로 이루어졌다. 그러나 피고인 등이 전경련 임직원들을 통하여 이 사건 각 재단 설립을 위해 각 그룹 대표들에게 출연금을 납부하도록 한 사실은 동일하나, 출연금 모금의 목적·시기, 출연금 납부의 대상이 된 각 그룹의 수 또는 대상, 출연금액 등이 다르다. 이러한 사정에 비추어 보면 J재단 설립을 위한 직권남용권리행사방해의 점과 K재단 설립을 위한 직권남용권리행사방해의 점은 범의의 단일성이나 계속성을 인정하기 어렵다. 나) 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용권리행사방해 부분 이 부분 직권남용권리행사방해 범행이 피고인 및 김☆춘의 지시로 마련된 ‘문제단체 조치내역 및 관리방안’과 ‘건전 문화예술 생태계 진흥 및 지원방안’, ‘건전 문화에술 생태계 진흥 세부 실행계획’에 따라 이루어졌으나, 예술위·영진위·출판진흥원이라는 서로 다른 공공기관을 통하여 각 기관이 주관하는 사업별로 별도로 실행되었다. 위 각 공공기관이 수행하는 사업은 사업수행자, 근거 법령, 기금의 조성 목적, 회계 관리와 운용, 사업계획의 수립 및 수행과정, 사업의 신청·심사·선정 절차와 선정기준이 다르며, 각 사업수행자별로 매년 다음 연도의 기금 운용계획 또는 예산을 수립하여 문체부 장관의 승인을 받아 해당 연도의 사업을 수행한다. 이러한 사정에 비추어 보면 각 사업수행자별 사업 사이 및 각 연도별 사업 사이에서는 범의의 단일성과 방법의 동일성을 인정하기 어렵다. 4) 소결론 따라서 제1 원심의 판단에는 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 8. 결론 원심판결들에는, 원심판결들이 당심에서 병합된 점, 제1 원심판결에 대하여 제1 환송 전 당심에서 공소장변경이 이루어진 점, 제1 원심판결의 유죄 부분은 공직선거법 규정에 따라 분리 선고되어야 하는 점 등의 이유로 직권파기사유가 있다. 또한 제1 원심판결 중 D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 일부 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점, D그룹의 영재센터 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점, 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 문예기금 지원심의 부당 개입 중 일부 직권남용권리행사방해의 점, 제2 원심판결 중 2016년 9월경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 검사의 항소는 각 이유 있어 파기되어야 한다. 한편 제1 원심판결 중, 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 강요, A그룹 관련 일부 강요, B그룹 관련 강요, H 관련 강요, I 관련 강요, C 관련 강요, D그룹 관련 강요, 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 강요(노☆강에 대한 사직 요구 부분, 문체부 1급 공무원에 대한 사직 요구 부분, 일부 문예기금 지원심의 등 부당 개입 부분, 영화·도서 관련 지원 배제 부분)의 점에 대해서는 ‘강요죄의 협박’에 관하여, H 관련 직권남용권리 행사방해의 점에 대해서는 ‘직권남용권리행사방해죄의 기수시기’ 관하여, 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용권리행사방해의 점에 대해서는 ‘직권남용권리행사방해죄의 의무 없는 일’ 및 일부 판단 누락에 관하여, 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해와 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용권리행사방해의 점에 대해서는 죄수에 관하여 각 사실오인 내지 법리오해가 있으므로 각 파기되어야 한다. 아울러 위 파기 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결들에 대한 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 각 원심판결 중 이 법원의 심판대상으로 남은 제1 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 제2 원심판결 중 유죄 부분, 2016년 9월경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관한 무죄 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범 죄 사 실 이 법원이 인정하는 범죄사실은 아래와 같이 일부 내용을 추가, 수정 및 삭제하는 것 외에는 각 원심판결 해당 부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. [범죄전력](추가 부분) 피고인은 2018. 7. 20. 서울중앙지방법원에서 공직선거법 위반죄로 징역 2년을 선고받고, 2018. 11. 29. 그 판결이 확정되었다. 『2017고합364-l』 1. 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 및 삭제 부분) ○ 제1 원심판결 3면13)14행 “1. 재단법인 J, 재단법인 K 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “1. 재단법인 J, 재단법인 K 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해”로 수정 [각주13] 제1 원심판결 본문 쪽수에 따른다. 이하 같다. ○ 제1 원심판결 5면 5행 “나. 재단법인 J 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “나. 재단법인 J 관련 직권남용권리행사방해”로 수정 ○ 제1 원심판결 10면 8행부터 12행까지를 삭제 ○ 제1 원심판결 10면 13행부터 16행까지 “이로써 피고인은 최☆원, 안☆범과 공모하여 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 이☆철 등 전경련 임직원, 16개 그룹 및 계열 기업체 대표 또는 담당 임원 등으로 하여금 위와 같이 J재단을 설립하도록 하고 486억 원의 금원을 모집·출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인은 최☆원, 안☆범과 공모하여 대통령의 직권을 남용하여 전경련 임직원 이☆철, 이☆우, 이☆원으로 하여금 J재단 설립과 관련된 사무의 처리를 하도록 하고, D전자 미래전략실장 최☆성 등 별지 범죄일람표 1 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재와 같이 15개14)그룹 대표 또는 담당 임원들로 하여금 J재단에 대하여 합계 471억 원15)의 출연결정을 하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 [각주14] 16개 출연그룹 중 한화그룹 제외 [각주15] 총 출연금 486억 원 중 한화그룹 출연금 15억 원을 제외한 금액 ○ 제 1 원심판결 10면 17행 “다. 재단법인 K 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “다. 재단법인 K 관련 직권남용권리행사방해”로 수정 ○ 제1 원심판결 11면 16행부터 20행까지를 삭제 ○ 제1 원심판결 11면 21행부터 12면 3행까지 “이로써 피고인은 최☆원, 안☆범과 공모하여 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 이☆철 등 전경련 임직원, 15개 그룹 및 계열 기업체 대표 또는 담당 임원 등으로 하여금 위와 같이 K재단을 설립하도록 하고 288억 원의 금원을 모집·출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인은 최☆원, 안☆범과 공모하여 대통령의 직권을 남용하여 전경련 임직원 이☆철, 이☆우로 하여금 K재단 설립과 관련된 사무의 처리를 하도록 하고, D전자 미래전략실장 최☆성 등 별지 범죄일람표 2 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 각 기재와 같이 14개16)그룹 대표 또는 담당 임원들로 하여금 K재단에 대하여 합계 278억 원17)의 출연결정을 하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 [각주16] 15개 출연그룹 중 한화그룹 제외 [각주17] 총 출연금 288억 원 중 한화그룹 출연금 10억 원을 제외한 금액 2. A그룹 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 및 삭제 부분) ○ 제1 원심판결 12면 4행 “2. A그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “2. A그룹에 대한 L 관련 직권남용권리행사방해”로 수정 ○ 제1 원심판결 12면 5행을 삭제 ○ 제1 원심판결 13면 6행부터 9행까지 “정☆구와 김☆환은 위와 같은 요구에 불응할 경우 세무조사를 당하거나 인허가의 어려움 등 기업활동 전반에 걸쳐 직·간접적인 불이익을 받게 될 것을 두려워한 나머지, L은 A그룹의 협력업체 리스트에 들어있지 않은 업체임에도 불구하고”를 “정☆구와 김☆환은 L이 A그룹의 협력업체 리스트에 들어있지 않은 업체임에도 불구하고”로 수정 ○ 제1 원심판결 13면 14행부터 17행까지 “이로써 피고인은 최☆원, 안☆범과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 A그룹 부회장 김☆환 등으로 하여금 L과 제품 납품계약을 체결하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인은 최☆원, 안☆범과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용하여 A그룹 부회장 김☆환으로 하여금 담당자들에게 L과 납품계약 체결을 지시하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 ○ 제1 원심판결 13면 18행부터 15면 10행까지를 삭제 3. B그룹 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 및 삭제 부분) ○ 제1 원심판결 15면 11행 “3. B그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “3. B그룹 관련 직권남용권리행사방해”로 수정 ○ 제1 원심판결 17면 15행부터 16행까지 “위와 같은 요구에 불응할 경우 기업활동 전반에 걸쳐 직·간접적으로 불이익을 받게 될 것에 대한 두려움 및 그 밖의 이유로”를 삭제 ○ 제1 원심판결 18면 2행부터 4행까지 “이로써 피고인은 최☆원과 공모하여 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 B그룹 회장 신☆빈, 부회장 망 이☆원 등으로 하여금 K재단에 70억 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인은 최☆원과 공모하여 대통령의 직권을 남용하여 B그룹 회장 신☆빈으로 하여금 담당 임원들에게 K재단에 대한 70억 원 지원을 지시하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 4. H 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점(삭제 부분) ○ 제1 원심판결 18면 5행부터 20면 15행까지를 삭제 5. I 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점(삭제 부분) ○ 제1 원심판결 20면 16행부터 23면 8행까지를 삭제 6. C 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 및 삭제 부분) ○ 제1 원심판결 23면 9행 “6. M(C) 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “4. M(C) 관련 직권남용권리행사방해”로 수정 ○ 제1 원심판결 25면 4행부터 6행까지 “문체부 제2차관으로서 관광산업 관련 정부 업무에 막강한 영향력을 행사하고 있던 김☆의 요구를 거절할 경우 C의 각종 사업과 활동에 있어 불이익을 받을 것을 우려하여,”를 삭제 ○ 제1 원심판결 25면 17행부터 19행까지 “이로써 피고인은 최☆원, 안☆범, 김☆과 공모하여, 대통령의 직권과 문체부 제2차관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 C 대표이사 이☆우 등으로 하여금 위와 같은 계약을 체결하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인은 최☆원, 안☆범, 김☆과 공모하여, 대통령의 직권과 문체부 제2차관의 직권을 남용하여 C 대표이사 이☆우로 하여금 위와 같은 계약을 체결하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 7. D그룹 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 및 삭제 부분) ○ 제1 원심판결 25면 20행 “7. D그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “5. D그룹 관련 직권남용권리행사방해”로 수정 ○ 제1 원심판결 27면 11행부터 13행까지 “위와 같은 피고인의 요구에 불응할 경우 기업활동 전반에 걸쳐 직·간접적으로 불이익을 받게 될 것을 두려워한 나머지”를 삭제 ○ 제1 원심판결 27면 19행부터 28면 1행까지 “이로써 피고인은 최☆원 등과 공모하여, 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 D그룹 부회장 이☆용 등 D그룹 관계자들로 하여금 영재센터에 후원금 명목으로 총 2회에 걸쳐 합계 16억 2,800만 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인은 최☆원 등과 공모하여, 대통령의 직권을 남용하여 D그룹 부회장 이☆용으로 하여금 영재센터에 후원금 명목으로 총 2회에 걸쳐 합계 16억 2,800만 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 8. E그룹 관련 강요미수의 점(수정 부분) ○ 제1 원심판결 28면 2행 “8. E그룹 관련 강요미수”를 “6. E그룹관련 강요미수”로 수정 9. 공무상비밀누설의 점(수정 부분) ○ 제1 원심판결 30면 14행 “9. 공무상비밀누설”을 “7. 공무상비밀누설”로 수정 10. B그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점(수정 및 추가 부분) ○ 제1 원심판결 31면 17행 “10. B그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)”을 “8. B그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)”로 수정 ○ 제1 원심판결 37면 4행 다음에 “신☆빈은 ‘경영지배권 분쟁’ 문제에 대하여 사과하면서 신규특허 방안의 조속한 추진, ○○타워 면세점 특허의 재취득 등 B그룹의 현안에 대한 도움을 요청하였다.”를 추가 11. F그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점(수정 부분) ○ 제1 원심판결 38면 5행 “11. F그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)”을 “9. F그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)”으로 수정 12. D그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가. 수정 부분 ○ 제1 원심판결 43면 5행 “12. D그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)”을 “10. D그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)”으로 수정 ○ 제1 원심판결 43면 16행 “나. 범죄사실”을 “나. 정☆라 승마 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)”으로 수정 ○ 제1 원심판결 45면 11행부터 12행까지 “그 후 최☆원이 지배하는 W”를 “그 후 최☆원은 박☆오, 박☆진 간의 협의를 통해 이☆용 등과 D그룹으로부터 2018년 아시안게임 때까지 정☆라의 승마훈련을 위한 경제적 지원을 받기로 합의하고, 이에 따라 최☆원이 지배하는 W”로 수정 ○ 제1 원심판결 46면 3행부터 6행까지 “구입하였고(별지 범죄일람표 5 순번 3), 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 8,217만 원(6만 5,830유로)을 보험사에 지급하였는데(별지 범죄일람표 5 순번 4), 최☆원은 2015. 11. 15.경 이☆용 등으로부터 살시도의 소유권을 이전받음으로써 위 말 및 그에 대한 부대비용(보험료) 상당액을”을 “구입하였는데(별지 범죄일람표 5 순번 3), 최☆원은 2015. 11. 15.경 이☆용 등과 살시도를 최☆원 소유로 하기로 하여 위 말을”로 수정 ○ 제1 원심판결 46면 9행 내지 14행 “구입대금 26억 6,882만 원(비타나: 150만 유로, 라우싱: 50만 유로, 합계 200만 유로), 2016. 2. 19. 비타나와 라우싱에 대한 보험료 1억 5,929만 원(11만 7,000유로)을 최☆원 대신 마주와 보험사에 각 지급하였고(별지 범죄일람표 5 순번 7, 8), 최☆원은 이☆용 등으로부터 위 말들 및 그에 대한 부대비용(보험료) 상당액을 제공받았다. 결국 최☆원은 이☆용 등으로부터 말 3필 및 그에 대한 부대비용(보험료) 합계 36억 5,943만 원(276만 2,830유로) 상당을”을 “구입대금 26억 6,882만 원(비타나: 150만 유로, 라우싱: 50만 유로, 합계 200만 유로)을 마주에게 지급하였고(별지 범죄일람표 5 순번 7), 최☆원은 이☆용 등으로부터 위 말들을 제공받았다. 결국 최☆원은 이☆용 등으로부터 말 3필 합계 34억 1,797만 원(258만 유로) 상당을”로 수정 ○ 제1 원심판결 47면 5행 내지 7행 “용역대금 명목으로 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로), 말 3필(살시도, 비타나, 라우싱) 및 그에 대한 부대비용(보험료) 명목으로 합계 36억 5,943만 원(276만 2,830유로)의 뇌물을”을 “2018년 아시안게임 때까지 정☆라에 대한 승마 지원을 위한 액수 미상의 뇌물을 지급받기로 약속하고, 위 약속에 따라 용역대금 명목으로 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로) 및 말 3필(살시도, 비타나, 라우싱) 합계 34억 1,797만 원(258만 유로) 상당의 뇌물을”로 수정 나. 추가 부분 ○ 제1 원심판결 47면 8행과 9행 사이에 아래 내용을 추가한다. “다. 영재센터 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 1) 부정한 청탁의 대상인 2015~2016년 D그룹 주요 현안 가) 승계작업 이☆용은 1996년경 D에버랜드가 발행한 전환사채를 인수하고 1999년경 DSD그룹S가 발행한 신주인수권을 인수함으로써 아버지 이☆희 회장과 미래전략실의 전신인 구조조정본부 임직원 등 D그룹 경영진의 도움을 받아 D에버랜드 및 DSD그룹S의 지분을 확보한 것을 비롯하여 이☆용 자신이 지분을 보유한 D그룹 비상장사 상장, 계열사 간의 합병 등을 이용하여 「최소한의 개인자금을 사용하여 D그룹 핵심 계열사들인 D전자와 D생명에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 D그룹 지배구조 개편(이하 ‘승계작업’이라 한다)」을 미래전략실 주도 하에 지속적으로 추진하여 왔다. 그러던 중 이☆용은 2014. 5.경 이☆회 회장이 급성심근경색으로 쓰러진 이후 승계 작업을 보다 서둘러 진행해야 할 필요성이 커졌고, 순환출자를 활용한 당시 D그룹의 지배구조에 대한 제약을 강화하는 방향의 입법이 수년 내에 이루어질 가능성이 높아진 상황이었으므로, 다른 주요 정치세력들과 비교하여 친(親) 대기업 성향으로 평가되는 박☆혜 정부 임기 내에 승계작업을 최대한 진행하기로 계획하고 이를 실행에 옮기게 되었다. 위 승계작업을 구성하는 개별 현안들로는 DSD그룹S 및 ○○모직의 유가증권 시장 상장, 이 사건 합병, 엘리엇 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 추진, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 D물산 주식 처분 최소화, D생명의 금융지주 회사 전환 계획 금융위원회 승인 추진 등이 있었다. 나) 엘리엇 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 추진 이☆용은 2015년 5월 하순경부터 같은 해 7월 초순경까지 이 사건 합병 추진 과정에서 D물산 주식을 상당수 보유한 엘리엇이 합병에 반대하며 D물산 주주총회에서 이 사건 합병 안건에 대한 부결을 도모하고, 금융위원회, 공정거래위원회에 위 합병으로 인한 금융지주회사법 위반, 신규 순환출자 고리 발생 등을 이유로 민원을 제기함으로 인해 합병을 성사시키는 데 큰 어려움을 겪게 되었다. 이에 이☆용은 엘리엇과 같은 외국자본에 대한 경영권 방어를 강화할 수 있는 제도적 장치가 필요하였고, 그 구체적인 방안으로 기업 간 소규모 합병 시 주주총회의 의결을 거치지 않고 이사회 결의만으로 합병을 가능하게 하여 기업 간 인수합병(M&amp;A)을 활성화하는 법률 제정, 주식의 대량보유 시 금융위원회 등 보고의무 강화, 국내 기업의 경영권 방어를 위한 포이즌필(Poison Pill) 제도 및 차등 의결권 제도 도입 등을 위하여 노력하였다. 다) 투자 유치, 환경규제 완화 등 바이오 사업 지원 이☆용은 ‘바이오 사업’을 D그룹의 신수종(新樹種) 사업으로 선정하여 자신을 대표하는 사업으로 그룹 차원에서 집중 육성하기로 하였다. 이에 이☆용은 바이오 의약품을 생산하는 D바이오로직스의 성공을 위하여 집중적인 노력을 기울였다. D바이오로직스의 바이오 의약품 생산 경쟁력을 향상시키기 위해서는 생산 비용을 증가시키는 환경 분야 규제의 완화가 필요하였고, D바이오로직스가 외국인투자촉진법에 따른 외국인투자기업으로서 혜택을 받을 수 있도록 하기 위해서 각종 세제 지원 등을 통한 투자 유치 조치가 필요하였다. 2) 영재센터 지원 관련 뇌물수수 가) 피고인과 이☆용의 2015. 7. 25. 단독 면담 최☆원은 2015. 2.경 O 메달리스트들이 O에 재능이 있는 아동들을 O 선수로 육성하는 사업을 한다는 명목으로 2018년 평창 동계올림픽과 연계하여 정부 예산을 배정받고 기업들로부터 후원금 명목으로 자금 지원을 받을 수 있겠다는 구상 하에 O 메달리스트들을 내세워 법인을 설립하고 자신의 조카 장☆호에게 운영을 위임하기로 계획한 후 김☆의 도움을 받아 2015. 7. 14. 영재센터를 설립하였다. 최☆원은 2015. 7. 23. 독일에서 귀국하자마자 피고인과 이☆용의 2015. 7. 25.자 단독 면담 일정을 피고인의 지시를 받은 정☆성 비서관을 통하여 전달받은 후 장☆호 등을 통해 급조한 영재센터 사업계획서를 건네받아 피고인에게 영재센터가 D그룹으로부터 후원금 명목으로 지원을 받을 수 있도록 도와달라고 요청하였다. 피고인은 이☆용이 자신의 승계작업 등을 위해 피고인과 정부의 도움을 필요로 한다는 점을 이용하여 이☆용이 희망하는 방향으로 승계작업 등을 도와주는 대가로 D그룹에서 영재센터에 후원금 명목으로 경제적 지원을 해달라고 요구하기로 마음먹고 최☆원의 위와 같은 요청을 수락함으로써 피고인과 최☆원은 이☆용에게 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하였다. 피고인은 2015. 7. 25. 안가에서 이☆용과 함께 바로 얼마 전 성사된 D물산과 ○○모직 간 합병을 비롯한 이☆용의 경영권 승계작업 등에 관하여 이야기를 나누던 중 이☆용에게 피고인의 임기 내에 외국자본에 대한 경영권 방어 강화를 포함한 이☆용의 승계작업 등을 도와주겠다는 뜻을 가지고 “O 메달리스트들이 설립한 단체인 영재센터에 돈을 지원하라.”고 말하여 영재센터에 대한 경제적 지원을 요구하였다. 이☆용은 위와 같은 피고인의 요구를 들어 줄 경우 자신의 승계작업 등 현안을 해결하는 데 필요한 피고인과 정부의 도움을 받을 수 있다고 생각하고 그 자리에서 위 피고인의 요구를 승낙하였다. 이로써 피고인과 이☆용 간에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다. 나) 피고인과 이☆용의 2016. 2. 15. 단독 면담 최☆원은 2016. 2. 14. 피고인과 이☆용의 2016. 2. 15.자 단독 면담 일정을 파악한 후 피고인에게 영재센터가 D그룹으로부터 후원금 명목으로 추가 지원을 받을 수 있도록 도와달라고 요청하면서 장☆호를 시켜 급히 만든 영재센터 사업계획안(‘976,180,000원’의 예산 액수 기재)을 전달하였고, 피고인은 이☆용이 자신의 승계작업 등을 위해 피고인과 정부의 도움을 필요로 한다는 점을 이용하여 이☆용이 희망하는 방향으로 승계작업 등을 도와주는 대가로 영재센터에 후원금 명목으로 경제적 지원을 해달라고 요구하기로 마음먹고, 최☆원의 위와 같은 요청을 수락함으로써 피고인과 최☆원은 이☆용에게 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하였다. 피고인은 2016. 2. 15. 안가에서 이☆용으로부터 “2018년 바이오제약 제조 부분에서 세계 1위를 목표로 하고 있고, 제조 및 바이오시밀러(Biosimilar, 바이오의약품 분야의 복제약)에서 신약개발까지 사업을 확대하여 최종적으로 혁신적인 신약개발을 이루어내겠다.”라는 이야기를 듣고 이☆용에게 피고인의 임기 내에 이☆용의 승계작업 및 투자 유치, 환경규제 완화 등 바이오 사업 지원 등을 도와주겠다는 뜻을 가지고 “영재센터에 추가로 후원을 해 달라.”고 요구하고, 같은 날 위 영재센터 사업계획안을 이☆용, 최☆성, 장☆기에게 전달하였다. 이☆용은 위와 같은 피고인의 요구를 들어줄 경우 자신의 승계작업 등 현안을 해결하는 데 필요한 피고인과 정부의 도움을 받을 수 있다고 생각하고 그 자리에서 피고인의 영재센터 지원 요구를 승낙하였다. 이로써 피고인과 이☆용 간에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다. 다) 금품 공여 및 수수 위 각 뇌물수수 합의의 이행으로, ① 이☆용은 2015. 7. 25. 최☆성, 장☆기, 김☆열 등에게 피고인의 요구사항을 전달하면서 영재센터 지원을 지시하였고, 김☆열은 2015. 8. 21. 영재센터 전무이사 이☆혁을 만나 구체적인 영재센터 지원방안을 협의한 후 이☆국으로 하여금 2015. 10. 2. D전자 회사자금 5억 5,000만 원(부가가치세 5,000만 원 포함)을 후원금 명목으로 영재센터 명의 계좌로 송금하게 하였으며, ② 이☆용은 2016. 2. 15. 최☆성, 장☆기에게 피고인의 요구사항을 전달하면서 영재센터 추가 지원을 지시하였고, 장☆기는 김☆열, 이☆국에게 그 지시사항을 전달하여 그들로 하여금 2016. 3. 3. D전자 회사자금 10억 7,800만 원(부가가치세 9,800만 원 포함)을 영재센터 명의 계좌로 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 최☆원과 공모하여 이☆용의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 이☆용으로 하여금 제3자인 영재센터에 합계 16억 2,800만 원을 공여하게 하였다. 13. 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 및 삭제 부분) ○ 제1 원심판결 47면 9행 “13. 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 범행”을 “11. 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 범행”으로 수정 ○ 제1 원심판결 49면 17행부터 18행까지 “이를 거절할 경우 본인은 물론 동료들에게까지 인사상 불이익 등이 미칠 것을 두려워한 나머지”를 삭제 ○ 제1 원심판결 49면 20행부터 50면 1행까지 “대통령 및 문체부 장관, 교문수석 등의 직권을 남용함과 동시에 위와 같이 두려움을 느낀 피해자 노☆강으로 하여금 사직서를 제출하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “대통령 및 문체부 장관, 교문수석 등의 직권을 남용하여 노☆강으로 하여금 사직서를 제출하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 ○ 제1 원심판결 58면 10행 “별지 범죄일람표 6”을 ‘당심에서 수정’한 “별지 범죄일람표 6”으로 수정 ○ 제1 원심판결 59면 4행부터 7행까지 “김☆춘, 김☆영, 문체부 담당 공무원 등과 순차 공모하여 대통령, 비서실장, 문체비서관, 문체부 공무원의 직권을 남용하여 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 예술위 소속 직원인 장☆석으로 하여금 책임심의위원 후보자 명단을 문체부로 보내는 의무 없는 일을 하게 하고,”를 삭제 ○ 제1 원심판결 59면 9행 “별지 범죄일람표 6 기재와 같이 위 장☆석으로 하여금”을 “별지 범죄일람표 6(유죄 부분) 기재와 같이 예술위 소속 직원인 장☆석으로 하여금”으로 수정 ○ 제1 원심판결 61면 17행부터 18행까지 “사직서 제출 요구를 거부하는 경우 다른 사유 등을 빌미로 징계에 회부하는 등의 신변상 불이익을 우려한 끝에”를 삭제 ○ 제1 원심판결 62면 3행부터 5행까지 “직권을 남용함과 동시에 위와 같이 두려움을 느낀 피해자 최☆학, 김☆삼, 신☆언으로 하여금 각각 사직서를 제출하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “직권을 남용하여 최☆학, 김☆삼, 신☆언으로 하여금 각각 사직서를 제출하도록 하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 ○ 제1 원심판결 64면 20행부터 65면 1행까지 “‘배제할 수 있는 방법이 없으면 차라리 사업을 접으면 어떠냐?’는 말을 하는 등 예술위 측에서 이를 거부할 경우 예산·인사·사업추진 등에서 예술위나 그 임직원들이 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하였다.”를 “‘배제할 수 있는 방법이 없으면 차라리 사업을 접으면 어떠냐?’는 말을 하였다.”로 수정 ○ 제1 원심판결 65면 5행부터 7행까지 “청와대와 문체부 등의 요구를 거부할 경우 예산·인사·사업추진 등에서 예술위나 그 직원들이 업무상·신분상 불이익을 받을 것을 우려한 나머지,”를 삭제 ○ 제1 원심판결 66면 4행부터 14행까지 “‘예술위가 주관하는 아○○대학로예술극장 정기대관사업, 해외 레지던스 참가 지원 사업, 공연예술비평 연구활성화 지원사업, 문학행사 및 연구 지원사업, 민간국제예술교류 지원사업, 시각예술 창작 및 전시공간 지원사업, 우수문예지 발간지원사업, 교정시설·군부대·사회복지시설·임대주택·학교·농어촌 순회사업, 공연예술행사 지원사업, 공연예술창작산실육성 지원사업, 시각예술창작산실 공간·전시지원사업, 공연기획 및 경영전문인력 지원사업, 무대예술 전문인력 지원사업, 창작뮤지컬육성 지원사업, 공연예술 발표공간 지원사업, 공연티켓 지원사업, 문화예술기관 연수단원 지원사업, 연극창작산실 시범공연 지원사업, 어린이청소년 연극창작산실 시범공연 지원사업, 장애인 문화예술동호회활동 지원사업, 기간문학단체 지원사업, 창작뮤지컬육성사업, 원로예술인 공연지원사업, 주목할 만한 작가상 선정, 예술위 심의위원 풀 선정 등에 대하여,”를 “예술위가 주관하는 문학행사 및 연구 지원사업, 교정시설·군부대·사회복지시설·임대주택·학교·농어촌 순회사업, 공연예술행사 지원사업, 공연기획 및 경영전문인력 지원 사업, 무대예술 전문인력 지원사업, 공연예술 발표공간 지원사업, 문화예술기관 연수단원 지원사업, 연극창작산실 시범공연 지원사업, 어린이청소년 연극창작산실 시범공연 지원사업, 장애인 문화예술동호회활동 지원사업, 창작뮤지컬육성사업, 주목할 만한 작가상 선정, 예술위 심의위원 풀 선정 등에 대하여,”로 수정 ○ 제1 원심판결 66면 14행부터 15행까지, 67면 2행 각 “별지 범죄일람표 7”을 ‘당심에서 수정’한 “별지 범죄일람표 7”로 수정 ○ 제1 원심판결 66면 18행부터 19행까지 “신청자 및 각 단계별 심의통과자 명단 송부, 심의 진행 상황 보고,”를 삭제 ○ 제1 원심판결 67면 1행부터 2행까지 “이로써 피고인은, 김☆춘, 조☆선, 김☆률, 김☆영, 김☆덕, 신☆철, 정☆주 및 문체부 공무원들과 순차 공모하여”를 “이로써 피고인은, 김☆춘, 조☆선, 김☆률, 김☆영, 김☆덕, 신☆철, 정☆주 및 문체부 공무원들과 순차 공모하여18)”로 수정 [각주18] 다만 김☆춘의 경우 비서실장에서 퇴임한 2015. 2.경 이후, 조☆선의 경우 정무수석에서 퇴임한 2015. 5.경 이후 이루어진 지원사업의 경우 기능적 행위지배가 계속되었다고 인정하기 어려우므로 제외한다. ○ 제1 원심판결 67면 4행부터 8행까지 “각 직권을 남용함과 동시에, 그와 같은 지시에 불응할 경우 예산·인사·사업추진 등과 관련된 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 예술위 소속 임직원들인 장☆석 등으로 하여금 별지 범죄일람표 7 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(유죄 부분)’ 기재와 같이 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “각 직권을 남용하여 별지 범죄일람표 7 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(유죄 부분)’란 기재 각 예술위 소속 임직원들로 하여금 각 해당란 기재 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 ○ 제1 원심판결 68면 17행부터 20행까지 “직권을 남용함과 동시에, 그와 같은 지시에 불응할 경우 예산·인사·사업추진 등과 관련된 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 영진위 소속 임직원 문☆환으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “직권을 남용하여 영진위 소속 임직원 문☆환으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 ○ 제1 원심판결 70면 16행부터 19행까지 “직권을 남용함과 동시에, 지시에 불응할 경우 예산·인사·사업추진 등과 관련된 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 영진위 소속 임직원 문☆환으로 하여금 별지 범죄일람표 8 순번 2 기재와 같이 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “직권을 남용하여 영진위 소속 임직원 문☆환으로 하여금 별지 범죄일람표 8 순번 2 기재와 같이 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 ○ 제1 원심판결 72면 6행부터 10행까지 “직권을 남용함과 동시에, 지시에 불응할 경우 예산·인사·사업추진 등과 관련된 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 영진위 소속 임직원 문☆환 등으로 하여금 별지 범죄일람표 8 순번 3, 4, 5 기재와 같은 지원배제에 이르는 과정에서 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “직권을 남용하여 영진위 소속 임직원 문☆환 등으로 하여금 별지 범죄일람표 8 순번 3, 4, 5 기재와 같은 지원배제에 이르는 과정에서 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 ○ 제1 원심판결 72면 11행부터 73면 1행까지를 삭제 ○ 제1 원심판결 73면 19행, 74면 19행, 75면 9행 각 “별지 범죄일람표 9”를 ‘당심에서 수정’한 “별지 범죄일람표 9”로 수정 ○ 제1 원심판결 74면 1행부터 5행까지 “‘이런 도서가 배제되지 않으면, 진흥원 전체가 이념적으로 문제가 있다고 판단·논란이 될 수 있다. 위에서 완강하다.’는 말을 하는 등 출판진흥원 측에서 이를 거부할 경우 예산·인사·사업추진 등에서 출판진흥원이나 그 임직원들이 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하였다.”를 “‘이런 도서가 배제되지 않으면, 진흥원 전체가 이념적으로 문제가 있다고 판단·논란이 될 수 있다. 위에서 완강하다.’는 말을 하였다.”로 수정 ○ 제1 원심판결 75면 8행부터 9행까지 “이로써 피고인은 김☆춘, 조☆선, 김☆률,19)김☆영, 김☆덕, 신☆철, 정☆주 및 문체부 담당 공무원과 순차 공모하여”를 “‘이로써 피고인은 김☆춘, 조☆선,20)김☆률,21)김☆영, 김☆덕, 신☆철, 정☆주 및 문체부 담당 공무원과 순차 공모하여”로 수정 [각주19] 다만, 김☆률은 별지 범죄일람표 9 순번 10 내지 22에 한한다 [각주20] 다만 김☆춘, 조☆선은 별지 범죄일람표 9 순번 1 내지 9에 한한다. [각주21] 다만, 김☆률은 별지 범죄일람표 9 순번 10 내지 22에 한한다. ○ 제1 원심판결 75면 11행부터 14행까지 “직권을 남용함과 동시에, 그와 같은 지시에 불응할 경우 예산·인사·사업추진 등과 관련된 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 출판진흥원 소속 임직원들인 민☆미, 유☆영으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “직권을 남용하여 출판진흥원 소속 임직원들인 민☆미, 유☆영으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 수정 14. 이☆화 본부장 임명 관련 강요(수정 부분) ○ 제1 원심판결 75면 15행 “14. 이☆화 본부장 임명 관련 강요”를 “12. 이☆화 본부장 임명 관련 강요”로 수정 『2018고합20』 15. 피고인이 교부받은 돈 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(수정 및 추가 부분) ○ 제2 원심판결 3면 17행 “1. 피고인에게 교부된 국정원 자금 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등 손실)”을 “13. 피고인에게 교부된 국정원 자금 관련 범행”으로 수정 ○ 제2 원심판결 4면 8행 “가. 남☆준 국정원장 재직시 범행”을 “가. 남☆준 국정원장 재직시 피고인이 교부받은 돈 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)”으로 수정 ○ 제2 원심판결 5면 13행 “나. 이☆기 국정원장 재직시 범행”을 “나. 이☆기 국정원장 재직시 피고인이 교부받은 돈 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)”으로 수정 ○ 제2 원심판결 6면 13행 “다. 이☆호 국정원장 재직시 범행”을 “다. 이☆호 국정원장 재직시 피고인이 교부받은 돈 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)”으로 수정 ○ 제2 원심판결 7면 13행과 14행 사이에 아래 내용을 추가한다. “라. 2016년 9월경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 이☆호는 2016년 8월 하순경 이☆수로부터 “안☆근 비서관이 대통령께서 돈이 부족하시다고 한다.”는 보고를 받고, 국정원장 임명에 대한 보답과 향후 임기 및 인사, 예산편성 등 국정원장으로서의 직무수행 및 국정원의 현안과 관련하여 대통령인 피고인으로부터 각종 편의를 제공받을 것을 기대하면서, 이☆수에게 “대통령이 자금이 필요하시다고 하니 그 전에 드리는 것보다 조금 더 드려라.”고 말하면서 2억 원을 청와대에 전달하도록 지시하였다. 이에 이☆수는 2016년 9월경 기획조정실 예산관 권☆진으로 하여금 국정원장 특별사업비 중 2억 원을 현금으로 인출하게 하여 이를 건네받은 다음 국정원에서 준비한 서류가방에 담아 그 무렵 청와대 인근 연무관 옆 골목길에서 정☆성에게 현금이 들어 있는 서류가방을 전달하였다. 이로써 피고인은 2016년 9월경 이☆호로부터 특별사업비로 편성된 국정원 자금 2억 원을 정☆성을 통하여 교부받음으로써 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다.” 16. 이☆종이 교부받은 돈 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)(수정 부분) ○ 제2 원심판결 7면 14행 “2. 이☆종 비서실장에게 교부된 국정원 자금 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)”을 “14. 이☆종 비서실장에게 교부된 국정원 자금 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)”으로 수정 증거의 요지 이 법원이 설시할 범죄사실에 대한 증거의 요지는 아래와 같이 일부 내용을 추가, 수정 및 삭제하는 것 외에는 각 원심판결 해당 부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 『2017고합364-l』 ○ 제1 원심판결 88면 10행 “[판시 제2의 가.항 범죄사실]”을 “[판시 제2항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 90면 1행부터 91면 5행까지를 삭제 ○ [판시 제3항 범죄사실]에 다음 증거를 추가 1. 서울고등법원 2018노723호 사건의 신☆빈에 대한 증인신문조서 중 일부 진술기재 ○ 제1 원심판결 93면 11행부터 96면 2행까지를 삭제 ○ 제1 원심판결 96면 3행 “[판시 제6항 범죄사실]”을 “[판시 제4항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 97면 12행 “[판시 제7항 범죄사실]”을 “[판시 제5항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 98면 14행 “[판시 제8항 범죄사실]”을 “[판시 제6항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 99면 4행 “[판시 제9항 범죄사실]”을 “[판시 제7항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 102면 3행 “[판시 제10항 범죄사실]”을 “[판시 제8항 범죄사실]”로 수정 ○ [판시 제8항 범죄사실]에 다음 증거를 추가 1. 서울고등법원 2018노723호 사건의 신☆빈에 대한 증인신문조서, 서울고등법원 2018노93호 사건의 박○영, 임○연에 대한 각 증인신문조서 중 각 일부 진술기재 ○ 제1 원심판결 106면 12행 “[판시 제11항 범죄사실]”을 “[판시 제9항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 109면 15행 “[판시 제12항 범죄사실]”을 “[판시 제10항 범죄사실]”로 수정 ○ [판시 제10항 범죄사실]에 다음 증거를 추가(서증: 증거기록 4책22)) [각주22] 증거기록 4책 이외의 증거기록에 포함된 서중의 경우에는 서중의 순번 앞에 별도로 책수를 표시하였다. 1. Core Sports ******(2015. 4Q ~ 2016. 3Q 용역료) 및 그에 대한 외환거래 계산서(2015. 4Q ~ 2016. 3Q 용역료) 각 4부(705번), 2013. 2. 7.부터 2016. 11. 30. 까지 ‘D전자의 독일 송금내역’(1138번), 2015. 9. 14.자 ‘외환/금 거래재산서’(1145번), 2015. 12. 1.자 ‘외환/금 거래계산서’(1178번), 2016. 3. 24.자 ‘외화송금 상세정보(송금인확인용)’(1183번), 2016. 7. 26.자 ‘외화송금 상세정보(송금인확인용)’(1188번), 2016. 7. 26.자 ‘외환/금 거래계산서’(1189번) 1. 각 이메일 및 첨부문서(174번) 1. 2017고합194 사건의 제43회 공판조서 및 각 녹취서(3271, 3274, 3275번) 1. 제1 원심 증인 김☆민, 박☆균, 박☆선, 윤☆대, 이☆국, 이☆형, 김☆중, 김☆열, 최☆ , 이☆재, 최☆영, 김☆율, 이☆혁, 최☆의 각 제1 원심 법정진술(또는 일부 원심 법정진술) 1. 피고인(1책 순번 1886) 및 안☆범(순번 275), 문☆표(순번 1762, 1784)에 대한 각 검찰 피의자신문조서(또는 그 중 일부 진술기재) 1. 윤☆대(순번 125) 및 최☆(순번 217, 1467), 박☆균(순번 231), 문☆표(순번 241), 김☆율(순번 505), 이☆국(순번 519, 541), 김☆민(순번 871), 원☆욱(순번 875), 김☆중(순번 897, 1087), 안☆범(순번 974, 1136), 석☆수(순번 1052, 1313), 최☆(순번 1056), 방☆민(순번 1075), 이☆익(순번 1089), 이☆재(순번 1090), 이☆형(순번 1329), 정☆우(순번 2314)에 대한 각 검찰 진술조서(또는 그 중 일부 진술기재, 대질 부분 포함) 1. 박☆혁(순번 329) 및 신☆일(순번 331), 강☆재(순번 333), 이☆국(순번 336), 김☆열(순번 345)에 대한 각 검찰 진술조서 사본(또는 그 중 일부 진술기재) 1. 이☆욱(순번 979)의 진술서 1. 국민연금공단 정관 및 직제규정, 기금운용규정, 의결권 행사지침, 운용규정 시행규칙(순번 218 내지 222), 국내주식운용의결권 행사(안) - 2015. 6. 17.(순번 234), 국내 주식운용의결권 행사(안) - 2015. 7. 10.(순번 235), 한국O센터등기부등본(순번 299), 후원계약서 사본(순번 309), 후원계약 변경 합의서 사본(순번 310), D에서 영재센터에 16억 2,800만 원을 입금한 계좌거래내역(순번 311), O 올림픽 대비 선수양성 해외전지훈련 계획 및 예산(순번 318), (사)한국O영재센터 후원 제안서(순번 408), 한국O영재센터 빙상 영재선수 지원 기획안(순번 409), 한국 동계영재 빙상캠프 후원 품의(순번 410), (사)한국O영재센터 종합형 스포츠클럽 “○○○ 드림팀” 육성 계획안 사본(순번 503), “(사)한국O영재센터” 사업소개서(순번 542), 한국 동계 영재 빙상캠프 후원 품의서(순번 709), 세금계산서(2015. 10. 2.)(순번 710), 한국O 영재센터 ○○○ 드림팀 후원 품의서(순번 711), 세금계산서(2016. 3. 3.)(순번 712), 국민연금 공단 작성의 “CEO 면담내용” 사본(순번 793), 2014. 6. 20.자 김☆한 업무일지 사본(순번 818), 2015년 제1차 전경련 경제정책위원회 행사계획 보고자료(순번 984), 2015년 제1차 전경련 경제정책위원회 회의록(순번 985), D생명 금융지주 전환 계획 보도 관련 언론대응방향 보고서(순번 1011), 전환계획 쟁점 검토보고서(청와대 보고 문건)(순번 1013), D그룹 금융계열사의 금융지주 전환 관련 쟁점 검토보고서(청와대 보고 문건)(순번 1014), D그룹 금융계열사 금융지주 전환 관련 쟁점 사항 보고서(청와대 보고 문건)(순번 1015), 금융지주사 설립 전후 핵심 소유구조(청와대 보고 문건)(순번 1016), 야당 등에서 문제제기 가능한 사항 보고서(국장이 D그룹에 알려준 문건)(순번 1017), D생명의 금융지주회사 전환 관련 주요 쟁점보고서(청와대 경제수석에게 보고한 문건)(순번 1018), D생명의 금융지주 전환 추진 관련 현황 및 전망보고서(순번 1019), D생명의 금융지주 전환 관련 문제점 보고서(청와대 경제수석에게 보고한 문건)(순번 1020), D생명의 금융지주 전환 관련 문제점 보고서(국장이 D그룹에 알려준 문건)(순번 1021), D생명의 금융지주 전환추진 관련 동향보고서(순번 1022), D생명의 금융지주 전환 추진 보류 보고서(순번 1024), 금융감독원의 ‘D그룹 지배구조 개편관련 전망’ 문건(순번 1028), 공정거래위원회의 ‘기업집단 「D」의 소유구조 개편 전망 및 시사점’ 문건(순번 1029), 2015. 10. 14.자 결재된 “○○모직·D물산 합병 관련 검토”(순번 1050), ‘금융지주회사 전환 관련’ 문건(순번 1055), 석☆수 작성 ‘일지정리.HWP’ 출력물(순번 1058), 석☆수의 2015년 업무일지 관련 부분 사본(순번 1059), 중간금융지주회사 관련 업계 면담 결과 보고(순번 1077), 「○○모직과 D물산의 합병 관련 이슈 및 입장검토」 보고서(순번 1080), 2015. 7. 24. 김○장 법률사무소 작성의 “D물산과 ○○모직간 합병에 따른 신규 순환출자 이슈 관련 검토” 사본(사본 1225), D그룹 관련 말씀자료 사본(순번 1226), 2015. 6. 8.자 공정거래위원회에 대한 엘리엇 질의서 사본(순번 1229), 12. 21.자 「합병 관련 순환출자 금지 규정 법집행 가이드라인(안) 검토」 김☆현 가필수정분 사본(순번 1238), 12. 23.자 「합병 관련 순환출자 금지 규정 법집행 가이드라인(안) 검토」 사본(순번 1239), 설명자료(순번 1256), 국회 의안정보시스템 검색 결과(순번 1257), 2016. 7. 12. 박☆진 의원 등 10명이 발의한 상법 일부 개정안(순번 1259), 2016. 12. 29. 박☆진 의원 등 10명이 발의한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 일부 개정 법률안(순번 1260), 국회 의안정보시스템 “기업활력제고를위한특별법 발의안” 검색 결과(순번 1276), 2015. 7. 5.자 ‘D물산 합병 주주총회 전망 및 시사점’ 보고서(순번 1346), 2015. 7. 16.자 ‘D물산, ○○모직 합병관련 종합보고’ 보고서(순번 1347), 2015. 7. 30.자 ‘엘리엇 사태로 본 향후 제도개선 및 감독방안’ 보고서(순번 1348), 대통령 지시사항 현황(순번 1355), 의결권 행사전문위원회 논의시 대응 시나리오 1부(순번 1536), 의결권 행사 관련 추진 방안 1부(순번 1551), 위원별 대응전략 1부(순번 1552), 각 단계별 의사결정시 장단점 분석 1부(순번 1553), 주요 지시사항 이행 상황표<*160801-지시사항 이행현황표(비경제-경제)(담당자표시)-경제.hwp(순번 2235), 청와대 민정비서관실 소속 행정관 작성 이☆희 회장의 장기 부재에 따른 D그룹 경영권 승계 관련 메모(순번 2496), 최☆영의 업무수첩(순번 2520) 1. 각 판결문(순번 559, 560, 561, 562) 1. 문자메시지(이☆국→장☆기) 발췌본(순번 827), 장☆기 합병 관련 휴대전화 문자메시지 추출내역(순번 904), 장☆기 사용 핸드폰 ‘D물산 합병에 따른 신규 순환출자 고리’ 관련 문자메시지(순번 952), 김☆현이 김☆중에게 보낸 문자메시지(순번 1065), 김☆현이 청와대 비서관 최○목과 통화한 내역(순번 1066), 보건복지부 인구정책실장 이☆한의 문자메시지 및 통화내역(순번 2488), 보건복지부 연금정책국장 조☆권의 문자메시지(순번 2489, 최☆ 발송부분), 안☆범 휴대전화 문자메시지(순번 2517) 1. 각 이메일 및 첨부문서(순번 319 내지 323, 332, 334, 980, 1036 내지 1040, 1227, 1733 내지 1752, 2498, 2499, 2502) 1. 2017고합34 사건의 제2회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2805 내지 2811), 2017고합34 사건의 제3회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2812 내지 2818), 2017고합34 사건의 제5회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2819 내지 2823), 2017고합34 사건의 제5회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2826 내지 2828), 2017고합34 사건의 제10회 공판조서, 유☆숙, 박☆균에 대한 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2849, 2850, 2851, 2853, 2854), 2017고합184 사건의 제4회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2908 내지 2910), 2017고합184 사건의 제9회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2921 내지 2923), 2017고합34 사건의 제11회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2928 내지 2932), 2017고합34 사건의 제12회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2933 내지 2937), 2017고합34 사건의 제14회 공판조서 및 녹취서(1책 순번 2939, 2940), 2017고합34 사건의 제15회 공판조서 및 녹취서(1책 순번 2941, 2942), 2017고합194 사건의 제14회 공판조서, 정☆성에 대한 증인신문조시 및 녹취서(1책 순번 2961, 2962, 2964), 2017고합194 사건의 제15회 공판조서. 이☆혁에 대한 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2966, 2968, 2970), 2017고합194 사건의 제17회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2977 내지 2981), 2017고합194 사건의 제18회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2982 내지 2984), 2017고합194 사건의 제19회 공판조서, 김☆현에 대한 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2985, 2987, 2989), 2017고합194 사건의 제22회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 2998 내지 3000), 2017고합194 사건의 제23회 공판조서, 정☆찬에 대한 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3001, 3003, 3005), 2017고합194 사건의 제24회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3006 내지 3010), 2017고합194 사건의 제25회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3011 내지 3013), 2017고합194 사건의 제26회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3014 내지 3018), 2017고합194 사건의 제28회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3027 내지 3031), 2017고합194 사건의 제29회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3032 내지 3034), 2017고합194 사건의 제48회 공판조서, 각 녹취서(1책 순번 3205 내지 3207), 2017고합194 사건의 제49회 공판조서, 장☆기에 대한 녹취서(1책 순번 3208, 3210), 2017고합194 사건의 제50회 공판조서, 각 녹취서(1책 순번 3211 내지 3213), 2017고합194 사건의 제51회 공판조서, 녹취서(1책 순번 3214, 3215), 2017고합194 사건의 제30회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3216 내지 3220), 2017고합194 사건의 제31회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3221 내지 3223), 2017고합194 사건의 제32회 공판조서, 노☆인, 김☆에 대한 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 V책 순번 3224, 3225, 3226, 3229, 3230), 2017고합194 사건의 제33회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3231 내지 3237), 2017고합194 사건의 제35회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3239 내지 3241), 2017고합194 사건의 제36회 공판조서 및 안☆범에 대한 녹취서(1책 순번 3242, 3243), 2017고합194 사건의 제39회 공판조서, 김○조에 대한 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3251, 3254, 3255), 2017고합194 사건의 제41회 공판조서, 방☆민, 이☆재에 대한 각 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3261, 3262, 3263, 3266, 3267), 2017고합194 사건의 제43회 공판조서, 주☆기에 대한 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3271, 3276, 3277), 2017고합194 사건의 제44회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(1책 순번 3278 내지 3280) ○ 제1 원심판결 114면 21행 “[판시 제13의 가.항 범죄사실]”을 “[판시 제11의 가.항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 116면 2행 “[판시 제13의 나.항 범죄사실]”을 “[판시 제11의 나.항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 117면 19행 “[판시 제13의 나. 2)항 범죄사실]”을 “[판시 제11의 나. 2)항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 119면 1행 “[판시 제13의 나. 4)항 범죄사실]”을 “[판시 제11의 나. 4)항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 119면 17행 “[판시 제13의 나. 6)항 범죄사실]”을 “[판시 제11의 나. 6)항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 122면 18행 “[판시 제13의 나. 7)항 범죄사실]”을 “[판시 제11의 나. 7)항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 126면 6행 “[판시 제13의 나. 8)항 범죄사실]”을 “[판시 제11의 나. 8)항 범죄사실]”로 수정 ○ 제1 원심판결 128면 16행 “[판시 제14항 범죄사실]”을 “[판시 제12항 범죄사실]”로 수정 『2018고합20』 ○ [판시 제13, 14항 범죄사실]에 다음 증거를 추가 1. 2억 원 수수장소 사진 1매 [판시 전과] 1. 각 판결문(순번 3510, 3511) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제123조, 제30조[직권남용권리행사방해의 점, 단 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해의 점은 재단별로 포괄하여, D그룹 관련 직권남용권리행사방해의 점은 포괄하여, 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 문예기금 지원심의 등 부당 개입, 영화 관련 지원배제, 도서 관련 지원배제로 인한 직권남용권리행사방해의 점은 각 사업수행자별로 및 각 연도별 사업별로 포괄하여], 각 형법 제324조의5, 제324조 제1항, 제30조(강요미수의 점), 형법 제127조, 대통령직 인수에 관한 법률 제15조, 형법 제30조(별지 범죄일람표 4 순번 1 기재 공무상비밀누설의 점), 각 형법 제127조, 제30조(별지 범죄일람표 4 순번 35 내지 47 기재 공무상비밀누설의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항, 제30조(D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 뇌물약속·수수의 점, 포괄하여), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제130조, 제30조(D그룹의 영재센터 지원 관련 제3자뇌물수수의 점, B그룹 관련 제3자뇌물수수의 점 및 F그룹 관련 제3자뇌물요구의 점, 단 D그룹의 영재센터 지원 관련 제3자뇌물수수의 점 및 B그룹 관련 제3자뇌물수수의 점은 각 포괄하여), 형법 제324조 제1항, 제30조(강요의 점), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1호, 회계직원책임법 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(피고인이 받은 돈 관련 국고손실의 점, 각 국정원장 재직시의 범행별로 포괄하여, 다만 피고인에게는 회계직원책임법 제2조 제1호에 규정된 ‘회계관계직원’의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서에 따라 횡령죄로 처벌하되, 각 국정원장 재직시의 범행별 이득액이 5억 원 이상이므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 따라 가중처벌함), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항(이☆호로부터의 뇌물수수의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2호, 회계직원책임법 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(이☆종이 받은 돈 관련 국고손실의 점, 포괄하여, 다만 피고인에게는 회계직원책임법 제2조 제1호에 규정된 ‘회계관계직원’의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서에 따라 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처벌함) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[① B그룹 관련 직권남용권리행사방해죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 상호간, 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형으로 처벌, ② D그룹의 영재센터 지원 관련 직권남용권리행사방해죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 상호간, 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형으로 처벌, ③ 각 강요미수죄 상호 간, 범정이 더 무거운 피해자 이○경에 대한 강요미수죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대하여 유기징역형, 각 직권남용권리행사방해죄, 강요미수죄, 각 공무상비밀누설죄, 강요죄, 이☆종이 받은 돈 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄(앞서 본 바와 같이 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처벌)에 대하여 징역형을 각 선택, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과 1. 경합범의 분리 선고 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호[각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대한 징역형 및 벌금형과 나머지 범죄에 대한 형을 분리하여 선고] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄와 판결이 확정된 공직선거법위반죄 상호간] [형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 형법 제39조 제1항에 정한 ‘판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우’란 두 죄에 대하여 하나의 형을 선고할 수 있었던 경우를 의미하는 것으로 해석된다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조), 그런데 이 사건 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄23)를 제외한 나머지 범죄는 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호에 따라 판결이 확정된 공직선거법위반죄와 하나의 재판절차에서 판결하였다고 하더라도 동시적 경합범으로 처리되어 하나의 형이 선고될 수는 없었으므로, 위 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄를 제와한 나머지 범죄와 판결이 확정된 공직선거법위반죄 상호간에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없다] [각주23] 이와 상상적 경합관계에 있는 범죄를 포함한다. 1. 경합범가중 가. 공직선거법 제18조 제3항의 적용을 받는 범죄(판시 제3, 5, 8, 9, 10죄 및 제13의 라죄): 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[징역형에 대하여는 범정이 가장 무거운 D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형에, 벌금형에 대하여는 형이 가장 무거운 F그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형에 각 경합범 가중을 한 징역형과 벌금형을 병과] 나. 나머지 범죄: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 국정원장 이☆호 재직시절 피고인이 받은 돈 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(공직선거법 제18조 제3항의 적용을 받는 범죄에 대하여) 추징 가. 공직선거법 제18조 제3항의 적용을 받는 범죄: 형법 제134조 [추징금 산정의 근거] : 판시 제13의 라.항 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 취득한 2억 원 나. 나머지 범죄: 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조, 제3조 제1항, 제2조 제1호 (다)목, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 [추징금 산정의 근거] : 판시 제13의 가, 나, 다항 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄로 취득한 33억 원(= 6억 원 + 8억 원 + 19억 원) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 공직선거법 제18조 제3항의 적용을 받는 범죄: 징역 10년~45년, 벌금 178억원24)~667억 5,000만 원25) 나. 나머지 범죄: 징역 3년~45년 [각주24] 178억 원(= F그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 요구액 89억 원 × 2) [각주25] 667억 5천만 원(= F그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 요구액 89억 원 × 5 × 1.5) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 공직선거법 제18조 제3항의 적용을 받는 범죄26) [유형의 결정] 뇌물범죄 > 01. 뇌물수수 > [제6유형] 5억 원 이상27) [특별양형인자] 가중요소: 적극적 요구 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 11년~무기 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 11년~45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 나. 나머지 범죄 1) 제1범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)28)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 피지휘자에 대한 교사 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년~6년 2) 제2, 3범죄[강요, 직권남용권리행사방해: 양형기준 미설정 범죄29)] 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경함범) [각주26] 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 범죄가 있고, 서로 상상적 경합 관계에 있는 범죄도 있기 때문에 양형기준이 적용되지 아니한다. 다만 참고적으로 살펴본다. [각주27] 동종(뇌물) 경합범의 관계에 있으므로 합산한 이득액을 기준으로 양형기준을 적용한다. [각주28] 동종(횡령) 경합범의 관계에 있으므로 합산한 이득액을 기준으로 양형기준을 적용한다. 다만 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 형에 대한 양형기준을 적용한다. [각주29] 강요죄에 대한 양형기준은 2018. 8. 15. 이후에 기소된 사건에 적용되고, 직권남용권리행사방해죄에 대한 양형기준은 설정되지 않았다. 3. 선고형의 결정 가. 공직선거법 제18조 제3항의 적용을 받는 범죄: 징역 15년, 벌금 180억 원, 추징 2억 원 나. 나머지 범죄: 징역 5년, 추징 33억 원 헌법과 국가공무원법은 공무원이 국민 전체의 봉사자임을 명시하고 있다. 대통령은 국민에 의해 선출된 국가원수이자 행정부의 수반으로서 광범위하고 포괄적인 권한을 가지고, 그러한 권한의 행사는 대통령의 직·간접적인 지휘를 받는 공무원 전체의 직무 집행에 영향을 미친다. 피고인은 국민으로부터 위와 같이 막강한 권한을 위임받은 대통령으로서 이를 오직 헌법과 법률에 따라 국민 전체를 위하여 행사하여야 할 헌법적 책무를 부담하고 있었다. 그럼에도 피고인은 자신과 오랜 사적 친분을 유지해 온 최☆원과 공모하여, 기업들에게 이 사건 각 재단에 대한 출연을 요구하고, 최☆원이 설립·운영을 주도하거나 최☆원과 친분 관계가 있는 회사 등에 대한 광고 발주나 금전 지원, 계약 체결 등을 요구하며, 최☆원의 지인들에 대한 채용 및 승진까지 요구하여 기업들로 하여금 이를 이행하도록 하였고, 사기업의 경영진을 경영 일선에서 물러나도록 강요하기도 하는 등 국민으로부터 위임받은 대통령의 지위와 권한을 남용하여 기업의 재산권과 기업경영의 자유를 심각하게 침해하였다. 또한 피고인은 대기업 총수들과 단독 면담이라는 은밀한 방법을 통해 D그룹과 B그룹으로부터 합계 150억 원이 넘는 뇌물을 수수하였고, F그룹에 대하여는 89억 원을 뇌물로 요구하였다. 이와 같은 요구형 뇌물의 경우 특히 공무원의 요구가 직무상 권한을 배경으로 한 직권남용권리행사방해 행위를 동반하는 때에는 공무원인 피고인에 대한 비난이 공여자에 비하여 훨씬 가중될 수밖에 없다. 더욱이 피고인은 위와 같은 뇌물과 관련하여 대기업 총수들로부터 부정한 청탁을 받기도 하였다. 이와 같은 정치권력과 경제권력의 부도덕한 거래는 민주주의의 본질을 훼손하고 시장경제 질서를 왜곡시키는 것으로 이를 바라보는 국민에게 심각한 상실감과 함께 우리 사회에 대한 깊은 불신을 안겨주었다. 피고인은 부속실비서관을 통해 장기간에 걸쳐 공무상 비밀로 누설되어서는 안 되는 대통령의 일정·외교·인사·정책 등에 관한 청와대 문건 등을 최☆원에게 전달하여 직무상 비밀을 누설하였고, 합당한 이유 없이 신분이 보장된 공무원들에게 사직을 요구함으로써 헌법이 규정한 직업공무원제도의 근간을 훼손하였다. 뿐만 아니라 피고인은 정치적 성향이나 이념이 다르거나 정부 정책에 반대하고 정부를 비판한다는 이유로 조직적으로 문화예술계 개인 및 단체에 대한 정부 보조금 등의 지원배제를 위한 계획을 세우고 이를 실행에 옮겼다. 이는 사상, 표현, 예술의 자유 등을 근간으로 하는 자유민주적 기본질서를 부정하는 것으로, 헌법 수호를 위해 국민으로부터 부여받은 대통령으로서의 권한이 오히려 헌법질서를 정면으로 부정하는 데 사용되기에 이르렀다. 이로 인하여 문화예술계에 종사하는 다수의 인사들이 고통과 불이익을 받았고, 예술위 등 문화예술 관련 지원을 담당하는 기관의 직원들도 위법·부당한 지시를 이행하는 과정에서 직업적 양심에 반하는 업무를 고통스럽게 수행해야만 했다. 국민은 정부의 문화예술계 지원의 공정성에 대한 신뢰를 잃게 되었고, 우리 사회는 자유민주적 기본질서를 지탱하는 사상적·문화적 다양성의 후퇴를 경험해야만 했다. 한편 피고인은 국정을 총괄하는 행정부의 수반인 대통령으로서 법과 절차에 따라 국정을 수행하고 특히 국가의 예산을 그 용도와 목적에 맞추어 엄정하게 집행하고 이를 감독하여야 할 지위에 있을 뿐만 아니라, 국가의 안전보장에 관한 최종책임자로서 관련 국가기관이 부여받은 헌법적 책무를 원만히 수행하도록 감독하고 지원할 책임을 지고 있었다. 그러한 피고인이 단지 청와대 비서관으로부터 국정원의 자금을 지원받을 수 있고 이를 이전 정부에서도 관행적으로 받아 사용하였다는 내용의 보고를 받고, 그것이 적법한지에 대한 최소한의 확인 절차도 거치지 아니한 채 사실상 대통령의 지휘·감독을 받는 국정원장에게 국정원 예산을 교부하도록 요구함으로써 지속적으로 국고를 손실하였다는 점에서 그 비난가능성은 매우 크다. 또한 국정원 예산 교부 요구를 중단한 뒤에는, 국정원장으로부터 특별사업비 2억 원을 직접 뇌물로 받아 피고인이 사용하기도 하였다. 피고인은 국정원장들로부터 약 3년의 기간에 걸쳐 35억 원에 달하는 규모의 특별사업비를 교부받았는데, 이로 인하여 국가가 입은 손실 규모가 상당하다. 또한 피고인은 국정원장들로부터 교부받은 특별사업비 중 일부를 사저 관리비, 의상실 유지비용 등 사적인 용도로 사용하기도 한 것으로 보인다. 이러한 범행으로 인해 무엇보다 엄정해야 할 국가 예산 집행의 근간이 흔들리게 되었을 뿐만 아니라, 국정원의 예산이 본연의 직무인 국가 안전보장에 제대로 사용되지 못하게 됨으로써 국가와 국민의 안전에 위험이 초래될 우려마저 있었으므로, 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 더욱이 피고인의 대통령 재임 기간 국정원장 3명이 모두 국정원장 특별사업비를 피고인에게 전달한 것은 국정원장에 대한 지휘·감독권을 가지고 있는 대통령인 피고인의 지시에 따른 것이어서 국정원장들이 상급자인 피고인의 지시를 거부하기 어려웠을 것이라는 점을 고려하면 이러한 장기간의 대규모 범행에 대한 궁극적인 책임은 피고인에게 있다고 보아야 한다. 피고인의 이 사건 각 범행으로 말미암아 헌정사상 초유의 ‘탄핵 결정으로 인한 대통령 파면’이라는 사태를 맞이하게 되었고, 그 과정에서 국민과 우리 사회 전체가 입은 고통의 크기는 이를 헤아리기 어렵다. 이러한 제반 사정들을 고려하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌은 불가피하다. 다만 이 사건 각 범행으로 피고인이 직접적으로 취득한 이익은 거의 없고, B그룹으로부터 받은 70억 원은 이미 반환되었다. 또한 피고인이 처음부터 사적으로 사용할 의도나 어떤 부정한 목적을 가지고 국정원 자금의 교부를 요구하였다고는 보이지 않고, 교부받은 특별사업비 중 일부를 청와대 예산 등 공적인 용도로도 사용한 것으로 보인다. 위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합적으로 고려하여 위와 같이 형을 정한다, 무죄 부분 1. 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 가. 변경된 공소사실의 요지 1) J재단 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 피고인은 최☆원, 안☆범과 공모하여 판시 범죄사실 ‘제1의 나.항’ 기재와 같은 방법으로 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 이☆철 등 전경련 임직원, 피해자 D전자 부회장 이☆용 등 별지 범죄일람표 1 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 16개 그룹의 대표 및 담당 임원들로 하여금 J 재단을 설립하도록 하고, 486억 원의 금전을 출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다(위 공소사실 중 뒤에서 일부 직권남용권리행사방해의 점에 관하여 무죄로 판단하는 부분은 전경련 직원 박☆호, 별지 범죄일람표 1 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 16개 그룹의 대표 및 담담 임원들 중 같은 표 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 대표 또는 임원을 제외한 나머지 사람들에 대한 부분이다). 2) K재단 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 피고인은 최☆원, 안☆범과 공모하여 판시 범죄사실 ‘제1의 다.항’ 기재와 같은 방법으로 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 이☆철 등 전경련 임직원, 피해자 D전자 부회장 이☆용 등 별지 범죄일람표 2 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 15개 그룹의 대표 및 담당 임원들로 하여금 K 재단을 설립하도록 하고, 288억 원의 금전을 출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다(위 공소사실 중 뒤에서 일부 직권남용권리행사방해의 점에 관하여 무죄로 판단하는 부분은 전경련 직원 박☆호, 이☆원, 별지 범죄일람표 2 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 15개 그룹의 대표 및 담담 임원들 중 같은 표 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 대표 또는 임원을 제외한 나머지 사람들에 대한 부분이다). 나. 일부 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 1) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 J재단의 설립과 관련하여 전경련 직원 박☆호, 별지 범죄일람표 1 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 각 출연그룹의 임직원 중 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 임직원을 제외한 사람들, K재단 설립과 관련하여 전경련 직원 박☆호, 이☆원, 별지 범죄일람표 2 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 각 출연그룹의 임직원 중 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 임직원을 제외한 나머지 사람들이 각 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람에 해당하지 않아 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. ① 이☆철 등 전경련 임직원들이 이 사건 각 재단에 금전을 출연하거나, 재단법인 설립행위를 한 사실은 없다. 다만 공소장에 이☆철 등 전경련 임직원들이 한 행위들이 구체적으로 적시되어 있고, 이 사건 각 재단 설립과 관련한 사무의 처리에 관하여 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 공격·방어가 이루어져 공판과정에서 충분히 심리되었으므로, 이☆철 등 전경련 임직원들이 한 의무 없는 일을 공소장에 기재된 이☆철 등 전경련 임직원들이 한 구체적인 행위를 포함하는 의미의 ‘이 사건 각 재단의 설립과 관련된 사무의 처리’로 보아 판단한다. ② 이 사건 각 재단의 출연그룹들의 대표 및 담당 임원들(별지 범죄일람표 1, 2 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 각 대표 및 임원들)이 이 사건 각 재단에 금전을 출연하거나, 재단법인 설립행위를 한 사실은 없다(설립행위를 하거나 금전을 출연한 것은 각 계열사들이다). 다만 제1 원심 및 제1 환송 전 당심에서 각 그룹 대표 및 담당 임원들이 이 사건 각 재단에 대한 출연 결정 여부 및 출연 결정에 관여한 경위 등에 대하여 공격·방어가 이루어져 공판과정에서 충분히 심리되었으므로, 이 사건 각 재단의 출연그룹들의 대표 및 담당 임원들이 한 의무 없는 일을 ‘이 사건 각 재단에 대한 출연 결정’ 및 ‘이 사건 각 재단의 설립과 출연을 지시 또는 요청한 것’으로 보아 판단한다. ③ J재단 설립과 관련하여, 박☆호는 이☆철의 지시에 따라 사무를 처리했을 뿐, 안☆범 등의 직권남용권리행사방해에 의하여 사무를 처리한 것이 아니다. K재단 설립과 관련하여, 박☆호는 이☆철의 지시에 따라, 이☆원은 이☆우의 지시에 따라 사무를 처리했을 뿐 안☆범 등의 직권남용권리행사방해에 의하여 사무를 처리한 것이 아니다. ④ 피고인과 단독 면담을 한 일부 그룹 대표들에게 한 발언이 곧바로 이 사건 각 재단에 대한 출연을 요구한 것이라고 평가하기 부족하고, 그룹 대표들도 이 사건 각 재단에 대한 출연 요구로 이해한 것으로i 보이지 않는다. 다만 별지 범죄일람표 1, 2 각 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자들이 계열사로 하여금 이 사건 각 재단에 출연하도록 한 사람들이고, 위 사람들을 제외한 별지 범죄일람표 1, 2 각 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 각 출연그룹의 임직원들이 출연 결정을 했다고 보기 어렵다. 2) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 판단하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄인 판시 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 일부 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 다. 강요의 점에 대한 판단 이 부분 공소사실은 위 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 3)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 판시 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 일부 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. A그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 가. L 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 1) 변경된 공소사실의 요지 피고인은 최☆원, 안☆범과 공모하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 방법으로 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 A그룹 회장 정☆구, 부회장 김☆환으로 하여금 L과 제품 납품계약을 체결하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다(뒤에서 보는 바와 같이 직권남용권리행사방해의 점은 정☆구에 대한 부분만 무죄). 2) 일부 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 가) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 김☆환이 안☆범의 요구에 따라 L과 거래를 결정하고 담당 임원에게 납품계약 체결을 지시하였음을 인정할 수 있으나, 나아가 정☆구가 위와 같은 결정 또는 지시를 하여 의무 없는 일을 하였다는 점을 인정할 증거가 없어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 나) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 판단하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 다) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄인 판시 A그룹에 대한 L 관련 일부 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3) 강요의 점에 대한 판단 이 부분 공소사실은 위 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 4)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 판시 A그룹에 대한 L 관련 일부 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 나. G 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점 1) 변경된 공소사실의 요지 피고인은 최☆원, 안☆범과 공모하여 제1 원심 판시 범죄사실 ‘제2의 나.항’ 기재와 같은 방법으로 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 A그룹 부회장 김☆환으로 하여금 G에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 광고를 발주(총 5건, 발주금액 합계 70억 6,627만 원 상당)하게 하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 판단 가) 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 앞서 ‘5. 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단’의 가. 1)항에서 살펴본 바와 같이 안☆범이 김☆환에게 G에 대한 광고 발주를 요구한 것에 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 외관이 존재한다고 볼 수 없다. 나) 강요의 점에 대한 판단 앞서 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 5)항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 최☆원, 안☆범과 공모하여 김☆환에게 해악의 고지를 하였다고 보기 어려우므로 김☆환이 강요죄의 의무 없는 일을 한 자에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 3. B그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 가. 변경된 공소사실의 요지 피고인은 최☆원과 공모하여 판시 범죄사실 제3항 기재와 같은 방법으로 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 B그룹 회장 신☆빈, 부회장 망 이☆원, 사장 소☆세로 하여금 K재단에 70억 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다(뒤에서 보는 바와 같이 직권남용권리행사방해의 점은 이☆원, 소☆세에 대한 부분만 무죄). 나. 일부 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 1) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 신☆빈이 피고인의 요구에 따라 K재단에 대한 추가 지원을 결정하였음을 인정할 수 있으나, 이☆원은 신☆빈의 지시에 따라, 소☆세는 이☆원의 지시에 따라 업무를 처리한 것에 불과할 뿐 피고인의 직권남용권리행사방해에 의하여 의무 없는 일을 하였다고 볼 수 없어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 2) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 판단하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄인 판시 B그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해죄 및 상상적 경합 관계에 있는 판시 B그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 다. 강요의 점에 대한 판단 이 부분 공소사실은 위 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 6)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 판시 B그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 4. H 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점 가. 변경된 공소사실의 요지 위 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 다. 1)항 기재와 같다. 나. 판단 1) 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 앞서, ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 다. 2)항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 최☆원, 안☆범과 공모하여 직권을 남용한 행위가 직권남용권리행사방해죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 2) 강요의 점에 대한 판단 앞서 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 7)항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 최☆원, 안☆범과 공모하여 권☆준, 황☆연에게 해악을 고지하여 권☆준, 황☆연이 의무 없는 일을 하였다고 볼 수 없다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 5. I 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점 가. 변경된 공소사실의 요지 피고인은 제1 원심 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 최☆원, 안☆범 등과 순차 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용하여 피해자 I 회장 황☆규에게 이☆수, 신☆성의 채용, 전보 및 G의 광고대행사 선정을 요구하고, 이에 두려움을 느낀 황☆규 등으로 하여금 이☆수, 신☆성을 I에 채용하게 한 후 다시 광고 업무를 총괄하거나 담당하는 직책으로 전보하게 하였으며, 이☆수를 통해 G를 광고대행사로 선정하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 1) 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 앞서 ‘5. 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단’의 나.항에서 살펴본 바와 같이 안☆범이 황☆규에게 이☆수, 신☆성의 채용, 전보, 광고대행사 선정을 요구한 것에 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 외관이 존재한다고 볼 수 없다. 2) 강요의 점에 대한 판단 앞서 ‘7, 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 8)항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 최☆원, 안☆범과 공모하여 황☆규에게 해악을 고지하여 황☆규가 의무 없는 일을 하였다고 볼 수 없다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 6. C 관련 강요의 점 가. 변경된 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 최☆원, 안☆범, 김☆과 공모하여, C 대표이사 이☆우에게 배드민턴, 펜싱팀 창단 및 더○○케이와 업무대행 용역계약을 체결을 요구하고, 이에 두려움을 느낀 피해자 이☆우로 하여금 C이 장애인 펜싱팀을 창단하여 더○○케이와 계약을 체결하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 앞서 위 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 9)항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 최☆원, 안☆범, 김☆과 공모하여 이☆우에게 해악을 고지하여 이☆우가 의무 없는 일을 하였다고 볼 수 없다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 C 관련 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 7. D그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 가. 변경된 공소사실의 요지 피고인은 최☆원, 장☆호와 공모하여 판시 범죄사실 제5항 기재와 같은 방법으로 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 D전자 부회장 이☆용, D그룹 미래전략실 실장 최☆성, 차장 장☆기로 하여금 영재센터에 후원금 명목으로 총 2회에 걸쳐 합계 16억 2,800만 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다(뒤에서 보는 바와 같이 직권남용권리행사방해의 점은 최☆성, 장☆기에 대한 부분만 무죄). 나. 일부 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 1) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 이☆용이 피고인의 요구에 따라 영재센터에 대한 지원을 실질적으로 결정하였음을 인정할 수 있으나, 최☆성, 장☆기는 이☆용의 지시에 따라 업무를 처리한 것에 불과할 뿐 피고인의 직권남용권리행사방해에 의하여 의무 없는 일을 하였다고 볼 수 없어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 2) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사는 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 판단하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄인 판시 D그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해죄 및 상상적 경합 관계에 있는 판시 D그룹의 영재센터 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 다. 강요의 점에 대한 판단 이 부분 공소사실은 위 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 10)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 판시 D그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해죄 및 D그룹의 영재센터 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 8. D그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가. 정☆라에 대한 승마 지원 관련 뇌물약속·수수 부분 1) 변경된 공소사실의 요지 가) 주위적 공소사실 피고인과 최☆원은 이☆용에게 승마 지원을 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하고, 피고인은 판시 범죄사실 제10항 기재 일시와 장소 및 2014. 9. 12. 오후 서울 종로구 삼청동에 있는 이른바 ‘안가’에서 이☆용과 단독 면담을 하면서 판시 범죄사실 제10항 기재와 같은 취지로 승마 지원을 요구하였으며, 이☆용은 이를 수락함으로써 피고인과 이☆용 사이에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다. 이후 위 뇌물수수 합의의 이행으로서, 최☆원은 박☆오 등을 통해 2015. 8. 26. 이☆용 등의 지시를 받은 박☆진, 황☆수와 ‘D전자가 W에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 운영비 및 말, 차량 구입비 명목으로 합계 약 213억 원을 지급한다’는 내용으로 용역계약을 체결하고, 이☆용 등으로 하여금 별지 범죄일람표 5 순번 2, 4, 6, 8 기재와 같이 2015. 10. 14. 선수단 차량 3대 구입대금 2억 4,418만 원(186,887유로), 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 8,217만 원(65,830유로), 2015. 12. 14. 말 수송차 구입대금 2억 5,890만 원(20만 유로), 2016. 2. 19. 비타나, 라우싱에 대한 보험료 1억 5,929만 원(117,000유로)을 각 지급하게 하고 위 차량 4대 및 말 3필을 각 제공받음으로써 합계 7억 4,454만 원(569,717유로)을 제공받았다. 이로써 피고인은 최☆원과 공모하여, 이☆용의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로, 135억 265만 원30)의 뇌물을 수수하기로 약속하고, 합계 7억 4,454만 원 상당의 뇌물을 수수하였다. [각주30] 전체 뇌물수수약속액 213억 원에서, W 계좌로 수수한 이 사건 용역대금 합계 36억 3,484만 원, 말, 차량 구입비용 및 부대비용 합계 41억 6,251만 원 등 총 77억 9,735만 원을 뻔 나머지 금액이다. 나) 예비적 공소사실 위 가)항에서 본 것처럼 최☆원은 이☆용 등으로 하여금 별지 범죄일람표 5 순번 4 기재와 같이 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 8,217만 원(65,830유로)을 지급하게 하였다가 같은 달 15. 살시도의 소유권을 이전받음으로써 살시도의 부대비용(보험료) 상당액을 제공받았다. 이로써 피고인은 최☆원과 공모하여, 이☆용의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 8,217만 원 상당의 뇌물을 수수하였다. 2) 구체적 판단 가) 2014. 9. 12. 단독 면담이 있었는지 (1) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 아래와 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 이☆용이 2014. 9. 12. 단독 면담을 하였다고 단정하기에는 부족하다고 판단하였다. ① 안☆범의 보좌관 김☆훈이 작성한 ‘대기업 등 주요 논의 일지’에, ‘9월 12일~11월 27일 대기업 총수 면담’이라는 제목 아래 ‘9월 12일: D, F그룹’라고 기재되어 있지만, 이는 안☆범의 지시에 따라 사후적으로 작성한 문건이고, 그 내용도 실제와 다른 부분도 있어 그 정확성을 신빙하기 어렵다. ② 청와대 제2부속비서관 안☆근은 관련사건 법정에서 “2014. 11. 말경 피고인과 이☆용이 안가에서 단독 면담을 한 것으로 기억하고, 당시 이☆용으로부터 연락처가 기재되어 있는 명함을 받아 휴대전화에 전화번호를 저장해 둔 것 같다.”라고 진술한 바 있다. 안☆근은 피고인의 2014. 9. 15. 대구 창조경제혁신센터 개소식 행사 참석이나 중국 방문, 미국 순방 등에 동행하여 이☆용을 만난 적도 있으므로 안☆근이 이☆용으로부터 명함을 받은 적이 있다고 하더라도 2014. 9. 12. 받은 것이라고 단정할 수 없다. ③ 안☆범은 제1 원심 및 관련사건 법정에서 “2014년 하반기 피고인의 지시에 따라 대기업 총수들과의 단독 면담을 주선하였고, 이☆용도 안가에서 단독 면담을 한 것으로 기억한다.”라고 진술하였지만, 위 진술은 2014년 하반기에 주요 기업 총수들에 대한 단독 면담이 실시되었고 D그룹 관련 말씀자료도 작성되었기 때문에 이☆용과 단독 면담도 있었을 것이라는 추측에 불과하다. ④ 2014. 9. 11. D그룹 관련 말씀자료가 작성되었다고 하더라도, 2014. 9. 12. 피고인과 이☆용의 단독 면담이 있었다고 단정하기 어렵다. ⑤ 대통령 경호처에 대한 2017. 12. 14.자 사실조회회신에 의하면, 피고인은 2014. 9. 12. 청와대 안가를 방문하여 15:30부터 18:30까지 머물렀는데, 한편 “2014. 9. 12. D전자 이☆용 부회장이 청와대 부근 안가에 방문한 사실 및 방문시간은 확인되지 않음”이라는 내용이 있다. 위 회신이 이☆용이 2014. 9. 12. 오후 안가를 방문하여 피고인과 단독 면담을 하였다는 사실을 뒷받침한다고 보기는 어렵다. (2) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 판단하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 나) 이 사건 용역계약 상의 계약 총액에 해당하는 뇌물수수약속 부분 앞의 위 ‘5. 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단’의 마. 2) 나)항에서 본 바와 같이 피고인, 최☆원과 이☆용 등이 이 사건 용역계약에서 정한 계약 총액에 해당하는 뇌물수수를 약속하였다고 단정하기 어렵다. 다) 일부 뇌물수수 부분 (1) 차량 구입비용 앞의 위 ‘5. 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단’의 마. 3) 나)항에서 본 바와 같이 위 차량들의 소유권이 최☆원에게 넘어가 최☆원이 그 구입대금 상당액이나 차량 자체를 뇌물로 수수하였다고 인정하기 어렵다. (2) 마필 부대비용 명목의 금전(보험료 상당액) 앞의 위 ‘5. 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단’의 마. 3) 다)항에서 본 바와 같이 최☆원이 이☆용 등으로부터 마필들에 대한 보험료 상당액을 수수하였다고 단정하기 어렵다. 3) 소결론 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 D그룹의 정☆라에 대한 승마 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 나. 이 사건 각 재단 지원 관련 뇌물수수 부분 1) 본래 공소사실 가) 공소사실의 요지 피고인과 최☆원은 이☆용에게 이 사건 각 재단에 대한 출연을 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하고, 피고인은 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 이☆용과 단독 면담을 하면서 이☆용에게 ‘문화·체육과 관련된 재단법인을 설립하려고 하니 적극 지원하라’고 요구하였다. 이☆용은 위와 같은 피고인의 요구를 들어 줄 경우 자신의 승계작업 등 현안을 해결하는 데 필요한 피고인과 정부의 도움을 받을 수 있다고 생각하고 그 자리에서 위 피고인의 요구를 승낙함으로써, 피고인과 이☆용 간에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다. 위 뇌물수수 합의의 이행으로, 이☆용은 최☆성, 장☆기에게 피고인이 요구하는 대로 문화, 체육 관련 재단 설립 자금을 지원하라고 지시하였다. 최☆성, 장☆기는 2015. 10. 23.경 경제수석비서관 안☆범 등을 통해 피고인의 지시사항을 전달받은 전경련 전무 박☆호 등으로부터 문화 재단인 J재단 출연금 지원을 요청받고 2015. 11.경 D그룹 계열사들로 하여금 합계 125억 원을 출연금 명목으로 J재단에 송금하게 하였으며, 2016. 2.경 다시 박☆호로부터 스포츠 재단인 K재단 출연금 지원을 요청받고 2016. 2. 26.경 D그룹 계열사들로 하여금 합계 79억 원을 출연금 명목으로 K재단에 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 최☆원과 공모하여 이☆용의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 이☆용으로 하여금 제3자인 J재단에 125억 원, K재단에 79억 원 등 합계 204억 원을 공여하게 하였다. 나) 판단 앞의 위 ‘5. 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단’의 사.항에서 본 바와 같이 이☆용의 승계작업 등과 관련한 묵시적 청탁과 이☆용 등이 이 사건 각 재단에 지급한 출연금 사이에 대가관계가 존재한다고 단정하기 어렵다. 2) 추가된 택일적 공소사실 가) 공소사실의 요지 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(특별검사 인지 부분)’ 제3항 기재와 같다. 나) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 이 사건 각 재단은 제3자뇌물수수죄의 제3자에 해당하고, 이☆용 등이 피고인과 최☆원이 부담하여야 할 이 사건 각 재단의 출연금을 대신 지급한 것으로 볼 수 없고, 피고인과 최☆원이 이 사건 각 재단 출연금을 직접 받은 것과 동일하게 볼 수 없어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 다) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수죄의 직무관련성, 대가관계, 부정한 청탁, 뇌물수수죄에서 경제적 이익의 귀속, 재단법인 설립과 출연 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 3) 소결론 이 부분 본래 공소사실 및 추가된 택일적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 D그룹에 대한 일부 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 9. 소위 ‘문화계 블랙리스트’ 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 가. 노☆강 사직 요구 관련 강요의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 ‘제11의 가.항’ 기재와 같이 김☆률, 김☆덕 등과 순차 공모하여 대통령 및 문체부 장관, 교문수석 등의 지위를 이용하여 피해자 노☆강에게 사직을 요구하고, 이에 두려움을 느낀 피해자 노☆강으로 하여금 사직서를 제출하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 판단 앞서 위 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 11)항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 김☆률, 김☆덕 등과 공모하여 노☆강에게 해악을 고지하여 노☆강이 의무 없는 일을 하였다고 볼 수 없다. 3) 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 판시 노☆강 사직 요구 관련 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 나. 문체부 1급 공무원에 대한 사직 요구 관련 강요의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 ‘제11의 나. 4)항’ 기재와 같이 김☆춘, 김☆덕 등과 순차 공모하여 대통령 및 비서실장, 문체부 장관 등의 지위를 이용하여 피해자 최☆학, 김☆삼, 신☆언에게 사직을 요구하고, 이에 두려움을 느낀 피해자 최☆학, 김☆삼, 신☆언으로 하여금 각각 사직서를 제출하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 판단 앞서 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 12)항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 김☆춘, 김☆덕 등과 공모하여 최☆학, 김☆삼, 신☆언에게 해악을 고지하여 최☆학, 김☆삼, 신☆언이 의무 없는 일을 하였다고 볼 수 없다. 3) 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 판시 문체부 1급 공무원에 대한 사직 요구 관련 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 다. 예술위 책임심의위원 선정 부당 개입 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 1) 공소사실의 요지 판시 범죄사실 ‘제11의 나. 2)항’ 기재와 같이 청와대의 지시를 받은 문체부 사무관 오☆숙은 예술위 창작지원부장 장☆석에게 2014년도 예술위 책임심의위원 후보자 명단을 요청하여 송부받고, 그 중 19명의 후보자를 선정에서 배제하라고 예술위 예술진흥본부장 이☆신과 장☆석에게 지시하였으며, 이☆신, 장☆석은 그 뜻을 예술위 위원장과 위원들에게 전달하였다. 이로써 피고인은 김☆춘, 김☆영, 신☆철 및 오☆숙 등 문체부 담당 공무원 등과 순차 공모하여, 대통령, 비서실장, 문체비서관, 문체부 공무원의 직권을 남용함과 동시에, 그와 같은 지시에 불응할 경우 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 피해자 예술위 예술진흥본부장 이☆신, 창작지원부장 장☆석으로 하여금 별지 범죄일람표 6 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위’란 기재와 같이 ① 책임심의위원 후보자 명단을 송부, ② 예술위원장, 예술위 위원들에게 배제지시를 전달하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다 [뒤에서 보는 바와 같이 직권남용권리행사방해의 점은 이☆신 및 별지 범죄일람표 6 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(무죄 부분)’란 기재 행위에 대하여만 무죄]. 2) 일부 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 가) 이☆신에 대하여 (1) 제1 환송 전 당심의 판단 제1 환송 전 당심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 이☆신이 예술위 위원장과 위원들에게 19명의 후보자를 선정에서 배제하라는 지시를 전달하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. (2) 파기환송판결의 확정력 제1 환송 전 당심의 이 부분 판단에 대하여 검사가 상고를 제기하였으나, 상고심은 제1 환송 전 당심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다고 판단하여 검사의 상고이유 주장을 배척하였다. 따라서 이 부분에 관하여는 제1 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 나) ‘책임심의위원 후보자 명단을 송부’하게 한 행위에 대하여 앞서 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 라. 1) 다)항에서 살펴본 바와 같이 예술위 직원으로 하여금 책임심의위원 후보자 명단을 송부하게 한 행위가 의무 없는 일을 하게 한 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 다) 소결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 예술위 책임심의위원 선정 부당 개입 관련 일부 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3) 강요의 점에 대한 판단 이 부분 공소사실은 위 ‘5. 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단’의 아. 1)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 판시 예술위 책임심의위원 선정 부당 개입 관련 일부 직권남용 권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 라. 문예기금 지원심의 등 부당 개입 중 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 1) 공소사실의 요지 판시 범죄사실 ‘제11의 나. 6)항’ 기재와 같이, 피고인은 김☆춘 등과 순차 공모하여 별지 범죄일람표 7에 기재된 사업들에서 같은 일람표에 기재된 대상자들을 선정에서 배제하는 과정에서, 같은 일람표의 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위’란 기재와 같이 예술위 임직원으로 하여금 ① 공모사업 신청자 및 각 단계별 심의 통과자 명단을 송부, ② 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고, ③ 지원배제 방침이 관철될 때까지 공모사업 진행 절차를 중단, ④ 지원 배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달, ⑤ 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하게 함으로써 직권을 남용함과 동시에, 그와 같은 지시에 불응할 경우 예산·인사·사업추진 등과 관련된 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 예술위 소속 임직원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다[뒤에서 보는 바와 같이 직권남용권리행사방해의 점은 별지 범죄일람표 7 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(무죄 부분)’란 기재 행위에 대하여만 무죄]. 2) 판단 가) 일부 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 앞서 ‘5. 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단’의 아. 2)항 및 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 라. 1) 라)항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 김☆춘 등과 순차 공모하여 별지 범죄일람표 7에 기재된 사업들을 담당한 예술위 임직원들이 각 해당 사업에 관하여 같은 별지 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(무죄 부분)’란 기재와 같은 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 수 없다. 나) 강요의 점에 대한 판단 앞서 위 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 13)항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 김☆춘 등과 순차 공모하여 장☆석 등 예술위 소속 임직원들에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 3) 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 및 상상적 경합 관계에 있는 판시 문예기금 지원심의 등 부당 개입 관련 일부 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 마. 영화 관련 지원 배제 중 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 1) 공소사실의 요지 가) 동○아트홀 지원 배제(강요의 점) 피고인은 김☆춘, 김☆영 및 문체부 담당 공무원과 순차 공모하여, 판시 범죄사실 ‘제11의 나. 7) 가)항’ 기재와 같이 별지 범죄일람표 8 순번 1 기재와 같은 지원 및 선정 배제에 이르는 과정에서 그와 같은 지시에 불응할 경우 예산·인사·사업추진 등과 관련된 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 영진위 소속 임직원 피해자 문☆환으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 인○플러스 다○○벨 상영요청 거부(강요의 점) 피고인은 김☆춘, 조☆선, 김☆영, 김☆덕, 정☆주 및 문체부 담당 공무원과 순차 공모하여, 판시 범죄사실 ‘제11의 나. 7) 나)항’ 기재와 같이 별지 범죄일람표 8 순번 2 기재와 같은 상영 거부 지시에 이르는 과정에서 그와 같은 지시에 불응할 경우 예산·인사·사업추진 등과 관련된 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 영진위 소속 임직원 피해자 문☆환으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 다) 부산국제영화제, 인○스페이스 등 지원배제(강요의 점) 피고인은 김☆춘, 조☆선, 김☆률, 김☆영, 김☆덕, 정☆주 및 문체부 담당 공무원과 순차 공모하여, 판시 범죄사실 ‘제11의 나. 7) 다)항’ 기재와 같이 별지 범죄일람표 8 순번 3, 4, 5 기재와 같은 지원 배제 및 지원 지원금 삭감 지시에 이르는 과정에서 그와 같은 지시에 불응할 경우 예산·인사·사업추진 등과 관련된 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 영진위 소속 임직원 피해자 문☆환 등으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 라) 2015년 예술영화지원사업 지원배제(직권남용권리행사방해 및 강요의 점) 이로써 피고인은 김☆춘, 조☆선, 김☆률, 김☆영, 김☆덕, 신☆철, 정☆주 및 문체부 담당 공무원과 순차 공모하여, 원심 판시 범죄사실 ‘제13의 나. 7) 라)항’ 기재와 같이 별지 범죄일람표 8 순번 6, 7, 8 기재와 같은 지원 배제 지시에 이르는 과정에서 대통령, 비서실장, 정무수석, 교문수석, 소통비서관, 문체비서관, 문체부 장관, 문체부 공무원의 직권을 남용함과 동시에, 지시에 불응할 경우 예산·인사·사업추진 등과 관련된 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 영진위 소속 임직원 피해자 이☆열로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 판단 가) 일부 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 앞서 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 라. 1) 마)항에서 살펴본 바와 같이 영진위 직원으로 하여금 공모사업 신청자 명단을 송부하게 한 행위가 의무 없는 일을 하게 한 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 나) 강요의 점에 대한 판단 앞서 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 14)항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 김☆춘 등과 순차 공모하여 문☆환 등 영진위 소속 임직원들에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 3) 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 및 상상적 경합 관계에 있는 판시 영화 관련 지원 배제 관련 일부 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 바. 도서 관련 지원 배제 중 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 1) 공소사실의 요지 판시 범죄사실 ‘제11의 나. 8)항’ 기재와 같이, 피고인은 김☆춘, 조☆선, 김☆률,31)김☆영, 김☆덕, 신☆철, 정☆주 및 문체부 담당 공무원과 순차 공모하여 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 총 22종의 도서를 세○도서 선정에서 배제하는 과정에서 직권을 남용함과 동시에, 그와 같은 지시에 불응할 경우 업무상·신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 이에 두려움을 느낀 피해자 출판진흥원 소속 임직원들인 민☆미, 유☆영으로 하여금 별지 범죄일람표 9 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위’란 기재와 같이 ① 세○도서 사업 신청자 명단을 송부, ② 공모사업 진행 중 심의 진행 상황을 보고, ③ 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달시키도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다[뒤에서 보는 바와 같이 직권남용권리행사방해의 점은 별지 범죄일람표 9 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(무죄 부분)’란 기재 행위에 대하여만 무죄] [각주31] 다만, 김☆률은 별지 범죄일람표 9 순번 10부터 22까지에 한한다. 2) 판단 가) 일부 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 앞서 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 라. 1) 바)항에서 살펴본 바와 같이 출판진흥원 직원으로 하여금 세○도서 사업 신청자 명단을 송부하게 한 행위, 공모사업 진행 중 심의 진행 상황을 보고하게 한 행위가 의무 없는 일을 하게 한 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 나) 강요의 점에 대한 판단 앞서 ‘7. 당심이 직권으로 판단하는 부분’의 나. 15)항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 김☆춘 등과 순차 공모하여 민☆미 등 출판진흥원 소속 임직원들에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 3) 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 및 상상적 경합 관계에 있는 판시 도서 관련 지원 배제 관련 일부 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 10. 이☆화 본부장 임명 관련 직권남용권리행사방해의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제12항 기재와 같이, 최☆원, 안☆범, 정☆우와 순차 공모하여 대통령, 경제수석비서관 및 금융위원회 부위원장의 직권을 남용하여 ○○금융그룹 회장 김☆태로 하여금 이☆화를 ○○은행 ○○○ 영업 *본부장으로 임명하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 ‘5. 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단’의 자.항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 이☆화 본부장 임명 관련 강요죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 판사 오석준(재판장), 이정환, 정수진

서울고등법원 제13형사부 판결 【사건】 2019노1880 가. 허위공문서작성, 나. 허위작성공문서행사, 다. 공용서류손상, 라. 직권남용권리행사방해 【피고인】 1. 가.나. 김A (3*-1), 2. 가.나. 김B (4*-1), 3. 다.라. 김C (4*-1) 【항소인】 피고인 김A, 검사(피고인들에 대하여) 【검사】 엄희준(기소, 공판), 용성진, 신기련(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 8. 14. 선고 2018고합306 판결 【판결선고】 2020. 7. 9. 【주문】 원심판결 중 피고인 김B에 대한 부분을 파기한다. 피고인 김B는 무죄. 피고인 김B에 대한 판결의 요지를 공시한다. 피고인 김A의 항소 및 검사의 피고인 김A, 김C에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 김A(사실오인, 법리오해) - 국회의원 부D 질의 관련 서면답변서에 대한 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점 1) 국회의원 부D의 질의에 대한 서면답변서(이하 ‘이 사건 서면답변서’라 한다)의 작성자 이 사건 서면답변서는 국회의원 박E, 부D, 이F에 대한 서면질의 답변을 모은 ‘G 국조특위 서면질의 답변서’ 중 일부분으로, 위 서면질의 답변서는 작성명의자가 ‘대통령비서실·국가안보실’로 되어 있는 등 대통령비서실장이 공무상 작성한 문서로서의 형식을 갖추고 있지 않다. 또한 대통령비서실장은 대통령비서실에서 국회에 제출하는 서면질의 답변서에 구체적으로 관여하지 않는 것이 일반적이다. 대통령비서실(정무수석실) 소속 행정관 조H은 2014. 8.경 본인의 재량 하에 피고인의 국회 답변내용을 기초로 검독회1)의 검토자료를 참조하여 위 서면질의 답변서를 작성하였고, 국회에 제출하면서 의례적으로 비서실장실에 1부를 전송한 것이지, 피고인으로부터 별도의 지시나 검토, 승인을 받은 것은 아니다. 따라서 이 사건 서면답변서에 피고인의 의견이 주도적으로 표시되어 있더라도 피고인을 이 사건 서면답변서의 작성자로 볼 수는 없다. [각주1] 피고인은 2014. 6. 하순경부터 2014. 7. 초순경까지 청와대 위민1관 대통령비서실장 회의실에서 관련 수석비서관, 비서관, 행정관 등을 소집하여 2014. 7. 7. 예정된 국회운영위원회 청와대 업무현황보고(이하 ‘이 사건 국회운영위’라 한다), 2014. 7. 10. 예정된 G침몰사고의진상규명을위한국정조사특별위원회의 국정조사(이하 ‘이 사건 국조특위’라 한다)를 대비한 예상 질의답변 검토 회의를 지속적으로 주재하였는데, 2014. 6. 말까지는 수석비서관실과 국가안보실 소속 행정관들이 작성한 답변자료 초안을 수정, 보완하는 방향으로 회의를 진행하다가 2014. 7. 초부터는 확정된 쟁점별로 읽어보며 검토하는 형태로 회의(소위 ‘검독회’ 또는 ‘독회’)를 진행하였다. 2) 이 사건 서면답변서의 내용이 허위인지 여부 피고인은 국회 답변과정에서 ‘실시간’이라는 용어를 사용한 사실이 없고 이 사건 서면답변서에도 ‘실시간’이라는 표현이 기재되어 있지 않으므로, 실시간 보고 여부가 허위 판단의 기준이 될 수 없다. 이 사건 서면답변서의 내용 중 ‘간단없이 2, 30분 단위로 문서로 보고 드렸다’는 부분은 사실(fact)에 관한 부분이고, ‘대통령이 직접 대면 보고 받는 것 이상으로 상황을 파악하고 있었다고 생각한다’는 부분은 의견(opinion)에 해당한다. 정I은 비서실로부터 11회에 걸친 보고서를 제출받아, 언론의 전원구조 보도와 내용이 상이한 일부 오전 보고서를 제외하고, 나머지 보고서들을 6~8회 나누어 박J 전 대통령(이하 ‘대통령’이라 한다)에게 보고하였고, 이에 더하여 안보실도 총 10회(유선 7회, 서면 3회) 보고하였다. 총 21회의 보고가 이루어진 시각이 G 사고 당일 10:00 경부터 23:00경까지인 점을 감안하면, 20~30분 간격으로 보고가 이루어졌다는 내용의 이 사건 서면답변서가 허위라고 단정할 수 없다. 또한 원심은, 비서실의 11회에 걸친 보고서가 소위 ‘뒷북 보고’에 해당하여 정I이 즉각적으로 대통령에게 전달하지 않았고, 설령 위 보고서가 대통령에게 제때 전달되었더라도 대통령이 사고 상황을 제대로 파악하지는 못했을 것이며, 정I이 점심 무렵까지 상황의 중대성을 인식하지 못하였던 것으로 보아, 대통령이 끊임없는 실시간 보고를 통하여 상황을 제대로 파악하고 있었는지 상당한 의문이 든다고 하였으나, 비서실의 보고는 안보실의 즉각적인 상황보고를 보충하는 성격으로 당시 대통령은 정I을 거치지 않고 안보실장으로부터 독립적인 보고를 받고 있었고, 이에 따라 상황에 부합하는 적정한 지시를 내렸으므로, 당시 대통령의 상황인식이 안이하였다고 보기는 어렵다. 3) 피고인의 허위 인식 및 고의 설령 이 사건 서면답변서의 내용이 허위라고 하더라도, 당시 피고인을 비롯한 비서실 근무자들은 평소와 같이 청와대의 보고체계에 따라 대통령에게 올리는 상황보고서를 제1부속실에 이메일로 보고하였으므로, 피고인은 상황보고서들이 대통령에게 실시간 보고되지 않았다는 사실을 인식할 수 없었다. 또한 피고인은 대통령에게 실제 보고한 시간을 확인할 필요성을 느끼지 못하여 이 사건 서면답변서 작성 시까지 보고 시간을 확인하지 않았을 뿐, 국민들의 비난에 대한 우려로 대통령이 제대로 보고받지 못한 사실을 감추려고 애쓴 적은 없었다. 오히려 피고인의 국회 답변내용이 일관되고, 유K 국정기획수석의 2014. 7. 10.자 국조특위 업무보고, 조L 의원의 요구자료에 대한 서면질의 답변서의 내용과 서로 일치하는 점, 국회 대비 검독회 논의과정에서 의도적으로 사실관계를 왜곡하거나 허위사실을 모의하려는 시도가 없었던 점을 감안하면, 피고인에게 허위사실에 대한 인식이 없었고, 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사에 대한 고의도 인정되지 않는다. 나. 검사 1) 피고인 김A 가) 2014. 7. 10.자 ‘VIP 관련 주요 쟁점사항 및 답변기조’에 첨부된 예상 질의응답자료에 대한 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점(사실오인, 법리오해) 2014. 7. 10.자 ‘VIP 관련 주요 쟁점사항 및 답변기조’ 문건은 이 사건 국조특위에 증인으로 참석하거나 이를 보좌할 사람들로 하여금 대외적으로 통일적인 대응을 할 수 있도록 미리 최종적인 답변내용을 정리한 ‘완성된 문서’로, 청와대의 공식입장이라는 확정적 의사표시를 담고 있으므로 공문서의 증명적 기능을 갖추고 있다. 위 문건이 검독회 과정에서 내부자료로 이용된 이상 ‘확정적 의사표시’가 반드시 ‘대외적’이어야 하는 것은 아니고, 청와대 내 각 부서의 관점에서는 ‘대외적’인 의사표시에 해당한다고 볼 여지도 있다. 피고인은 G 사고에 대한 청와대의 공식 답변자료로 활용할 목적으로 위 문건을 검독회에 배포하였고, 당시 회의 참석자들도 위 문건이 청와대의 종국적인 답변기조로 활용되리라는 점을 인식하였다. 피고인은 직접 위 문건의 답변내용을 일일이 검토하여 수정하고 새로운 질의응답 자료를 추가, 삭제하는 방식으로 최종 정리한 후, 이를 토대로 실제 국회에서 답변하였다. 따라서 위 문건은 국회 답변기조를 최종적으로 정리한 공문서에 해당하고, 검독회에 배포하여 청와대 각 실에서 자료를 공유하는 방식으로 행사되었다. 나) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2) 피고인 김B G 사고 당시 국가안보실장이었던 피고인과 대통령 사이에 첫 통화가 이루어졌던 시각과 그 내용은 대통령 및 청와대 관계자들의 신속한 대응을 가늠할 수 있는 핵심적 사항이다. 또한 선내 마지막 ‘카카오톡’ 메시지가 발송된 10:17이 언론 등에서 ‘골든타임’으로 회자되는 중이었으므로, 국민들의 비난을 피하기 위하여 10:17 이전에 대통령으로부터 지시사항을 시달받은 것으로 상황을 정리할 필요가 있었다. 그러나 실제로 G 사고 상황을 접한 피고인은 10:15경 대통령에게 전화를 걸었지만, 대통령이 전화를 받지 않았고, 10:22경이 되어서야 전화상으로 대통령의 지시를 받을 수 있었다. 피고인은 10:15경 대통령과의 통화가 불발된 사실을 은폐하고 대통령의 최초 지시시점을 10:17 이전으로 앞당길 목적으로, 2014. 5.경 위기관리센터장 신M에게 대통령과의 첫 통화시간을 10:15경으로 특정하면서 실제로는 10:22경 통화에서 있었던 대통령 지시사항을 통화내용으로 알려주어 그대로 기재하도록 하였고, 2014. 5. 22. 퇴임 당일에는 신M를 불러 상황 정리에 필요할 것이라며 위 ‘10:15’이 첫 통화로 포함된 통화내역을 불러주었으며, 막상 10:22경 통화내역에 기재할 내용이 없자, 2014. 5.~7.경 신M와 통화하여 “10:22경 대통령으로부터 ‘샅샅이 수색하여 철저히 구조하라’는 지시를 받았다”는 취지의 허위 통화내용을 알려주었다. 당시 피고인은 청와대 내부에서 이 사건 국회운영위, 국조특위 등에 대응하기 위해 G 사고 당시 상황일지와 타임테이블을 정리하고 있었다는 사실을 인식하고 있었고, 자신이 허위로 특정한 통화시간과 내용이 상황일지나 국회답변서 등 공문서에 기재될 것임을 예상하였다. 또한 피고인과 그를 보좌하던 신M는 G 사고 당시 대통령이 전화를 받지 않아 전전긍긍하고 있던 상황에서 ‘대통령이 10:15경 전화를 받지 않았다’는 사실과 ‘지시사항 전파 전 대통령과의 통화는 단 1회 이루어졌다’는 사실을 명백히 인식하고 있었다. 따라서 피고인은 대통령과의 통화시각 및 내용이 공문서에 허위기재될 것임을 인식하고 있었고, 설령 퇴임 후라고 하더라도 신M와 공모하여 주도적으로 통화시각 및 내용 등의 허위사실을 작출 하였으므로, 허위공문서작성 및 동행사에 대한 기능적 행위지배가 인정된다. 3) 피고인 김C 가) 공용서류손상의 점 2014. 4. 23.경 당시 국가안보실장이던 김B의 “국가안보실은 재난 컨트롤타워가 아니다.”는 발언으로 ‘청와대가 사고에 대한 책임을 회피하려고만 한다’는 비난이 가중되자, 청와대는 2014. 6. 28. 유K 국정기획수석이 주재한 회의에서 대통령훈령 제318호 「국가위기관리기본지침」(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 중 안보실을 재난 분야 컨트롤타워로 오해할 수 있는 부분을 수정하기로 하였다. 그러나 2014. 7. 1. 대통령비서실장 주재 회의에서는 여론의 반발을 우려하여 이 사건 지침 개정 시기를 2014. 7. 10. 국조특위 이후로 보류하기로 하였다. 그 후 2014. 7. 21.~23.경 대통령비서실장 주재 국조특위 후속조치 회의에서, 김A은 이 사건 지침이 개정되지 않은 사실을 알고 관련자를 크게 질책하였고, 신M는 조속히 이 사건 지침을 수정하겠다고 보고하였다. 피고인은 신M로부터 위와 같은 지침 수정 관련 회의 내용과 결과를 모두 보고받고, 2014. 7. 25.경 ‘2014. 7. 31.까지 이 사건 지침을 임의로 수정하고 정부 각 기관 및 부처에 수정 지시를 하달한다’는 내용의 개정검토 보고서(이하 ‘이 사건 보고서’라 한다)를 최종책임자의 권한으로 승인하였다. 이에 따라 위기관리센터 위기관리제도 담당인 박N은 2014. 7. 말경 위기관리센터 대응팀 인턴사원 신O에게 지시하여 수정할 부분을 볼펜으로 두 줄을 그어 삭제하고, 그 위에 수정 내용을 기재하는 방식으로 이 사건 지침을 수정하도록 하였다. 이 사건 보고서는 국가안전처 신설과 함께 이 사건 지침을 전면 개정하기 전에 일단 ‘7. 31.까지’ 이 사건 지침을 ‘부분수정’할 것을 내용으로 하는데, 정상적인 절차2)를 거치지 않고 이 사건 지침을 6일 만에 개정하는 것은 불가능하므로, 피고인과 신M는 처음부터 이 사건 지침을 위법하게 변경할 수밖에 없음을 인식하고 있었고, 정상적인 개정절차를 거치지 않은 수정 방법이 아무런 법적 효력을 가지지 못한다는 사실도 알고 있었다. 특히 ‘두 줄 삭선, 수기기재’의 방식은 군에서 통상 비문을 수정할 때 사용되므로, 피고인과 신M는 ‘수정할 부분을 볼펜으로 두 줄을 그어 삭제하고, 그 위에 수정 내용을 기재하는 방식’으로 이 사건 지침이 불법적으로 변개될 것임을 알고 있었고, 설령 삭선, 가필 등의 구체적인 방법까지는 예측하지 못하였더라도 적어도 이 사건 지침이 단기간 내 불법적인 방법에 의해 변개될 것임은 예상하였다. [각주2] 대통령 훈령은 법제처의 심사를 거치게 되어 있고, 심사과정에서는 주관기관이 제출한 훈령개정안에 대하여 법체계의 정합성, 상위 법령과의 저촉 여부, 용어의 통일성 등에 대하여 심사를 진행하며, 법제처 내부 위임전결규정에 따라 법제관(법재심의관) → 행정법제국장 전결로 처리가 이루어진다. 따라서 이 사건 지침의 공용서류손상에 대한 피고인의 고의가 인정되고, 전반적인 범행 계획을 승인한 상태에서 삭선, 가필 등의 방식으로 이 사건 지침의 효용이 침해되었으므로, 신M와의 공모를 통한 피고인의 기능적 행위지배가 인정된다. 나) 직권남용권리행사방해의 점 박N은 2014. 7. 31.경 신M의 지시에 따라 위와 같이 수정한 내역을 첨부하여 이 사건 지침 사본을 관리하는 방위사업청 등 65개 정부부처 및 기관에 ‘국가위기관리 기본지침 수정 지시’ 공문을 시달하여 각 부처 지침 담당자들로 하여금 보관 중인 지침 사본을 동일한 방법으로 삭제·수정하게 하였는바, 위와 같이 피고인이 이 사건 지침이 불법적으로 변개될 것임을 인식한 상태에서 신M와 공모하여 이 사건 지침의 효용을 해하도록 지시한 이상, 각 부처 지침 담당자들로 하여금 부처에 보관 중인 이 사건 지침을 삭제·수정하게 한 행위는 청와대 국가안보실장의 직권을 남용하여 관련 담당자들로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것이다. 2. 직권판단(공소장변경) 검사는 당심에 이르러 피고인 김B에 대한 공소사실 중 “인명구조와 관련된 지시를 한 것처럼 가장하기 위하여” 부분(원심판결문 제76쪽 제9행)을 “인명구조와 관련된 지시를 한 것처럼 가장하고, 국가적 재난이 발생하여 인명구조가 시급한 사고초기 상황에서 대통령이 국가안보실장의 전화도 받지 않아 국가안보실장이 대통령에게 보고조차 제때 하지 못하였다는 비난을 피하기 위하여”로 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인 김B에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있다고 하더라도, 원심판결 중 피고인 김B 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 피고인 김A의 항소이유 및 검사의 피고인 김A, 김C에 대한 항소이유와 함께 이에 관하여 살펴본다. 3. 피고인 김A의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 이 사건 서면답변서의 작성자가 피고인인지 여부 1) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 판결문 제47쪽 제12행부터 제52쪽 제2행까지 부분에 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 국회운영위 및 국조특위를 대비하기 위하여 실무자들에게 G 사고 당시 청와대의 조치와 대응 과정을 정리토록 지시하고, 실무자들이 작성한 상황일지, 국회 대비 예상 질의·답변 자료를 꼼꼼하게 검토하고 최종적으로 그 내용을 결정함으로써 국회 대비 문서 작성의 전 과정을 지시·총괄하였고, 이 사건 국조특위에서는 위 과정을 거쳐 마련한 답변기조에 따라 증언하였으며, 조H 행정관은 피고인의 증언 내용대로 이 사건 서면답변서를 작성한 후 피고인에게 보고하여 승인을 받아 국회에 제출한 것이므로, 피고인을 이 사건 서면답변서의 작성자로 봄이 타당하다고 판단하였다. 2) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 2014. 7. 10. 진행된 이 사건 국조특위에서 대통령비서실, 국가안보실, 국무총리실, 국가정보원을 대상으로 G 침몰사고에 대한 진상조사를 실시하였는데, 피고인은 대통령비서실의 장으로서 사건 개요 및 재난대응체계, 사고 발생 직후 초기 대응 및 조치 등 G 사고와 관련한 대통령비서실의 업무내용을 보고하였고, 이 사건 국조특위 위원들로부터 질의를 받아 그에 대한 답변을 하였다. 국회의원 박E, 부D, 이F은 대통령비서실의 기관보고와 관련하여 시간 관계상 질문을 하지 못한 부분에 대해 서면질의로 추가적인 답변을 요구하였다. 이 사건 서면답변서는 국회의원 부D의 서면질의에 대하여 G 사고에 관한 대통령비서실의 공식적인 답변을 기재한 문서로, 피고인은 대통령 비서실장의 지위에서 이 사건 서면답변서에 대한 최종적인 작성권한을 가진다. ② 이 사건 서면답변서는 편의상 박E, 이F 위원에 대한 서면질의 답변서들과 함께 ‘G 국조특위 서면질의 답변서’로 편철되었으나, 부D 위원의 질의에 대한 답변내용을 담은 문건으로 독립적인 문서에 해당한다. 또한 국회의 서면질의에 비서실과 안보실에 중복되는 사항들이 있었기 때문에 국회와의 협의 하에 ‘대통령비서실·국가안보실’의 명의로 작성된 것일 뿐, 실제로는 비서실과 안보실에 대한 부분을 나누어 전자는 정무비서관실 소속 행정관 조H이, 후자는 국가안보실 대응팀 소속 행정관 최P이 취합, 정리하였으므로, 이 사건 서면답변서 중 비서실에 관한 부분은 작성권한이 피고인에게 있다. ③ 피고인은 수사기관에서 이 사건 서면답변서에 대하여 “국회에 제출할 때 보고를 받았던 것으로 생각한다.”, “모든 문구를 정한 것은 아니지만 답변 작성에 관여하지 않았다는 것은 아니다.”라는 취지로 진술하였고, 2014. 11.경 작성된 국정감사 운영위원회 관련 서면질의 답변서에 대하여 “대통령비서실 명의의 답변서를 보고 받기는 하였을 것인데 서명을 하거나 결재를 하지는 않는다.”라고 진술하였으며, “국회로부터 서면질의가 오면 소관 수석실 비서관들이 미리 정리한 답변내용을 참고하여 답안을 쓰고, 이를 보고받은 수석비서관이 국회에 서면답변서를 보내기 전에 피고인에게 보고를 한다.”는 취지로 진술하였는데, 이에 의하면 국회의 서면질의에 대한 비서실의 답변은 국회에 제출되기에 앞서 피고인에게 보고되는 것이 일반적이었던 것으로 보인다.3) [각주3] 위기관리센터장 신M, 국가안보실 대응팀 소속 행정관 최P의 진술에 의하면, 안보실의 경우에도 실무자가 작성한 국회 답변서는 국회에 제출되기 전 국가안보실장에게 보고되었던 것으로 보인다. ④ 피고인은 행정관인 조H이 비서실장인 피고인에게 직접 대면 보고하는 경우는 없을 뿐만 아니라, 조H이 국회에 이 사건 서면답변서를 제출하면서 의례적으로 그 사본 1부를 비서실장실에 제출하였다는 것만으로 피고인의 승인을 받았다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 서면답변서는 피고인이 정해둔 답변기조에 따라 작성되었고, 피고인 스스로도 답변모형의 형태로 국회에 제출될 것을 인식하였던 점, 이 사건 서면답변서는 대통령비서실의 공식적인 입장을 담고 있어 피고인의 국회 답변내용 못지않게 중요한 의미를 가지고 있고, 향후 국회조사록의 형태로 대중들에게 공개될 것이 예정되어 있었던 점 등을 감안하면, 설령 이 사건 서면답변서가 관행에 따라 비서실장실에 서면으로 제출되었을 뿐 직접적으로 피고인의 검토를 받은 것은 아니라고 하더라도, 행정관에 불과한 조H이 임의로 이 사건 서면답변서를 작성하여 국회에 제출하였다고 보기는 어렵고, 최종적인 작성권한자인 피고인이 명시적 또는 묵시적인 방법으로 이 사건 서면답변서의 제출을 승인하였다고 봄이 타당하다. 나. 이 사건 서면답변서의 허위 기재 및 허위에 대한 인식 여부 1) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 판결문 제52쪽 제3행부터 제61쪽 제11행까지 부분에 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 G 사고 당일 대통령비서실이 정I에게 이메일로 보낸 대통령에 대한 서면보고서가 실시간으로 끊임없이 대통령에게 보고되었는지 확인하지 않았고, 실제로도 보고서가 실시간으로 끊임없이 전달되지 않은 사실을 인식하였음에도, 공문서인 이 사건 서면답변서에 ‘대통령이 20~30분 단위로 간단없이(끊임없이) 대통령비서실의 보고를 전달받아 상황을 잘 파악하고 있었다’고 허위의 사실을 기재하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 2) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. ① 이 사건 서면답변서는 대통령비서실장으로서 피고인이 이 사건 국조특위에서 한 기관보고와 관련하여 부D 위원의 서면질의에 대한 답변을 기재한 문서로, 당시 G 사건에 대한 국민들의 관심 및 이 사건 국정조사의 결과가 대중에 미치는 영향(온 국민의 관심이 집중된 대형 선박사고가 발생하였음에도 대통령에게 사고발생 등에 대한 보고가 제때 이루어지지 않아 대통령이 상황 파악을 제대로 못하고 적절한 조치를 하지 아니하여 수많은 인명피해가 발생하였다는 등으로 청와대와 대통령에 대한 비난여론이 고조되었고, 이에 관하여 국민들이 제기한 의혹의 핵심은 대통령이 언제 최초 상황을 인지했고, 보고를 제대로 받고 있었는지, 사고 상황을 제대로 파악하여 적절한 조치를 하였는지 여부였다), 피고인이 대통령비서실의 기관보고자로서 가지는 진실의무 등에 비추어, 그 내용을 작성함에 있어 공공의 신뢰를 보호하기 위한 높은 정확성이 요구된다. ② 부D 위원의 질의는 “비서실장의 대통령 대면보고는 언제 이루어졌는지? 사안이 심각한데 대통령께 서면·유선 보고만 하면 다 된다고 판단한 것인지?”였고, 이에 대한 답변으로 “비서실장은 사고 당일 수석비서관회의 후 회의결과 및 총리주재 회의 등 계획에 대해 보고하였습니다.”라는 내용이 언급된 후 이를 보충하는 과정에서 “이후 비서실에서는 20~30분 단위로 간단없이 유·무선으로 보고를 하였기 때문에 대통령은 직접 대면보고 받는 것 이상으로 상황을 파악하고 있었다고 생각합니다.”라는 내용이 기재되었다. G 사고 당일 10:00경부터 23:00경까지 안보실 10회(유선보고 7회, 서면보고 3회), 비서실 11회 총 21회의 보고가 있었으므로, 평균 20~30분 단위로 보고가 간단없이 이루어졌다는 내용은 비서실의 보고내용 뿐 아니라 안보실의 보고내용도 포함하는 것인바, 부D 위원의 질의내용과 첫 답변이 ‘비서실장’의 보고내용을 대상으로 하고 있는 데 반하여, 위 기재 내용은 대통령이 G 사고 당시 비서실, 안보실로부터 받은 보고 전체를 대상으로 하고 있고, 부D 위원의 서면질의와 답변내용의 순서 및 형식에 비추어 보면, 위 기재 내용은 “서면·유선보고만 하면 다 된다고 판단한 것인지?”에 대한 답변으로 ‘대면보고가 아닌 서면·유선 보고만으로도 대통령이 상황을 충분히 파악하였다’는 의미로 해석된다. ③ 비서실의 보고서 작성을 주도한 사회안전비서관실 행정관 이Q은 “G 사고 당시 안보실에서 주된 보고를 하였고 비서실 보고는 다소 부수적인 보고였다.”, “방송을 통해 실시간 보도되고 있어서 비서관실에서 작성한 서면보고서는 중요하게 생각하지 않았고, 형식적인 서면보고였다.”고 진술하였고, 정무수석비서관실 행정관 이R도 “11번의 비서실 보고 중 초반 보고는 대부분 언론이 앞서 나가고 난 뒤의 상황을 정리한 뒷북 보고였다.”고 진술하였다. 사회안전비서관실 소속 구S는 “G 사고 당시 사회안전비서관실에서 작성한 상황보고서들은 창피할 정도로 내용이 부실했기 때문에 중요하게 생각하지 않았다.”고 진술하였다. 이처럼 비서실의 상황보고서는 설령 대통령에게 제때 전달되었더라도 대통령이 사고 상황을 제대로 파악하기에는 충분치 못한 내용이었던 것으로 보인다. ④ MBC, KBS 등 방송사의 ‘전원구조’ 오보에도 불구하고 당시 안보실은 전원구조가 사실과 다를 것이라고 파악하고 있었다. 안보실은 해경 본청 상황실로부터 전원구조 오보가 나기 전부터 G가 뒤집어진 상태로 탑승객 대부분이 선실 안에 갇혀 있다는 보고를 받은 상태였고, 11:07경 해경 본청 상황실 직원은 “학생들 다 구조됐다고 나오는데 인원은 아직 안 나왔죠?”라는 안보실 직원의 질문에 아직 파악이 되지 않은 내용이라고 답변하였다. 위기관리센터 직원들은 그 후로도 계속해서 해경으로부터 구조 인원과 관련하여 ‘12:29경 구조 인원이 179명’, 13:03경 생존자가 370명이라고 연락 받았는데 확인해봐야 한다’, ‘13:29경 생존자 수가 중복된 것이 있어서 다시 확인 중’이라는 내용을 보고받았고, 결국 ‘14:05경 생존자 370명은 잘못된 보고’라는 내용의 답변을 받았다. 전원구조 오보가 난 시점은 G가 침몰한 직후로 탑승객 구조인원 파악 및 추가구조 논의가 이루어져야 할 시점이었고, 구조인원수에 혼선이 있는 상황이었음에도, 안보실은 11:20 상황보고서 3보를 끝으로 더 이상 서면보고를 하지 않았고, 11:23경 안보실장 김B가 대통령과 통화한 이후 13:00경까지 아무런 보고를 하지 않았다. 또한 비서실은 11:28, 12:05, 12:33에 ‘11:00경부터 12:30경까지의 구조 인원’이 기재되어 있는 서면보고서를 부속비서실에 보냈으나 정I은 별다른 확인 없이 11:01경 방송사의 전원구조 보도가 옳다고 믿고, 따로 보고할 필요가 없다는 판단 하에 위 보고서들을 대통령에게 보고하지 않았다. ⑤ 정I은 수사기관 및 원심 법정에서 대통령이 급히 보고서를 봐야 할 경우에는 전화로 미리 연락을 드리는데, G 사고 당일 점심 무렵까지는 G 사고의 심각성을 인식하지 못했기 때문에 대통령에게 미리 전화를 하여 보고서에 대해 보고하지 않았다는 취지로 진술하였다. ⑥ 대통령은 탄핵사건(헌법재판소 2017. 3. 10. 선고 2016헌나1 전원재판부결정)에서 “10:30경 해경청장에게 지시를 내릴 당시 해경은 10:24경 이미 특공대를 투입한 상태였고, G는 기울어져 갇힌 승객의 탈출이 불가능한 상황이었으나, 위와 같은 내용이 피고인에게 보고되지 않았고, 15:00경이 되어서야 피해상황이 심각하다는 것을 인지하였다”고 주장하였다. 또한 대통령은 수사기관에서 “14:50경 김B로부터 학생 전원구조 보도가 오보라는 보고를 받기 전에는 특별히 다른 정정보고를 접한 사실이 없었고, 14:11경 언론 보도를 통해서 오보 가능성을 확인하고 김B에게 정확한 확인을 지시하였다.”고 진술하였다. 실제로 대통령은 17:15경 중대본에 도착하여 “구명조끼를 학생들은 입었다고 하는데 발견하기 힘듭니까?”라고 질문하는 등 구조상황은 물론 최초보고로부터 약 7시간에 이르도록 300명이 넘는 사람들이 선내에 갇혀 있는 상황도 파악하지 못하고 있는 듯한 언동을 하였고, 구조에 최선을 다하라는 최초 지시를 내렸던 시점과 비교해보더라도 상황인식에 큰 변화가 없는 듯한 모습을 보였다. ⑦ 피고인과 안T은 원심 법정에서 대통령의 평소 업무방식에 대하여 “대면보고 횟수가 적은 대신 근무 외 시간이나 주말에도 수시로 전화지시를 하였다”고 진술하였다. 정I은 대통령이 보고서를 전달받으면 직접 해당부서에 전화를 걸어서 궁금증을 해결한다고 진술하였는데, 특히 피고인과 관련해서는 피고인이 비서실장직을 그만둘 때 “나는 이제 해방이다. 나 이제 샤워하러 갈 때도 전화기 안 갖고 들어가도 되고, 아무튼 나는 만세다.”라고 해서 마음이 아플 정도로 대통령이 수시로 전화하여 계속 지시를 한 것으로 알고 있다고 진술하기도 하였다. 피고인은 위와 같이 수시로 전화 지시를 내리는 것이 평소 대통령의 업무방식이라고 진술하면서, “대통령은 관저에 있으면서도 일을 하였기 때문에 본관 집무실에서 근무하는 것과 별 차이가 없었다.”라는 취지로 진술하기도 하였다. 그런데 피고인은 유독 G 사고 당일에는 “비서실의 상황보고서를 전달하고도 대통령으로부터 아무런 전화도 받지 못했고, 특별한 활동이라고는 16:10경이 되어서야 수석비서관회의를 개최하고 17:15경 대통령과 중대본을 동행한 것이 전부”라고 진술하였다. 정I 역시 G 사고 당일 대통령에게 사고내용을 보고하거나 피고인과 상의한 적이 없다고 진술하였다. G 사고 당시 피고인은 TV를 통하여 위급한 상황임을 실시간으로 인지하고 있었던 점, 비서실에서 올린 보고서 중에는 언론 보도의 내용과 상이하거나 실제 구조인원과 다른 보고도 있었던 점, 피고인은 평소 대통령으로부터 전화로 과중한 업무지시를 전달받았다고 진술하면서도 G 사고 당일에는 전화로 지시를 받은 사실이 없다고 진술하는 점 등을 종합하여 보면, 대통령이 안보실장으로부터 별도의 보고를 받고 있는 상태였던 점을 감안하더라도 G 사고 당시 대통령이 비서실장인 피고인에게 아무런 지시를 내리지 않았고, 피고인 역시 대통령이나 정I에게 아무런 확인을 하지 않았다는 사실은 사안의 중대성과 심각성에 비추어 매우 이례적이다. ⑧ 피고인은 대통령이 중대본에 방문할 당시 “구명조끼를 학생들은 입었다고 하는데 발견하기 힘듭니까?”라고 질문한 부분에 대해 “당시 대통령이 미리 상황에 맞는 말씀자료를 관련 수석비서관실에서 챙겼어야 하는데 챙기지 않은 것으로 알고 있습니다. 아쉬움이 있습니다.”라고 진술하였고, “당시에도 대통령의 상황인식이 좀 없었다는 생각을 하기는 하였지만, 보고가 잘 되지 않아서 그렇다는 생각은 하지 않았다.”라고 진술하였다. 피고인은 G 사고의 심각성을 인지하고 있었고, 그럼에도 G 관련 서면보고서에 관하여 대통령으로부터 어떠한 지시도 받지 못하고 있는 상황에서 위와 같이 대통령의 상황인식에 문제가 있음을 인지하였다면, 비서실장으로서 비서실의 보고가 정I을 통하여 제대로 대통령에게 전달되었는지 여부를 확인하는 것이 합리적이라고 보이는바, ‘정I에게 보내면 으레 잘 알아서 대통령께 보고하겠지’라는 생각으로 대통령에게 실제 보고서가 전달되었는지 여부를 확인하지 않았고, 당연히 보고는 잘 된 것으로 인식하였다는 피고인의 주장은 납득하기 어렵다. ⑨ 관저는 기본적으로 대통령의 휴식과 개인 생활을 위한 사적인 공간이므로, 그곳에서의 근무는 직무를 위한 모든 인적, 물적 시설이 완비된 집무실에서의 근무와 업무의 효율, 보고 및 지시의 용이성 면에서 근본적인 차이가 있다. 대통령이 업무시간 중에 집무실에 있지 않고 관저에 머무르게 되면, 긴급한 순간에 참모들은 대통령의 위치부터 파악하여야 하므로 보고에 지장이 생기게 될 것은 명백하다. 특히 대형 재난이 발생하여 상황이 급박하게 전개되고 있는 국가위기 상황의 경우에는 최고행정책임자인 대통령은 즉각적인 의사소통과 신속하고 정확한 업무수행을 위하여 청와대 상황실에 위치하여야 한다.4) [각주4] 헌재 결정문 참조(증거기록 2권 671쪽) G 사고 무렵 대통령이 외부행사 등이 있는 경우를 제외하고는 대부분 관저에 머물렀고 대면보고를 따로 받지 않는다는 사실은 청와대 직원들 사이에서 널리 알려진 사실이었고, G 사고 당일에도 대통령은 오전부터 관저에 머물고 있었으므로, 대통령의 정확한 위치가 밝혀질 경우 대통령이 신속한 사고대응 조치를 하지 못하여 국가적인 재난을 초래하였다는 비난을 피하기 어려웠다. 피고인은 수사기관에서 “대통령이 관저에 계시기 때문에 할 일을 하지 않았다고는 생각하지 않았다.”고 진술하면서도 “대통령이 본관에 정상적인 근무를 하였다면 보고나 지시가 바로바로 이루어질 수 있었다고 생각하기는 한다.”고 진술하였던 점에 비추어, 피고인 역시 G 사고 당시 대통령의 관저 근무에 문제의 소지가 있음을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 위와 같은 인식 하에, 국회운영위나 국조특위, 국정감사 등에 출석해서 증언을 할 때 피고인의 정확한 위치에 관한 설명은 생략하고 G 당일 대통령의 근무행태, 보고여부, 조치여부 등에 관해서 일관되게 “대통령은 관저에서도 일을 보실 수 있는 것이므로 대통령이 어디에 계시든 그 장소가 바로 집무실이다. 청와대 경내는 어디서든 보고받고 지휘받을 수 있는 시스템이 갖추어져 있으므로 모든 곳이 대통령의 집무실이다. 시시각각으로 변화하는 사고 상황을 충분히 이해할 수 있도록 20~30분 간격으로 간단없이 보고를 받았기 때문에 대면보고 여부가 중요하지 않다. 보고의 형식이 중요한 것이 아니고 의사소통이 잘 되었는지 여부가 중요한 것이다”라는 취지로 답변 한 것으로 보인다. 4. 검사의 주장에 대한 판단 가. 피고인 김A 부분 1) 2014. 7. 10.자 ‘VIP 관련 주요 쟁점사항 및 답변기조’에 첨부된 예상 질의응답 자료에 대한 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점(사실오인, 법리오해) 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2014. 6. 하순경부터 2014. 7. 초순경까지 사이에 청와대 위민1관 대통령비서실장 회의실에서 각 수석비서관, 비서관, 행정관 등을 소집하여 2014. 7. 7. 예정된 국회운영위 및 2014. 7. 10. 예정된 국조특위를 대비하여 예상 질의답변을 검토하는 회의를 지속적으로 주재하였다. 피고인은 사실은 G 사고 당일 대통령비서실에서 박J 전 대통령에게 11회에 걸쳐 ‘실시간으로’ 상황보고서를 보고한 사실이 없음에도 불구하고, 위 회의에서 G 사고 당일 대통령비서실에서 정I에게 11회에 걸쳐 이메일을 발송하고 국가안보실에서 관저로 3회에 걸쳐 서면보고를 한 것을 기화로 위 14회(= 비서실 11회 + 안보실 3회) 보고가 모두 ‘실시간으로’ 이루어진 것처럼 가장하기로 하였다. 피고인은 위 회의에 참석한 비서관, 행정관 등에게 국회의원들로부터 대통령의 보고와 관련된 질의를 받으면 ‘시시각각으로 변하는 현장 상황을 대통령께서 신속히 아실 수 있도록 사고 당일 대통령께 유선 7회, 서면 14회 등 총 21회 보고 드렸습니다’, ‘안보실, 비서실에서는 현장에서 올라오는 보고를 바탕으로 실시간으로 상황을 파악하여 대통령께 충분히 보고 드렸습니다’, ‘20~30분 단위로 간단없이 유·무선 보고를 하였기 때문에 대통령은 직접 대면보고를 받는 것 이상으로 상황을 파악하고 있었습니다’라고 답변하겠다고 발언한 후 답변서 작성 실무를 담당하는 비서관, 행정관 등에게 예상 질의응답 자료 등에 대해서도 위와 같은 내용을 기재할 것을 지시하였다. 그러나 사실은 G 사고 당일 대통령비서실(정무수석실)에서는 10:36경부터 22:09경까지 사이에 본관 2층 사무실에 근무하고 있던 제1부속비서관 정I에게 총 11회에 걸쳐 ‘4. 16. 여객선 침몰 사고 상황’ 보고서를 이메일로 발송하였으나, 정I이 위 이메일을 받을 때마다 즉시 관저에 머물던 대통령에게 전달한 것이 아니라 오후 및 저녁 시간에 각 1회씩 그 때까지 수신된 보고서를 일괄 출력하여 대통령에게 전달하였으므로 대통령비서실(정무수석실)에서 작성한 보고서가 대통령에게 ‘실시간으로’ 보고되지 않았다. 그리고 피고인을 비롯한 그 누구도 공문서인 예상 질의응답 자료를 작성하는 과정에서 대통령과 정I에게 ‘G 사고 당일 대통령비서실에서 발송한 상황보고서가 실시간으로 대통령에게 보고되었는지’ 여부를 확인하지 않았다. 또한 정I은 G 사고 당일 본관에서 근무하고 있었고 대통령은 관저에 머물러 있었으므로 정I이 대통령에게 실시간으로 상황보고서를 전달하는 것은 사실상 불가능하였으므로 피고인은 대통령비서실에서 작성한 이 사건 상황보고서들이 대통령에게 실시간으로 보고되지 않았다는 것을 충분히 인식하였다. 한편, 피고인이 주재하는 국회 대비 회의에 계속 참석하면서 국회 대응 문서작성 업무를 실무적으로 담당한 정무수석실 소속 행정관 이R은 2014. 7.경 2014. 7. 10.자 “VIP 관련 주요 쟁점사항 및 답변기조”라는 문건을 작성하면서 위와 같은 피고인의 지시에 따라 위 문건에 첨부된 예상질의 답변자료 중 “사고 당일 대통령께 대면보고가 이루어지지 않은 이유는?”이라는 질의에 대하여 “시시각각으로 변하는 현장 상황을 대통령께서 신속히 아실 수 있도록 사고 당일 대통령께 유선 7회, 서면 14회 등 총 21회 보고드렸음”이라고 허위기재하고, “사고 당일 대통령이 위기관리센터를 방문하지 않은 이유는?”이라는 질의에 대하여 “⇒ 안보실, 비서실에서는 현장에서 올라오는 보고를 바탕으로 실시간으로 상황을 파악하여 대통령에게 충분히 보고드렸음(유선 7회, 서면 14회)”이라고 허위 기재한 후 피고인이 주재하는 위 회의에 검토자료 등으로 제출하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 공문서인 위 “VIP 관련 주요 쟁점사항 및 답변기조”에 첨부된 예상 질의응답 문서를 허위로 작성한 후 이를 행사하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 판결문 제66쪽 제5행부터 제70쪽 제9행까지 부분에 검사의 주장과 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, ‘예상 질의응답자료’는 내부회의에서 참고용으로 작성된 자료로 확정적인 의사표시가 없어 문서의 증명적 기능이 인정되지 않고 공공의 신용에 영향을 미칠 위험조차 없으므로 허위공문서작성죄의 객체인 공문서에 해당한다고 볼 수 없고, 위 문서는 2014. 7. 7. 국회 운영위와 2014. 7. 10. 국조특위 사이에 작성되었고, 위 문서의 작성 목적 자체가 2014. 7. 10. 국조특위에서의 답변 등을 대비하여 상황 파악을 간명하게 하기 위한 데 있었으므로 2014. 6. 하순경부터 2014. 7. 초순경까지 사이에 소집된 회의에 검토자료로 제출되었다고 보기 어렵고, 구체적으로 위 문서가 어떠한 회의자료로 제출되었는지 특정할 만한 증거도 부족하며, 나아가 피고인 본인의 국회 답변 등을 대비하기 위하여 작성된 문서가 피고인이 주재하는 회의에 검토자료로 제출되었다고 하여 이를 피고인이 허위작성된 공문서를 행사한 것이라고 인정하기도 어려우므로, 이 부분 공소사실에 대하여 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ‘예상 질의응답자료’가 첨부된 ‘2014. 7. 10.자 VIP 관련 주요 쟁점사항 및 답변기조’ 문건은 2014. 7. 7. 국회운영위와 2014. 7. 10. 국조특위 사이에 작성되었으므로, 위 문건이 배포된 관련 쟁점회의는 2014. 7. 8. 10:00, 2014. 7. 9. 10:00 및 17:30 열린 것으로 보이는데, 이R은 7. 10. 국조특위 전날 밤늦게까지 위 문건을 고쳤다고 진술하고 있어, 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘예상 질의응답자료’가 어느 시점에 작성된 것인지 알 수 없고, 설령 위 질의응답자료가 최종본이라고 하더라도 쟁점회의에는 수정되기 전의 질의응답자료가 제출된 것이지 최종본이 제출되어 행사된 것이라고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 양형부당 주장에 대한 판단 원심은 ① 당시 G 사고라는 국가적 재난 상황에서 대통령과 청와대의 미흡한 대응 태도가 논란이 되었고, 국회에서는 국민적 의혹을 해소하고자 G 사고와 관련하여 청와대에 대한 국정조사를 실시하였는바, 피고인은 대통령비서실장으로서 국회의 질의에 대해 최대한 성실히 사실대로 답변하여 국민적 의혹을 해소하고 그 과정에서 잘못이 있었다면 국민들의 비판을 겸허히 받아들이고 반성하는 책임 있는 자세를 보였어야 하는 점, 그럼에도 피고인은 대통령이 사고 상황을 제때 보고 받지 못하여 상황 파악을 제대로 하지 못하였음이 밝혀질 경우 국정운영에 부담이 될 것을 우려하여 비서실에서 대통령에 대한 서면보고서를 제1부속비서관 정I에게 이메일로 11회 발송한 것을 기화로 위 보고서가 제대로 대통령에게 전달되었는지 확인하지도 아니한 채 대통령이 위 보고서를 끊임없이 보고받아 사고 상황을 잘 파악하고 있었고 적절하게 대처하였다는 취지로 국회에서 발언하고, 부D 의원의 서면질의에도 그와 같은 취지로 허위내용의 서면답변서를 작성하여 국회에 제출함으로써 허위공문서를 작성하고 이를 행사한 점, 피고인의 이러한 범행은 청와대의 책임을 회피하고 국민들을 기만하고자 한 것으로 보인다는 점에서 그 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 고려하고, ② 다만 피고인이 고령으로 건강이 좋지 못한 상태에 있는 점, 대통령 비서실장으로 근무하면서 한 다른 행위들로 별건으로 기소되어 장기간의 실형을 선고 받아 구속상태로 재판을 받고 있는 점, 피고인 개인의 이익을 위하여 이 사건 범행을 한 것은 아닌 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한 다음, ③ 피고인의 나이, 건강상태, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 원심 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 피고인에 대한 형을 징역 1년에 집행유예 2년으로 정하였다. 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는다. 나아가 검사가 이 법원에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이고, 그 밖에 이 법원의 양형심리 과정에서 현출된 자료들을 종합하여 보더라도 원심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 너무 가벼워서 부당하다고 인정할 만한 사정도 없다. 따라서 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 나. 피고인 김B의 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점(사실오인, 법리오해) 1) 이 부분 공소사실의 요지(범행동기 부분은 변경된 공소사실로 기재함) [피고인의 신분] 피고인은 2013. 3. 23.부터 2014. 5. 23.5)까지 청와대 국가안보실장으로 재직하면서 대통령의 명을 받아 국가안보에 관한 대통령의 직무를 보좌하는 국가안보실의 사무를 처리하고 국가안보실 소속 공무원을 지휘·감독한 사람이다. [각주5] 피고인은 2014. 5. 22.까지 재직하였다고 주장한다. [기초사실] 가) G 사고 상황 원심 판시 범죄사실 Ⅱ의 제1항 기재와 같다. 나) G 당시 국가안보실의 대통령에 대한 보고와 대통령의 조치사항 2014. 4. 16. 당시 대통령은 정시에 서울 종로구 세종대로1 청와대 본관 집무실로 출근하지 않고 관저에 머물러 있었고, 당시 청와대에 출근하여 근무하고 있던 피고인은 자신들의 사무실에서 09:19경 언론사 TV속보를 통하여 G 사고가 발생하였다는 것을 처음 알게 되었다. 청와대 국가안보실 산하 위기관리센터 상황팀 소속 행정관 전U은 09:24경 청와대 문자메시지 발송 시스템을 이용하여 청와대에 근무하는 수석비서관, 비서관, 행정관 등에게 G 사고 발생 사실을 전파하였고 당시 청와대 서별관에서 개최된 국가안전보장회의 실무회의에 참석 중이었던 전 국가안보실 제1차장 김V, 전 위기관리센터장 신M는 위 문자메시지를 받고 G 사고가 발생하였다는 사실을 처음 알게 되었다. 상황팀 소속 행정관 이W은 곧바로 대통령에게 보고할 최초의 상황보고서인 「진도 인근 여객선(G) 침수, 승선원 474명 구조작업 중(1보)」(이하 ‘이 사건 상황보고서 1보’라고 한다)에 사고발생 일시·장소·현장상황 등만 간략히 기재하여 상황팀장 김X에게 보고하였으나, 김X은 대통령에게 부실한 내용을 보고할 수 없다면서 ‘조난시간, 배의 명칭과 톤수, 탑승인원, 구조지원 세력, 인명구조 현황’ 등을 추가로 확인하라고 지시하였다. 이에 상황반장 백Y 등은 해양경찰경 본청 상황실과의 ‘핫라인’을 통하여 09:22~09:31경 선박명칭·승선인원·출항시간·배의 크기 등을, 09:39~09:42경 구조 세력 동원 현황 등을, 09:54경 구조 인원수 등을 파악하였고, 09:57경 ‘구조된 인원 56명이 사고지점 북쪽 4마일 거리에 위치한 서거차도로 이동할 예정’이라는 사실까지 확인한 후 이W에게 위 사실을 알려주었다. 이W은 이 사건 상황보고서 1보에 상황개요·피해상황·상황발생지점·조치현황 등을 기재하면서 “현재까지 56명 구조. 인근 섬(서거차도, 사고지점 북방 7km)으로 우선 이동 예정”이라는 문구를 마지막으로 기재하여 이 사건 상황보고서 1보의 초안을 작성하였다. 피고인은 같은 날 10:00경 이후 청와대 위민3관 2층에 있는 국가안보실장 사무실에서 위와 같이 상황팀에서 작성한 이 사건 상황보고서 1보의 초안을 전달받은 뒤 상황보고 작성을 실무적으로 총괄하던 신M로부터 전화로 사고개요, 구조세력 동원현황, 구조 인원수 등에 관한 설명을 들었다. 그 후 피고인은 대통령에게 휴대전화로 전화를 걸어 사고 내용을 보고하려 하였으나 대통령이 전화를 받지 않자 제2부속비서관 안T에게 전화를 걸어 ‘대통령이 전화를 받지 않으신다. 지금 대통령에게 G 관련 상황 보고서 1보가 올라갈 예정이니 대통령에게 보고될 수 있게 조치해 달라’고 말하고, 인터폰을 통하여 신M에게 ‘이 사건 상황보고서 1보를 관저에 전달하라’고 지시하였다. 신M는 피고인에게 이 사건 상황보고서 1보 초안을 보고한 후 계속 해경 상황실을 통해 구조상황을 파악하던 중 10:12~10:13경 위와 같은 피고인의 지시에 따라 상황보고서 1보를 완성하여 출력한 후 전령 업무를 담당하던 상황병에게 이 사건 상황보고서 1보를 밀봉하여 관저에 전달하라고 지시하였다. 이에 상황병은 위와 같이 밀봉한 봉투를 들고 위기관리센터 상황실에서 오르막길을 따라 관저 인수문까지 뛰어가 10:19~10:20경 인수문 근무 경호관의 연락을 받고 인수문까지 나온 관저 내부 근무 경호관 이Z에게 위 보고서를 전달하였다. 그리고 위 이Z은 이 사건 상황보고서 1보를 관저 내실 근무자 김AA에게 전달하였고, 김AA은 평소 보고서 전달 방법과 같이 위 보고서를 박J 전 대통령의 침실 앞에 있는 탁자 위에 올려두었다. 피고인은 위와 같이 상황병이 관저로 출발한 직후 위민3관 인근 지하에 있는 위기관리센터로 내려가 신M 등으로부터 사고상황을 보고받은 뒤 다시 대통령에게 보고를 하기 위해 휴대전화로 전화를 걸었으나 전화를 받지 않자 “대통령께서 전화를 받지 않으시네”라고 말하였고, 그 때 피고인 옆에 있던 신M는 안T에게 전화를 걸어 “대통령이 전화를 받지 않으시니 대통령에게 상황보고서 1보가 보고될 수 있도록 해 달라”고 말하였다. 한편, 안T은 피고인으로부터 처음 전화를 받은 후 제2부속비서관실 행정관 이AB에게 ‘지금 관저로 가야하니 차량을 준비하라’고 지시하였다. 이에 이AB은 10:12경 본관 동문으로 나가서 그곳 주차장에 주차되어 있던 업무용 그랜져 승용차를 운전하여 본관 정문 앞에 차량을 정차시켰고, 그 후 안T은 본관 정문으로 나와 이AB이 운전하는 승용차를 타고 관저로 갔다. 안T은 관저에 도착한 후 내실로 들어가 대통령 침실 앞에서 수회 “대통령님, 대통령님”이라고 불렀고, 대통령은 위 소리를 듣고 침실 밖으로 나왔다. 그 때 안T은 “김B 국가안보실장이 급히 통화를 원합니다”라고 보고하였고, 대통령은 “그래요?”라고 말한 후 침실로 들어가 10:22경 피고인에게 전화를 걸었다. 피고인은 위와 같은 경위로 대통령의 전화를 ‘처음’ 받은 후 당시 사고 상황을 간략히 보고하였고, 대통령으로부터 ‘단 한명의 인명피해도 발생하지 않도록 하라. 여객선 내 객실, 엔진실 등을 철저히 수색하여 누락되는 인원이 없도록 하라’라는 취지의 지시를 받았다. 이에 피고인은 김X에게 대통령의 지시사항을 즉시 해경 등 관계부처에 전파하라고 지시하였고, 김X은 10:25~10:26경 해경 상황실에 ‘핫라인’을 통하여 위와 같은 대통령의 지시를 전파하였다. 그 후 국가안보실에서는 상황병을 통하여 10:40경 상황보고 2보, 11:20경 상황보고 3보를 관저로 출발시켰고, 청와대 의무실 간호장교 신AC는 10:41경 관저로 들어가 의료용 가글액을 전달하였으며, 대통령비서실(정무수석실)에서는 10:36경부터 22:09경까지 사이에 본관 사무실에 근무하던 제1부속비서관 정I에게 총 11회에 걸쳐 ‘4. 16. 여객선 침몰 사고 상황’ 보고서를 이메일로 발송하였다. 그러나 정I은 당시 대통령이 관저에 머무르고 있던 관계로 위 이메일을 받을 때마다 즉시 대통령에게 전달하지 않았고 오후 및 저녁시간에 각 1회씩 그 때까지 수신된 보고서를 일괄 출력하여 대통령에게 전달하였다. 한편, 최AD은 14:15경 이AB이 운전하는 카니발 승합차를 타고 보안검색 절차 없이 소위 ‘A급 보안손님’으로 관저를 방문하였고, 최AD의 관저 방문을 미리 알고 있었던 정I, 이AE, 안T 비서관도 최AD이 관저에 도착하기 전에 관저로 와 대기하고 있었다. 대통령은 10:22경 피고인에게, 10:30경 해경청장 김AF에게 전화를 걸어 당연하고 원론적인 구조지시를 한 것 외에는 특별한 조치를 취하지 않고 있다가, 위와 같이 14:15경 관저를 방문한 최AD 및 정I, 이AE, 안T 비서관을 만나 관저 내실 안에 있는 회의실에서 G 사고에 관하여 회의를 하였다. 위 회의에서 최AD, 정I 등은 대통령에게 ‘중앙재난안전대책본부를 방문하는 것이 좋겠다’는 의견을 제시하였고, 대통령은 위 의견을 받아들여 중대본 방문을 결정하였다. 그 후 정I은 윤AG에게 화장과 머리손질을 담당하는 정AH, 정AI를 청와대로 오게 하라고 지시하였고, 윤AG는 그 무렵 정AI에게 전화와 문자메시지를 통해 ‘상황이 급하니 빨리 청와대로 오라’고 요청하였다. 그리고 정I은 대통령비서실과 대통령경호실에 연락하여 대통령이 중대본을 방문할 예정이니 미리 준비해 줄 것을 요청하였고, 대통령경호실은 16:30경 대통령의 중대본 방문 준비를 마쳤다. 그 후 대통령은 16:33경 관저를 출발하여 17:15경 김A 비서실장과 함께 중대본에 도착하여 상황보고를 받은 후 그때까지 배에서 탈출하지 못한 학생, 승객 등을 구조하는데 총력을 다할 것을 지시하면서 “구명조끼를 학생들은 입었다고 하는데, 그렇게 발견하기가 힘이 드는가요”라는 등의 발언을 하였고, 위와 같이 중대본 방문을 마친 후 18:00경 청와대 관저로 복귀하였다 다) G 사고 이후 상황 원심 판시 범죄사실 Ⅱ의 제3항 기재와 같다. [구체적인 공소사실] 가) 범행동기 G 사고 발생 직후부터 국회 및 언론 등에서 ‘대통령이 최초로 사고 내용을 보고받은 시간, 대통령이 최초로 지시를 한 시간, 대통령의 최초 지시 내용’ 등에 관하여 여러 가지 의혹을 제기하였다. 그리고 전 정부 청와대에서 위와 같은 의혹에 대하여 별다른 해명을 하지 못하자 ‘대통령이 출근하지 않은 채 관저에 머무르고, 국가안보실이 사고 상황을 신속하게 보고하지 못하여 「골든타임」을 허비하는 바람에 수많은 인명 피해가 발생하였다’는 취지의 비난이 고조되었다. 그리고 피고인은 2014. 4. 23.경 청와대 대변인 민AJ을 통하여 언론에 ‘청와대는 재난 상황의 컨트롤타워가 아니다’는 취지의 발언을 한 후 청와대가 G 사고의 책임을 회피한다는 비난을 받게 되었다. 또한, 전 정부 청와대는 2014. 7. 7. 예정된 이 사건 국회운영위, 2014. 7. 10. 예정된 이 사건 국조특위, 2014. 10. 28. 예정된 이 사건 국정감사 등에서 위와 같은 의혹에 대해 강도 높게 추궁받을 것으로 예상되었다. 이에 피고인과 김 A, 김V, 신M 등은 G 탑승자가 마지막으로 카카오톡을 발송한 시간인 10:17(이른바 「골든타임』) 전에 대통령이 이 사건 상황보고서 1보를 보고 받고 인명구조와 관련된 지시를 한 것처럼 가장하고, 국가적 재난이 발생하여 인명구조가 시급한 사고 초기 상황에서 대통령이 국가안보실장의 전화도 받지 않아 국가안보실장이 대통령에게 보고조차 제때 하지 못하였다는 비난을 피하기 위하여, 사실은 대통령은 G 사고 당일 10:00경 서면보고를 받지 않았고 10:19~10:20경 이후에 비로소 최초 서면보고를 받았으며, 10:15경 피고인에게 전화를 걸지 않았고 10:22경 처음 피고인에게 전화를 걸어 인명구조 지시를 하였으며, 대통령비서실로부터 ‘실시간으로’ 11회에 걸쳐 서면보고를 받지 않았고 오후 및 저녁 시간에 각 1회씩 그때까지 취합된 보고서를 일괄 보고받았음에도 불구하고, 공문서인 국회 보고서 및 답변서, 상황일지 등에 마치 대통령이 10:00경 상황보고서 1보를 보고받아 사고 내용을 인지한 후 10:15경 피고인에게 전화를 걸어 인명구조와 관련된 지시를 하고, 10:22경 다시 피고인에게 전화를 걸어 추가 지시를 한 후 대통령비서실로부터 ‘실시간으로’ 11회에 걸쳐 서면보고를 보고받았다는 취지로 기재하기로 하였다. 나) 김V, 신M의 대통령 보고시간 조작 이에 김V, 신M는 2014. 6.말 국가안보실 사무실에서 사실은 G 사고 당일 대통령은 관저에 혼자 머무르고 있었기 때문에 대통령에게 직접 확인하지 않는 이상 대통령이 언제 이 사건 상황보고서 1보를 수령하여 읽었는지 확정할 수 없음에도 불구하고 이를 확인하지 않은 채, 국회 보고서 및 답변서, 상황일지 등에 마치 대통령이 10:00경에 최초로 서면보고를 받아 사고 내용을 인지한 것처럼 기재하기로 협의하였다. 이에 따라 신M는 2014. 6.말 위와 같은 장소에서 G 사고 관련 상황일지, 국회 보고서 및 답변서 작성 업무를 담당하는 위기관리센터 대응팀 소속 행정관 최P에게 대통령에 대한 최초 서면보고 시간이 10:00라고 수기로 기재된 타임테이블(표) 1장을 주면서 ‘대통령에 대한 최초 보고시간은 10:00로 정해졌으니 상황일지 등 G 사고 당시 청와대의 조치내역을 정리하는 문서에 위와 같이 기재하라’는 취지로 지시하였다. 최P은 2014. 7.경 이 사건 국조특위에 대비하여 2014. 7. 10.자 「G 침몰 사고 관련 업무보고」를 작성하면서 위와 같은 신M의 지시에 따라 “○ 사고 상황 추가확인을 거쳐 10:00시에 대통령께 사고개요 및 현장상황이 포함된 사고상황 보고서 최초 보고(서면, 국가안보실)”라고 허위기재하고, 2014. 8.경 국회 운영위원회 소속 국회의원 감AK의 서면질의에 대한 답변서를 작성하면서 위와 같은 신M의 지시에 따라 “6. 대통령은 G 승선인원이나 구조인원은 언제 알았는지?”라는 질의에 대하여 “□ 대통령께서는 오전 10:00시 최초 상황보고서를 통해 G 승선인원(474명)과 구조인원(56명)을 보고 받았으며, 이후 구조 진행 상황을 수시로 보고받은 것으로 알고 있습니다”라고 허위기재하는 등 2014. 6.~11.경 총 6건의 공문서를 위와 같이 허위로 작성한 후 이를 국회 등에 제출하였다. 다) 피고인과 신M, 김V의 대통령 최초 지시시간 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 피고인은 2014. 5.경 국가안보실 위기관리센터 입구에서 G 사고와 관련하여 청와대의 조치내역 등을 상황일지 형식으로 정리하고 국회 보고서 및 답변서 작성 업무를 실무적으로 총괄하는 신M에게 ‘대통령과의 최초 통화시간은 2014. 4. 16. 10:15경이고 그때 대통령으로부터 단 한명의 인명피해도 발생하지 않도록 철저히 수색하여 누락되는 인원이 없도록 하라는 지시를 받았으니 상황일지 등 G 사고 당시 청와대의 조치내역을 정리하는 문서에 위와 같이 기재하라’는 취지로 지시하였다. 그 후 피고인은 국가안보실장 퇴임 직전인 2014. 5. 22.~23.경 신M를 자신의 사무실로 불러 ‘G 사고 당일 대통령과 10:15, 10:22, 11:23, 13:13, 14:11, 14:50, 14:57에 통화하였으니 관련 문서 등에 위와 같이 기재하라’는 취지로 지시하였다. 또한 피고인은 국가안보실장직을 퇴임한 후인 2014. 5.~7.경 신M에게 전화로 ‘10:15경 대통령과 최초로 통화하였고, 10:22경 다시 대통령과 통화하였는데 추가 통화를 할 때에는 대통령께서 샅샅이 수색하여 철저히 구조하라는 취지로 지시하셨으니 관련 문서 등에 위와 같이 기재하라’는 취지로 지시하였다. 신M는 2014. 5.~7.경 위기관리센터 사무실에서 김V에게 위와 같은 피고인의 지시를 보고한 후 피고인의 지시에 따라 최P에게 ‘상황일지 등에 대통령과 안보실장의 첫 번째 통화 시간은 10:15경으로 기재하고 당시 통화내용으로는 김X 상황팀장이 10:25경 해경에 전달한 대통령 지시사항을 그대로 기재하라. 그리고 대통령과 안보실장의 두 번째 통화 시간은 10:22경으로 기재하고 당시 통화내용으로는 대통령이 샅샅이 수색하여 철저히 구조하라고 지시한 것으로 기재하라’고 지시하였다. 그러나, 사실은 피고인은 G 사고 발생일인 2014. 4. 16. 10:15경에는 대통령으로부터 걸려온 전화를 받은 사실이 없고, 10:22경 처음으로 대통령과 G 사고와 관련하여 통화하면서 “단 한명의 인명피해도 발생하지 않도록 하라. 여객선 내 객실, 엔진실 등을 철저히 수색하여 누락되는 인원이 없도록 하라”라는 지시를 받았으며, 피고인 및 신M, 김V은 위와 같은 사실을 알고 있었다. 최P은 2014. 6.~7.경 위기관리센터 사무실에서 이 사건 국조특위에 대비하기 위하여 2014. 7. 10.자 「G 침몰사고 관련 업무보고」를 작성하면서 위와 같은 신M의 지시에 따라 “대통령 보고 및 지시 조치(국가안보실, 비서실)” 항목에 국가안보실은 당일 총 3차례 서면보고 및 7차례 직접보고(유선)하였고, 대통령 지시사항(10:15 유선 통화시 안보실장께 지시) 수명전달. * 지시사항 : △ 단 한명의 인명피해도 발생하지 않도록 할 것 △ 선내 객실 등을 철저히 확인하여 누락되는 인원이 없도록 할 것“이라고 허위 기재한 후 대통령비서실을 통하여 위 문서를 국회에 제출한 것을 비롯하여 원심 판시 별지 범죄일람표2 기재와 같이 2014. 5.~11.경 총 9건의 공문서를 위와 같이 허위로 작성한 후 이를 국회 등에 제출하였다. 이로써 피고인은 신M, 김V과 공모하여, 행사할 목적으로, 2014. 5.~2014. 11.경 원심 판시 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 9건의 공문서를 허위로 작성한 후 이를 행사하였다. 2) 원심 판단의 요지 원심은 판결문 제79쪽 제16행부터 제94쪽 제16행까지 부분에 피고인 및 검사의 주장과 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 G 사고 당일 대통령과 최초로 통화한 시간이 10:15경이 아닌 10:22경인 것으로 의심되는 일부 사정들이 있기는 하나, 설령 피고인이 10:15경 대통령과 최초로 통화한 사실이 없다고 하더라도 피고인이 이를 알면서 통화내역을 허위로 작출하였다는 점에 대하여 합리적 의심 없이 증명이 되었다고는 보기 어렵고, 범행일시인 2014. 5.~11.경 피고인은 국가안보실장에서 퇴임하여 공무원 신분을 상실한 상태였는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 신M, 김V과 공모관계에 있었다고 인정하기에 부족하고, 공무원 신분이 아닌 피고인이 허위공문서작성의 범의가 없는 공무원 최P을 기망하여 간접정범의 형태로 허위공문서작성죄를 범하였다고 하더라도 이를 처벌할 수는 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인 김C의 공용서류손상 및 직권남용권리행사방해의 점(사실오인, 법리오해) 1) 이 부분 공소사실의 요지 가) 피고인의 신분 피고인은 2014. 6. 2.경부터 2017. 5. 31.경까지 청와대 국가안보실장으로 재직하면서 대통령의 명을 받아 국가안보에 관한 대통령의 직무를 보좌하는 국가안보실의 사무를 처리하고 국가안보실 소속 공무원을 지휘·감독한 사람이다. 나) 이 사건 지침의 소관기관과 재난대응 관련 규정 이 사건 지침은 국가의 위기·재난·안전 관리 업무에 관하여 필요한 사항을 규정한 대통령훈령으로 2004. 9. 20. 처음 제정되었고, 대외비로서 그 소관기관은 청와대 국가안보실이고, 소관부서는 청와대 국가안보실 위기관리센터이며, 국가안보실장은 이 사건 지침의 소관기관장으로서 지침의 시행과 관리를 총괄하고 지침을 개정할 경우 주관기관장으로서 역할을 한다. 2013. 8. 30. 개정되어 시행된 대통령훈령 제318호인 이 사건 지침은 그때부터 2015. 5.경 다시 개정되기까지 효력이 있었고, 그 지침의 원본은 청와대 국가안보실 위기관리센터에 있는 캐비닛에 보관되어 있었으며, 65개 부처 및 기관의 비상기획관실 등 관련 부서에 위 지침이 배포되어 관리·보관되고 있었다. 이 사건 지침에는 제3조(책무) 제2호에서 ‘국가안보실장은 대통령의 위기관리 국정수행을 보좌하고 국가차원의 위기관리 관련 정보의 분석·평가 및 종합, 국가위기 관리 업무의 기획 및 수행체계 구축 등 위기상황의 종합·관리기능을 수행하며 안정적 위기관리를 위해 전략 커뮤니케이션의 컨트롤타워 역할을 한다.’, 제8조(재난분야 위기관리 기구) 제6항에서 ‘국가안보실은 재난분야 위기에 관한 정보·상황의 종합 및 관리 업무를 수행한다.’, 제18조(징후감시체계 운용) 제3항에서 ‘국가안보실장은 안보·재난 분야별로 위기징후 목록 및 상황 정보를 종합·관리한다’고 규정되어 있는 등 청와대와 국가안보실이 재난 위기 발생시 위기상황의 종합·관리기능을 수행하는 ‘컨트롤타워’로서의 역할에 대하여 규정되어 있었다. 한편, 대통령훈령인 이 사건 지침을 개정하기 위해서는 「법제업무운영규정(대통령령)」과 「대통령훈령의발령및관리등에관한규정(대통령훈령)」에 따라 아래와 같은 절차를 거쳐야 하고, 이와 같은 절차를 거치지 않고 지침을 임의로 수정하면 적법한 훈령의 개정이라 볼 수 없고 아무런 효력이 없다. 다) 범행동기 2014. 4. 16. 발생한 G 사고 이후 청와대가 사고에 대하여 초기 상황을 정확히 파악하지 못하고 인명구조에 관한 즉각적인 조치를 취하지 못하는 등 재난 상황에 대한 컨트롤타워로서의 역할을 제대로 수행하지 못했다는 비난 여론이 비등하였고, 이러한 상황에서 2014. 4. 23.경 당시 청와대 국가안보실장인 김B가 “국가안보실은 재난 컨트롤타워가 아니다.”라고 발언한 것이 언론에 보도되자 청와대가 사고에 대한 책임을 회피하려고만 한다는 비난이 가중되었다. 그 후, 국회에서는 2014. 6.경부터 청와대에 이 사건 지침을 제공할 것을 요구하였고, 지침의 내용 등을 토대로 2014. 7. 7. 국회운영위 및 2014. 7. 10. 국조특위를 개최하여 청와대 대통령비서실과 국가안보실을 상대로 G 사고 당일 청와대가 이 사건 지침에 규정된 바와 같은 재난 대응에 대한 컨트롤타워로서의 역할을 제대로 하지 못했다는 책임을 강하게 추궁할 것이 예상되는 상황이었다. 이에 피고인과 김V, 신M는 이 사건 지침이 대외비라는 이유로 국회에 제출하는 것을 거부하면서 국가안보실이 재난 대응의 컨트롤타워가 아니라고 주장하기 위해 국가안보실이 위기상황의 종합·관리기능을 수행하며 안정적 위기관리를 위해 전략 커뮤니케이션의 컨트롤타워 역할을 한다는 취지로 규정된 이 사건 지침의 관련 조문을 외부에 공개되지 않는 방법으로 임의로 삭제 및 수정하기로 하였다. 라) 피고인과 김V, 신M의 공용서류손상 및 직권남용권리행사방해 김V, 신M는 2014. 7. 초순경 이 사건 국회운영위와 국조특위에 대비하기 위한 김A 주재의 회의에 참석하였는바, 위 회의에서 ‘청와대(국가안보실)가 재난 대응에 대한 컨트롤타워가 아니다’라는 당시 청와대의 책임 회피적인 주장을 정당화하기 위해 2014. 7. 7.로 예정된 국회운영위 이전에 ‘청와대(국가안보실)가 재난 대응에 대한 컨트롤타워로서의 역할을 한다’는 취지의 이 사건 지침 조항을 삭제하고 ‘안보 위기에 대해서는 국가안보실이, 재난 위기에 대해서는 안전행정부(중앙재난안전대책본부)가 각 컨트롤타워가 된다’는 취지로 해당 조항을 수정하기로 결정하였다가, 정무수석실 관계자 등이 국회운영위와 국조특위 이전에 지침을 수정하면 비난이 커질 소지가 있다는 의견을 제시하여, 2014. 7. 10.로 예정된 국조특위 이후에 지침을 수정하는 것으로 결정하였고, 김V, 신M는 위와 같은 회의 결정 내용을 피고인에게 보고하였다. 그 후 김V, 신M는 이 사건 지침을 수정하지 않고 있던 중 2014. 7. 하순경 국조특위 후속 조치와 관련된 김A이 주재한 회의에 참석하여, 김A으로부터 ‘지침이 아직도 수정되지 않았느냐’는 취지로 질책을 받게 되자 적법한 대통령훈령의 개정 절차를 거치는 경우 2014. 7. 말까지 지침을 개정하는 것이 불가능하다는 사실을 알면서도 청와대가 책임회피를 위하여 지침을 수정한다는 비난을 받지 않도록 외부에 공개되지 않는 방법으로 2014. 7. 31.까지 이 사건 지침을 수정하기로 결정하고, 김V, 신M는 이러한 회의 결정 내용을 피고인에게 보고하고 피고인은 위 결정에 따라 즉시 위 지침을 수정할 것을 지시하였다. 이에 신M는 2014. 7. 25.경 위기관리센터 위기관리제도담당인 박N에게 지시하여 ‘2014. 7. 31.까지 이 사건 지침을 임의로 수정하고 정부 각 기관 및 부처에 수정 지시를 하달’한다는 내용과 위 지침 10개조 14개항에 대한 구체적인 수정 내용을 기재한 보고서를 작성하게 한 후 이를 피고인에게 보고하고, 피고인은 신M에게 위 보고서의 내용과 같이 대통령훈령의 적법한 개정절차 없이 지침을 수정하고, 전 부처와 기관에 수정 지시를 시달하라고 지시하였다. 그 후 신M는 2014. 7. 31.경 박N에게 지시하여, 위 지침 중 ‘국가안보실장은 대통령의 위기관리 국정수행을 보좌하고 국가차원의 위기관리 관련 정보의 분석·평가 및 종합, 국가위기 관리 업무의 기획 및 수행체계 구축 등 위기상황의 종합·관리기능을 수행하며 안정적 위기관리를 위해 전략 커뮤니케이션의 컨트롤타워 역할을 한다.’고 규정된 제3조 2호를 볼펜으로 두 줄을 그어 삭제하고, 수기로 ‘국가안보실은 국가위기 관련, 대통령의 안정적 국정수행을 보좌한다.’고 기재한 것을 비롯하여, 원심 판시 별지 범죄일람표3 기재와 같이 위 지침 중 10개조 14개항을 볼펜으로 두 줄을 그어 삭제하고, 수정 내용을 수기로 기재하였다. 또한, 신M는 같은 날 박N에게 지시하여 위와 같이 임의 수정한 지침의 수정 내역을 첨부하여 위 지침을 관리하고 있는 방위사업청 등 65개 부처 및 기관에 ‘국가 위기관리기본지침 수정 지시’ 공문을 시달하였고, 위 지시를 시달받은 방위사업청 비상 계획담당 이AL를 비롯한 각 부처 담당자들은 위와 같이 지침을 임의 수정한 방식과 동일한 방법으로 각 부처에 보관되어 있던 지침을 삭제하고 수정하였다. 이로써 피고인은 김V, 신M와 공모하여, 위와 같이 대통령훈령의 적법한 개정 절차를 전혀 거치지 아니하고 이 사건 지침의 내용을 임의로 삭제하고 다른 내용을 수기로 기재함으로써 공무소에서 사용하는 서류를 손상 또는 그 효용을 해하고, 적법한 절차를 거치지 않고 이 사건 지침을 임의로 삭제·수정한 후 같은 방식으로 지침을 수정하라는 위법·부당한 지시를 시달하여 각 부처 지침 담당자들로 하여금 부처에 보관 중인 지침을 삭제·수정하게 함으로써 청와대 국가안보실장의 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 원심 판단의 요지 원심은 판결문 제99쪽 제16행부터 제115쪽 하단 표까지 부분에 피고인의 주장 및 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 당시 국가안보실장으로서 국가안보실 위기관리센터장인 신M로부터 이 사건 지침 수정에 관한 비서실의 회의 결과, 박N이 작성한 2014. 7. 25.자 이 사건 보고서 등을 보고받고 지침 개정에 관하여 승인한 사실은 인정되나, 피고인이 적법한 개정절차를 거치지 않고 삭선, 가필하는 방법으로 위 지침을 수정하여 공용서류를 손상한다는 사실에 대한 인식이 있었다거나 이에 대해 김V, 신M와 공모했다는 점에 대해서 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 피고인에게 이 사건 지침을 임의 수정하여 공용서류를 손상한다는 인식이 있었음이 인정되지 않는 이상, 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사 부분도 인정할 수 없다고 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 보고서를 승인한 시점은 2014. 7. 7. 국회운영위 및 2014. 7. 10. 국조특위 등 국회로부터 강한 추궁을 받을 염려가 있는 상황이 끝난 이후로, 대외비를 이유로 이 사건 지침 원본의 제출을 거부하고 있었고, 2014. 10.경 국정감사까지는 2개월의 기간이 남은 상황이었으므로, 굳이 형사처벌을 감수하면서까지 이 사건 지침의 개정을 서두를 필요는 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 김B에 대한 부분은 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 김A의 항소 및 검사의 피고인 김A, 김C에 대한 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [피고인 김B에 대하여 다시 쓰는 판결의 이유] 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 위 제4의 나. 1)항 기재와 같다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 위 제4의 나. 2), 3)항 기재와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 피고인 김B에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 구회근(재판장), 이준영, 최성보

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도2795 정치자금법위반 【피고인】 은AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 원 담당변호사 강금실, 유선영, 조광희, 정석윤, 오정익, 장성윤, 법무법인(유한) 지평 담당변호사 사봉관, 김동아, 임성택, 박보영, 이혜온, 곽경란 【원심판결】 수원고등법원 2020. 2. 6. 선고 2019노391 판결 【판결선고】 2020. 7. 9. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소제기의 적법성 및 정치자금법 위반죄의 성립에 관한 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이유무죄 부분을 제외한 나머지 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 정치자금법 제45조 제1항의 구성요건해당성 및 죄수, 사회상규 등 위법성 조각사유, 이중기소, 이유모순, 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 항소심의 심판범위 및 불이익변경금지 원칙에 관한 주장에 대하여 가. 형사소송법 제361조의5는 제15호에서 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’를 항소이유로 할 수 있는 사유로 규정하고 있고, 형사소송규칙 제155조는 항소이유서에 항소이유를 구체적으로 간결하게 명시하도록 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 검사가 제1심 유죄판결 또는 일부 유죄, 일부 무죄로 판단한 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서, 항소장이나 항소이유서에 단순히 ‘양형부당’이라는 문구만 기재하였을 뿐 그 구체적인 이유를 기재하지 않았다면, 이는 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다. 한편 검사가 항소한 경우 양형부당의 사유는 직권조사사유나 직권심판사항에 해당하지도 않는다. 그러므로 위와 같은 경우 항소심은 검사의 항소에 의해서든 직권에 의해서든 제1심판결의 양형이 부당한지 여부에 관하여 심리·판단할 수 없고, 따라서 제1심판결의 유죄 부분의 형이 너무 가볍다는 이유로 파기하고 그보다 무거운 형을 선고하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19824 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 공소사실의 요지는, ◇◇◇◇◇당 간부로 활동하던 피고인이 2016. 6. 15.부터 2017. 5. 25.까지 사이에 주식회사 ○○○○○○(이하 ‘○○○○○○’라고 한다)가 렌트비와 임금 등을 지급하는 최BB이 운전하는 렌트 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)을 원심 판시 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라 한다) 기재와 같이 이용함으로써 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 액수 불상 교통비 상당의 정치자금을 기부받음과 동시에 법인인 ○○○○○○로부터 액수 불상의 정치자금을 기부받았다는 것이다. 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 정치자금법 제45조 제1항 위반과 정치자금법 제45조 제2항 제5호 위반의 상상적 경합으로 기소하였다. 2) 제1심은 이 사건 공소사실 중 ① 정치자금법 제45조 제1항 위반의 점 중 1심 판시 범죄일람표 순번 6-1, 8-1, 10, 11 부분에 대해서는 피고인이 이 사건 차량을 이용하였다는 점이 인정되지 않는다고 하여 판결이유에서 무죄로 판단하고, 나머지에 대해서는 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정하여 벌금 90만 원을 선고하고, ② 정치자금법 제45조 제2항 제5호 위반의 점에 대해서는 피고인이 그 비용을 법인인 ○○○○○○가 부담한다는 점을 알았다는 점이 인정되지 않는다는 이유로 판결이유에서 무죄로 판단하였다. 3) 피고인은 제1심판결 중 유죄 부분에 대하여 사실오인, 법리오해 등을 이유로 항소하였고, 검사는 제1심판결 전부에 대하여 사실오인 및 양형부당을 이유로 항소하였다. 그런데 검사가 제출한 항소장 중 ‘항소의 이유’ 란에는 “이 사건 기록에 나타난 사정을 종합하면, 법인으로부터 정치자금을 수수하였다는 정치자금법위반의 점에 대해서도 유죄가 인정됨에도 원심은 위 범죄사실을 제외한 부분에 대해서만 유죄를 선고하였는바, 사실오인 및 그로 인한 양형부당에 대해 항소함”이라고 기재되어 있을 뿐, 양형부당에 관하여 구체적인 이유가 기재되어 있지 않다. 4) 검사가 법정기간 내에 제출한 항소이유서 제3항 제목 부분에 ‘사실오인 및 양형부당’이라고 기재되어 있는데, 제3항 본문의 내용 부분에는 주로 제1심판결 중 정치자금법 제45조 제2항 위반 부분에 대한 사실오인에 관한 이유가 기재되어 있고, 양형부당에 관해서는 “이와 같이 법인으로부터 자금 수수 부분이 유죄로 인정된다면, 법정 외 정치자금 수수의 점에 관하여서만 벌금 90만 원을 선고한 원심은 양형 부당의 위법이 있다고 할 것입니다.”라고 기재되어 있을 뿐(이는 무죄 부분이 유죄로 인정될 것을 전제로 한 양형부당 주장에 불과하다), 제1심판결 중 유죄 부분에 대한 양형부당에 관하여는 구체적인 이유가 기재되어 있지 않다. 항소이유서 결론 부분에도 “원심은 사실오인으로 인하여 무죄를 선고하였고, 이러한 위법은 원심의 양형에도 영향을 미쳤으므로, 원심판결을 파기하고 원심 구형대로 형을 선고하여 주시기 바랍니다.”라고 기재되어 있을 뿐, 제1심판결 중 유죄 부분에 대한 양형부당에 관하여는 구체적인 이유가 기재되어 있지 않다. 5) 검사는 항소이유서 제출기간이 지난 2019. 10. 17. 원심 제1회 공판기일에서 항소이유서를 진술한 다음, 항소이유의 요지로 ‘무죄 부분에 대한 사실오인 및 전체적으로 양형부당을 항소이유로 주장한다’고 진술하였다. 6) 원심은 제1심판결 유죄 부분에 대한 피고인의 항소이유 및 제1심판결 무죄 부분에 대한 검사의 항소이유는 각 배척하고, 제1심판결 유죄 부분에 대한 검사의 양형부당 항소이유는 받아들여, 그와 포괄일죄 내지 상상적 경합관계에 있는 이유무죄 부분을 포함하여 제1심판결을 전부 파기한 다음, 제1심판결과 동일하게 유·무죄 판단을 하면서 피고인에 대하여 벌금 300만 원을 선고하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 검사는 제1심판결 유죄 부분에 대하여 항소장이나 항소이유서에 ‘양형부당’이라고 기재하였을 뿐 구체적인 이유를 기재하지 않았으므로, 제1심판결 유죄 부분에 대하여 적법한 양형부당의 항소이유를 기재하였다고 볼 수 없다. 따라서 원심은 검사의 항소이유에 대한 판단으로든 직권으로든 제1심판결 유죄 부분의 양형이 부당한지 여부를 심리·판단할 수 없으므로, 제1심판결 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한 이상, 피고인에 대하여 제1심보다 무거운 형을 선고하는 것은 허용될 수 없다. 2) 그럼에도 원심은 제1심판결 중 유죄 부분에 대하여 검사가 적법한 양형부당의 항소이유를 제시하였음을 전제로 그 판시와 같은 사정을 들어 제1심판결의 양형이 가벼워 부당하다고 판단하여, 제1심판결을 파기하고 제1심보다 무거운 형을 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 검사의 적법한 항소이유 기재 방식, 항소심의 심판범위, 불이익변경금지원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 하고, 위 파기 부분과 포괄일죄 내지 상상적 경합의 관계에 있는 이유무죄 부분도 함께 파기될 수밖에 없다. 따라서 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희