法律新聞 第1998號 法律新聞社 獨占規制法 違反과 損害賠償 權五乘 〈慶熙大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院1990年4月10日宣告,89다카29075判決 【事件槪要】 1986년8월27일 原告와 被告(申請人)는 원고가 1986년10월1일부터 1년간 被告會社에서 생산되는 화장품을 공급받아 온양시 일대에 공급할수 있는 販賣權을 가지는피고회사의 온양지사를개설하여 운영하되,원고는 피고회사의 제품을 오로지 관할구역내에서만 판매하고,피고회사 제품의 亂賣行爲를 금지하여 소비자권장가격을 지정하고 代理店의 판매사원에게도 제품을 판매하거나 할부,할인판매를 하지 못하게하며, 이를 위반하였을때에는 피고회사가 이를 일방적으로 解約할수 있다는 내용으로 된 商品去來 및 代理店契約을 체결하여, 1986년10월1일부터 위 온양지사를 경영하여 오고 있었다. 그런데 같은달중순경 온양시 소재 商號未詳의 종합화장품코너에서 피고회사이 제품이 발견되어 피고회사가 같은 달 20일에 原告가 경영하고 있는 온양지사에 종합화장품코너를 통한 할인판매를 하지 말 것을 1차경고하고,같은해 11월4일에 같은 사유가다시 발견되어 2차경고를 한후, 같은달 18일에 피고회사의 위온양지사를 폐쇄한다는통보와 함께, 피고회사제품의 공급을 중단하였다. 이러한 피고의 조치에 대하여 원고는 이를 不公正去來行爲라하여 경제기획원에 신고하고 經濟企劃院 公正去來委員會는 이에 대한 是正措置로서 피고 회사에 대하여 1987년5월6일에 ①정당한 이유없이 商品供給을 거절하거나 販賣地域을 제한하는 행위를 하지 말것과 ②販賣價格을 미리 정하여 대리점(판매사원)으로하여금 그 가격대로 판매하도록 하는 行爲를 하지 말것등을 내용으로 하는 是正命令을 내렸으며,그후 이 시정 명령은 확정되었다. 이러한 사실을 기초로 하여 原告는 被告에게 대리점의 폐쇄와 상품의 공급거절로 인한 損害의 배상을 청구하였다. 그런데 이에 대하여 被告는 舊獨占規制法제46조(現行法 제57조)에 의하면,同法 제45조(現行法 제56조)에 의한 損害賠償請求權은 이 法의 규정에 의한 是正措置가 확정된 후가 아니면 이를 재판상 주장할수 없다고규정되어 있을 뿐만 아니라, 피고의 조치는피고회사 제품의 특이성에 기인한 것으로서, 정당한 사유가 있는 適法行爲이므로, 피고는 원고에 대하여 손해를 배상할 責任이 없다고주장하였다. 原審判決 원심은 다음과 같은 이유로 被告는 原告에게 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다. 첫째로, 商品去來 내지 대리점계약시에 대리점의 판매지역과 판매가격을 지정하고, 특히 代理店이 임의로제품을 할인판매시장에유출했다는 이유로, 代理店契約을 일방적으로해지하여 영업소를 폐쇄하고 제품공급을 중단하는 것은 대리점의자유로운 事業活動을 제한하여 公正한 경쟁을 저해하는 不公正한 行爲로서 舊獨占規制法제15조 (現行法 제23조)각 호에 해당된다. 둘째로, 구독점규제법 제45조와 제46조(現行法 제56조와 제57조)의 취지는 事業者가 同法 제15조(현행법 제23조)제1항 각호에위반하는 不公正去來行爲를 하였다고 하더라도 이 法에 의한 是正措置가 확정되기전까지는 이를 불공정거래행위로 보지 아니한다는 취지가 아니고,다만 事業者 또는 事業者團體의 獨占規制法 위반으로인하여 被害를 입은 자가 그 사업자등에게 損害賠償을 청구하려면, 이 法의 규정에 의한 시정조치가 확정되어야한다는 것이다. 셋째로, 피고는 피고회사이 위 조치가 제품의 특이성에 기인한 정당한 행위라고주장하나, 피고회사는 公正去來委員會가 위의 行爲가 同法 제15조에위반한다고 인정하여 내린 是正命令을 받고이에 따르기로 하고, 原告에게 앞으로는 판매관할구역을 제한하지아니할 것이고,위 근무서약서중 亂賣,割引販賣의 금지등을 규정한 去來約定書 제4항 1호의 규정을 삭제하겠다는 취지의 공정거래 위원회의 是正命令事項통보서를 발송하여 원고가 이를 수령한 사실을 인정할수 있으므로, 결국 피고회사의위제품공급중단등은 獨占規制法을 위반한 것으로 인정되고,이에 따라 그 是正措置가 명하여지고, 그 조치가그대로 확정된 것이므로 피고의 주장은 이유없다. 大法院 判決要旨 大法院은 다음과 같은 이유로 上告許可申請을 기각하였다. 첫째로, 舊獨占規制法 제45조와 제46조를 종합하여 그 취지를 보면, 제45조에서 정한 無過失損害 賠償責任은 사업자 또는 事業者團體가 피해자에 대하여 故意·過失이 없음을 들어 그 책임을 면할수 없게 하여, 피해자의 손해배상청구를 一般不法行爲의 경우보다 용이하게 하는 한편,위 法律의 規定에 의한 시정조치가 확정된 후에만 피해자가 이를 재판상으로 주장할수 있게 하여, 그전에 하는 재판상의 主張을 제한하는 취지로 볼 것이고, 論者가 지적하는바와 같이 위 무과실손해배상책임은 위 시정조치이후의 사업자 또는 사업자단체의 불공정거래행위로 재산상손해가 있는 경우에 한하여 발생한다고 볼수는 없다. 둘째로, 사업자의 행위가 위 法律 제15조나 제20조에 규정한 不公正去來行爲에 해당하려면 「부당하게」(즉정당한 이유없이)行爲하여야 하는바, 불공정거래행위의 해당성을 조각하기 위한 「正當한理由」라 함은 전적으로 公正한 競爭秩序의 유지라는 관점에서 평가되어야 하고, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 合理性 내지 필요성만으로는 「정당한 이유」가 인정되지 아니한다. 셋째로, 原審이 위시정조치의 확정을 이유로 곧바로 피고의 行爲에 違法性을 인정한 것은 위 시정조치에있어서 公正去來委員會가 인정한 사실은 法院을 구속하지 못하고, 다만 사실상 推定에 그치는 것이라는 점을 오해한 잘못이 있다는 비난을 받을수 있으나, 피고에 대하여 설시이유로 損害賠償責任을 인정한원심판단은 결론에 있어서 정당하므로, 原審判決에 위 法律 제45조 소정의 無過失損害賠償責任에 관한 法理誤解가 있다는 논지는 이유없다. 評 釋 1,問題의 提起 이 判決은 獨占規制法違反으로 인한 손해배상을 다룬 최초의 大法院判決이다. 독점규제법위반으로 인한 손해배상을 인정하기 위해서는,①違反行爲가 존재하고,②違反行爲와손해발생사이에 因果關係가 있어야 하며,③是正措置가 확정되어야하는데, 이 判決에서는이들중에서 ①과 ③이문제되고 있다. 따라서이글에서는 이들을 차례로 검토해 보기로 한다. 2,違反行爲의 존재獨占規制法違反으로인한 손해배상이 인정되기 위해서는,우선 獨占規制法을 위반하는 行爲가 있어야 한다. 여기서 독점규제법위반행위라 함은, 市場支配的 地位의 남용(3조),競爭制限的인 企業結合(7조),부당한 共同行爲(19조) 및 不公正去來行爲(23조)등을가리킨다. 그리고 일정한 행위가 獨占規制法에 위반하는지의 여부를 판단함에 있어서는 각 禁止規定을 기준으로 하되,그 기준이 애매하거나 불명확한 경우에는 公正하고 自由로운 競爭의 유지라고 하는 獨占規制法의 目的을 기준으로 삼아야 할 것이다. 따라서 大法院이 불공정거래행위의 해당성을 조각하기 위한「正當한 理由」라 함은 전적으로 공정한 競爭秩序의 유지라는 관점에서 평가되어야 하고, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 合理性 내지 必要性만으로는 정당한 이유가인정되지 아니한다고 판시한 것은 타당한 태도라고 생각된다. 3,是正措置의 확정獨占規制法의 違反行爲로 인하여 피해를 입은 者가 그 違反行爲者에 대하여 損害賠償을 청구하려면, 먼저 公正去來委員會의 시정초치가 확정되어야 한다. 이는 損害賠償請求權의 행사를 제한려는 것이지, 同 是正措置가 확정되기전까지는 事業者의 行爲를 위반행위로 보지 않는다는 취지가 아니다. 따라서 大法院이 舊獨占規制法46조(現行法 제57조)의 시정조치의확정을 違法性判斷의 요소로 보지 않고, 손해배상청구권의 訴訟上의 行使를 제한하는 요건으로 본 것은 타당하다. 그런데 獨占規制法이 손해배상청구권의 행사를 公正去來委員會의시정조치가 확정된 뒤로 제한하고 있는 이유는 어디에 있는가? 여기에는 技術的인 理由와 政策的인 理由가 있다. 우선 기술적으로 獨占規制法의 違反여부를 판단하기 위해서는 法律的인 知識이나 經驗만으로는 충분하지 않고, 그 行爲가 公正하고 自由로운 경쟁에미치는 영향이나 효과를 심사할수 있는 조직과 능력이 필요하다. 따라서 國家는 이를 위하여 공정거래위원회를설치하여 同委員會로 하여금 독점규제법의 운용을 전담시키고 있다. 그러므로 독점규제법의 違反與否를 판단함에 있어서는 공정거래위원회의 판단을 존중하는 것이 바람직하다. 그런데 공정거래위원회의 판단을 존중한다고 하더라도, 그 方法에는 여려가지가 있기 때문에 그중에서 어느 方法을 택할 것인가에 관하여 견해가 대립하고 있다. 만약 是正措置를 함에 있어서 公正去來委員會가 인정한 사실에 대하여 拘束力을 인정하게 되면, 法院은 위반행위와 손해 사이의 因果關係와 損害額의 算定에 대해서만 심리하게 될 것이다. 따라서 이러한 方法은 被害者의 訴提起를 용이하게 하는 장점을 가지는 반면에, 行爲者의 裁判을 받을 權利를 부당하게 침해할 우려가 있기 때문에. 兩者의 관계를 어떻게 보느냐에 따라,①審決의 종류를 묻지 않고 구속력을 인정하는 全部肯定說,②正式審決에 대해서만 拘束力을 인정하는 일부긍정설,③구속력을 全面的으로 부정하고 사실상의 推定力만 인정하는 否定說로 견해가나누어지고 있다. 그런데 大法院은 이점에 관하여 부정설을 취한 셈이며, 이는 타당한 태도라고 생각된다.왜냐하면, 舊獨占規制法 제46조(現行法 제57조)1항은 손해배상청구권을 소송상 행사하기위한 要件으로서「是正措置의 확정」을 규정하고 있을 뿐이지 그이상도 그이하도 아니기 때문에, 同法 제46조1항이 拘束力을 인정하기 위한 근거가 되지는 않는다. 그리고 公正去來委員會가 인정한 사실이 法院을 구속하지 않는다는 것은, 그것이 法院의 判斷을 法律的으로 구속하지 않는다는 의미이지, 사실상의 推定力까지 부인한다는 의미는 아니다. 즉 被害者가 확정된시정조치를 주요한 證據로 하여 違法行爲의 존재를 立證하게 되면,行爲者가 法院을 납득시킬 만한 충분한 反證을 들어 위법행위의 不存在를 立證하지 못하는 한, 違法行爲의 존재가 推定되게 된다. 실제로 시정조치가 확정된 이상 피고가 反證을 들어서 이를 다투는 것은 대단히 곤란하기 때문에 결과적으로는 拘束力을 긍정하는 說과 별다른 차이가 없게 된다. 한편, 獨占規制法은 被害者를 보호하기 위하여 同法違反者에게 無過失責任을 부과하는 반면에, 시정조치가 확정된 뒤에 損害賠償請求를 할수 있게 피해자의 손해배상청구를 신중하게 함으로써 兩者의 保護에 균형을 유지하려고 하고 있다. 4,結 論 이 判決은 독점규제법위반으로 인한 손해배상을 다룬 최초의判決로서, 違反行爲의 판단에 있어서는 전적으로 公正한 競爭秩序의 유지라는 관점에서 평가하여야 하고, 損害賠償을 청구하려면 시정조치가 확정되어야 한다는 것은 損害賠償請求權의 행사요건의 제한이며,시정조치를 함에 있어서 공정거래위원회가 인정한 事實은 法院은 拘束하지 못하고 사실상의 推定力을 가진다는 점을 판시한 점에서 대단히 중요한 의미를 가진다.

法律新聞 第1985號 法律新聞社 經濟的 修理不能과 損害賠償 金東勳 〈國民大法大助敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 1990年8月14日宣告, 90다카7569判決 Ⅰ, 事實의 개요 原告 동양교통주식회사 소속버스가 被告인 제일운수주식회사의 버스를 들이받아 크게파손시켰다. 원고는 피고에게 사고차량의 修理를 요구하였고 피고는 이를 받아들여 자기와 보험계약을 맺고있는保險者에게 修理를 맡기게 되었는바, 그 결과 1천5백만원상당의수리비가들게 되었다. 이에 피고는 사고당시의 버스의 시가는 6백만원에 불과하므로자신은 그 범위내에서만 賠償責任이 있다고 항변하였다. 原審은 被告의 항변을 배척하고 일단 피고가 원고의 請求를받아들여 수리를 의뢰한 이상 被告에게 잘못이 있으므로 피고는 버스의사고당시의교환가치가 그 修理費보다적다 하더라도 그 교환가치 감소를 초과하는부분을 포함한 위 수리비전액을 원고에게賠償할 책임이 있다고判示하였다. Ⅱ, 大法院 判決要旨 1, 大法院은 원칙적으로 사고당시의 피해차량의 交換가격을현저하게 웃도는 수리비용을 지출했다 하더라도 사고당시의 교환가격 좀더 정확히 표현하면 사고당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할수있을 뿐이며 이것이 損害賠償제도의 이상인公平의 관념에 합치한다고 한다. 따라서 수리비 가운데 교환가격을 넘는 부분은 수리를요구하는 피해자가 부담하여야 한다. 다만 굳이 수리를 요하는 피해자의 소망을 들어주어야 하는 것이 사회통념에 비추어 시인되어야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 달리 고려될수 있다는여지를 보이고 있다. 2, 또한 大法院은原審의 판단과는 달리가해자가 피해자의요구에 따라 수리를 의뢰했다는 사정만으로 당연히 교환가격을 초과하는 차량수리비손해를 감수해야 할 이유가있다고 볼수 없으며 구체적으로 교환가격에상응하여 수리비 청구범위의 타당여부를 가려야 할 것이라 하였다. Ⅲ,判決의 評釋 1, 피해자의 수리요구와 加害者의 수락의무 事案에서 피해자는사고차량의 수리를 요구하였고 가해자는 이를 받아들여 자기의 보험자에게 사고차량의 수리를 의뢰하였다. 그러므로 本 事案에서는먼저 피해자가 사고물건의 수리를 고집하는 경우 가해자가 이를 수락할 의무가 있느냐의 문제가 논의되어야 한다. 물론 이 논점이부각되는 경우는 本事案에서와 같이 수리비가 교환가격을 많이 초과할 경우이겠고 판례도 이러한 경우에 한해서 논의하고 있으나 원칙적으로 修理費의 과다에 관계없이 선결적으로 論해볼 필요가 있다. 잘아는 바와같이 損害賠償의 方法으로는原狀回復主義와 金錢賠償主義가 있다. 獨逸民法은 훼손된 물건의 수리등과 같은 원상회복을 원칙으로 하고 금전배상을 보충적인 것으로 취하고 있는데비해 우리 民法은 金錢賠償主義를 취하고 있다. (763조, 394조) 따라서 原則的으로 모든 손해는 금전으로 평가해서 배상하게된다. 이처럼 금전배상의 원칙이지만 당사자가다른 意思表示를 한 때에는 즉 特約이 있는 때에는 예외가 인정된다. 따라서 원상회복의 방법을 特約하면 加害者는 원상회복의무를부담하게 된다. 判例도당사자사이에 다른 특약이 없음에도 불구하고 원상회복을 命하는 것은 違法이라 판시하고 있다. (大判 1961년10월12일 〔4293民法 115〕, 大判 1962년3월22일 〔4294民上 1421〕) 이처럼 金錢賠償主義하에서는 피해자는 훼손된 물건의 수리 즉 원상회복을 요구할수없으며 加害者도 이를수락할 의무가 없다. 다만 가해자가 이를 수락한 경우 그 特約의 效力에 관하여는 따로 論해져야 한다. 2, 修理可能의 判斷 大法院 判決은 차량수리비용을 교환가격으로 제한하는 손해배상액의 산정의 이유설시의 일부로서 經濟的수리불능의 개념을 쓰고 있다. 「당해 피해차량이 기술적으로는 수리가 가능하다 하더라도 피해직전 상태의 차량을 구입 사용하는 것이 경제적으로 합리적이기 때문에 경제적인 면에서 修理不能으로보아야 하다」라고 판시하고 있다. 원래 修理不能 (Total schaden) 의 개념은 원상회복을 原則으로 하는 독일에서 학설 判例를 통해 발달한 것으로 通說은 物件의 파손을 수리가능여부에 따라 분류하여 修理不能인 파손의 경우에는 加害者가 피해자에게 원상회복 대신에 金錢으로 배상할수 있는 권리가 생기게되고 수리가능한 파손의 경우에는 被害者가 선택적으로 가해자에게金錢으로 배상할 것을요구할수 있는 것으로보고 있다. 이때 修理不能의 類型으로서 특히 자동차破損과 관련하여 크게 다음 두가지가인정되어 왔다. 첫째는技術的 수리불능 (technischer Total schaden)으로서 事故로 인한 파손의 정도가 너무심해 예컨데 엔진이 박살나 버린 경우등과같이 수리자체가 기술적으로 불가능한 경우이다. 둘째로는 기술적으로는 수리가 가능하나 그 費用이 지나치게과다히 들 경우에 인정되는 經濟的 修理不能 (wirtschaftlicher Total Schaden) 이다. 독일의 판례는이러한경제적 수리불능을 최소한 수리비용이 사고차량의 교환가격의 30%를 초과할때 인정하고 있다. 생각컨데 本 事案에서 法院이 경제적 수리불능의 개념을 이왕 도입했으면, 이 경우에는 수리비가 사고차량의교환가격의 2배이상이므로 이를 인정할 수 있으므로 이를 매개로 당사자사이의 修理의 特約을 해석하는 것이 좀더 일관된 해결책이 아니었나 생각된다. 3, 修理費用과 交換價格 사고자동차가 破損된 경우에 그 수리가 가능한 경우에 특별한사정이 없는 한 수리비용은 그 전액이 되어야 함은 判例의 전제와 같다. 이때 피해자가 직접 수리를 맡겼던가 또는 가해자가 피해자의 요구를 받아들여 수리를 의뢰했던가는 중요한 문제가 되지 않는다. 그러나 本 事案에서와 같이 사고당시의피해차량의 交換가격을현저히 웃도는 修理費用을 지출한 경우에 그 수리비 가운데 교환가격을 넘는 부분은 누가 부담할 것인가가本 事案의 핵심이다. 단이 事案에서는 가해자가피해자의 요구를 받아들여 직접 수리를 의뢰했다는 것을 중요한고려의 요소로 삼고있다. (1)피해자의 修理要求를 수락한 加害者가 책임을 져야 한다는, 즉 그가 수리비용의金錢을 무조건 부담하여야 한다는 견해는 原審의 판단이다. 즉 원심은 그 수리를 의뢰한 피고에게 잘못이있으므로 교환가격 초과여부를 따질 필요도없이 수리비전액을 부담해야 한다고 한다. (2)交換價格의 초과부분은 수리를 요구한 피해자가 져야 한다는 견해는 大法院의 판단이다. 즉 사고당시의피해차량의 교환가격 더 정확히는 여기에서 고물대금을 뺀 액수가손해배상액이 된다. (3)이처럼 原審과大法院은 피해자의 요구에 따라 加害者가 수리를 의뢰한 것이 초과비용을 가해자에게분담시킬 만한 과실이되는가 여부를 論하고 있다. 생각컨데 前述한바와 같이 우리民法은금전배상주의를 취하고있으므로 피해자의 수리요구에 대한 가해자의 수락의무는 없으나 일단 加害者가 이를 受諾한 이상 이는 손해배상의 방법에 관한特約이 되어 당사자를구속하게 된다. 일반적으로 修理에 들어가기 전에 수리자체가 경제적으로 의미있는 것인지 즉 代替차량의 구입보다 과도한 비용이 드는 것인지 판단하게 될 것이다. 그러나 많은 경우에 수리의 非經濟性은 수리과정이나 후에 나타나게 되는경우가많다. 이런 경우에 초과수리비용을 누가 부담하여야 할 것인가 즉 소위 진단위험 (prognoserisiko)을 누가질것인가의문제가제기된다. 참고로 독일의 판례는 피해자는 加害者에게 원상의 회복 즉사고자동차의 수리를 요구할수 있다는(독일민법 249조 (文) 규정에 충실하여 가해자가 초과비용의 위험을 부담하여야 하며 이것은 피해자가 직접 수리를 의뢰한 경우에도 마찬가지라고 한다. 생각컨데 우리 民法의 解決論으로서는 金錢賠償主義를 취하고있으므로 원칙적으로 피해자의 修理요구권은인정되지 않는다 하겠다. 그러므로 과다한 수리비용이 들 것을 예상하고서 加害者가 수리를 수락한 경우가 아니라면 수리의 과정이나 사후에 나타나게된 수리의 비경제성 즉교환가격을 초과하는 수리비용의 부담의 위험은 피해자에게 돌아간다고 해석하는 것이타당하다고 생각된다. 또한 受諾과정에서 加害者의 과실을 판단하는데도 엄격히 해석하여 가해자가 수리비용을미리 산정하여 보지 않았다는 사실만으로 과실을 인정하기는 어렵고 오히려 수리를 요구하는 피해자가 이를 계산에 넣어야 할 것이다. (4)아울러 判決은피해자의 수리요구가 시인되어야 할 특별한사정이 있는 경우에는加害者가 수리비용을 전액부담하여야 할 것이라고 한다. 즉 원칙적으로 수리요구권이 없는 피해자의 수리요구가 정당화될 만한 특별사정은 고려될수 있다고 한다. 즉 초과손해비용부담의 위험을누가 지는가 하는 문제에 앞서 먼저 피해자의 수리요구의 정당성의 문제가 논의되어야한다. 이것은 곧 損害賠償을 통해 근본적으로 보호하려는 피해자의 이익의 성격이 무엇인가 하는 점과 관련되어 있다. 일반적으로 개인의 재산은 단순히 금전가치로 환가될수 있으며 이런 경우에는 손해배상은 단순히 이 가치감소를금전으로지불함으로써 이루어진다. 이로써 확보되는 피해자의 이익을 價値利益 (Wertinteresse) 이라 한다. 반면에 피해자의 재화의상태가 단순한 가치에의해서가 아니라 그 구체적 관련성 ( in konkreter Zusammensetzung) 에서 보호되어야 하는 경우도 있다 이런 경우를 保全利益 또는 維持利益 (Erhaltungsinteresse) 라고 한다. 우리民法이 金錢損害賠償主義를 취하고 있다는것은 일단 모든損害는 가치감소를 금전으로 지불함으로써 즉 피해자의 價値이익을확보해 주는 것을 원칙으로 하고있다고 볼 수 있다. 그러나 價値이익의 확보만으로는 피해자의 보호에 불충분한 경우가 많으며 이때는 피해자의 保全이익의보호가 고려되어야하며그 것은 바로 損害가 없었다면 있었을 상태의 회복 즉 原狀回復에의하게될 것이다. 단 原狀回復에 너무 과중한 비용이들 경우에는피해자의 維持利益의 보호를 위하여 加害者에게 너무큰 희생이 요구되므로 피해자는 價値利益의 배상으로 만족해야 할 것이다. 本 事案에서는 차량의 破損으로 인한 피해자의 損害는 단순한 금전가치의 감소로 평가될 수 있으므로 피해자는 價値利益의 배상으로 만족해야 하고 따라서 피해자의 修理요구를 정당화 할만한 특별한 사정은 인정될 수 없을 것이다. 4, 結 語 原審이 修理를 의뢰하였다는 被告의 過失을 기초로 초과修理費用의 구체적 타당성을 따지지 아니하고 被告에게 책임을 물은 것을 부인한 大法院의 判決은 타당하다고 본다. 그러나 초과수리비용을 原告 즉 被害者에게 부담시킴에있어 公平의 관념만을 근거로 제시하는 것에는 부족함이 있다. 判決에서도 일단 經濟的 修理不能의 관념을 도입한이상 이經濟的 修理不能을事前에 예견할 수있었는가,또 加害者의 修理 受諾이 이것을 감내하는 의사를 포함하는것인가가 먼저 논의되고 다음에 本事案에서와같이 修理도중에 또는후에 나타나게된 後發的인 修理의 非經濟性의 위험을 누가 부담할것인가가 논의되었어야하며 이때는 우리民法이 金錢損害賠償을 원칙으로하고 있으므로 특별한 사정이 없는한 피해자의 修理요구권은인정되지 않으므로 後發的인 經濟的 修理不能으로인한 초과비용의부담은 修理를 의뢰한被害者에게로 돌아간다고 論旨를 전개하였으며보다 명쾌하였을 것이다.

法律新聞 1262호 법률신문사 約婚解除로 인한 損害賠償 일자:1978.6.16 번호:77르49, 50 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 序 言 國民 一人當 설탕 消費量을 보면 그 나라 物質生活의 水準을 占칠 수 있다 하거니와 約婚解除를 문제삼아 男子側에서 損賠請求의 訴를 提起함을 보고 이나라 男女同權이 名實共히 실천되고 있음을 알 수 있다. 예전에는 男子가 女子를 約婚解除 또는 離婚하는 것이 通例이기 때문에 女子의 要求에 不應하면 못난 男子라고 누명을 쓸가 두려워하여, 男子側에서 파이했다고 떠들곤했기 때문이다. 그리고 이런 경우 約婚解除者가 損賠를 해야될 경우도 있고 그렇지 않을 경우도 있는데 그런 의미로 다음 制例는 좋은 參考가 될 수 있다. 二. 判決理由 (1) 본심판청구와 반심판청구를 아울러 판단한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑제 1, 2, 6, 8, 9, 10, 12, 13호증을 제1, 2, 3, 4호증의 각기제에 의하면 청구인 최상락과 피청구인 김미선은 1977·2·10에 약혼하였다가 갑은 달21경 피 청구인등이 위약혼을 해제한 사실, 청구인 최진균은 청구인 최상락의 아버지이고 피청구인 김성대는 피청구인 김미선의 오빠인 사실이 인정되고 반증은 없다. 청구인등은 본심판청구로서 피청구인등은 아무런 이유없이 위와 같이 성립된 약혼을 일방적으로 해제함으로서 약혼을 부당하게 파기하였은즉 피청구인등은 위 약혼이 파기됨으로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피청구인등은 반심판청구로서 청구인등은 청구인 최상락이 부모를 모시고 있는 8남매의 장남이고 국민학교를 졸업하고 노무자로 종사하여 월급이 50,000원 정도로서 그 생활이 어려운 편인데도 불구하고 청구인등은 이를 은폐하고 위 약혼을 중매한 청구외 박덕산으로 하여금 청구인 최상락은 경주공업 고등학교를 졸업하고 포항종합제철주식회사의 간부사원으로 월급이 120,000원 상당으로서 재력도 있고 식구도 단촐하여 혼인하면 포항으로 신접살림을 난다고 피청구인등에게 거짓말 하게하여 이를 믿은 피청구인 김성대는 피청구인 김미선으로 하여금 최상락과 약혼하도록 종용하고 피청구인 김미선도 위 약혼을 승낙하게 되었으나 그후 혼인준비 과정에서 피청구인등이 청구인등의 위와 같은 말이 허위임을 탐지하고 청구인등의 기망 행위를 이유로 위 약혼을 해제한 것이니 피청구인등의 약혼해제는 정당하고 청구인등은 그들의 귀책사유로 돌아가는 위와 같은 이유로 위의 약혼이 해제됨으로 인하여 피청구인등이 입은 정신적고통을 위자할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 피청구인 측에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약혼에 있어 청구인등이 위와 같은 내용으로 피청구인등을 기망하였는지의 점에 관하여 보건데 이에 부합하는 을제 2, 3, 4호증의 각기재와 원심증인 손명순의 증언은 갑 제7내지 14호증의 각기재와 원심증인 박덕산, 이종오 등의 각 증언에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 청구인등이 피청구인등에게 청구인 최상락의 학력, 직업, 재산상태, 가족관계 등을 사실과 다르게 알렸다고 인정할 자료 없고, 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며 한편 위에서 믿은 증거들과 원심증인 김월선의 증언에 변호인 전취지를 모아보면 위의 약혼은 청구인 최진균과 피청구인 김성대가 주선하여 그들의 지시에 따라 이루어졌는바 피청구인 김성대는 위 청구인등 주장 사실을 들어 피청구인 김미선에게 지시하여 위 약혼을 해제하는 의사표시를 하게한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 약혼은 피청구인등이 약혼당사자인 청구인 최상락의 학력, 경력, 재산상태, 가족관계 등 통상 약혼 성립전에 당사자들이 확인하는 주변사항을 전혀 확인해보지 아니한 채 우선 약혼의 합의에 이르게 되었으나 그후 피청구인측이 위사항에 관하여 확인한 후 청구인 최상락이 피청구인 김미선의 약혼 상대자로 적당하지 아니하다는 이유를 내세워 해제한다는 이름으로 이를 파기한 것이라고 할 것이어서 이는 법률상 정당한 이유없는 것이고 따라서 위 약혼의 성립이나 그 파기에 청구인 측의 귀책사유있음을 이유로하여 하는 피청구인등의 반심판청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없고 한편 법률상 정당한 이유없이 위 약혼을 파기한 피청구인 김미선이나 위 피청구인을 교사하여 위 약혼을 파기하게 한 피청구인 김성대는 공동불법행위자로서 위 약혼의 파기로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (4) 청구인 최진균은 최상락의 위 약혼이 혼인으로 이행될 것으로 믿고 혼수예물의 구입비용 음식대 등으로 합계 돈 645,000원을 지출하여 위 지출금액 상당의 손해를 입게 되어 그 배상을 구한다고 주장하므로 보건대 갑제 3, 4, 5호증의 각기재와 원심증인 김진태 이외생, 강상석, 이월선 등의 각증언에 의하여 위 약혼성립 후 양가는 혼일일자를 같은 달 28일로 합의하고 이에 따라 청구인 최진균은 혼인예물의 228,000원을 지출한 사실은 이를 인정할 수는 있으나 위와 같은 청구인 최진균이 혼인을 위하여 한 지출은 통상 약혼당사자인 청구인 최상락을 위하여 한 것이라 볼 것이므로 위 약혼이 파기됨으로서 입게될 재산적 손해의 배상청구권이나 그 예물의 반환청구권은 약혼당사인 청구인 최상락에게 귀속된다고 할 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인 최진균으로서는 이의 배상이나 반환을 구할 수 없다고 할 것이므로 위청구인 최진균의 주장은 이유가 없다. (다) 나아가 위에서 인정한 바와같이 피청구인등이 혼인을 불과7일 앞두고 일방적으로 약혼을 파기함으로 인하여 당사자 사이에 혼인이 이루어질 것으로 기대하던 청구인 최상락이나 약혼 후 혼인일자까지 정하고 혼인을 위하여 돈 228,400원을 지출하여 혼수예물을 구입하였고 8남매를 낳아 피청구인 김미선을 받아들인 청구인 최상락의 배우자로 맞아들이고자 기대하던 청구인 최진균으로서도 심한 정신적 고통을 당하였을 것임이 경험칙상 인정되는 바이고(대법원 1975·1·14·선고 74드11판결참조) 나아가 그 액수에 관하여 보건대 위에서 인정한 이 사건 약혼과 그 파기에 이르게된 경위와 당사자들의 신분관계 그외에 이 사건 변론에 나타나는 당사자들의 학력 년령 재산상태 등 일체의 사정을 침작할 때 이 사건 위자료로서는 청구인 최진균에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게는 230,000원으로 정함이 상당하다. (2) 그렇다면 피청구인등은 연대하여 청구인 최진규 등에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게 돈 230,000원을 각지급할 의무있다할 것이니 청구인등의 본심판청구는 위에서 인정한 범위안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하므로 기각하며 피청구인등의 반심판청구는 이유없이 이를 기각할 것인바 원심판의 본심판청구에 관한 부분중 주문 제2항에서 지급을 명하는 청구인등 패소부분과 반심판청구중 청구인등 패소부분은 위와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 청구인등의 항소는 이유 있어 이를 취소하고 주문 제2항과 같이 지급을 명하고 청구인등의 나머지 항소와 위 취소부분에 해당하는 피청구인등의 반심판청구를 모두기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 민사소송법 제13조 민사소송법 제86조, 제89조 제93조를 가집행 선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.(法律新聞(1978·7·17)에서 轉載) 三. 評 釋 朴의 仲媒로 崔男과 金女가 約婚을 했다가, 約婚解除를 했는데, 約婚과 解除에는 崔男의 父 金女의 오빠가 관련되고 있다. 崔쪽에서나 金쪽에서나 約婚解除에 따르는 損害賠償이니 위자료이니 하고 請求하고 있다. 이 判決理由만을(法律新聞을 通하여) 읽어 보고는 事件의 內容을 잘알 수 없으나, 判決理由文만을 接해 볼 때 다음 몇 가지 吟味할 것이 있을 듯 하다. (1) 約婚한 後 변덕스런 金女가 崔男이 싫어져서 도저히 婚姻할 수 없다는 심정으로 突變한 것인 듯하다. 얼마라도 우리들이 보고 듣고 하는 事例이다. 金女는 約婚을 解除하여야 하는데 솔직하게 말하지 않고, 이 핑계 흠을 구실삼는 例 또한 적지않다. 이렇게 崔男金女의 약혼해제의 진상을 前提할 때 이 判決理由는 너무나 당연하다할 것이다. (2) 約婚時에 金女가 그려본 崔男의 實際狀態하고 解除時까지 金女가 알게 된 崔男의 그것과는(사람에 따라서는) 굉장한 차이라고 할 수 있다. 그러나 아무리 崔男과 金女의 社會的地位에 차이가 나고 그러기 때문에 보통사람으로서는 도저히 婚姻할 수 없는 사이라 하드라도 모든 이러한 경우에, 當事者가 약혼을 하고 혼인한다는 일이 없다고는 할 수 없을 것이다. 俗談에 政丞 判書도 제하기 싫으면 안하는 법이며, 좀 상스런 표현이기는 하나 동양치서방도 제멋에 거처한다는 말도 있다. 金女가 崔男의 복잡하고 빈천함을 상세히 알고서 그러나 장래성을 믿고 約婚한 다음 막상 崔男의 가족, 그 가난한 살림을 목격하고서 마음이 突變할 수 있다. 戀愛는 盲目이란 말이 이런 때 적당한 말일지 모른다. 이러한 경우라면 위 判決이 적당한 올바른 판단임을 알 수 있다. (3) 만일 위에서 말한 (1), (2)의 경우가 아니고 約婚時까지와 약혼해제까지의 崔男에 관한 金女의 認識은 위에서 본바와 같이 크게 차이가 나고, 金女의 착오는 仲媒人의 기만에 의한 것이라고 金女가 主張하고 그에 관한 證據가 있는가하면, 그와 反對되는 證據가 있고 裁判部는 後者를 擇했다. 自由心證主義의 大原則이 있는 以上, 이에 관한 曰可曰否할 수 없으나 相反되는 證據가 있을 때 그것이 모두 證據能力, 證據力이 있다면 그 證據採擇할 때는 戀愛結婚이 아닌 이상 當事者의 配偶者로서 社會的 내지는 個人的 相適與否의 評價가 큰 참고가 될 듯하다. 즉, 복잡한 가족, 勞務者 五万원의 月給, 國卒이라는 條件이라면 혼인하지 않음이 一般的인 경우라면 仲媒人의 기만이 아니면 흔히 仲媒에 따르는 誇張에 의한 것이고 또한 예전부터 婚欲 山(墓地) 欲에는 사람의 욕망이 無限하다고 하거니와 차라리 金女 및 그 家庭이 탐이나면 崔男父가 仲媒人朴에게 衝했거나 사례의 約束을 톡톡히 한 것이 아니겠는가? 다시 말하자면 崔男이 金女에게는 程度가 훨씬 떨어진, 그리하여 相適한 婚姻對象者될 수가 없다면 일단 崔男側에서 과장하고 기만하지 아니했다는 증거를 세우지 않은 이상 기만한 것으로 推測함이 우리의 經驗法則에 의한 판단이 아닐까? 그렇다면 적어도 金女側에 證據가 있다면 崔男側의 증거보다 비중은 크고 적어도 仲媒의 과장성을 참조한다면 金女의 主張을 받아드려 그 해제를 責할 수 없는 경우도 있을 듯하다. (4) 判決理由에 의하면 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며!라고 했다. 그리고 約婚前에 崔男에 관한 正確한 조사를 하지 않은 것을 責하고 있다. 이 事件에 있어서 當事者가 約婚者로서 相適與否가 큰 비중을 차지한다. 相適하지 않는 자라면 仲媒人 朴이 과장한 것이 契機되지 않고 婚談이 있을 수 없고, 朴의 말을 資料로 하여 他人에게 確認하는 것이 常例이며, 約婚前 詳細히 조사하지 않는 例도 얼마라도 있으나 設令 조사하지 않고 約婚했다 하드라도, 그것은 金女男妹의 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 인하여 약혼한 것임을 추측할 수 있다. 高卒 有名會社社員 120,000月給 그리고 獨立分家한다는 條件아니면 婚姻을 생각할 수 없는 金女의 條件인데 事實은 허무한 정도임에도 불구하고 金女등의 輕率 無經驗 등을 惡利用하여 約婚 그리고 해제한다고 하여 損害賠償시킴이 우리의 正義感에 맞은가? 金女 등의 輕率 無經驗으로 約婚한 그리고 해제는 過失일지 모르나, 5만원 國卒의 傭員을 12만원 高卒의 社員으로 착각시키고 혹은 믿게 된 것을 기화로 해서 돈물리려는 것은 더 크게 不當利得을 노리는 얌체족이 아닐 수 없다하겠다. 要컨대 이 事件에 있어서 金女와 崔男이 서로 一般的인 경우에 혼인할 수 없는 不均衡한 사이 즉 崔男側이 너무나 기운다면 金女는 約婚無效도 主張할 수 있고 약혼해제도 主張할 수 있으며 金女가 有賓者라 할 수 없는 듯하다. 

法律新聞 1220호 법률신문사 入養成立要件이 具備된 경우의 親生子出生申告效力與否 일자:1977.7.27 번호:77다492 ============ 12면 ============ 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 一. 序 言 養親子關係를 創設하려는 意思를 親生子 出生申告를 했을 때 入養의 效力의 發生與否에 관해 數三次의 大法判決이 있었다. 이런 경우에 入養의 效力이 發生하여야 한다는 主張을 筆者는 判例評釋을 通하여(1976. 8. 16 法律新聞1168號)發表한 바 있다. 따라서 制限된 紙面의 범위에서 여기서는 少數說에 관해 意見을 피력하기로 한다. 二. 判決理由 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 임야의 원래의 소유자인 소외망 양재일은 그 처 소외 김금과의 사이에 아들이 없어 6촌조카인 소외 양경석을 데려와 양자로 삼았으나 입양신고를 하지 아니하고 입양신고에 갈음하여 친생장남으로 출생신고를 한 사실 그 후 양재일은 소외 유학순을 소실로 얻어 동거하던 중 그 사이에 소외 양태석을 출산하였고 위 김금이 사망하자 유학순과 혼인신고를 하므로서 양태석이 호적상 친생자 남으로 된 사실(양재일은 양태석이 출생한 후로는 양경석을 자식(양자)으로 생각하지 아니하고 양경석 자신도 자식으로 행세하지 아니하였으므로 서로 따로 살아왔고 양재일의 봉양을 양태석이 맡았고)양재일이 1944.5.2.사망하자(양태석과 함께 양경석도 상주노릇을 하고 양경석이 호주상속신고까지 마쳤으나 복상제사등은 양태석만이 단독으로 하였으며)그 유산도 사실상 양태석이 관리하였다는 사실등을 확정한 후 이와같은 입양관계에 있어서 설사 양재일이 양경석을 양자로 할 의도아래 친생자로 출생신고를 하였다 하여도 위 신고당시 시행의 조선민사령11조2항에 의하면 입양을 소정의 신고에 의하여 법률상의 효력을 가지는 요식행위로 규정하고 있고 이 규정은 강행법규로 해석되므로 입양 신고의 요식을 구비하지 아니한 친생자 출생신고도 입양신고가 있는 것으로는 볼 수 없고 또 친생자 출생신고로서 입양신고의 효력을 인정하는 것은 신분관계의 공증을 위한 공부인 호적의 신용성을 크게 해치고 신분관계의 혼란을 초래하는 것이므로 허용될 수 없다고 하여 양경석은 양재일의 친생자도 양자도 아니므로 양재일의 호주상속인으로서 이 사건 임야를 상속할 수 없고 오히려 양태석이 양재일의 친생장남으로서 호주상속인이고 이건 林野를 相續하는 것이므로 양태석이 비록 關係文書를 위조하여 不法으로 자기 앞으로 所有權移轉登記를 넘겼다 하더라도 그 등기는 實體的權利關係에 부합하는 有效한 것이므로 이것이 原因無效라는 原理를 前提로 한 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 생각컨대 본시 신분행위의 申告라는 形式을 要求하는 실질적 이유는 當事者사이에 신고에 대응하는 意思表示가 있었음을 確實히 하고 또 이를 外部에 公示하기 爲함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 입양에 관한 合意의 存在와 그 內容을 明白히 하여 실질적 요건을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아보자는 것이 그 基本이라고 본다면 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 意思가있고 나아가 기타 입양의 成立要件이 모두 具備된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 形式에 多少 잘못이 있더라도 입양의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여 허위의 친생자 출생신고라도 當事者間에 法律上親子關係를 設定하려는 의사표시가 明白히 나타나 있고 養親子關係는 罷養에 의하여 解消될 수 있다는 점을 除外하고는 법률적으로 親生子關係와 똑같은 내용을 가지고 있는 것이므로 허위의 親生子出生申告는 법률상 親子관揭의 存在를 公示하는 신고로서 入養申告의 機能을 발휘한다고도 볼 수 있다고 할 것이다. 이러한 解釋은 혼인신고가 위법하여 無效인 경우에도 無效한 婚姻中 출생한 者를 그 戶籍에 출생신고하여 登載한 이상 그 者에 대한 認知의 效力이 있다는 當院判決(1971.11.15. 선고 71다1683 判決)과 대비하여 볼 때 더욱 明白해진다 하겠다. 그렇다면 未成年者를 養子로 한 이 事件에 있어 마땅히 入養의 實質的要件이 完備되었는지에 관하여 좀더 심리판단한 後에 그 要件이 모두 具備되었다면 親生子出生申告에 入養申告로서의 效力이 있다고 보아 入養이 成立된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 입양신고의 要式性만을 重視한 나머지 양경석이 양재일의 상속인이 될 수 없다고 判斷한 것은 入養의 效力에 관한 法理를 오해하였거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이것을 논란하는 취지의 上告論旨는 理由있다. 이 判決에 저촉되는 종전의 당원판례(1967.7.18. 선고 67다1004判決)는 廢棄하기로 한다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 審理判斷케 하기 위하여 관여법관중 大法院判事 朱宰璜·韓桓鎭·宋秉洙·李一珪·金容喆을 除外한 나머지 법관의 일치될 의견으로 주문과 같이 판결한다. (以下 少數意見에 관해서는 項目別로 써서 그에 관한 筆者의 意見을 發表한다.) 三. 評 釋 本判例에 있어서, 少數意見의 관해 五項目의 內容을 轉載하고 그것에 관한 筆者의 意見을 제시한다. ▲反對意見 第一項 本件 入養當時施行되던 조선민사령제 제11조2項에 의하면 入養은 조선호적령 제75조규정에 따라 당사자의 성명·本貫·出生年月日·本籍·양자의 실부모의 성명과 본적, 당사자가 가족인 때는 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계 등을 기재하고 당사자 쌍방과 성년증인 2인 이상이 연서한 신고를 함으로서 그 효력이 발생한다고 규정하고 동령76조는 양자가 일정한 미성년인 경우에는 부·모·기타의 자가 그 양자에 갈음하여 신고하여야 한다고 규정하여 현행민법878조·869조의 규정에 유사한 규정을 하고 있다. 그리고 이에 위반한 입양신고는 수리않으므로써 그 효력을 인정치 아니하여 입양신고를 요식행위로 하였을 뿐 아니라 입양의 실질적 효력발생요건과 기타 법령에 위반한 입양신고는 수리 안해야 한다고 규정되어 왔다. (민법831조참조)그러므로 본 판례는 구법시대의 사건일 뿐만 아니라 우리 현행법하에서도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용되어야 하므로 그 해석여하는 우리 친족법을 위시한 일상법률관계에 지대한 영향을 미칠 것임에 유의하여야 할 것이다. 이와 같이 입양을 요식행위로 규정한 입법이유는 호적상 창설된 신분관계를 공시하여 신분관계의 혼란과 각종 분쟁의 씨를 미연에 방지하고 입양의 실질적 성립요건의 위반을 사전에 방지하는 기능을 부여하는데 있다 할 것이다. 우리나라의 본건 입양당시 입양의 실질적 요건의 엄별 하여보면 입양당사자(양자의 대락자)간의 합의가 있어야 하고 양친은 기혼남자여야 하고 남자가 없어야 하되 양자는 1인에 한한다. 또 양자는 양부와 동성동본의 혈족으로서 자와 동일한 행열에 있는 자로서 근친의 남자임을(예외되었으나) 요건으로 한다. 소위 이성불양소목지서를 관습상의 원칙으로 한다. 그외에 양자는 호주 또는 장자 아님을 원칙적 요건으로 하는 등 이런 제한이 가해져 있고 우리 현행민법의 입양의 실질적 요건은 양친은 성년자임을 요하나 남녀·기혼·미혼을 불문하고 양자는 남자만 아니라 여자도 포함된다고 해석된다. 그리고 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아님을 요하고 처가 있는 입양당사자간의 입양에 있어서는 부부공동으로 입양신고를 하여야 하며 호주의 직계비속 장남은 본가상속을 위한 경우 이외에는 양자가 되지 못한다. 또 호주상속인이 될 양자외에는 양부자간에 동성동본임을 요하지 않음을 원칙으로 한다는 등 광범한 입양의 실질적요건을 규정하여 (민법866조 내지 877조참조)이에 위반하거나 호적법등이 정한 바에 의하면 신고하는 요식행위 등에 위반하면 신고를 수리할 수 없다고 규정하고 있다. (민법881조 878조 이하 참조) 참고로 양자제도에 관한 외국입법예에 의하면 영국·미국의 많은 주법, 서독 일본 등을 위시한 제국에서는 주로 법원이나 행정관청에 입양신고를 사전에 심사하여 당성유무까지 감안하여 그 타인허가여부를 하는 것을 성립요건으로 하고도 있다. 이와같이 입양의 성립요건으로 요식적신고를 우리법규를 위시해서 여러나라가 요건으로 하는 이유는 그 신고로 인하여 그 실질적요건의 구비여부를 사전에 심사하여 적어도 위법한 입양의 효력발생을 사전에 조사 방지하는데 있다. 이와같은 기능은 우리민법상도 무시못할 것이므로 요식의 입양신고없는 입양은 법제도상 그 효력을 인정않음이 타당하다고 본다. 그러므로 설사 사후심사결과 그 입양에 실질적 요건이 구비되었다해도 요식의 입양신고 없는 본건에 있어서 입양의 효력을 인정하는데에 찬성할 수 없다. 만일 本件에 있어서 당사자간에 실질적 입양의 요건이 구비되었다고 가정하여도 예컨대 1人의 연서만 있는 신고를 하였다고 가정하자. 이 비교적 사소한 요식위반의 입양신고라도 수리안되어 그 입양효력을 발생못하였을 것이다. (항차 이 경우를 확대하여 현행법하에서 그 양친자의 처중에 1인의 신고서의 연서에서 빠졌다고 가정하면 같은 결론이 나옴은 明白하다) 그런데 본건에 있어서 요식의 입양신고가 전연 없는데도 불구하고 다만 친생자의 출생신고라는 일종의 허위신고가 있다는 사실만 가지고 입양의 효력을 인정함은 전례에 비하여 그 균형을 잃은 입양효력의 인정이 될 뿐만 아니라 그 실결과도 전가에 비하여 막대한 심해 내지 혼란을 가져올 것이다. 反對意見 제1항을 생각해 본다. 첫째 양자신고를 하여야 할 경우에, 그에 가름하며 출생신고를 한 것은 구법에 있어서나, 현행법에 있어서나 위반된 것이며, 법으로서, 그러한 행위를 금하고 있음은 소론과 같다. 그러나 그렇다고 하여, 하등의 효력이 생기지 않으냐는 문제는 별도로 생각해야 한다. 혼인외의 자를 적출자로 신고하면, 잘못이요, 정녕 호적에 그와같은 잘못된 등재는 용서 못할 것이나, 인지로서 효력이 발생함은 판례와 학설이 인정하는 바이며, 호적상 甲乙이 부부로 되어 있는데 甲丙의 혼인신고는 제출해서는 아니되고, 수리해서는 아니되지만, 일단 수리되면 有效한 重婚이 된다(民法810, 816). 또는 무권리자가 상속을 할 수 없고 설령 자칭 상속자가, 外形上 정정당당히 상속했다고 하더라도, 진정한 相續人이 相續回復請求를 할 수 있다. 그러나 戶主相續回復請求權은 그 侵害을 안 날로부터 3년, 相續이 開始된 날로부터 10년을 經過하면 消滅한다(民法981-2). 이런 期間이 지나면 잠칭 相續人이 천하에 확인되어도, 어찌할 수 없다는 뜻이다. 이와같이 살펴볼 때, 아무리 身分法이라 하더라도, 禁止事項이 實行되었을 때 어떠한 效力도 發生하지 않는 것만은 아니다. 둘째, 양자신고를 하기 위하여는 여러가지 실질요건이 구비되어야 하는데, 양자신고대신에 적출자출생신고를 한다면, 양자신고로서 요건을 갖추지 못할 경우는 어찌되느냐고 걱정된다. 그러나 친생자로서 출생신고한 것이 양자신고로 보아야 한다는 뜻이지, 양자로서, 필요한 요건이 불비되어도, 그것이 양자신고로서 유효하다는 뜻은 결코 아니다. 양자신고 대신에 출생신고를 했다. 그러나 양자될 수 없는 조건이 있으면, 그것은 당연히 무효가 아니면 취소되어야 하고, 그렇게 할 수 있다. ▲反對意見 第2項 (1) 그런 의미에서 본건에 있어서 양부의 친생자 출생신고의 의사가 입양의 신고의사로 보더라도 기타의 당사자(예컨대 신민법의 경우는 양친 혹은 양자의 처 본건에 있어서는 대락자)는 물론 성년증인 2인의 연서가 없으므로 실제문제로 당사자간에 합의가 있었다는 점은 물론 2인의 증인의 보증도 확인할 길이 막혔다고 할 것이다. (2) 이 경우에 유아시대에 입양된 자는 자기가 양자임을 알기도 곤란한 경우가 있으므로 양자에게서 파양권을 사실상 박탈함은 물론 그 실부모가 누구인지 찾기 곤란한 비인도적이랄까 비정한 결과를 가져올 것이다. 반대의견 제2항을 생각해 본다. 양자를 친생자로 출생신고할 때에는 당연히 그 生家부모와 합의해서 한 것임을 알 수 있다. 그 경우 증인은 반드시 필수요건이 아니다. 유아시대에 그 생가 부모 모르게 한 것이라면 棄兒의 경우인데 "나은 사람도 부모요 키운 사람도 부모라"고 했는데 기아를 위해서 도움이 될 경우가 많을 듯 하다 예외로 발생할 수 있는 일을 미리 걱정해서 이 일을 막음은 현명하지 못하다. ▲反對意見第3項 그뿐만 아니라 양자는 비록 실가에서 이적하였다 하여도 그 실가와의 친족관계는 계속유지 된다고 볼 것이므로 양자는 실가에서도 일정한 상속권 부양의 권리의무가 있는데 이것조차 공시가 없으므로 일반에도 의외의 불편 손해를 줄 것이고 극단의 경우에는 양자는 이 권리들이 박탈될 예도 있을 것이다(양자가 실가를 모를 경우). 반대의견 3항을 생각해 본다. 그러나 양자는 언제나 그 생가부모와 친부관계 확인소송을 제기해서 그 관계를 확인하고 생가부모로부터 상속을 받을 권리 그리고 피차부양에 관한 권리의무를 누릴 수 있다. 결코 양자가 된 자가 양친의 적출자로서 출생신고 되었다 하더라도, 그의 친생부모의 상속권을 박탈할리 없거니와 그렇다고 본인이 원하지 않는다면 그것을 강권할 것도 아닐 듯 하다. ▲反對意見 第4項 심지어 극단의 경우에는 (신민법하에서 예컨대 실가가 백씨인 「백」 금남 「녀」이 양가인 석씨의 친생자로 호적상 사실상 「석」 금남 (녀)으로 되었을 경우를 상정하여보면) 신분상혼인의 금지된 지극한 근친결혼이 사실상 (법률상) 성립될 수도 있을 것이다. 황차 신민법하에서는 민족의 (과민성 금기) 또는 공서양속상 금혼의 범위가 타문명국에 비하여 과도히 광범위한데(민법809, 913, 815, 816조 참조) 이 강행법규위반의 혼인이 과오로 인하여 성립할 수 있고 또 합법적으로 호적상 용인될 수 있는 결과를 가져올 염려 내지 소지가 있는 폐단을 조작하는 결과가 되는 법해석을 하는 다수설에 우리는 찬동할 수 없다. 반대의견 제4항을 생각해 본다. 반대의견이 상정한 그대로 위반현상, 기타 폐단이 나타날 수 있다. 그러나 그러한 상정은 지극히 희소성이 있는 예외에 속한다. 그리고 그러한 걱정을 위해서 방법이 없는 것도 아니다. 양자될 사람을 친생자로 신고한 것은 언제든지 정정되고, 천하에 명시될 수 있으니, 그렇게 하면, 그런 걱정 그런 폐단은 없어지게 된다. ▲反對意見 第5項 사생자의 인지의 효력을 친생자 출생신고에 인정하는 판례의 정신과 비교하여 입양의 효력을 친생자 신고로서 인정하자는 논리에도 우리소수설은 찬동할 수 없다. 전자는 부친의 「단독행위」이나 후자는 (다수) 관계당사자간의 「합의」에 의하여 그것도 합식의 호적신고에 의하여서만 성립하는데 본건에 있어서는 요식성을 구비못한 더 정확히 표현하면 합식의 「합의」를 증명하는 입양신고가 없는 사건으로 본질적으로 전자와 후자는 다르다고 소수설은 생각한다. 우리는 이것을 논리법상의 소위 그릇된 비유가 아닌가도 생각하여 본다. 다만 우리는 일반적으로 장구한 세월에 걸쳐서 양자로서 양가를 위하여 전신전심을 다하여 전력한 사실상의 양인에게 양친사망후 돌연 나타난 원척이 상속권을 주장하는 경우에 양인의 딱한 입장에 장과 양가의 근원척을 놓고 상속권의 귀추에 대하여 생각해 볼 때 소수설의 입장에서도 양자에게 손해배상, 부당이득등의 구제방법이 전무하지는 않다 반면 본건과 같이 실질적입양관계가 냉각 내지 사실상 파양에 가까운 상태에 있으면서도 원래 친생자 출생신고라는 그릇된 신고를 한 까닭에 호적상의 파양신고를 끝내지 못하고 있었다고 가정하면 관계입양당사자(대락자도 포함하여 양친, 양자가 처가 있는 경우 같이 다수인 경우도 장차 시민법하에서는 상상할 수 있겠음)중 이미 말없는 사자가 있는 경우에 사실상의 파양의 「합의」를 입증함은 그리 용이한 문제가 아닐 것이다. 다만 유아입양시 주로 그 실가 및 양가의 양친이 양자간에 친생자와 같은 애정과 불퇴전의 운명을 댓겠다는 충정에서 친생자출생신고란 편법을 사용하는데 이것을 구태어 무효화할 것은 없지 않은가 하는데 다수설의 실익이 있다고 보이나 위에서 말한 그 결과관계 당사자는 물론 일반사회가 입을 폐단을 생각하고 당장 본건에서 원심이 인정한 바와 같이 당사자간 암흑의 파양에 가까운 사건에 있어서 사건해결에 다수설의 해석은 큰 도움이 안될 것 같은 감도 절실하다. 반대의견 제5항을 생각해 본다. 첫째 인지와 양자관계는 동일하지 않다. 그러나 그 비유가 논리법상 그릇된 것은 아니다. 혼인외자를 자식을 위해서, 부모를 위해서, 적출자로 신고한 것은 잘못이나 적어도 그 사실로 認知의 효력을 인정할 수 있고 사고방식이라면, 실부모 양부모 합의해서 양자를 적출자로 신고했으면 적어도 兩家부모가 합의한 것임을 알 수 있으니 양자신고된 것과 같은 효력을 인정할 수 있다. 관계자의 수에 의해서 본질적인 차이가 없고, 가장 중요한 것은 친자관계가 있다면 적출자신고로도 인지의 효력이 있는 것과 같이 양자신고의 효력을 인정하여야 함은 같은 유의 논리전개가 아닐 수 없다. 둘째, 양자로 했으나 양친사이 불화하고 양자로 파양하여야 할 때에는 호적에 구애되지 않고 호적을 정정하고 파양할 수 있다. 또한 나쁜 양자도 있겠으나, 나쁜 양부모도 얼마든지 있다. 이렇게 생각해 볼 때, 파양땜으로 양자신고로 보느냐의 문제에 영향을 줄 수 없다. 以上 소수설의 주장을 음미해 보았다. 소수설이나 다수설의 주장이 충분한 근거있고 그 걱정한대로, 사회에 피해가 있다. 그리고 소수설이나 다수설이나 타설을 허용 못할 정도의 설득력이 있는 것도 아닐 듯 하다. 중요한 것은 우리사회에 어느 주장이 많은 타당성이 있느냐에 있다. 우리의 실정, 우리의 여론은 다수설을 더 많이 지지할 것 같다.

法律新聞 1144호 법률신문사 民法750條 損害賠償 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 序 言 重한 罪는 重한 罰을 받아야하고, 輕한 罪는 輕한 罰을 받아야 한다. 또한 큰 損害는 賠償도 그 損害에 相應해서 크게 하여야하고, 적은 損害는 적게 배상하면 된다. 이것은 天下의 眞理요 時間 空間을 超越해서 例外없이 適用되어야 하는 原則이 아닐 수 없다. 이 眞理 이 原則이 어긋남이 있다면, 國民은 承服하지 않을 것이요, 國家는 長久히 存續번영할수 없을 듯하다. 그러기 때문에 만일, 甲은 A를 殺害하고, 乙은 B를 殺害했다면, 乙보다 甲은 重罰을 받아야하고, 甲이 A의 果樹를 全燒하고, B果樹를 반소 했다면, A果樹에 관해서는 B果樹보다 더 많은 損害를 배상하여야 할 것이다. 그러나 世上일이란, 그렇게 판단하지 않은 듯하다. 甲이 A를 殺害한 경우와 乙이 B를 殺害한 경우를 비교할 때 乙이甲보다 더 큰 重罰을 받아야 할 때도 있다. 우리 刑法 第二五○條에 의하면,「①사람을 殺害한 者는, 死刑, 無期, 또는 5年이상의 懲役에 處한다…」라고 되어있고, 同法 第二五七條에 의하면,「① 사람의 身體를 傷害한 者는 7년 이하의…에 處한다…」라고 되어있다. 損害賠償의 경우를 생각해본다. 다음 소개하는 判例는, 이러한 問題에 관하여, 重要하고도 興味있는 內容을 提示하고 있다. 二. 判決理由 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 피해과목 39주에 대한 손해금을 산정함에 있어 완전히 타서 죽은 과목 16주의 손해는 1주당 금 30,000원씩 480,000원이고 반이상 타서 죽은 과목 18주에 대하여도 새로운 과목으로 바꾸어야 하는 사실이 인정된다 하여 위와 같이 1주당 금 30,000원으로 도합금 390,000원의 손해를 입은 사실을 인정하면서 나머지 16주는 소생가능한 과목이라 하여 이에 대하여는 완전 수익 상실하는 5년간 과반 정도 밖에 수익되지 아니하는 5년 뒤부터 20년까지의 일실수익 손해금으로 합계금 908,012원을 인정하였다. 그러나 불법행위로 인하여 소유물이 명실되거나 훼손되었을 때의 손해배상액은 그 당시의 교환가치나 보수비 또는 감소된 교환가치를 통상의 손해로 하여 산정하여야 할 것이고 특단의 사정이 없는한 장래의 수익상실손해를 그 배상액으로 할 것이 아니라 할 것이고 (대법원 1970·9·22 선고, 70다649 판결 참조) 과목은 원판시와 같이 대체교환이 가능한 것이라 할 것인바, 원심은 완전히 타서 죽었거나 반이상 타서 죽은 피해과목 29주에 대하여는 새로운 과목으로 대체하는 비용으로 매주당 금30,원씩의 손해금을 산정하면서 나머지과목 10주는 그것이 소생할 수 있는 과목이라는 이유로 장래의 수익상실의 손해를 산정하였을 뿐 아니라 그렇게한결과 위와같이 새로운 과목으로 대체하는 것보다 3배나 손해금을 산출한 것이 되는 동시에 피해가 크고 심한과목에 대한 것보다 오히려 훨씬 다액의 배상액을 인정한 것이 되는것으로서 이는 일반거래나 경제원칙을 위반하고 형평의 원칙에도 배치되는 조처라 할수 밖에 없으니 원판결에는 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해함으로서 이유 모순의 잘못있다 할것이다. 三. 管 見 이 判決은 當然한 것이요, 常識的인 것이요, 따라서 여기에 反論이 있을수 없다하겠다. 그러나 경우에 따라서는, 無條件 찬사를 울릴것이 아니고 吟味도 하고 넘어가야할点도 없지않다. 다음과 같이 몇가지 區別해서 생각해본다. (1) 自動車 運轉手 甲은 A를 過失로 殺害하고, 같은 運轉手 乙은 B를 過失運轉에 의해 傷害했을 경우를 생각해본다. 甲과 乙의 여러가지 條件이 비슷하고 A와B의 損害賠償을 위한 여러가지 條件이 비슷하다고 할때, A는 殺害되고 B는 傷害됐으니, A에관한 損害賠償이 B의 그것보다 多額이어야 함은 너무도 당연하다. 그러나 B가 乙의 重過失로 말미암아 重傷害를 입었고, 그리하여 長久한 時日高價의 費用이 所要되는 경우를 생각해 본다. 바꾸어 말하면 治療에 要하는 治療의 費用, 즉 入院費, 藥代, 看護人등의 費用을 乙이 부담하여야 한다. 또한 將來 買入하지 않으면 아니될 義足 義手등의 代金도 現在의 價格을 基準으로 해서 算定하며 賠償하여야 한다(日本 大判 一九一五·一·二二 民錄二二·一一三). 다음 治療期間中 業務를 쉬게되여 收入이 減少한 경우에는 그 損害의 배상을 請求할 수 있다(日大判 一九○八·一○二二 刑錄一四, 八七三) 또는 不具廢疾이 되어 勞動能力이 低下한 경우에는 이러한 일이 없었드라면 얻을수 있을 純利益의 배상을 請求할수 있다(日本大判 一九一三 一二·二四 刑錄二○·二六一八). 이외에도 人格權侵害辯護士費用 其他에 관해서 여러 가지 吟味할것이 있으나 本稿에서는 論外로 하기로 한다. 이렇게 생각할 때 B에 관한 損害賠償金이 A에 관한 것 보다 훨씬 多額일 수 있다. 적어도 自動車事故로 死者가 나타나거나 傷害者가 났을때 경우에 따라서는 傷害者 때문에 加害者가 損害金을 많이 내야함은 차라리 公知의 事實이라 할 수 있다. 되풀이해서 말하면 殺害이냐 傷害이냐 하는 語句에 현혹될 것이 아니고, 具體的境遇에 따라서 殺害보다 傷害의 경우가 刑事的責任이나 民事的責任이 重할때가 있음을 注意하지 않을수 없다. (2) 이 判決에서 問題된 果樹의 경우를 생각해본다. 果樹는 사람과는 本質的으로 相異하다고 比較하는 자체가 잘못일지 모른다. 人命은 말로서는 도저히 表現할수 없는 程度로 高貴한 것이기 때문에 아무리 傷害者의 治療費가 必要하다해도 그를 殺害할 수는 없다. 그러나 果樹의 경우는 생생한 나무라 하드라도 뽑아서 버리거나, 톱으로 切斷해서 버리거나, 그야말로 所有者의 自由에 屬한 것이다. 그러기 때문에 完全히 타버린 果樹 一株의 時價가 3萬원이고, 따라서 損害賠償額이 3萬원인데, 조금 타서 完全 소생할 수 있는 果樹 一株에 관한 損害賠償額이 前者의 3倍가 된다는 것은 생각할수 없다하겠다. 그러나 다음과 같은 事情은 고려해 보아야 할듯하다. 첫째, 事實을 直接 調査할수 없는 사람으로서 詳細히 論할수는 없으나, 全燒된 果樹의 損害額보다 半燒된 것의 損害額이 3倍라고 해서 無條件, 後者를 배척할 것이 아니고 前者에 관한 것이 너무나 적지나 않는가 하고, 따져볼 必要도 있을지 모른다. 둘째, 果樹, 例컨데 7年의 成長으로 收益을 얻을 수 있는 사과나무를 前提로 해보자. 本判決에 의하면 5年으로 半燒된 그 果樹는 完全 回復될수 있다고 했다. 7年의 成長期間이 必要한 果樹가 5年으로 回復될수 있다면, 그 果樹는 계속 유지하여야 한다. 다시 말하면 果樹의 一部가 불탓을때, 그것을 버리느냐, 그렇지 않으면, 재배하느냐로 經濟的으로 따져보면 위의 경우는 버리지 말고 五年동안 계속 재배하여야 한다는 뜻이다. 그렇다면 그 果樹의 收益이 五年間 全無 또는 半減등의 경우, 그것에 해당하는 損害額 請求는 너무나 當然하고도 合理的인 것이 아닐 수 없다. 셋째, 위의 경우 收益을 하지 못함으로서 생기는 損害額의 限界를 考察해본다. 損害賠償이 相當因果關係의 범위내이어야 함은 두말할 나위도 없다. 違法으로 所有物이 훼손된 경우는 修理費, 修理不能일 때에는 交換價格의 減少部分등이 賠償을 要하는 積極的 損害가 된다. 그리고 훼손의 度가 甚한 경우에는 減失에 準하게 된다(日大判 一九一三·五·二 刑錄二○七三七). 또한 營業用의 物件이 훼손되어 修理期間內 使用不能에 의해 얻을수 있는 收을 喪失할때에는 그 배상을 請求할수있다(日最刊 一九五七·七·一七, 民集一二·七·一七五一). 위의 判例를 참조하면서 만일 果樹 一株의 一年의 全收益이 三만원이라면 5年間十五만원이 損害된다. 이것을 매년 三만원 受授하는 方法도있고 全額을 一時的으로 受授하는 方法도 있을수 있다. 다만 後者의 경우는 時間의 빠르고 느림에 相應하여 全額을 減하거나 加하거나, 그 차이가 있을 따름이다. 다시 말하면 損害發生時에 損害賠償을 하게되면 호프만式등에 의해 計算하면 損害金 三만원에서 相當額을 減하여 受授하게되고 五年後에 받게되면 各期의 三만천원에 관하여 각각 四年, 三年, 二年, 一年등의 期間에 대한 利子로 첨가해야 될법하다. 위의 判例의 경우는 半燒된 果樹가 完全 收入을 얻기에는 五年의 時間이 必要하다고 했다. 萬一 위의 경우와는 相異하여 어떠한 獨特한 果樹가 있고 그것이 半燒되였고 그것이 10餘年이나 成長한것이고 그것이 原狀回復되자면 十年이 所要된다면 어찌될까? 소철이나 관음죽 같은 植物에 그 例를 많이볼 수 있다. 소철이나 관음죽은 果實로서 收入을 얻을 수는 勿論없다. 그러나 어떠한 國際會議를 하든지 또는 파아티를 하는데 빌려주고, 얼마든지 收入을 올릴 수 있는 것이다. 每年 收益이 年 三萬원 같으면 10年이면 三十만원 收益이 있게 되는데 10年間 全然없게되면 收益條로 三十만원이 損害이고 그 花草가 半燒되였기에 特別재배方法이 必要하다면 그 費用만큼 損害를 변제해야 한다. (3) 以上의 論한바에 의하여 本判例에 있어서 半燒되여 소생될수 있는 果木에 관한 損害賠償은 獨立的으로 考察해야지 全燒된것에 반드시 구애받을 것은 안된다. 그러나 다음 것을 생각할 수 있다. 첫째, 大體로 半燒된 것이 全燒된 것보다 損害賠償이 많을 수 없다. 둘째, 그렇다고 하여 外觀上 金額을 標準하여 兩者를 比較하지 못할 경우도있다. 例컨대 半燒된 花草가 完全 回復되기에 10年이 걸리고 每年 收入이 三萬원이라면 그 損害는 收益面에서만 三十萬원의 損害가 난다. 이런 경우 그 花草의 價格이 가사 十萬원이라할때 全燒된 것은 十萬원의 損害賠償이고 半燒된 것은 三十萬원의 損害賠償이라 해서야 語不成說이라고 할 수 있을지 모른다. 그러나 全燒의 경우 十萬원을 損害賠償하면, 十萬원을 消費貸借한 경우나, 또는 十萬원을 投資한 경우 年 二割의 收益이 있다면, 每年 三萬원이 되고, 10年이면 三十萬원이 되니, 元金과 合하면 四十萬원이 된다. 다시 말하면, 果木이 全燒되었을 때, 十萬원이 損害賠償額이고, 半燒됐을 때 10年의 期間을 두고, 三十萬원의 損害賠償額이라면, 10萬원과 三十萬원과의 比較로서 論할 것이 아니고, 四十萬원과 三十萬원의 比較로서 論하여야 할 것이다. 셋째, 그렇다고 하드라도, 十年동안 每年 六千원 支給하는 것이 아니고 한꺼번에 받을 때 差異가 날지 모른다. 將來 取得할 純利益의 賠償이 現在 一時에 行해질 경우, 그 利子를 控除하는데 中間利子 控除에 있어서, 호프만式에 의하면, X=A/1+Nr이된다. N 卽 年數와, r卽 利率이 높으면, X卽받을 金額은 적어지고 그와는 反對로 年數와 利率이 낮으면 받을 金額은 많아진다. 따라서 市中利率이나, 企業利潤이나, 여기에서 말하는 r卽 利率이 均衡을 유지할때, X卽 現實的으로 받을 金額이 제대로 올바른 評價의 對象이 될 수 있다. 그러할 경우, 全燒된 果木에 대한 損害賠償額과 半燒되여 10年 收益이 全無하게된 損害賠償額 사이에 不均衡이 없을 듯하다. 다만, 果木이나 其他 어떠한 財産의 時價와, 그 果木이나 其他의 財産의 收益可能性에 의한 價格과는 반드시는 恒常一致한다 할 수 없다. 長久的인 경우는 그 岡者는 비슷하게되나 短期的으로는 時價의 變動이 다른 要素에 의할수 있기 때문이다. ④ 以上의 것을 총괄하면, 소생 가능한 과목에 관한 손해배상은, 그 실수익이 標準되어야 할 것이고, 原告의 請求額이 過多할 때에는 그것을 適當額으로 削減하여 決定하지 않을 수 없다. 어느 訴訟이고 原告의 請求額이 제대로 承認되는 것은 例外에 屬하지 않을가? 그리고 全燒된 果木과는 比較는 할 망정, 請求額調整에는 別途의 計算根據가 있어야 한다.

法律新聞 第1104號 法律新聞社 事實婚不當 破棄에있어서 當事者의 父母에게 慰藉料請求權을 인정한 事例 金疇洙 (成均館大교수 法學博士) ============ 15면 ============ 〈사건표시〉 大法院1975.1.14第二部判決74므一一 婚姻豫約不履行으로 因한 慰藉料請求事件 參照條文=家事審判法第2條1項3號·民法第八○六條·同第七五○條·同第七五一條·同第七六○條(法律新聞1975.3.10字第一○九九號四面所載) 이 大法院 判決은 두개의 論點으로 나누어 볼수 있다. 첫째, 家事審判法第2條1項3號(가)「約婚解除로 인한 손해배상청구」規定에 의하여, 本件과 같은 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償請求를 할 수 있느냐 하는 問題가 있고, 둘째는 사실혼부당파기로인한 손해배상청구에 있어서 事實婚當事者의 父母가 當事者適格이 있느냐 하는 問題이다. 첫째의 論點에 관하여, 本 大法院 判決은 당연한 歸決로 다루었음인지 별로 問題視하지 않고 있으며, 둘째의 論點에 관하여 不當파기된 事實婚當事者의 各父母에게 請求人과 被請求人으로서의 當事者適格을 명백히 인정하고 있다. 事實婚當事者의 父母에게까지 손해배상청구의 當事者適格을 인정한 이 判決은, 새롭고 進一步한 判決로서 그 意義가있다고 보겠다. 그러나「事實婚不當破棄란」不法行爲로 事實認定을 하고, 判決理由에는「約婚不履行」(判決理由에서는「約婚을 不當히 破棄」하였다고 說示하고 있는데, 法文上으로는「約婚의 解除」이다)이란 債務불이행의 趣旨로 다루고 있다는 점과 事實婚不當破棄로 인한 손해배상청구에 있어서 그 被害當事者의 父母에게 請求人適格을 인정한 法理는 순수한 約婚解除의 경우와 이혼의 경우에까지 확대적용할수 있는 것이냐 하는점 등에는 약간의 問題點이있다고 보겠다. 〈事 實〉 X1(請求人, 被上告人)과 Y1(被請求人·上告人은 혼인식을 거행하고 事實上 夫婦로서 同居하였으나, Y1은 事實婚을 부당하게 破棄하였고 Y2·Y3은 Y1의 父母로서 Y1의 위 事實婚不當破棄에가담하였다. 이러한 事實婚不當破棄로 인하여 X1은 물론 X2·X3은 X1의 父母로서 精神上 고통을 받게 되었다. 이에 X1·X2X3은 Y1·Y2·Y3을 상대로 Y1에 대하여는 事實婚不當破棄를 원인으로, Y2·Y3에 대하여는 이러한 事實婚不當破棄에 加工하였음을 원인으로, 그로 인한 慰藉料를 지급하라는 請求를 하였다. 이에 대하여 서울高等法院은 請求人 X1·X2X3의 請求를 認容하였다. 이에 被請求人 Y1·Y2,Y3은 X2·X3과 Y2·Y3은 當事者適格이 없다는 등의 이유를 들어 上告를 하기에 이르렀다. 〈判 旨〉 上告棄却=「原審이 家事審判法 第2條3號 (가)所定의 『約婚解除로 인한 損害賠償請求』에 있어서는 첫째로 約婚을 부당히 破棄한 約婚當事者 뿐만 아니라, 同 約婚當事者의 父母된 者가 同 不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다 할것이고, 둘째로 約婚을 부당히 破棄당한 者뿐만 아니라, 이로 인하여 당연히 정신적 苦痛을 받게되는 同人의 父母 또한 같은法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할것이다.(大法院1965·5·31 宣告 65므一四 判決, 1967·1·24 宣告 66 므三九判決 참조)라고 하여, 이事件에 있어서 請求人 X2·同 X3 및 被請求人 Y2·同 Y3은 모두 當事者適格이 있다고 인정한 措置는 정당하고 거기에 家事審判法을 위배하여 審判한 違法이 있다고 할 수 없으므로, 論旨는 이유없다. 〈硏 究〉 1. 本件 事例는「請求人 X1과 被請求人 Y1은 婚姻式을 거행하고 事實上 夫婦로서 同居하였으나, Y1은 同 事實婚을 부당하게 破棄하였다」고 判示한 점으로 보아, 명백히 事實婚關係이다. 그런데, 이 判決은「原審이 家事審判法 第2條3號 (가) 所定의 約婚解除로인한 損害賠償請求에 있어서는 同 約婚을 不當히 破棄한 約婚當事者 뿐만 아니라, 同 約婚當事者의 父母된 者가 不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 인정한 조치는 정당하다」고 判示하고 있다. 그렇다면, 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償을 「約婚解除로 인한 損害賠償請求」節次에 따라 청구하는 것이 타당한가. 무릇 事實婚不當破棄의 경우에 當事者는 債務不履行내지 不法行爲로 인한 賠償責任을지고(大法院 1963·11·7 判決 63다587 事件 참조), 이에 가담한 第三者는 不法行爲로 인한 賠償責任을 진다는 것이 判例(大法院 1970·4·28 判決 69므37 事件 참조)의 입장이며, 通說이다. 이와 같이 볼때, 위와같이 判決理由는 事實婚不當破棄로 인한損害賠償請求를「約婚解除로 인한 損害賠償請求」(家事審判法第2條1項3號)(가)참조) 節次에 따라 認定함으로써, 家事審判法上의 約婚解除로 인한 損害賠償請求規定은 債務不履行으로 인한 損害賠償請求와 不法行爲로 인한 損害賠償請求에 모두 적용된다는 취지인듯 하다. 그런데, 이 判決은 그 理由에서 위와 같은 취지를명백히 밝히지 않았을 뿐만아니라, Y1所爲를 債務不履行 내지 不法行爲란 표현을 사용하지 않았고, 또 Y2 Y3의 所爲를 不法行爲란 표현을 사용하지 않고서,「約婚의 不當破棄」로 표현하여, 직접「家事審判法의「約婚解除로 인한 損害賠償請求」에 적용시킨 듯한 印象을 줌으로써 事實婚不當破棄로 인한 不法行爲理論(民法 第750條·751條 참조)을 退潮시킨점이 아쉽다. 그런데, 家事審判法上의「約婚解除로 인한 損害賠償請求」는 순수한 約婚解除의 경우에 적용하는 것이 원칙이고, 事實婚不當破棄는 「民法 第804條내지 第806條에 규정한 約婚을 解除한다는 것이 아니므로(大法院 1967·1·24判決 66므39 事件참조), 準婚關係인 事實婚不當破棄의 경우까지 위 規定에 적용한 점에는 얼핏 수긍이 가지 않는 점도 없지 않다. 그러나, 民法上의 債務不履行인「약혼解除로 인한 損害賠償請求」規定(民法第806條참조)이 不法行爲인「裁判上 이혼으로 인한 損害賠償請求」(民法第843條 참조)에 準用된다는 점을 勘案할 때, 債務不履行인「약혼解除로인한 損害賠償請求」節次에따라 事實婚不當破棄(원칙적으로는 不法行爲이다. 大法院 1965·5·31 判決65므14 事件 참조)로 인한 損害賠償請求를 허용한 것은 수긍이 가기도 한다. 이와 같은 疑問을 解消하기 위하여, 1964·3·16 法院行政處 調査局은「家事審判法 第2條1項3號 (가)에는 혼인豫約不履行에 관한 損害賠償請求도 포함된다(法院公報 1964·4·1字 No.254 P(25 참조)」고 한바 있다. 그러나 보다 근본적인 問題의 解決을 위하여는 事實婚不當破棄 및 이혼으로 인한 損害賠償請求規定을 家事審判法에 신설하는立法措置가 요망된다. 二. 原審이 家事審判法 第2條3號 (가) 所定의 약혼解除로 인한 損害賠償請求에 있어서는, 첫째로 同약혼을 부당히 破棄한 약혼當事者 뿐만 아니라, 同약혼當事者의 父母된 者가 同不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다할 것이고 둘째로 약혼을 부당히 破棄당한 者뿐만 아니라, 이로 인하여 당연히 精神的 苦痛을 받게되는 同人의 父母 또한 같은 法 所定의 節次에따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.(大法院 1965·5·31 宣告 65므14판결·1967·1·24 宣告 66므39판결 참조)라고 하여, 이 事件에 있어서 請求人 X2 同 X3 및 被請求人 Y2·Y3은 모두 當事者適格이 있다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 家事심판법을 위배하여 심판한 違法이 있다고 할 수 없다고 判示하고 있다. 이와 같은 判決理由는, 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償請求에 있어서 그不當破棄에 가담한 當事者의 부모도 損害賠償의 責任이 있고, 또 不當破棄 당한 當事者의 부모도 損害賠償請求權이 있다는 점을 명백이 하고 있다. 과연 事實婚不當 파기로 인한 손해배상청구에 있어서 각 當事者의 부모는 각각 請求人 또는 被請求人으로서의 當事者適格이 있는 것인가. 약혼해제로 인한 손해배상청구는 當事者에게만 請求人 適格이 제한되어 있고(民法 第806條 참조), 이와 같은 規定은 裁判上 이혼으로 인한 손해배상청구에도 그대로 準用되고 있다(民法 第843條 참조) 그러므로 事實婚不當 파기로 인한 損害賠償請求를 債務불이행 理論의 전제하에서 家事審判法上의「약혼解除로 인한 損害賠償請求」規定에 따른다는 理論으로서는 當事者의 부모에게 當事者適格을 인정하기는 곤란하다. 그러나, 事實婚不當 파기로 인한 損害賠償請求를 故意 또는 過失로서 權利를 侵害한 것이라 하여 不法行爲로 인한 損害의 賠償을 청구할 경우(大法院 1963·11·7 判決 63다587 事件 참조)에는 當事者의 부모도 民法 第750條·751條에 의하여 當事者適格이 있다고 보겠다. 특히 故意 또는 과실있는 當事者와 그 부모는 共同 不法行爲의 責任까지 있는 것이므로(民法 第760條 참조), 當事者의 부모가 被請求人으로서의 當事者適格이 있다는 점에는 의문이 없다. 判例로 오래전부터 事實婚不當破棄에 가담한 當事者의 父母에게 被請求人의 當事者適格을 인정하고 있으며(大法院 1965·5·31判決 65므41 事件, 同1967·1·14 判決 66므39 事件, 同趣旨, 大法院1970·4·28 判決 69므37 事件, 同 1962·4·4 判決 94民上945事件참조) 약혼해제의 경우에도 當事者의 父母에게 被請求人의 當事者適格을 인정하고 있다.(서울家庭法院 1965·00·00審判 00드00, 00드00 事件, 法律新聞 1966·2·7字, No.662, 9·6 所載 참조) 다소 問題가 될수 있는 當事者의 父母가 請求人으로서의 當事者適格이 있느냐 하는 점이다. 事實婚解消로 인한 손해배상청구문제에 관하여는, 전술한 바와 같이 혼인예약불이행이란 債務不履行理論에 의하는 경우와, 사실혼 不當破棄란 불법행위에 의한 손해배상청구를 허용하는 경우등이 있는데, 債務不履行理論에 바탕을 둔 前提下에,「약혼해제로 인한 손해배상청구」를 하는경우(民法 第806條, 家事審判法 第2條1項3號 (가)참조)에는, 請求人을「當事者一方」으로 국한시키고 있기 때문에, 이러한 理論으로서는 當事者의 일방이 아닌 第三者로서의 父母에게는 請求人適格을 인정한다는 것은 무리일 것이다. 그러나 사실혼해소의 경우에 不當破棄라는 不法行爲로 인한 손해의 배상을 청구하는 경우에는 비록 裁判節次上 약혼해제로 인한 損害賠償請求에 의하였다 하더라도 一般不法行爲規定(民法第750條·751條 참조)에 근거한 것이므로, 이 規定에 의하여 事實婚當事者가 아닌 第三者로서의 부모도 不法行爲의 成立要件을 갖추는한, 請求人 適格이 있다고본다(同旨, 大法院 1967·9·19判決 67다1445 손해배상事件 참조) 이러한 입장에서 볼때, 이 判決의 結論에는 찬성하지만, 보다 선명한 理由가 없었음이 아쉽다. 한가지 더 問題가 되는 것은, 事實婚當事者가 아니고 父母와 같은 第三者에게 損害賠償의 當事者외 當事者適格을 이혼의 경우에도 확대 적용할 수 있을 것인가 하는 점이다. 事實上 婚姻關係에 準婚的인 效果를 인정하여야 된다는 점에서나, 이혼 역시 婚姻을 解消하는 不法行爲의 一種이라는 점에서는 일응 긍정적으로 解釋할 이유도 없지는 않다. 그러나 身分關係는 當事者 本人意思를 존중하여야하는 특수성이 있고, 이러한 특수성에 따라, 정당한 婚姻의 解消인 이혼의 경우에는, 그 이혼청구권(民法第840條 참조)과 그 이혼으로 인한 損害배상청구권(民法 第843條·806條 참조)을「當事者一方」에게 국한 시키고 있는 것이라고 보겠다. 그러므로 재판상이혼으로 인한 손해배상청구의 경우에는一般不法行爲(民法 750條·751條 참조)에 의한 손해배상청구는 허용되지 않는다고 보겠다. 그러므로 裁判上 이혼으로 인한 손해배상청구에 있어서는 第三者의 父母는 當事者適格을 인정하기 어렵다고 보아야 할것이다.

法律新聞 第1412號 法律新聞社 當事者一方이 死亡한 境遇의 事實上 婚姻關係 存在 確認請求의 可否 朴秉濠 〈서울大 法大 교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 서울高法에 第1特別部 79年2月13判決, 78르78事實婚確認 原審 서울家法 78年4月25日 宣告, 77드3334審判 一, 事 實 X女는 1953년12월10에 亡A와 혼인하여 事實婚關係에 있었다가 1964년10월20일 A가 사망하였는데 1977년12월7일 서울가정법원에 검사를 상대로 하여 양인간에 1953년12월10일부터 1964년10월20일까지 사실혼관계가 존재하였음을 확인하는 청구를 하였다. 서울가정법원은 X의 청구를 기각하였으므로 X가 항소하였으며 검사는 사실혼관계존재확인심판의 소에 있어서는 검사가 당사자가 될 수 없으므로 이 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하였다. 抗訴棄却. 二, 判決理由 살피건대 家事審判法 第2條 第3號 (나)의 규정에 의하면 事實상의 婚姻關係存否確認의 請求가 가사심판의 대상이 되는 것은 명백하고 그 규정에 의한 청구는 원칙으로 婚姻當事者 一方이 다른 一方을 상대로 하여야 할 것이나, 그 一方이 死亡한 경우에는 事實上 婚姻關係確認請求의 當事者適格에 관한 규정이 없으므로 明文의 규정이 없이 檢事가 訴訟當事者가 될 수 있는가는 의문이라 할지라도 결국 위 請求의 목적은 事實의 確認을 求하는 데 있으며 被請求人을 누구로 하느냐는 형식상의 문제에 불과하여 이에 구애되어 실제문제의 해결에 장애를 받게 할 理由는 없다는 點과 事實上婚姻關係存否確認請求는 身分關係存否確認의 訴인 親生子關係存否確認의 訴(民法 第865條)와 認知請求의 訴(民法 第864條)의 規定을 類推適用할 수 있다는 點에서 事實婚關係當事者 一方이 死亡한 경우 역시 생존한 當事者는 檢事를 상대로 事實婚關係存否確認의 請求를 할 수 있다고 해석함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 被請求人의 이 점에 관한 本案前 抗辯은 받아들일 수 없다. 그러나 나아가 직권으로 살피건대 事實婚當事者의 死亡 또는 失踪등으로 인하여 위 事實婚關係가 해손된 후에 長期間에 걸쳐서 위 關係存否確認請求를 허용한다면 事實婚 자체의 입증이 곤란할 뿐만 아니라 身分關係의 안정을 해치게 된다고 할 것이니 일정한 除斥期間을 두는 것이 타당하다고 할 것인바 檢事를 상대로한 事實婚關係存否確認請求를 할수 있다는 근거가 위에서 본 바와 같이 身分關係確認에 관한 소송으로서의 親子關係存否確認의 訴, 認知請求의 訴와 그 法理를 같이 한다는데 있으므로 除斥期間문제도 위 身分關係存否確認請求에 관한 除斥期間에 관한 규정을 類推適用하여 事實婚關係當事者一方이 死亡한 것을 안날로부터 1年內에 請求하여야 한다고 할 것이다. …… 청구인은 一年의 除斥期間이 경과하였음이 曆數上 명백한 1977년12월7일 이 事件審判請求를 하였음이 기록상 명백하니 결국 請求人은 除斥期間이 경과한 이후에 이 事件審判請求를 하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 事件審判請求는 除斥期間徒過후에 제기된 것으로서 却下되어야 할 것임에도 불구하고 本案에 관하여 심리한 다음 請求를 기각한 原審判은 실당하다할 것이나 請求人만이 항소하였으므로 이 事件抗訴는 棄却한다. 三, 評 釋 事實婚당사자의 一方이 사망한 경우에 다른 一方이 事實婚關係存在確認의 請求를 할수 있는지에 관해서는 이 제도가 마련된 본래의 목적과 관련하여 또 일반적인 身分關係存在確認의 請求의 일종으로서 그 可否가 논의되어 왔으며 判例의 일반적인 경향은 否定하는 쪽이었는데 이 判決은 정면으로 肯定할 뿐아니라 테두리를 넓히고 있는점에서 그 뜻이 크고 많은 문제점도 던져주고 있다. 먼저 判例의 경향을 살펴 보기로 한다. 家事審判法上 이 請求는 조정을 거치도록 되어 있는데(2條1項 丙類, 10條) 당사자의 一方이 사망한 경우에는 조정하기에 적당하지 않다. 그런데 1963년12월26일에 全州地方法院 南原支院에서는 신청인만이 출석하였는데도 불구하고 신청인과 亡人간에 合意된 양으로 하여 事實上婚姻關係를 확인한다는 취지의 사항을 조정조서에 기재하였다. 이에 대해서 大法院은「이러한 조정사항은 분명히 상대편이 될 수없는 죽은 사람을 피신청인으로 하여 이 사망자와의 사이의 조정을 기재한 것이므로 법률상 그 효력은 당연 무효라 하지않을수 없다」고 하였고(64다1205, 손해배상) 대법원은 다시 1965년3월30일판결 (65다96, 토지소유권이전등기말소등)에서「사실상혼인관계존부확인의 조정은 사실상혼인관계 당사자 쌍방이 생존하여, 있음을 전제로 하여야 할것이고 만일 그 당사자 일방이 사망한 이후에 있어서는 조정은 당사자간에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 成立하는 것이므로 사망한 당사자와 生存한 당사자 사이에 협의가 이루어진다는 것은 생각할수 없는 것이어서 아무리 조정조서에 조정사항으로서 사망한 당사자와 생존한 당사자간의 事實上婚姻關係를 確認한다는 뜻이 記載되어 있다 하여도 이는 家事審判法 제19조 2항 소정의 裁判上의 화해와 동일한 효력이 발생할수 없는 것」이라 하고 그러한 조정조서는 기판력과 형성력이 생기지 않으며 무효라고 판시하였으며 같은 취지의 판결이 계속 나왔다(대법원 1965년1월13일판결, 65다139, 140) 대법원의 판단은 그러한 조정조서의 효력에 관한 것이지만 간접적으로 一方이 사망한 경우의 존재확인청구를 부인하고 있다고 볼 수 있다. 한편 사실상 부부생활을 해왔으나 남편의 혼인연령 미달로 말미암아 혼인신고를 못하고 있던중 3년후에 남편이 사망했으므로 시집 조카를 사실상의 양자로 삼고 남편 家門의 한사람 으로 살고 있는 근70세된 여자가 檢事를 상대로 청구한 사건에 대하여 서울高等法院은 事實上의 婚姻關係存否確認의 請求가 家事審判의 대상이 됨은 분명하나 그 규정에 의한 청구는 혼인당사자의 일방이 다른 일방을 상대로 함을 원칙으로 하며 그 일방이 사망한 경우에 관한 규정을 준용하여 檢事를 상대로 하여 審判의 청구를 할수 있느냐에 관하여는 異論이 있을수 있으나 원래 檢事를 상대로 하는 審判請求는 異例에 속하는 것이므로 법률에 이를 허용하는 특별한 규정이 없는 限 檢事는 위와 같은 確認을 구하는 사건의 當事者가 될 자격이 없다 할 것인바 현행법상 이에 관한 명문의 규정이 없는 本件에 있어 檢事를 상대로 한 審判請求는 不適法하다 할것이며 설사 반대의 견해아래 檢事를 상대로 한 이 사건의 請求가 적법한 것이라 하더라도 그 請求는 단순한 過去의 事實關係의 確認을 求함에 그침은 請求人 주장자체에 의하여 명백하며 그 事實關係를 確認한다 하더라도 이로 因하여 請求人과 위 訴外 亡○○○와의 사이에 특별한 法律關係가 생긴다 할수 없으니 이 審判請求는 또한 確認의 利益도 없다」고 하여 檢事의 當事者適格은 물론 確認의 利益自體를 否定하였다.(1967년1월13일판결, 66르00, 事實上 婚姻關係存在確認) 다음에 事實上婚姻關係存在確認請求의 確認의 利益은 그 判決에 기하여 婚姻申告를 함으로써 法律上 夫婦가 되는데 있으며 여기에 원래 이 制度를 만든 目的이 있었으며 申告로 인하여 婚外子가 婚生子로 된다던가 配偶者로서 相續權을 取得하게 되는 것은 法律上 夫婦로 되는데 따른 派生的 利益이라고 할수 있다. 그런데 當事者의 一方이 死亡한 경우에는 이미 事實婚關係는 해소된 것이며, 死亡으로 解消된 過去의 事實婚은 確認의 對象이 될 수 없다고 본다. 즉 婚姻申告를 하기위한 事實上婚姻關係存在確認請求는 當事者의 一方이 死亡한 경우에는 認定할수 없는 것이다. 事實婚의 準婚的 保護를 강화함으로써 法律婚과 간격을 좁히려고 노력하는 것은 바람직하지만 一方 死亡후의 確認審判의 確定으로 婚姻申告를 할수 있게 한다면 子女의 婚生化, 事實上 配偶者의 法律上 配偶者化에 의한 相續權取得의 결과 구태어 申告婚主義를 存置할 必要性 즉 그 存在主義가 없어질뿐더러 事實婚關係의 不明確性 例컨대 解消되었다고 볼수 있을 정도로 파탄되었거나 파탄에 직면하였던 事實婚, 一定期間동안 事實婚으로 存續하였다가 파탄된후 死亡한 경우 2重의 事實婚의 경우등의 事實婚의 事實認定의 困難性 때문에 문제를 더욱 복잡하게 만들 뿐이다. 굳이 確認의 利益을 찾는다면 過失의 事實婚關係를 전제로하여 現在 法律關係가 존속하는 경우 즉 ①不法行爲로 인한 損害賠償請求 ②日常家事代理權으로 인한 連帶債務의 부담 ③共有財産의 分割請求 ④特別法上의 請求의 경우 등이다. 그러나 이들도 ①은 學說判例上 事實婚配偶者에게 인정되어 있고 ②는 당연히 法律婚에 準하여 인정된다고 보는 것이 通說이며 判例이니(大法院80 12 23 80다 2077) 請求의 한 根據로서 事實婚關係存在確認을 求하면 되며 ③도 ②의 경우와 같으며 ④도 法令上 인정되어 있으므로 역시 ②③의 경우와 같다 즉, 이들 경우에는 本案請求로서 求하건 그 請求의 前提로서 求하여 그 主張의 한 根據로 하건 婚姻申告함을 前提로 할 수 없는 경우들이다. 이는 事實婚當事者 아닌 第三者가 事實婚夫婦를 상대로 事實婚關係存在確認請求를 하는 경우와 같으며 婚姻申告할 必要가 없다. 따라서 婚姻申告를 前提하지 않은 確認請求의 存在可能性은 있는 것이다. 셋째로 一方이 死亡한 경우에 確認의 利益을 肯定할 實益이 없다고 본다면 當事者適格의 문제도 거론될 필요가 없다 被請求人으로서 檢事의 適格 문제도 明文의 規定을 要하여야 함은 물론 親生子關係存否確認의 訴나 認知請求의 訴는 當事者一方이 死亡하더라도 現在法律關係의 存否의 確認 또는 形成을 目的으로 하는 것이므로 이것을 당연히 유추적용하는 것은 無理이다. 事實上婚姻關係存否確認制度가 마련되어 있으되 婚姻意思의 自由와 관련하여 制度運營에 限界性이 있을뿐더러 立法의 不備가 명백한 이상 事實上婚姻關係存在確認 및 그에 기한 婚姻申告强制制度는 事實婚當事者가 모두 生存하고 있는 경우에 局限하는 것이 바람직하며 그 테두리 안에서 이 制度의 實效를 期할 수 있는 理論的 根據를 탐색하고 運營의 妙를 살릴 수 있도록 해석하는 것이 타당하다. 그나마도 實은 많은 것을 立法的으로 해결해야될 처지에 놓여 있음은 주지의 사실이다. 子女의 婚生子化와 配偶者의 相續權取得의 길을 열어줌으로써 우리의 傳統的子女觀과 婚姻觀 夫婦觀을 尊重하고자 한다면 戰爭또는 事變에 있어서 전투에 참가하거나 전투수행을 위한 公務에 종사하므로 인하여 婚姻申告를 당사자 쌍방이 하지 못하고 그 一方이 死亡한 경우에 生存當事者로 하여금 家庭法院의 確認을 얻어 단독으로 婚姻申告를 할 수 있게 하고있는 婚姻申告特例法과 같은 特別法을 마련하거나 民法과 관련法令을 改正하여 그길을 열어주는 길밖에 없다고 생각한다. 위와같이 볼 때에 特殊韓國的인 固有한 制度를 그 立法趣旨와 目的의 태두리를 넘어서서 일반적인 身分關係存否確認의 訴의 一種이라고 斷定한 것은 無理이고 만약 一年의 除斥期間內에 提起하였더라면 確認請求를 認容한 결과 請求人이 그에 기하여 婚姻申告를 하였을 터인데 과연 이것이 判示에서 말하는「事實의 確認을 求하는 데」對하여「實際問題의 해결」을 期하는것이 된다고 보았을 것인지 흥미로운 문제이다. 위에서 지적한 바와 같이 이렇게 해서 一方이 死亡한 뒤에도 明文의 規定없이 婚姻申告를 할수 있게 된다면 現行法의 테두리 안에서는 本領을 이탈한 것이라고 보지 않을 수 없다. 다만 本件判例는 事實上婚姻關係存在確認請求와 그에 따른 强制婚姻申告制度를 되씹어 보는 계기를 마련한 점에 그 의의가 있다고 하겠다.