法律新聞 2146호 법률신문사 陳述拒否權의 不告知와 自白의 證據能力 白亨球 辯護士·法博 ============ 15면 ============ I. 判例要旨 1. 判例의 대상인 自白 부산지방검찰청 檢事는 被疑者 길재근을 범죄단체조직혐의로 수사를 하면서 그 犯罪事實에 관하여 피의자 길재근이 陳述하는 장면과 내용을 비디오테이프로 녹화하였으며 그 비디오테이프에는 피의자 길재근이 다른 共犯들과 犯罪團體(暴力·恐喝을 목적으로하는 團體)를 구성하였다는 범죄사실을 自白하는 내용이 들어있다. 다만 檢事가 被疑者 길재근으로부터 범죄사실에 관하여 陳述을 들음에 있어 피의자 길재근에게 陳述拒否權을 告知하지 아니하였다. 大法院判例는 被疑者 길재근의 陳述(自白)이 수록된 비디오테이프의 證據能力에 관하여 다음과 같은 견해를 취하고 있다. 2. 判例要旨 「형사소송법 제200조 제2항은 檢事 또는 司法警察官이 피의자로부터 陳述을 들을 때에는 미리 被疑者에 대하여 진술을 거부할수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 憲法이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 强要당하지 않는 自己負罪拒否의 權利에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 訊問함에 있어서 被疑者에게 미리 陳述拒否權을 告知하지 않은 때에는 그 被疑者의 陳述은 違法하게 蒐集된 證據로서 陳述의 任意性이 인정되는 경우라도 證據能力이 否認되어야 한다는 것이 大法院判例의 내용이다. 즉 搜査機關이 被疑者訊問을 함에 있어 피의자에게 미리 陳述拒否權을 告知하지 아니한 경우에는 그 피의자신문에 의한 自白의 임의성이 인정되는 경우에도 違法蒐集證據의 排除法則에 의하여 그 自白의 證據能力을 否定하여야 한다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 이 大法院判例는 檢事가 被疑者의 陳述을 녹화한 비디오테이프는 檢事가 作成한 被疑者訊問調書와 實質的으로 同一하다는 점을 理論的 前提도 하고 있다. II. 판례평석 이번 大法院判例의 의미를 제대로 이해하기 위해서는 美國의 判例, 일본의 學說·判例, 한국의 學說을 살펴볼 필요가 있다. 1. 美國의 判例 美國의 聯邦大法院은 1966년의 미란다(Miranda)判決에서 搜査警察官이 被疑者에게 默秘權을 告知하지 아니하고 被疑者를 訊問하여 自白을 받아낸 경우에는 美國聯邦憲法修正 제5조와 제14조가 규정하고 있는 適正節次(due process)의 法理에 의해서 그 自白을 有罪의 證據에서 排除하여야 한다는 내용의 自白排除法則을 선언하였다. 이러한 自白排除法則을 미란다 法則이라 하며 被疑者訊問時 被疑者에 대한 陳述拒否權의 告知를 미란다경고라고 한다. 法의 適正節次에 의하지 아니하고는 개인의 生命·自由·財産을 침해할 수 없다는 美國聯邦憲法修正 제5조와 제14조는 美國憲法의 支柱的 規定이므로 미란다法則은 自白排除法則의 핵심적 내용에 해당한다. 2. 日本의 判例·學說 昭和 25년(1950년)11월 21일의 日本最高裁判所判決은 檢察事務官이 被疑者에게 默秘權을 告知하지 아니하고 被疑者를 訊問하면서 작성한 陳述調書의 證據能力에 관하여 被疑者를 訊問하면서 被疑者에게 陳述拒否權을 告知하지 아니한 경우에도 陳述의 임의성이 없는것은 아니라는 이유로 陳述調書의 증거 능력을 인정하고 있다. 수사기관이 被疑者를 訊問함에 있어 被疑者에게 陳述拒否權을 不告知한 경우 그 被疑者의 自白의 證據能力이 인정되는가에 관해서는 이를 인정하는 積極說과 이를 否定하는 소극설이 대립되고 있는데 소극설이 다수설이며 團藤重光교수, 高田卓爾교수, 田宮裕교수, 石川才顯교수등이 소극설을 지지하고 있다. 다만 소극설의 이론적 근거에 관해서는 見解가 갈리고 있다. 즉 피의자에게 진술거부권을 告知하지 아니한 경우에는 被疑者의 自白의 임의성이 없다는 견해, 이 경우에는 자백의 임의성의 부존재가 추정된다는 견해, 이 경우에는 被疑者訊問節次가 無效로 된다는 견해 등이 있다. 3. 韓國의 學說 搜査機關이 被疑者에게 陳述拒否權을 告知하지 아니하고 被疑者訊問을 한경우에도 그 被疑者의 自白의 증거능력을 인정하여야 한다는 學說은 우리나라에 없으며 이 경우 自白의 증거능력을 부정하여야 한다는 것이 통설이다. 다만 自白의 證據能力을 부정하는 理論的 根據에 관해서는 견해가 갈리고 있다. 被疑者訊問의 경우 陳述拒否權의 事前告知는 調査節次를 形成하는 要式行爲이므로 被疑者에게 陳述拒否權을 告知하지 아니하고 작성한 被疑者訊問調書는 다른 자료에 의하여 그 陳述의 임의성이 입증되더라도 증거능력을 부정하여야 한다는 견해가 있다. 徐壹敎박사, 廉政哲교수의 견해이다.(徐壹敎 刑訴 254페이지: 廉政哲 刑訴 300페이지). 그러나 檢事 또는 司法警察官의 被疑者訊問에 대한 檢察事務官 또는 司法警察官吏의 참여는 被疑者訊問節次를 형성하는 行爲이지만(형소법 243조)그러한 자를 참여시키지 아니하였다는 이유만으로 被疑者訊問調書에 기재된 自白의 證據能力이 否定되지 아니한다는 점을 고려할때 陳述拒否權의 告知가 피의자신문절차의 요식행위라는 점을 증거능력을 부정하는 이론적 根據로 삼는 견해에 대해서는 그 理論的 합리성을 인정하기 어렵다. 被疑者에게 진술거부권을 告知하지 아니한 경우 被疑者訊問調書의 증거능력이 부정되는 實定法的 根據로 刑事訴訟法 제312조를 내세우는 견해가 있다. 金箕斗 교수의 견해이다(金箕斗 刑訴 206페이지). 그러나 刑事訴訟法 제312조 제1항은 檢事가 작성한 被疑者訊問書는 그 성립의 眞正과 진술의 特信狀態가 立證되어야 證據能力이 인정된다는 내용의 규정이고 同條 제2항은 檢事 以外의 搜査機關이 작성한 被疑者訊問調書는 피고인이나 그 변호인이 공판정에서 그 調書의 내용을 인정하여야 證據能力이 인정된다는 내용의 규정이라는 점, 成立의 眞正은 署名·捺印·間印등의 眞正, 즉 形式的 成立의 진정과 陳述과 調書記載의 一致, 즉 內容的 成立의 眞正을 의미하므로 陳述拒否權의 告知는 成立의 진정에 관한 要素가 아니라는 점을 고려할 때 刑事訴訟法 제312조제1항, 제2항은 被疑者에게 진술거부권을 고지하지 아니한 경우 그 피의자신문에 의한 自白의 증거능력을 부정하는 실정법적 근거로 될수 없다고 본다. 搜査機關이 被疑者에게 진술거부권을 告知하지 아니하고 被疑者를 訊問하여 自白을 받아낸 경우 그 自白은 임의성이 의심되는 自白에 해당하므로 형사소송법 제309조에 의해서 그 自白의 증거능력을 부정하여야 한다는 견해가 있다. 車鏞碩교수, 李在祥교수의 견해이다.(車鏞碩 刑訴139페이지, 李在祥 刑訴 123페이지, 514페이지, 517페이지). 그러나 수사기관이 被疑者를 訊問하면서 피의자에게 진술거부권을 告知하지 아니한 경우에도 그 被疑者訊問에 의한 自白의 임의성이 인정되는 경우가 적지 않다는 점, 刑事訴訟法 제309조는 「被告人의 自白이 拷問: 欺罔 기타의 方法으로 임의로 陳述한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있는 때에는 이들 有罪의 證據로 하지 못한다」고 규정하여 임의성이 의심되는 自白의 증거능력을 부정하고 있으므로 自白의 임의성이 인정되는 경우에는 형사소송법 제309조를 適用할 여지가 없다는 점, 임의성이 인정되도 自白의 증거능력에 관하여 형사소송법 제309조가 적용된다는 해석론은 제309조의 내용에 正面으로 배치된다는 점등을 고려할때 車鏞碩교수, 李在祥교수의 견해에 대해서는 그 이론적 合理性을 인정하기 어렵다. 수사기관이 피의자를 訊問하면서 被疑者에게 진술거부권을 고지하지 아니하는 경우는 被疑者訊問節次의 중대한 위법에 해당하므로 그 자백의 임의성이 인정되는 경우에도 違法蒐集證據의 排除法則에 의해서 그 자백의 증거능력을 부정하여야 한다는 견해가 있다. 白亨球변호사의 견해이다(白亨球 刑訴 255페이지, 講義 668페이지). 이 견해에 의하면 수사기관이 피의자에게 진술거부권을 告知하지 아니하였다는 理由로 自白의 證據能力을 부정하는 경우에 관해서는 刑事訴訟法 제309조가 적용되지 아니한다. 刑事訴訟法 제309조는 自白의 임의성이 의심되는 경우에만 적용되며 自白의 임의성은 인정되나 그 自白의 수집절차에 중대한 위법이 있는 경우에는 그 自白의 증거능력을 부정하는 실정법적 근거가 없다는 것이 이 견해의 理論構成이다. 이 견해는 수사기관의 被疑者訊問節次에 있어 陳述拒否權의 不告知는 중대한 違法에 해당한다는 점, 陳述拒否權의 告知와 같은 違法搜査를 抑止하기 위해서 가장 效果的인 대책은 證據能力의 부정이라는 점등을 自白의 증거능력을 부정하는 이론적 근거로 내세우고 있다. 刑事訴訟法 제309조는 임의성이 없거나 의심되는 자백의 증거능력에 관해서만 규정하고 있다는 점, 피의자신문을 하면서 被疑者에게 陳述拒否權을 不告知한 경우는 自白의 임의성이 인정되는 경우가 적지 않다는 점, 被疑者訊問節次에 있어 陳述拒否權의 不告知는 중대한 違法에 해당한다는 점, 違法하게 수집한 證據의 증거능력을 부정하는 것이 우리나라의 通說이라는 점등을 고려할때 被疑者訊問時 陳述拒否權을 不告知한 경우는 違法蒐集證據의 排除法則에 의하여 自白의 證據能力을 否定하는 理論構成이 타당하다고 본다. 4. 판례평석 大法院判例는 수사기관이 被疑者를 訊問하면서 被疑者에게 陳述拒否權을 告知하지 아니한 경우는 그 自白의 임의성이 인정되는 경우에도 違法蒐集證據의 排除法則에 의해서 그 自白의 證據能力이 부정된다는 내용으로서 가장 합리적인 이론구성을 취하고 있다. 搜査機關의 被疑者訊問時 陳述拒否權의 事前告知義務를 규정한 刑事訴訟法 제200조 제2항이 거의 死文化되다싶이한 것이 종래의 搜査慣行이었으나 이번의 대법원판례에 의해서 종래의 수사관행이 是正되리라 확신한다. 수사기관이 被疑者訊問을 함에 있어 陳述拒否權을 사전에 철저하게 告知하는 搜査慣行이 確立되는 경우에는 搜査의 民主化가 큰폭으로 진전될 것이다. 

法律新聞 1653호 법률신문사 證據保全請求棄却決定에 對한 抗告 白亨球 辯護士·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 判決의 內容 1. 事案의 槪要 證據保全請求를 棄却하는 第1審法院의 決定에 대해서 被疑者의 辯護人이 抗告를 하였으나 抗告法院이 그 抗告를 棄却하므로 大法院에 再抗告를 한 事案에 관하여 大法院은 그 再抗告를 棄却하면서 다음과 같이 判示하고 있다. 2. 判決의 要旨 「證據保全請求의 棄却決定에 대하여는 刑事訴訟法上 어떠한 方法으로도 不服을 할 수가 없다」는 것이 大法院判例의 要旨이다. 3. 判決理由 大法院은 그 判決理由로서 다음과 같이 설시하고 있다. 「형사소송법 제402조는 法院의 決定에 대하여 不服이 있으면 抗告를 할수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 法院은 형사소송법상의 受訴法院만을 가리킨다 할 것이다. 왜냐하면 抗告制度는 受訴法院의 裁判중 決定 또는 命令에 대한 不服節次일뿐만 아니라 형사소송법상 法院이란 용어는 拘束適否審査와 裁定決定에 관한 規定중에 쓰여지고 있으나 그 決定에 대하여는 抗告할 수 없도록 특별히 규정하고 있고 그밖에 判事라는 用語는 搜査段階에서의 拘束令狀, 押留·搜索·檢證令狀, 證據保全, 第1回 公判期日前의 證人訊問등에 관한 規定등에서 쓰여지고 있으나 그때의 判事는 獨立된 裁判機關(講學上 受任判事)으로서의 判事를 뜻하는 것이므로 이와같은 法院 또는 判事를 제외하면 受訴法院만이 남게 되기 때문이다. 그러므로 論旨가 지적하고 있는 같은법 제184조 제2항이 證據保全의 請求를 받은 判事는 그 處分에 관하여 法院 또는 裁判長과 同一한 權限이 있다고 규정한 것은 그 判事가 證據保全請求를 받아들여 같은조 제1항이 정하는 押收, 搜索, 檢證, 證人訊問 또는 鑑定을 행함에 있어서 受訴法院으로서의 法院 또는 裁判長이 그와같은 處分을 하는 경우에 그에 관한 該當規定이 全面的으로 準用된다는 뜻일 뿐이지 앞에서 본바와 같이 그 請求를 받은 判事를 公訴法院 또는 裁判長이라고 할수는 없는 것이다. 따라서 證據保全請求를 棄却한 判事의 決定에 대하여는 형사소송법 제40조가 定하는 抗告의 方法으로는 不服할 수 없다고 보아야 할 것이다. 나아가 그 判事는 受訴法院으로서의 裁判長 또는 受命法官도 아니므로 그가 한 裁判은 형사소송법 제416조가 정하는 準抗告의 對象이 되지 않는다 할 것이고 또 같은법 제403조가 정하는 判決前의 訴訟節次에 대한 抗告는 卽時抗告를 할 수 있는 根據가 없는 證據保全請求에 관한 裁判에는 그 適用이 없다 할 것이다. 이렇게 본다면 證據保全請求의 棄却決定에 대하여는 刑事訴訟法上 어떠한 方法으로도 不服 할 수 없다는 결론에 도달하게 된다(法院公報 제783호「1986년 9월1일」1072面에서 引用). 요컨대 證據保全의 請求를 받은 判事는 受訴法院 또는 受訴法院의 裁判長이 아니고 證據保全請求의 棄却決定에 대해서 卽時抗告를 허용하는 明文規定도 없다는 것이 判決理由이다. 二. 評 釋 1. 具體的 妥當性의 관점에서 우선 證據保全請求의 棄却決定에 대해서 不服을 허용하는 것이 刑事司法의 實質的 正義 내지 具體的 妥當性이라는 관점에서 요청되느냐 여부를 검토할 必要가 있다. 不服을 許容하는 것이 刑事司法의 正義를 실현하기 위해서 요청되는 경우에는 그러한 方向으로 解釋論을 전개하여야 하며 그렇지 아니한 경우에는 抗告의 許容性을 否定하는 方向으로 解釋論을 펴야하기 때문이다. 이는 制度의 存在理由 내지 規定의 立法趣旨를 重視하는 目的法學的 解釋態度이다. 誤判의 是正은 刑事訴訟의 基本課題이므로 刑事裁判에 대해서는 原則的으로 不服이 허용되어야 한다. 刑事裁判이 判決인 경우는 물론 決定·命令인 경우에도 誤判의 是正이 요청되므로 決定·命令에 대해서도 不服을 허용하여야 한다. 다만 決定·命令에 대해서 不服을 허용하는 것이 刑事司法의 正義에 배치되는 경우에는 不服을 制限하여야 한다. 이러한 취지에서 형사소송법 제403조 제1항은 「法院의 管轄 또는 判決前의 訴訟節次에 관한 決定에 대하여는 특히 卽時抗告를 하지 못한다」고 규정하여 抗告의 對象을 制限하고 있고, 같은법 제416조는 裁判長 또는 受命法官의 裁判에 대한 準抗告를 一定한 裁判으로 限定하고 있다. 즉 判決前의 訴訟節次에 관한 決定·命令의 違法·不當은 終局裁判에 대한 上訴에 대해서 그 是正이 가능할 뿐 아니라 判決前訴訟節次에 관한 決定·命令에 대해서 각각 獨立國인 上訴를 허용하게 되면 訴訟의 訊速한 進行을 不當하게 저해하게 되므로 抗告 또는 準抗告를 制限한 것이다. 한편 判決前의 訴訟節次에 관한 決定·命令이라 할지라도 終局裁判前에 그 是正이 요청되는 決定·命令에 대해서는 抗告 또는 準抗告를 허용하고 있다. 예컨대 拘禁, 保釋, 押收押收物還付, 鑑定留置등에 관한 決定·命令에 대해서는 抗告 또는 準抗告를 허용하고 있다. 그런데 證據保全請求의 棄却決定이 確定되면 訴訟行爲一回性의 原則에 의해서 再次의 證據保全請求가 허용되지 아니한다는 점과 證據保全은 實體的 眞實의 發見을 위해서 必須的이라는 점을 고려할때 證據保全請求의 棄却決定에 대해서는 不服을 허용하는 것이 刑事司法의 具體的 正義에 合致된다. 예컨대 殺人嫌疑로 억울하게 拘束된 被疑者가 자신의 알리바이를 立證하고자 移民直前의 證人에 대한 證人訊問을 判事에게 請求하였으나 判事가 그 證據保全請求를 棄却한 경우에는 그 棄却決定은 明白히 違法·不當하므로 그러한 棄却決定에 대해서는 不服의 길이 있어야 한다. 이 경우 不服의 길을 봉쇄한다는 것은 無罪者 不罰이라는 刑事訴訟의 實質的 目的에 배치된다. 證據保全制度가 被疑者·被告人이 無罪의 證據를 保全하는 唯一한 제도라는 사실을 重視하여야 한다. 證據保全의 請求를 棄却하는 決定이 明白히 違法·不當함에도 불구하고 不服의 길이 없다는 것은 刑事司法의 不正義임이 明白하다. 證據가 滅失된 후에는 證據蒐集이 不可能하다는 것은 自明한 경험법칙이다. 2. 解釋論的 관점에서 證據保全請求의 棄却決定에 대해서 卽時抗告가 허용되지 아니함은 明白하며 準抗告의 對象을 制限的으로 列擧하고 있는 형사소송법 제416조의 解釋上 證據保全請求의 棄却決定이 準抗告의 對象에 해당하지 아니한다는 점에도 疑問의 여지가 없다. 문제는 證據保全請求의 棄却決定에 대해서 普通抗告가 허용되느냐 여부이다. 이는 證據保全請求의 棄却決定에 대해서 형사소송법 제402조 本文이 準用되느냐의 문제를 의미한다. 大法院判例는 證據保全의 請求를 받은 判事는 受訴法院이 아니라는 점을 判決理由로 내세우고 있으며 그 判事가 受訴法院이 아니라는 점에는 異論이 있을수 없다. 그러나 「證據保全의 請求를 받은 判事는 그 處分에 관하여 法院 또는 裁判長과 同一한 權限이 있다」는 형사소송법 제184조 제2항의 解釋에 관해서는 大法院判例와 見解를 달리한다. 大法院判例는 「그 處分에 관하여 法院, 또는 裁判長과 同一한 權限이 있다」는 것은 判事가 證據保全請求를 「받아들여」 그 處分을 하는 경우에 限하여 그 處分에 관한 規定이 全面的으로 準用된다는 뜻일 뿐이라고 풀이하고 있으나 判事가 證據保全의 請求를 받아들여 處分을 하는 경우로 限定한다고 制限的으로 해석하여야 할 理由가 없으므로 判事가 證據保全의 請求를 棄却하는 決定을 하는 경우에도 法院의 棄却決定에 관한 規定, 즉 형사소송법 제402조등이 準用된다고 해석하여야 한다. 그 處分에 관한 法院 또는 裁判長의 權限에 관한 規定뿐 아니라 當事者 기타 訴訟關聯人의 權利義務에 관한 規定도 全面的으로 準用된다는 것이 우리나라나 日本에서의 通說이다. 또한 大法院判例는 형사소송법 제402조의 法院은 受訴法院만을 가리킨다고 해석하고 있으나 受訴法院以外의 法院, 예컨대 忌避申請事件을 審判하는 法院 (法21조)裁判의 執行에 관한 申請事件을 審判하는 法院(法491조)의 決定에 대해서도 抗告(卽時抗告)가 허용되므로 형사소송법 제402조의 法院이 受訴法院을 의미한다고 해석할 이유는 없다고 본다. 형사소송법 제402조는 抗告의 許容性에 관한 原則的 規定이기 때문이다. 3. 結 論 설사 證據保全請求의 棄却決定에 관하여 普通抗告가 허용되지 아니한다는 解釋論이 형사소송법 제184조 제2항과 같은법 제402조 本文의 文理解釋에 부합한다 할지라도 證據保全請求의 棄却決定에 대해서는 抗告를 허용하는 것이 抗告制度의 存在理由 내지 刑事司法의 實質的 正義에 부합하므로 형사소송법 제184조 제2항에 의해서 準用되는 같은법 제402조 本文에 의해서 普通抗告가 허용된다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 拘束適否審査決定에 관해서는 抗告를 禁止한다는 明文規定이 있으나 證據保全請求의 棄却決定에 관해서는 抗告의 許容性을 否定하는 明文規定이 없으므로 普通抗告가 허용된다는 解釋論이 可能하다고 본다. 證據保全請求의 棄却決定이 明白히 不當함에도 불구하고 그 決定에 대한 不服이 허용되지 아니한다는 것은 刑事司法의 正義에 배치된다. 證據保全請求의 棄却決定은 그 請求事件에 대해서 終局的 裁判이라는 점을 留意할 必要가 있다. 文理解釋에 치우친 나머지 抗告制度의 實質的 存在理由를 外面한다는 것은 바람직한 解釋論이라 하기 어렵다. 

法律新聞 1645호 법률신문사 事後令狀과 檢證調書의 證據能力 일자:1984.3.13 번호:83도3006 白亨球 辯護士·法學博士 ============ 16면 ============ 原判決= 光州地法判決 1983年11月4日 83노903 一. 判決의 內容 1. 사안의 개요 전라남도의 여수와 순천사이의 國道에서 같은 방향으로 진행하던 버스가 추월경쟁을 벌이다가 충돌하여 두 버스에 타고있던 승객10여명이 중경상을 입은 交通事故事件이 발생한 직후 司法警察官事務取扱은 그交通事故現場에 대한 檢證을 실시하고 檢證調書를 作成하였다. 다만 司法警察官事務取扱은 法官으로부터 檢證令狀을 발부받음이 없이 檢證을 실시하였으며 그 檢證에 관하여 事後令狀을 申請하지도 아니하였다. 2. 判例要旨 司法警察官事務取扱이 作成한 위 檢證調書의 證據能力에 관하여 大法院은「司法警察官事務取扱이 사건발생후 犯行場所에서 緊急을 요하여 判事의 令狀없이 행한 檢證은 형사소송법 제216조제3항에 의한 檢證에 해당하므로 事後令狀이 發付되지 아니한 경우에는 그 檢證調書를 有罪의 證據로 할수 없다」라고 判示하여 그 檢證調書의 證據能力을 否定하였다(判例月報 제170호128면에서 引用). 이 大法院判決은 수사기관의 檢證이 令狀主義에 違反한 경우에는 그 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다는 취지로서 수사기관이 작성한 檢證調書의 證據能力과 令狀主義와의 關係를 言及한 最初의 大法院判決이란 점에서 訴訟法上 대단히 重要한 의미를 지니고 있다. 二. 評 釋 이 大法院判決은 두가지 內容을 담고있다. 그 하나는 수사기관의 檢證이 令狀主義에 違反한 경우에는 그 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다는 내용이며 다른 하나는 수사기관이며 國道上에서 檢證을 하는 경우에도 令狀主義가 지배한다는 내용이다. 前者는 違法蒐集證據의 證據能力에 관한 문제임에 대해서 後者는 令狀의 要否에 관한 문제 즉 令狀主義의 適用範圍에 관한 문제이다. 1. 令狀主義의 違反과 檢證調書의 證據能力 搜査機關의 檢證이 令狀主義에 違反한 경우는 이를 두가지 유형으로 區分할수 있다. 첫째로 檢證令狀없이 檢證을 할수 있는 경우가 아님에도 불구하고 수사기관이 檢證令狀없이 强制로 檢證을 한 경우이다. 被疑者 또는 現行犯人에 대한 逮捕現場에서의 檢證(刑訴法 제216조 제1항 제2호) 緊急拘束을 당한 被疑者가 所有·所持·保管하는 物件에 대한 檢證(刑訴法 제217조 제1항) 相對方의 承諾에 의한 檢證, 즉 承諾檢證의 경우에는 檢證令狀을 要하지 아니하므로 위와 같은 경우가 아님에도 불구하고 법관이 발부한 檢證令狀없이 실시한 檢證은 令狀主義를 違反한 檢證에 해당한다. 둘째로 수사기관의 檢證에 관하여 事後令狀을 要하는 경우임에도 불구하고 令狀없이 檢證을 한후 事後檢證이 發付되지 아니한 경우이다. 犯行中 또는 犯行直後의 犯罪場所에서 緊急을 要하여 法官으로부터 檢證令狀을 發付받을 시간적 여유가 없는 때에는 令狀없이 檢證을 한후 지체없이 事後令狀을 發付받아야 하므로(刑訴法 제216조 제3항) 이 경우 事後檢證令狀이 發付되지 아니하면 令狀없이 실시한 檢證은 令狀主義를 違反한 檢證에 해당한다. 수사기관의 檢證이 令狀主義에 違反하는 경우에 그 檢證調書의 證據能力을 인정할 것이냐 여부는 違法蒐集證據(illegally obtained evidence)의 證據能力에 관한 문제로서 犯人(被告人)의 處罰的 側面에 중점을 두느냐, 節次의 適正(dne process)에 중점을 두느냐에 따라 結論을 달리할 것이다. 犯人(被告人)의 處罰的 側面에 중점을 두는 경우에는 公判期日의 證據調査段階에서 檢證調書의 眞正成立이 立證되는 경우에는 수사기관의 檢證이 令狀主義에 違反한 경우에도 그 檢證調書의 證據能力을 인정하는 것이 論理的 歸結이다. 수사기관의 檢證이 令狀主義를 違反한 경우에도 檢證對象物의 現狀 또는 檢證對象의 現狀에 관한 檢證調書의 기재에 영향을 미치지 않기 때문이다. 다시 말하면 수사기관의 檢證에 대한 令狀主義는 수사기관의 檢證에 대한 抑制的機能이 있을뿐 檢證調書記載의 正確性을 保障하는 機能이 없으므로 檢證調書의 正確性이라는 관점에서는 令狀의 有無는 별 差異가 없기 때문이다. 公判期日의 證據調査에 의해서 수사기관이 작성한 檢證調書의 正確性이 立證됨에도 불구하고(刑訴法 제312조 제1항) 그 檢證調書를 有罪의 證據로 使用하지 못하게 한다는 것은 實體的 眞實의 發見이라는 刑事訴訟의 實質的 目的과 背馳된다. 이러한 解釋態度는 令狀主義의 違反과 押收物의 證據能力에 관한 大法院判例와 基本的立場을 같이하고 있다. 즉 大法院判例는 司法警察官事務取扱이 令狀主義를 違反하여 押收한 物件의 證據能力에 관하여「押收物은 押收의 節次가 違法하다 할지라도 그 物件 자체의 性質이나 形狀에 변경을 가져오는 것은 아니며 따라서 그 性質이나 形狀에 관한 證據價値에는 변함이 없으므로 그押收物의 證據能力을 인정하여야 한다」는 견해를 취하고 있다(大法院判決 1969년9월17일 선고 68도932). 그러나 수사기관의 檢證이 令狀主義를 違反하였음에도 불구하고 그 檢證調書의 證據能力을 인정하게 되면 수사기관의 檢證에 관한 令狀主義의 原則(刑訴法 제215조)은 有名無實하게 되고 말것이다. 수사기관의 檢證은 檢證調書에 대한 有罪立證이 주된 目的이기 때문이다. 다시말해서 수사기관의 檢證에 의해서 수집된 證據는 檢證調書이기 때문이다. 수사기관의 檢證에 관한 令狀主義의 原則은 搜査節次의 支柱的 原則이므로 수사기관의 檢證에 관한 令狀主義를 有名無實化할 우려가 있는 해석태도를 취할 수는 없다. 刑事訴訟의 目的인 實體的인 眞實의 發見은 公正한 節次(due process)에 의하여야 하며 不公正한 節次에 의해서는 안된다. 適正節次(due process of law)의 法理는 刑事訴訟의 指導原理이기 때문이다. 따라서 수사기관의 檢證이 令狀主義를 違反한 경우에는 수사기관이 작성한 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다(拙著 刑事訴訟法293面). 그 檢證調書의 作成書가 檢事이냐, 司法警察官이냐 여부를 불문한다. 설사 그 檢證調書가 그 作成者의 公判廷陳述에 의하여 그 成立의 眞正이 인정된 때에도(刑訴法 제312조 제1항) 그 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다. 이는 수사기관이 작성한 被疑者訊問調書의 경우 그 成立의 眞正이 인정되는 경우에도(刑訴法 제312조 제1항) 被疑者訊問의 節次에 重大한 違法이 있는 경우, 예컨대 陳述拒否權을 不告知한 경우에는 그 證據能力을 否定하여야 한다는 解釋論과 同一한 理論構成이다. 수사기관의 檢證이 事前令狀主義(刑訴法 제215조)에 違反한 경우는 물론 事後令狀(檢證令狀)이 發付되지 아니한 경우에도 수사기관이 작성한 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다(許亨九등 評釋刑事訴訟法 上卷666面). 2. 公道上의 檢證과 令狀의 要否 이는 수사기관이 公道에서 檢證을 하는 경우에도 法官이 발부한 令狀(檢證令狀)을 要하느냐의 문제이다. 이에 관해서는 公道上의 檢證이라 할지라도 그 檢證을 위하여 長時間에 걸쳐 交通을 차단하거나 制限하는 경우는 不特定 多數人의 行動을 制限하는 것이므로 令狀에 의하지 아니하는 檢證이 허용되지 아니한다는 견해가 있으나(高日單爾 刑事訴訟法 319面) 수사기관이 公道나 山野에서 檢證을 하는 경우에는 特定人의 法益을 侵害할 危險性이 별로 없으므로 令狀을 要하지 아니한다고 해석하여야 한다(拙著 刑事訴訟法講義 340面). 이러한 解釋論에 의하면 수사기관의 公道上檢證의 경우에는 事前令狀을 要하지 아니함은 물론 事後令狀도 要하지 아니한다. 公道는 私道에 대한 개념으로서 國道뿐 아니라 地方道, 市道, 郡道등도 公道에 해당한다(道路法 제11조). 3. 結 論 이 事件에 있어 司法警察官事務取扱의 檢證은 交通事故가 發生한 卽後에 그 事故現場에서 실시되었으므로 그 檢證은 刑事訴訟法 제216조 제3항이 규정하고 있는「犯行直後의 犯罪場所에서의 檢證」에 해당한다. 그러나 그檢證現場은 國道上의 交通事故現場이므로 그 交通事故現場에 대한 檢證의 경우에는 法官이 발부한 檢證令狀을 要하지 아니한다고 해석하여야 한다. 이 경우에는 事前令狀을 要하지 아니함은 물론 事後令狀도 要하지 아니한다. 따라서 수사기관이 國道上의 交通事故現場을 檢證하는 경우에도 事後令狀을 발부받아야 한다는 大法院判例의 태도에 대해서는 公道上의 檢證과 令狀의 要否에 관한 法理를 誤解하고 있다는 批判이 可能하다고 본다. 뿐만 아니라 國道上의 交通事故現場에 대한 檢證의 경우에 事後令狀을 요구한다는 것은 搜査警察官의 人力不足, 警察署와 法院과의 遠距離, 事後令狀의 申請·發付에 따른 事務繁雜등 우리나라의 搜査現實을 外面한 理論이라는 批判의 여지가 있다. 搜査의 民主化라는 관점에서 搜査處分에 대한 司法的 統制의 幅을 넓히는 것이 바람직하다 할 것이나 그렇다고 國道上의 交通事故現場에 대한 檢證에 관해서까지 事後令狀을 要求한다는 것은 지나친 감이있다. 다만 司法警察官事務取扱이 犯行直後의 犯罪場所에서 緊急을 要하여 令狀없이 檢證을 한후 事務令狀(檢證令狀)이 發付되지 아니한 경우에는 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다는 大法院判例는 그 理論的 合理性을 肯定하여야 한다. 이는 搜査機關의 檢證이 令狀主義에 違反한 경우에는 그 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다는 趣旨의 大法院判例이기 때문이다. 4. 補 論 이 大法院判決과 관련하여 檢證調書의 作成에 관하여 司法警察官事務取扱이 허용하느냐 여부가 문제된다. 형사소송법 제215조2항, 제216조1항, 2항, 3항, 제217조1항, 제222조2항은 檢事 또는 司法警察官에 限해서 搜査上 檢證의 權限을 인정하고 있으며 檢證調書의 作成權限은 檢證의 權限을 前提로 하므로 司法警察官에게 檢證의 權限 또는 檢證調書의 作成權限이 인정하느냐 여부가 문제된다. 司法警察吏은 現行法上 搜査의 主體가 아니고 搜査의 補助機關에 불과하다는점, 搜査上 檢證은 搜査의 補助行爲가 아니라 搜査處分 그 자체라는 점에 중점을 두는 경우에는 司法警察官은 檢證의 權限이 없다고 해석할 여지가 없는 것이 아니다. 그러나 우리나라에 있어 警察搜査의 大部分이 司法警察吏인 巡警警長, 警査에 의해서 行하여지고 있다는 搜査現實을 고려할 때 司法警察吏라 할지라도 檢事 또는 司法警察官으로부터 特定한 事項에 관하여 搜査命令을 받으면 司法警察官의 職務를 取扱할 權限이 있다고 해석하여야 한다. 이는 司法警察官事務取扱에게 被疑者訊問, 參考人調査, 押收, 搜索등의 權限이 인정된다는 것과 同一한 理論構成이다. 따라서 이 事件의 檢證調書가 司法警察官事務取扱에 의해서 作成되었으므로 그 證據能力을 否定하여야 한다는 解釋論에 대해서는 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵다. 

法律新聞 1608호 법률신문사 共犯者의 法廷自白과 補强證據의 要否 일자:1985.7.9 번호:85도951 白亨球 :辯護士 ============ 11면 ============ 一. 判決의 內容 1. 事案의 槪要 抗訴審의 公判廷에서 被告人A는 詐欺의 公訴犯罪事實을 否認하고 한편 被告人 A와의 共同正犯으로 공소제기된 共同被告人 B는 제1심에서와 마찬가지로 被告人 A와의 共同犯行事實을 自白한 사건에 대하여 抗訴法院(原審法院)이 共同被告人B의 公判廷自白을 被告人 A의 公訴事實을 有罪로 인정하는 證據로 채택하여 有罪判決을 선고하자 被告人A는 그 有罪判決에 대하여 不服上告를 제기한 후 上告理由書에서 共同被告人B의 自白에 대한 補强證據가 없음에도 불구하고 共同被告人B의 公判廷自白을 유일한 證據로 하여 有罪를 선고한 것은 형사소송법 제310조의 위반이라는 취지의 주장을 하였다. 被告人A의 위와같은 上告理由에 대해서 大法阮은 다음과 같이 判示하고 있다. 2. 判決要旨 大法院은 被告人A의 上告理由를 배척하고 그 상고를 棄却하면서 그 判決理由에서 「형사소송법제310조의 被告人의 自白에는 共犯인 共同被告人의 진술이 포함되지 아니하므로 共犯인 共同被告人의 陳述은 다른 共同被告人에 대한 犯罪事實을 認定하는 데 있어서 證據로 쓸 수 있고, 그에대한 補講證據의 要否는 法官의 自由心證에 맡긴다」라고 판시하고있다. 여기서 「共同被告人의 陳述은… 證據로 쓸 수 있다」는 내용이 共同被告人의 陳述이 證據能力이 있다는 의미인지, 共同被告人의 陳述만으로, 즉 共同被告人의 自白에 대한 補强證據없이 다른 共同被告人의 公訴事實을 有罪로 인정할 수 있다는 의미인지 분명하지 않다. 일반적으로 「證據로 쓸 수 있다」는 문구는 證據能力이 있다는 의미로 사용되기 때문이다. 위 文句를 前者의 의미로 해석하는 견해가 있으나(1985년9월호 判例月報172面) ① 형사소송법 제310조는 自白의 證據能力에 관한 규정이 아니라 自白의 證明力에 관한 규정이라는 점(刑訴法 제310조의 제목에는 「不利益한 自白의 證據能力」이라고 되어 있으나 그 證據能力은 證明力이라는 의미로 해석하여야 한다) ② 本件 大法院判決은 형사소송법 제310조의 被告人의 自白에는 共同被告人의 自白이 포함되지 아니한다는 점을 「證據로 쓸 수 있다」는 理由로 내세우고 있으며 補强證據의 要否는 法官의 自由心證에 맡간다는 점을 結論으로 삼고 있다는 점 ③같은 취지의 判例라고 引用한 大法院判決들이 모두 共犯者의 自白은 형사소송법 제310조의 被告人의 自白에 포함되지 아니한다는 취지의 大法院判決이라는 점 등을 종합할 때 後者의 意味라고 해석하여야 한다. 따라서 本件 大法院判決은 「刑事訴訟法 제310조의 被告人의 自白에는 共犯인 共同被告人의 自白은 포함되지 아니하므로 共犯인 共同被告人의 自白을 唯一한 證據로 하여 다른 共同被告人에 대한 犯罪事實을 有罪로 인정할수 있으며 共犯인 共同被告人의 自白에 補强證據가 必要하느냐 여부는 그 自白의 신빙성(증명력)에 대한 法官의 心證에 의해서 左右되는 문제에 속한다」는 취지라고 해석하여야 한다. 二. 判例評釋 1. 學 說 被告人A가 公訴事實을 否認하는 경우 被告人A의 共犯者인 B의 自白을 唯一한 證據로 하여 被告人A의 公訴事實을 有罪로 인정할수 있느냐 아니면 被告人A의 公訴事實을 有罪로 인정하기 위해서는 共犯者B의 自白에 대한 補强證據가 있어야 하느냐에 관해서는 共犯者(B)의 自白이 있으면 그 自白에 대한 補强證據가 없더라도 그 自白을 唯一한 證據로 하여 被告人 A의 公訴事實을 有罪로 인정할 수 있다는 補强證據不要說, 共犯者 B의 自白이 있더라도 그 自白에 대한 補强證據가 없으면 被告人A의 公訴事實을 有罪로 인정할수 없다는 補强證據必要說, 共同被告人인 共犯者의 自白에는 補强證據가 必要하나 共同被告人이 아닌 共犯者의 自白이 있는 경우에는 그 自白에 대한 補强證據가 없더라도 公訴事實을 否認하는 被告人을 有罪로 인정할수 있다는 折衷說이 대립되고 있다. 補强證據不要說은 共犯者B의 自白은 共犯關係에 있는 被告人A에 대해서는 제3자의 진술이라는 점과 共犯者의 自白이 被告人의 自白에 포함된다는 明文規定이 없다는 점을 論據로 내세우고 있다. 大法院判例와 日本最高裁判所判例는 일관해서 이 견해를 취하고 있다. 형사소송법 제310조는 「被告人의 自白이 그 被告人에게 不利益한 唯一의 證據인 때」라고 규정하고 있으므로 補强證據不要說은 위 규정의 文理解釋에 부합된다. 그 被告人이란 被告人 本人을 의미하기 때문이다. 共犯者B의 自白은 被告人A에 대한 관계에서는 제3자의 진술이라는 補强證據不要說의 論據도 合理的이다. 補强證據不要說에 의하면 共犯者B의 搜査上의 自白(예컨대 警察自白·檢察自白) 또는 司法節次外의 自白을 唯一한 證據로 하여 犯罪事實을 否認하는 被告人(A)을 有罪로 인정할수 있다. 이 경우 共犯者B의 自白은 被告人 A의 公訴事實에 대한 補强證據로 되는 것이 아니고 直接證據로된다. 被告人A가 犯罪事實을 否認하고 있으므로 補强證據로 되느냐 여부는 문제로 될 여지가 없다. 그러나 被告人이 搜査節次와 公判節次에서 始終一貫 犯行을 否認하고 있음에도 불구하고 共犯者의 自白을 唯一한 證據로 하여 被告人의 公訴事實을 有罪로 인정한다는 것은 被告人 자신이 公判廷에서 公訴事實을 自白하는 경우에도 그 自白의 眞實性 擔保할만한 補强證據가 없으면 그 公訴事實을 有罪로 인정할수 없다는 것과 均衡이 맞지 않는다. 被告人 自身의 自白만으로는 有罪로 인정할수 없고 他人(共犯者)의 自白만으로는 有罪로 인정할수 있다는 것은 誤判의 危險性을 防止하려는 刑事訴訟法 제310조의 立法趣旨에 어긋난다고 본다. 共犯者의 自白이 搜査上의 自白인 경우에는 그 不合理性은 더욱 鮮明해진다. 예컨대 被告人A는 搜査節次와 公判節次에서 시종일관 犯行을 否認하고 있고 被告人A와 共犯으로 공소제기된 被告人 B는 檢事의 搜査段階에서는 犯行을 自白하였으나 公判廷에서는 犯行을 否認하는 경우 被告人B의 檢察自白의 證據能力 (自白의 任意性, 調書의 眞正成立) 등이 인정된다고 하여 被告人B의 檢察自白에 대한 補强證據가 없음에도 불구하고 그 檢察自白을 유일한 證據로 하여 被告人A의 公訴事實을 有罪로 인정한다는 것은 自白에 補强證據를 요구하는 根本趣旨에 배치된다고 아니할 수 없다. 이러한 論理는 共犯者(B)가 共同被告人으로서 公判廷에서 自白한 경우에도 마찬가지로 適用된다. 日本의 團藤重光博士가 적절히 지적하고 있는 바와같이 補强證據不要說에 의하면 自白한 共犯者B는 無罪가 되고 犯罪事實을 否認한 被告人A는 有罪로 된다는 不合理한 결과를 가져온다. 共犯者B의 自白에 대해서는 補强證據가 없으므로 檢事는 共犯者B에 대해서 犯罪혐의 없다는 理由로 不起訴處分을 하여야 하며 共犯者B가 被告人A와 함께 公訴提起된 경우에는 法院은 被告人 (共犯者·共同被告人) B에 대해서 無罪를 宣告할 수밖에 없다. 共犯者의 自白만으로 다른 共犯者의 犯罪事實을 有罪로 인정할 수 있다는 補强證據不要說을 취하는 경우 共犯者의 自白이 犯罪事實을 否認하는 다른 共犯者들에 대한 公訴維持의 수단으로 惡用될 可能性을 排除할수 없다. 예컨대 搜査段階에서 數人의 共犯者중 1인만이 犯行을 自白하고 나머지 共犯者들은 犯行을 否認하는 경우 犯行을 自白한 共犯者를 不起訴處分하여 公判廷에서 그 共犯者를 證人으로 利用하는 경우를 예상할수 있다. 自白하는 共犯者의 拘束을 解除하여 不拘束으로 起訴하는 경우도 예상할수 있다. 共犯者는 일반적으로 責任전가를 위한 허위진술의 경향이 농후하다는 점과 自白에 補强證據를 요구하는 이유가 誤判의 危險을 防止하려는데 있다는 점을 고려할때 共犯者의 自白을 唯一한 證 據로하여 다른 共犯者(被告人)의 公訴事實을 有罪로 인정할수 없다는 補强證據必要說(消極說)이 타당하다 할것이다. 이 견해가 우리나라의 多數說이며, 日本에서도 마찬가지이다.(拙著 刑事訴訟法演習368面 註(9), (10)참조). 補强證據必要說에 대해서는 형사소송법 제310조의 文理解釋에 反한다는 批判이 가해지고 있으나 立法趣旨에 부합되고 被告人에게 利益되는 擴大解釋은 可能하다 할것이므로 文理解釋에 反한다는 批判論은 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵다. 형사소송법 제310조의 被告人의 自白에 共同被告人(共犯者)의 自白이 포함된다는 補强證據必要說을 취하면서 共同被告人이 모두 自白하는 경우 共同被告人의 自白은 다른 共同被告人의 自白에 대해서 補强證據로 된다는 積極說(通說·判決)을 支持한다는 것은 論理的으로 모순된다고 설명하는 見解가 있다. 그러나, 2人이상의 共同被告人이 모두 自白하는 경우는 共同被告人(共犯者)의 自白이 有罪認定의 唯一한 證據인 경우가 아니며 補强證據必要說은 被告人이 公訴事實을 否認하는 경우 共犯者 (共同被告人) 의 自白만으로 다른 共同被告人의 公訴事實을 有罪로 인정할 수 없다는 見解임에 대해서 積極說 (補强證據許容說) 은 被告人이 自白하는 경우 共犯者 (共同被告人)의 自白이 被告人의 自白에 대한 補强證據로 許容된다는 見解이므로 補强證據必要說과 補强證據許容說이 論理的으로 모순되지 않는다. 2. 判例批判 大法院判例는 補强證據不要說의 입장을 취하고 있으므로 그 學說에 대한 批判은 그대로 大法院判例에 대한 批判에 해당한다. 뿐만아니라 大法院判決의 理論構成에 대해서는 理論的으로 다음과 같은 批判이 可能하다. 判例評釋 첫째로 補强證據의 要否는 法官의 自由心證에 맡긴다는 부분이다. 이는 共犯者인 共同被告人의 自白이 있는경우 그 自白에 대한 補强證據가 必要하느냐 여부는 그 自白의 신빙성 有無에 관한 法官의 心證에 속하는 문제라는 의미로 해석하여야 한다함은 앞에서 지적하였다. 그러나 共同被告人 (共犯者B) 의 自白을 唯一한 證據로 하여 다른 共同被告人 (被告人A) 의 公訴事實을 有罪로 認定할수 있느냐의 문제와 그 共犯者 (B)의 自白이 신빙성이 있느냐의 문제는 次元을 달리하는 문제라고 이해하여야 한다. 共犯者의 自白이 신빙성이 있느냐 여부가 法官의 自由心證에 속함은 물론이나 그 共犯者의 自白에 대해서 法官이 信憑性을 인정한 때에 한하여 그 共犯者의 自白을 唯一한 證據로 하여 被告人(A)의 公訴事實을 有罪로 인정할수 있느냐 여부가 문제되기 때문이다. 共犯者B의 自白이 信憑性이 없다고 法官이 認定한 경우에는 그 共犯者(B)의 自白을 唯一한 證據로 해서 被告人(A)의 公訴事實을 有罪로 인정할수 있느냐 여부의 문제는 발생하지 아니한다. 또한 이경우에는 共犯者(B)의 自白에 대해서 補强證據를 要하느냐 여부는 문제로 되지 아니한다. 즉 自白 그자체가 信憑性이 없다고 인정되는 경우에는 自白에 대한 補强證據要否는 문제로 되지 아니한다. 따라서 共同被告人 (共犯者B) 의 自白이 被告人A의 公訴事實을 有罪로 인정할 唯一한 證據인 경우 共犯者 (共同被告人) B의 自白에 대해서 補强證據가 必要하느냐 여부, 즉 補强證據의 要否는 法官의 自由心證에 속한 문제가 아니라 형사소송법 제310조의 解釋에 관한 문제에 속한다고 이해하여야 한다. 즉 補强證據의 要否는 證明力判斷의 문제가 아니라 형사소송법 제310조의 適用範圍에 관한 문제라고 이해하는 것이 理論的으로 合理的이 아닐까 생각한다. 둘째로 「共同被告人의 陳述은… 證據로 쓸 수 있고」라는 文句를 사용하고 있다는 점이다. 앞에서 지적한 바와같이 「證據로 쓸수있다」함은 일반적으로 證據能力이 있다는 것을 의미하며 共同被告人 (共犯者B) 의 陳述이 否認인 경우에는 補强證據의 要否는 문제로 되지 아니하므로 共犯인 共同被告人의 自白을 唯一한 證據로 하여 다른 共同被告人에 대한 公訴事實을 有罪로 인정할수 있다는 表現이 判決理由의 明確性이라는 견지에서 合理的이 아닐까 생각한다. 3. 結 論 열사람의 犯人을 놓치는 限이 있더라도 한사람의 罪없는 者를 處罰해서는 안된다는 것은 刑事訴訟의 指導理念이므로 誤判의 防止는 刑事訴訟에 있어 最大目標이며, 基本課題이다. 이러한 의미에서 共犯者의 自白을 唯一한 證據로 하여 犯罪事實을 否認하는 다른 共犯者 (被告人) 를 有罪로 인정할수 없다는 補强證據必要說이 타당하다고 본다. 

法律新聞 1590호 법률신문사 在所者의 抗訴理由書提出期間 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決의 內容 (1) 事案의 槪要 교도소에 拘束中에 있는 被告人이 第一審法院에서 징역1년의 선고를 받고 抗訴를 提起한 후 抗訴法院으로부터 訴訟記錄接受通知를 받고 20日 以內에 抗訴理由書를 수감중인 교도소에 제출하였으나 그 抗訴理由書는 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 後에 提出되었다. 抗訴法院이 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 후에 抗訴理由書가 抗訴法院에 提出되었다는 理由로 刑事訴訟法 제361조의4 제1항의 규정을 적용하여 決定으로 被告人의 抗訴를 棄却하자 被告人은 위 抗訴棄却決定에 대하여 大法院에 卽時 抗告를 제기하였다. 大法院은 被告人의 卽時抗告 (特히 抗告)를 棄却하면서 다음과 같이 判示하고 있다. (2)判決要旨 抗訴理由書에 관하여는 刑事訴訟法 제344조 제1항의 규정이 適用되지 아니하고 달리 特別한 規定이 없으므로 抗訴理由書는 法定期間인 20日以內에 抗訴法院에 提出·接受되어야 하며 교도소장, 또는 구치소장 및 그직무를 대리하는 자에게 提出·接受되었다고 하더라도 이를 法定期間內에 그 法院에 提出한 것으로 看做될 수 없다. (法院公報 제743호 44面에서 引用). 요컨데 在所者의 抗訴理由書提出期間에 관해서는 刑事訴訟法 제344조 제1항이 適用되지 아니한다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 二. 評 釋 (1)大法院은 원래 在所者가 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하면 上告理由書의 提出期間內에 上告理由書를 提出한 것으로 看做하여야 한다는 견해를 취하였다. 즉 4292刑上161號 事件에 대한 1959년7월20일의 大法院判決은 矯導所에 있는 被告人이 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 그 期間經過後에 上告法院에 接受된 事案에 관하여 다음과 같이 判示하고 있다. 「원래 刑事訴訟法이 矯導所에 있는 被告人이 上訴狀을 提出하는 경우에 上訴提起期間內에 그것이 해당 法院에 도달되지 않는다 하더라도 矯導所長 또는 그 職務代理者에게만 提出되면 그만이라고 하는 理由를 박탈당한자는 上訴狀을 提出하여야 할 法院에 往來할 行動의 自由가 없는者이므로 그가 最善을 다할 수 있는 行動이라고는 단지 拘禁당하고 있는 矯導所의 責任者나 그 職務代理者에게 上訴狀을 提出하여 이것을 職務上 당연히 해당 法院에 傳達케 하는데 不過할 것이니 被告人에게 그 以上으로 더 나아가서 해당 法院에 上訴狀을 直接 提出하는 行動을 기대할 수는 도저히 없다는데에 基因되는 것이라 할 것이다. 果然 그럴진대 上訴狀提出에 당연히 隨伴되어야 할 上告理由書提出에 대한 法意 또한 그러하다 할 것이요, 만약 上告理由書提出에 관해서만 그렇지 않다고 假定하면 被告人으로서는 그에게 許容된 最善의 行動을 다하였다 할지라도 關係 矯導官吏의 送達事務處理 遲廷如何가 上告審法院에 대해서는 必然的으로 上告棄却을 할 것이냐 아니냐를 一方的으로 强要하게 되고 被告人에 대해서는 上告審의 審判을 받을 수 있느냐 없느냐의 差異를 생기게 함으로써 結果的으로 實體的眞實의 發見을 통하여 被告人에 대한 國家의 刑罰請求權의 存在與否를 審判確定할 것을 궁극의 目的으로 하는 刑事訴訟의 使命完遂에 惡影響을 끼칠뿐 아니라 被告人이 가진 審級의 利益을 박탈하며 그의 人權유린의 結果를 초래할 수 있는 重大한 差異를 齊來하고야 말 것이다. 그러므로 刑事司法에 있어서의 正義實現을 理念으로 하는 刑事訴訟法 法規의 目的論的 解釋에 있어서 上告狀에 當然히 隨伴되어야 할 上告理由書提出은 上告狀提出의 경우와 마찬가지로 法定期日內에 該 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 當該書面을 提出하면 足하다고 解釋함이 刑事訴訟法 제344조, 제376조, 제379조, 제380조, 제381조의 各 規定과 그 法意에 비추어 妥當하다고 論斷하지 아니할 수 없다」.(判例總覽22-2卷514面에서 引用) 요컨대 上告理由書의 提出은 上告狀의 提出에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲이므로 身體活動의 自由를 制限당하고 있는 在所者 (被告人)의 不利益을 救濟하기 위해서는 抗訴理由書의 提出에 관하여도 刑事訴訟法 제344조가 適用된다고 해석하는 것이 目的法學的 解釋論의 관점에서 타당하다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 그러나 그후의 大法院判決들은 一貫해서 被告人이 在所者인 경우라 할지라도 上訴理由書가 그 法定期間內에 上訴法院에 到達됨을 要하며 그 期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出되었다 할지라도 그 抗訴理由書가 上訴法院에 到達되지 아니하면 上訴理由書가 法定期間內에 上訴法院에 提出된 것으로 볼 수 없다는 견해를 취하고 있다. 63모5號 事件에 대한 1963年5月3日의 大法院決定, 67모24號 事件에 대한 1967年5月20日의 大法院決定과 本件 大法院決定등이 그러하다. 특히 1967년5월20일의 大法院決定은 在所者가 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 抗訴理由書를 提出받은 矯導官吏가 이를 大法院에 잘못 發送하여 大法院에서 이를 관할 抗訴法院으로 단시 送付한 관계로 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過한 후에 抗訴法院에 도달된 事案에 관하여 「그와같은 事實만으로서 위와같은 遲延된 抗訴理由書의 提出을 適法化할수 없다 할 것이므로 原審이 위에서 말한 바와같은 事實에 의하여 本件抗訴理由書를 法定期間內에 提出된 것이 아니라고 判斷하였음은 正當하다」고 判示하고 있다. 이 判決 또한 抗訴理由書의 提出에 관하여 刑事訴訟法 제344조가 準用된다는 明文規定이 없으며 다른 特別한 規定이 없다는 점을 判決理由로 내세우고 있다. (2) 日本最高裁判所의 1954년9월11일의 判決도 在所者의 抗訴趣意書提出期間에 관해서는 在所者의 特則에 관한 규정 (日本刑訴法제366조제1항)이 準用되지 아니한다고 判示하고 있다. 따라서 日本最高裁判所의 判例에 의하면 被告人이 在所者라 할지라도 抗訴理由書(抗訴趣意書)가 그 提出期間內에 抗訴法院에 提出되지 않으면 抗訴棄却決定에 事由로 된다.(日本刑訴法제386조제1항제1호참조). 다만 日本刑事訴訟規則 제238조는 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過된 후에 抗訴法院에 接受된 경우에도 그 지연이 부득이한 事情에 基因하였다고 인정되는 경우에는 期間內에 提出된 것으로 보고 審判을 할수있다고 규정하고 있으므로 在所者의 抗訴理由書가 矯導官吏의 失手 또는 送付遲延으로 인해서 抗訴期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에는 在所者인 被告人은 대부분의 경우 救濟될 것이다. (3) 文理解釋이라는 관점에서는 大法院判例가 妥當하다. 現行 刑事訴訟法에는 在所者인 被告人의 上訴理由書提出에 관해서 刑事訴訟法제344조를 準用한다는 明文規定이 없으며, 在所者가 不得已한 事由로 인하여 抗訴理由書를 法定期間內에 提出하지 못한 경우에 관한 救濟的 規定도 없기 때문이다. 例外規定 또는 特別規定은 擴大解釋이 許容되지 아니하다는 法解釋의 一般原則에 비추어 보아도 大法院判例에 대해서는 그 理論的合理性을 인정하여야 할 것이다. 大法院判例에 의하면 在所者인 被告人이 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에도 抗訴法院은 職權調査事由가 없는 限 決定으로 抗訴를 棄却하여야 한다 (法361조의4 제1항). 이러한 抗訴棄却決定에 對하여 被告人은 刑事訴訟法제415조에 의해서 卽時抗告 (特別抗告)를 할수 있으나 抗訴棄却의 決定이 正當하므로 즉 卽時抗告의 理由가 없으므로 그 卽時抗告가 棄却될 것이 明白하며, 上訴權回復의 請求는 上訴의 提起期間이 經過된 경우에 限해서 허용되므로 이 경우에 上訴權回復의 請求도 허용되지 아니한다 (法345조참조). (4) 그러나 大法院判例는 刑事司法의 實質的 正義내지 具體的 妥當性이라는 견지에서 疑問이 提起된다. 矯導所에 拘束되어있는 被告人이 抗訴理由書 또는 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 上訴理由書가 그 提出期間經過後에 上訴法院에 接受된 경우에도 被告人이 그 期間經過로 인한 不利益(抗訴棄却)을 받는다는 것은 刑事司法의 實質的 正義에 反한다. 在所者인 被告人이 抗訴理由書 또는 上告理由書의 提出期間을 1주일이상 남겨두고 矯導官吏에게 이를 提出한 경우에는 더욱 그러하다. 現行刑事訴訟法은 抗訴理由書 또는 上告理由書가 그 提出期間內에 上訴法院에 提出되지 아니한 경우에는 職觀調査事由가 없는한 抗訴를 棄却하여야 한다고 明文으로 규정하고 있으므로 矯導官吏의 失手 내지 직무태만으로 인하여 被告人이 입는 不利益은 극히 크다. 따라서 抗訴理由書 또는 上告理由書의 提出에 관해서도 刑事訴訟法제344조가 準用된다는 方向으로 解釋論을 전개하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 문제는 그 理論構成이다. 被告人에게 不利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용되지 않으나 被告人에게 有利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용된다는점, 上訴理由書의 提出에 관하여 형사소송법 제344조가 準用된다고 해석하는 것이 被告人에게 有利하다는점, 矯導所에 拘束되어 있는 被告人은 身體의 自由가 制限됨으로 인하여 抗訴理由書 또는 上告理由書를 直接 上訴法院에 提出할수 없다는점, 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 被告人이 抗訴棄却이라는 不利益을 받는다는 것은 不合理하다는점, 上訴理由書의 提出은 上訴提起에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲라는 점, 따라서 上訴狀의 提出에는 上訴理由書의 提出이 포함된다는 擴大解釋이 理論的으로 可能하다는 점, 上訴權回復의 請求 또는 上訴의 抛棄·取下에 관해서도 형사소송법제344조가 準用된다는 점(法355조) 등을 理論的 根據로 내세운다면 上訴理由書의 提出에 관하여도 형사소송법 제344조가 準用된다고 解釋하는 것이 現行法의 解釋論으로도 可能하지 않을까 생각한다. 이러한 解釋論은 現行刑事訴訟法의 文理解釋에는 反하나 在所者에 관해서 特則을 규정하고 있는 刑事訴訟法제344조의 立法趣旨에 重點을 둔 目的法學的解釋論의 입장에서는 어느정도 그 理論的 合理性을 인정할 수 있을 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法제312조제2항이 警察搜査段階에서 被疑者가 作成한 陳述書 또는 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官의 證言에 관해서도 適用된다는 解釋論과 그 基本的 立場을 같이한다. 在所者의 上訴理由書 提出期間은 被告人의 上訴權을 實質的으로 保障한다는 관점에서 극히 重要한 問題임에도 불구하고 우리나라 學界에서 거의 論議되고 있지 아니하므로 問題點을 提起해 보려는 意圖에서 약간 無理한 解釋論을 펴본 것이다. 이러한 解釋上의 難點을 解消하기 위해서는 在所者가 上訴理由書를 提出하는 경우에도 형사소송법 제344조가 準用된다는 明文規定을 두는 것이 立法論으로 타당하다고 본다. 

法律新聞 1590호 법률신문사 在所者의 抗訴理由書提出期間 일자:1984.10.11 번호:84모57 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決의 內容 (1) 事案의 槪要 교도소에 拘束中에 있는 被告人이 第1審法院에서 징역1년의 선고를 받고 抗訴를 提起한후 抗訴法院으로부터 訴訟記錄接受通知를 받고 20日 以內에 抗訴理由書를 수감중인 교도소에 제출하였으나 그 抗訴理由書는 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 後에 提出되었다. 抗訴法院이 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 후에 抗訴理由書가 抗訴法院에 提出되었다는 理由로 刑事訴訟法 제361조의4 제1항의 규정을 적용하여 決定으로 被告人의 抗訴를 棄却하자 被告人은 위 抗訴棄却決定에 대하여 大法院에 卽時抗告를 제기하였다. 大法院은 被告人의 卽時抗告(特히 抗告)를 棄却하면서 다음과 같이 判示하고 있다. (2) 判決要旨 抗訴理由書에 관하여는 刑事訴訟法 제344조 제1항의 규정이 適用되지 아니하고 달리 特別한 規定이 없으므로 抗訴理由書는 法定期間인 20日以內에 抗訴法院에 提出·接受되어야 하며 교도소장, 또는 구치소장 및 그직무를 대리하는 자에게 提出·接受되었다고 하더라도 이를 法定期間內에 그 法院에 提出한 것으로 看做될 수 없다(法院公報 제743호 44面에서 引用). 요컨대 在所者의 抗訴理由書提出期間에 관해서는 刑事訴訟法 제344조 제1항이 適用되지 아니한다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 二. 評 釋 (1) 大法院은 원래 在所者가 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하면 上告理由書의 提出期間內에 上告理由書를 提出한 것으로 看做하여야 한다는 견해를 취하였다. 즉 4292刑上161號 事件에 대한 1959년7월20일의 大法院判決은 矯導所에 있는 被告人이 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 그 期間經過後에 上告法院에 接受된 事案에 관하여 다음과 같이 判示하고 있다. 「원래 刑事訴訟法이 矯導所에 있는 被告人이 上訴狀을 提出하는 경우에 上訴提起期間內에 그것이 해당 法院에 도달되지 않는다하더라도 矯導所長 또는 그 職務代理者에게만 提出되면 그만이라고하는 理由는 矯導所에 拘禁됨으로 인하여 行動의 自由를 박탈당한자는 上訴狀을 提出하여야 할 法院에 往來할 行動의 自由가 없는者 이므로 그가 最善을 다할수 있는 行動이라고는 단지 拘禁당하고 있는 矯導所의 責任者나 그 職務代理者에게 上訴狀을 提出하여 해당 法院에 傳達케 하는데 不過할 것이니 被告人에게 그 以上으로 더나아가서 해당 法院에 上訴狀을 直接 提出하는 行動을 기대할 수는 도저히 없다는데에 基因되는 것이라 할 것이다. 果然 그럴진대 上訴狀提出에 당연히 隨伴되어야 할 上告理由書提出에 대한 法意 또한 그러하다 할 것이요, 만약 上告理由書提出에 관해서만 그렇지 않다고 假定하면 被告人으로서는 그에게 許容된 最善의 行動을 다하였다 할지라도 關係矯導官吏의 送達事務處理 遲延如何사 上告審法院에 대해서는 必然的으로 上告棄却을 할 것이냐 아니냐를 一方的으로 强要하게 되고 被告人에 대해서는 上告審의 審判은 받을수 있느냐 없느냐의 差異를 생기게 함으로써 結果的으로 實體的眞實의 發見을 통하여 被告人에 대한 國家의 刑罰請求權의 存在與否를 審判確定할 것을 궁극의 目的으로 하는 刑事訴訟의 使命完遂에 惡影響을 끼칠뿐 아니라 被告人이 가진 審級의 利益을 박탈하며 그의 人權유린의 結果를 초래할수 있는 重大한 差異를 齊來하고야 말 것이다. 그러므로 刑事司法에 있어서의 正義實現을 理念으로 하는 刑事訴訟法 法規의 目的論的 解釋에 있어서 上告狀에 當然히 隨伴되어야 할 上告理由書提出은 上告狀提出의 경우와 마찬가지로 法定期日內에 該 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 當該書面을 提出하면 足하다고 解釋함이 刑事訴訟法 제344조, 제376조, 제379조, 제380조 및 제381조의 各 規定과 그 法意에 비추어 妥當하다고 論斷하지 아니할수 없다」(判例總覽22―2卷514面에서 引用). 요컨대 上告理由書의 提出은 上告狀의 提出에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲이므로 身體活動의 自由를 制限당하고 있는 在所者(被告人)의 不利益을 救濟하기 위해서는 抗訴理由書의 提出에 관하여도 刑事訴訟法 제344조가 適用된다고 해석하는 것이 目的法學的 解釋論의 관점에서 타당하다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 그러나 그후의 大法院判決들은 一貫해서 被告人이 在所者인 경우라 할지라도 上訴理由書가 그 法定期間內에 上訴法院에 到達됨을 要하며 그 期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出되었다 할지라도 그 抗訴理由書가 上訴法院에 到達되지아니하면 上訴理由書가 法定期間內에 上訴法院에 提出된 것으로 볼 수 없다는 견해를 취하고 있다. 63모5號 事件에 대한 1963年5月3日의 大法院決定, 67모24號 事件에 대한 1967年5月20日의 大法院決定과 本件 大法院決定등이 그러하다. 특히 1967년5월20일의 大法院決定은 在所者가 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 抗訴理由書를 提出받은 矯導官吏가 이를 大法院에 잘못 發送하여 大法院에서 이를 관할 抗訴法院으로 다시 送付한 관계로 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過한 후에 抗訴法院에 도달된 事案에 관하여 「그와같은 事實만으로서 위와같은 遲延된 抗訴理由書의 提出을 適法化할수 없다 할것이므로 原審이 위에서말한 바와같은 事實에 의하여 本件抗訴理由書를 法定期間內에 提出된 것이 아니라고 判斷하였음은 正當하다」고 判示하고 있다. 이 判決 또한 抗訴理由書의 提出에 관하여 刑事訴訟法 제344조가 準用된다는 明文規定이 없으며 다른 特別한 規定이없다는 점을 判決理由로 내세우고 있다. (2) 日本最高裁判所의 1954년9월11일의 判決도 在所者의 抗訴趣意書提出期間에 관해서는 在所者의 特則에 관한 규정(日本刑訴法제366조제1항)이 準用되지 아니한다고 判示하고 있다. 따라서 日本最高裁判所의 判例에 의하면 被告人이 在所者라 할지라도 抗訴理由書(抗訴趣意書)가 그 提出期間內에 抗訴法院에 提出되지않으면 抗訴棄却決定의 事由로 된다(日本刑訴法제386조제1항제1호참조). 다만 日本刑事訴訟規則 제238조는 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過된후에 抗訴法院에 接受된 경우에도 그 지연이 부득이한 事情에 基因하였다고 인정되는 경우에는 期間內에 提出된 것으로 보고 審判을 할수있다고 규정하고 있으므로 在所者의 抗訴理由書가 矯導官吏의 失手 또는 送付遲延으로 인해서 抗訴期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에는 在所者인 被告人은 대부분의 경우 救濟될 것이다. (3) 文理解釋이라는 관점에서는 大法院判例가 妥當하다. 現行 刑事訴訟法에는 在所者인 被告人의 上訴理由書提出에 관해서 刑事訴訟法 제344조를 準用한다는 明文規定이 없으며, 在所者가 不得已한 事由로 인하여 抗訴理由書를 法定期間內에 提出하지 못한 경우에 관한 救濟的 規定도 없기 때문이다. 例外規定 또는 特別規定은 擴大解釋이 許容되지 아니한다는 法解釋의 一般原則에 비추어 보아도 大法院判例에 대해서는 그 理論的 合理性을 인정하여야 할 것이다. 大法院判例에 의하면 在所者인 被告人이 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에도 抗訴法院은 職權調査事由가 없는 限 決定으로 抗訴를 棄却하여야 한다(法361조의4 제1항). 이러한 抗訴棄却決定에 對하여 被告人은 刑事訴訟法제415조에 의해서 卽時抗告(特別抗告)를 할수있으나 抗訴棄却의 決定이 正當하므로 즉 卽時抗告의 理由가 없으므로 그 卽時抗告가 棄却될 것이 明白하며, 上訴權回復의 請求는 上訴의 提起期間이 經過된 경우에 限해서 허용되므로 이 경우 上訴權回復의 請求도 허용되지 아니한다(法345조참조). (4) 그러나 大法院判例는 刑事司法의 實質的 正義내지 具體的 妥當性이라는 견지에서 疑問이 提起된다. 矯導所에 拘束되어있는 被告人이 抗訴理由書 또는 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 上訴理由書가 그 提出期間經過後에 上訴法院에 接受된 경우에도 被告人이 그 期間經過로 인한 不利益(抗訴棄却)을 받는다는 것은 刑事司法의 實質的 正義에 反한다. 在所者인 被告人이 抗訴理由書또는 上告 理由書의 提出期間을 1주일이상 남겨두고 矯導官吏에게 이를 提出한 경우에는 더욱 그러하다. 現行刑事訴訟法은 抗訴理由書 또는 上告理由書가 그 提出期間內에 上訴法院에 提出되지 아니한 경우에는 職權調査事由가 없는한 抗訴를 棄却하여야 한다고 明文으로 규정하고 있으므로 矯導官吏의 失手내지 직무태만으로인하여 被告人이 입는 不利益은 극히 크다. 따라서 抗訴理由書 또는 上告理由書의 提出에 관해서도 刑事訴訟法 제344조가 準用된다는 方向으로 解釋論을 전개하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 문제는 그 理論構成이다. 피고인에게 不利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용되지 않으나 被告人에게 有利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용된다는 점, 上訴理由書의 提出에 관하여 형사소송법 제344조가 準用된다고 해석하는 것이 被告人에게 有利하다는 점, 矯導所에 拘束되어 있는 被告人은 身體의 自由가 制限됨으로 인하여 抗訴理由書 또는 上告理由書를 直接 上訴法院에 提出할수 없다는점, 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 被告人이 抗訴棄却이라는 不利益을 받는다는 것은 不合理하다는점, 上訴理由書의 提出은 上訴提起에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲라는 점, 따라서 上訴狀의 提出에는 上訴理由書의 提出이 포함된다는 擴大解釋이 理論的으로 可能하다는 점, 上訴權回復의 請求 또는 上訴의 抛棄·取下에 관해서도 형사소송법제344조가 準用된다는 점(法355조)등을 理論的 根據로 내세운다면 上訴理由書의 提出에 관하여도 형사소송법 제344조가 準用된다고 解釋하는 것이 現行法의 解釋論으로도 可能하지 않을까 생각한다 이러한 解釋論은 現行刑事訴訟法의 文理解釋에는 反하나 在所者에 관해서 特則을 규정하고 있는 刑事訴訟法제344조의 立法趣旨에 重點을 둔 目的 法學的解釋論의 입장에서는 어느정도 그 理論的 合理性을 인정할수 있을 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法 제312조제2항이 警察搜査段階에서 被疑者가 作成한 陳述書 또는 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官의 證言에 관해서도 適用된다는 解釋論과 그 基本的 立場을 같이한다. 在所者의 上訴理由書 提出期間은 被告人의 上訴權을 實質的으로 保障한다는 관점에서 극히 重要한 問題임에도 불구하고 우리나라 學界에서 거의 論議되고 있지 아니하므로 問題點을 提起해 보려는 意圖에서 약간 無理한 解釋論을 펴본 것이다. 이러한 解釋上의 難點을 解消하기 위해서는 在所者가 上訴理由書를 提出하는 경우에도 형사소송법 제344조가 準用된다는 明文規定을 두는 것이 立法論으로 타당하다고 본다. 

法律新聞 1584호 법률신문사 檢證調書記載陳述의 證據能力 일자:1984.1.24 번호:83도032 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決要旨 大法院判決은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 自白과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관하여 다음과같이 判示하고 있다. 「司法警察官이 作成한 檢證調書중 被疑者가 犯行을 自白하는 陳述記載部分과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 그 陳述 내지 犯行再演의 眞正함이 認定되지 아니하고 檢證現場에서의 被告人의 陳述 및 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 狀態下에서 行하여진 것이라고 볼수 없다면 證據能力이 없다고 할 것이다」. 이와같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 81도343호 事件에 대한 1981년 4월14일의 大法院判決이 그것이다. 한편 司法警察官이 作成한 實況調査書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 刑事訴訟法 第312조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 것이 大法院判例의 태도이다. 즉 84도378호 事件에 대한 1984년 5월29일의 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 實況調査書에 기재된 被疑者의 自白陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 被疑者가 司法警察官의 面前에서 自白한 犯行內容을 現場에 따라 陳述·再演한 것에 불과하므로 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 實況調査書에 기재된 陳述內容 및 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다할 것이다」라는 취지의 判示를 하고 있다. 二. 判例評釋 (1) 檢證調書에 記載된 陳述은 檢證目的物의 客觀的狀態에 관한 檢證結果가 아니고 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 보통이므로 證據能力의 有無가 문제된다. 搜査機關作成의 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定(형사소송법 第312條 第1項)이 適用된다는 견해와 陳述書의 證據能力을 규정하고 있는 規定(형사소송법 第313條 第1項)이 適用된다는 견해가 대립되고 있다. 前說에 의하면 檢證者인 檢事 또는 司法警察官의 公判廷에서의 陳述에 의하여 檢證調書의 眞正成立이 인정되면 陳述者의 署名·捺印의 有無를 불문하고 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力이 인정되나, 後說에 의하면 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없으면 檢證調書의 成立의 眞正이 인정되는 경우에도(檢證調書 자체의 證據能力이 인정되는 경우에도) 그 檢證調書에 기재된 陳述은 被疑者의 陳述이냐, 被疑者아닌 者의 陳述이냐를 불문하고 陳述證據로서의 證據能力이 否定된다. 前說은 檢證調書에 기재된 陳述이 檢證現場에서 행하여졌으므로 그 陳述은 檢證調書와 一體를 이루고 있다는 점을 論據로 들고 있으나 ① 그 陳述이 檢證現場에서 행하여 졌다 할지라도 그 陳述자체는 檢證目的物의 客觀的 狀態에 관한 檢證結果가 아니라는 점, ② 陳述者의 署名·捺印이 없는 陳述記載書類를 有罪의 證據로 사용한다는 것은 陳述記載書類의 證據能力의 要件으로서 陳述者의 署名·捺印 또는 自筆을 요구하고 있는 형사소송법 제312조1항 또는 同法 제313조의 規定內容에 배치된다는 점등을 고려할 때 後說(313條說)이 타당하다고 본다(拙著 刑事訴訟法236面, 同著 刑事訴訟法 講義(增號版) 593面참조). 따라서 陳述者의 署名·捺印이 있고 그 陳述者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 그 成立의 眞正함이 證明된 때에 限하여 證據能力이 인정된다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 陳述과 檢證調書의 記載가 一致함을 의미한다. 다만 檢證調書에 기재된 陳述이 被疑者의 陳述인 경우에는 그 陳述이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 행하여진 때에 限하여 證據能力이 인정된다(刑訴法313조1항 단서). (2)여기서 문제가 되는 것은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述 특히 自白의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있고, 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力에 관해서는 同法 第312條 第2項에서 規定하고 있기 때문이다. 이 문제에 관해서 大法院判例는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석된다. 大法院判決의 內容만으로는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지인지, 同法 第313條 第1項이 適用된다는 취지인지 分明하지 않으나, ① 檢證調書에 陳述이 기재되어 있는 경우에도 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 通例라는 점 ② 大法院判決이 陳述者의 署名·捺印에 관하여 전혀 言及하고 있지 않다는 점, ③ 大法院判決이 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있는 「原陳述者」라는 用語를 부각시키고 있다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 작성한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지라고 해석하여야 할 것이다. 그러나 大法院判例의 이러한 견해에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 刑事訴訟法 第312條 第1項의 「原陳述者」의 意味에 관한 문제이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書에 있어 「原陳述者」라 함은 檢證을 실시하고 檢證調書를 作成한 司法警察官을 의미한다는 것이 大法院判例의 確立된 견해이므로 檢證調書에 被疑者등의 陳述이 記載되어 있다고하여 그 陳述者를 檢證調書의 原陳述者라고한다는 것은 從前의 大法院判例에 어긋나는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 이에 대해서 搜査機關이 作成한 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서 刑事訴訟法 第313條 1項이 適用된다는 견해에 의하면 原陳述者의 意味에 관한 解釋上의 疑問은 解消된다. 이 경우 陳述者는 檢證調書중 陳述記載部分에 관해서는 原陳述者임이 明白하기 때문이다. 둘째로 陳述者의 署名·捺印을 度外視하고 있다는 점이다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者가 被疑者이냐 被疑者 아닌 者이냐를 불문하고 또한 그 書類의 作成者가 陳述者 자신이냐 搜査機關이냐를 불문하고 陳述者의 自筆이 아닌 경우에는 證據能力이 否定되며(刑訴法 312條, 313條 참조) 이는 檢證調書에 記載된 陳述에 관해서도 마찬가지라고 해석하여야 한다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者의 公判節次에서의 陳述에 의하여 成立의 眞正이 認定(證明)되어야 證據能力이 認定되며 成立의 眞正에는 內容的 成立의 眞正 즉 陳述과 調書記載의 一致 外에 形式的成立의 眞正 즉 署名·捺印등의 眞正이 포함되기 때문이다. 그런데 大法院判例에 의하면 司法警察官作成의 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述은 陳述者인 被疑者의 署名·捺印이 없는 경우에도 陳述과 檢證調書의 記載가 一致하고 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 행하여 졌다고 인정되면 證據能力이 있다는 結論에 도달하며 이러한 結論은 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類에 관하여 陳述者의 署名·捺印을 證據能力의 要件으로 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 및 第313條의 規定內容과 排駝된다. 셋째로 大法院判例의 견해는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 規定內容과 모순된다. 司法警察官이 實施하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 犯行을 自白하는 內容의 陳述을 하고 司法警察官이 被疑者의 自白陳述을 檢證調書에 記載하는 경우에는 檢證調書中 被疑者의 陳述이 記載된 部分은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書라고 할 것이다. 이는 「被疑者의 陳述을 錄取 내지 記載한 書類 또는 文書가 搜査機關의 搜査過程에서 作成된 것이라면 그것이 陳述調書 陳述書, 自述書등의 形式을 취하였더라도 被疑者 訊問調書로 볼것이므로 被告人이 公判廷에서 그 內容을 否認하면 證據能力이 없다」는 大判院判決(83년7월26일 82도385)에 符合되는 解釋論이다. 만약 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述(自白)의 證據能力에 관하여 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다고 해석한다면 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書(예컨대 自白調書)는 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 證據能力이 否定됨에 대해서 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 行한 陳述(예컨대 自白)은 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 陳述內容을 否認하는 경우에도 그 陳述과 檢證調書의 記載가 一致한다는 사실과 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 사실을 法院이 인정하면 證據能力이 있다는 不合理한 結論에 도달하며 이러한 結論은 司法警察官의 被疑者에 대한 自白强要를 抑制함으로써 被疑者의 人權保障을 도모하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨에 正面으로 배치된다. 따라서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述은 그 陳述이 自白이냐 否認이냐를 불문하고 刑事訴訟法 第312條 第2項에 의하여 그 證據能力의 有無를 決定하여야 한다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 즉 被疑者였던 被告人이 公判節次에서 檢證調書에 記載된 陳述內容을 否認하면 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 搜査段階에서 司法警察官의 要求로 被疑者가 作成한 陳述書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되는 것이 아니고 同法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하여야 한다는 大法院判決(82년9월14일 82도1479)과 同一한 理論構成이다. (3)搜査機關이 作成한 檢證調書에 첨부된 寫眞의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定 즉 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 것이 通說이다. 檢證調書에 첨부된 寫眞은 檢證調書의 一部이므로 通說이 타당함은 물론이다. 따라서 寫眞撮影者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 寫眞의 成立의 眞正이 인정되지 않으면 證據能力이 없다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 寫眞撮影의 正確性 즉 檢證目的物의 客觀的 狀態와 寫眞이 一致함을 의미한다. 문제가 되는 것은 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 모습을 촬영한 寫眞의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 이 문제에 관해서 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 犯行再演의 眞正함이 인정되고 그 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 行하여졌다고 인정되면 證據能力이 있다」는 취지의 判示를 하고 있다. 이 大法院判決에 대해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項을 實定法的 根據로 하고 있다고 해석할 여지가 있으나 앞에서 설명한 바와같이 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석하여야 한다. 그러나 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 檢證目的物의 客觀的 狀態에 대한 檢證活動이 아니고 裁疑者의 自白陳述이 行動으로 表現된 것이라는 점, 따라서 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 狀況을 촬영한 寫眞은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書에 해당한다는 점, 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 그 檢證을 實施하는 司法警察官의 要求 내지 指示에 의해서 行하여진다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞의 證據能力에 관해서는 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하는 것이 合理的이 아닐까 생각한다. 이러한 解釋論을 司法警察官이 作成한 實況調査書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관한 大法院判例(84년5월29일 84도378)와 同一한 立場이다. (4) 요컨대 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 그 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 檢證調書에 기재된 陳述內容과 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이에 대해서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 陳述이 被疑者 아닌 者의 陳述인 경우에는 그 陳述의 證據能力에 괸해서 刑事訴訟法 第313條 第1項 本文이 適用된다고 본다. 

法律新聞 1570호 법률신문사 體內搜査의 許容性 白亨球 辯護士 ============ 9면 ============ 設 問 司法警察官 甲은 麻藥의 캡슐(Capsule)을 所持하고 있는 A를 發見하고 麻藥法違反罪의 現行犯人으로 체포하면서 그 체포현장에서 그 캡슐을 押收하려는 순간 A가 그 캡슐을 삼켜버렸다. 이에 司法警察官 甲은 A를 그 부근에 있는 綜合病院으로 强制連行하여 醫師로 하여금 구토제를 사용하여 그 캡슐을 구토케 한후 이를 押收하여 鑑定을 의뢰한 결과 麻藥成分이 檢出되었다. A가 麻藥所持의 犯罪事實로 公訴提起된 경우 위 鑑定書를 有罪의 證據로 使用할수 있는가? 【參照條文】=刑訴法 제216조 제1항 제2호, 제212조의4, 제313조 제2항. [解 說] 一. 理論的 考察 設問은 2가지 문제점을 포함하고 있다. 그 하나는 嚥下物 즉 입으로 삼켜버린 物件에 대한 强制的 排出이 搜査處分으로서 허용되느냐의 문제이며, 다른 하나는 押收物에 관한 鑑定書의 證據能力이 인정되느냐의 問題이다. (1) 强制的 排出의 許容性 嚥下物의 體外排出이 任意搜査의 方法으로 행하여지는 경우에는 그 搜査의 必要性이 인정되고 體外排出이 相當한 方法으로 행하여지는 이상 그 許容性을 否定할 理由가 없다. 相對方의 同意내지 承諾에 의해서 행하여진 搜査이기 때문이다. 이에대해서 嚥下物의 强制的 排出은 人格의 尊嚴性, 身體의 安全을 害할 위험성을 지닌 搜査處分이므로 그 許容여부가 문제된다. 美國聯邦大法院은 1952년에 Rochin判決(Rochin v.California342 U.S. 165, 72SCt 205, 96 L, Ed183)에서 stomach pumping의 方法으로 획득한 證據에 대해서 適正節次條項 (Due Process Clause) 즉 美國聯邦憲法 條正 제5조와 제14조의 違反을 理由로 證據로서의 許容性을 否定하였다. Rochin判決은 州警察官이 Rochin을 마약밀수혐의로 수사중 그 被疑者의 침실에서 캡슐로된 마약을 발견하고 이를 押收하려는 순간 Rochin이 그 캡슐을 삼켜버리므로 즉시 病院으로 强制連行한후 醫師에게 그 캡슐의 體外排出을 의뢰하였으며, 醫師가 警察官들을 시켜 그 被疑者를 手術台에 묶어놓게한 다음 튜브를 胃에 삽입하고 구토제를 투입하여 體外로 구토시키자 州警察官이 그 麻藥캡슐을 押收한 事案에 관하여 stomach pumping과 같은 육체적 학대 (physical abuse)는 고문(torture)과 같은 것이고 文明社會의 良心을 충격케 하는 行爲(conduct that shocks the conscience of civilized society)이므로 그와같은 節次에 의해서 획득한 證據를 사용하여 有罪를 인정한다는 것은 適正節次條項(Due Process Clause)의 違反이라고 判示하면서 原審(California州法院)의 有罪判決을 破棄하였다. Rochin判決은 適正節次條項이 證據를 획득하는 方法에 관해서도 適用된다는 점과 適正節次(due process of law)의 法理는 歷史的 所産(itself a historical product)즉 歷史的으로 形成된 法則이라는 점이며, 高尙한 禮儀와 公正性의 規範(canon of decency and fairness)를 의미한다. Rochin判決은 stomach pumping에 의한 證據獲得이 適正節次의 法理에 위배되었다는 점을 證據排除의 理由로 내세우고 있으나 麻藥밀매혐의로 수사를 받고 있는 被疑者가 搜査警察官의 面前에서 麻藥캡슐을 삼켜버렸다는점 (犯罪혐의의 明白性), 麻藥캡슐은 麻藥賣買事件에 관하여 극히 重要한 證據라는 점 (證據로서의 重要性), 麻藥캡슐은 위장내에서 溶解되는 物質이므로 신속한 排出이 요청된다는 점 (排出의 必要性·緊急性), 麻藥캡슐의 强制的 排出이 의사에 의해서 醫學的 方法으로 행하여졌다는 점 (排出方法의 相當性) 등을 綜合考慮할 때 Rochin判決의 타당성에 대해서는 의문이 제기된다. 연하물의 强制的 排出이 搜査處分으로서 適法한가에 관해서 日本에서는 適法說과 違法說이 대립되고 있으나 適法說이 多數說이며, 우리나라에서는 이문제에 관해서 종래 거의 論議되지 아니하였으나 最近에 適法說이 대두되고 있다. 犯罪搜査에 있어 人權保障은 搜査의 目的達成이라는 公益的 側面과 調和를 이루어야 한다는 관점에서 適法說이 타당하다고 본다. (2) 强制的 排出의 要件 연하물을 강제적으로 排出시키는 경우에는 健康과 身體의 安全을 害할 위험성이 있으며 人格의 尊嚴과도 관계되므로 그 要件을 엄격하게 制限하여야 한다. 첫째로 押收할 物件 즉 證據物 또는 沒收할 物件이 위장내에 있다고 明白히 인정되는 경우에 한하여 强制的 排出이 허용된다고 해석하여야 한다. 예컨대 被疑者가 搜査官의 面前에서 押收對象物을 삼켜버린 경우 또는 X線照射에 의해서 押收對象物이 體內에 있다고 判明된 경우이다. 따라서 押收對象物存在의 개연성만으로는 연하물의 强制的 排出이 허용되지아니한다. 體內에 대한 探索的 搜索이 허용되지아니함은 물론이다. 둘째로 嚥下物의 强制的 排出은 排出의 必要性이 인정되는 경우에 限하여 허용된다고 해석하여야 한다. 여기서 排出의 必要性이라 함은 押收의 必要性 내지 鑑定의 必要性을 의미한다. 예컨대 嚥下物이 溶解의 可能性이 있고 그 嚥下物에 대한 鑑定이 必須的으로 요청되는 경우 또는 嚥下物이 溶解의 可能性은 없으나 押收하여야 할 物件인 경우에는 嚥下物의 强制的 排出은 허용된다. 이에 대해서 嚥下物에 대한 X線撮影에 의해서 證據保全이 可能하고 그 物件이 沒收할 物件에 해당하지 아니한 경우에는 强制的 排出의 必要性이 없으므로 그 許容性을 否定하여야 한다. 셋째로 嚥下物이 당해 事件의 證據로서 重要하다고 인정되는 경우에 限하여 强制排出이 허용된다고 해석하여야 한다. 嚥下物이 決定的證據인 경우 즉 嚥下物이 犯罪嫌疑를 인정하는 重要한 證據인 경우가 이에 해당한다. 따라서 嚥下物을 除外하더라도 犯罪嫌疑를 인정할 證據가 充分한 경우에는 嚥下物의 强制的排出은 허용되지 아니한다. 넷째로 强制的 排出은 社會通念上 相當하다고 인정되는 方法임을 요한다. 排出方法의 相當性여부는 相對方의 健康狀態·年齡·性別, 嚥下物의 種類, 嚥下物이 있는 身體內部의 位置, 排出의 方法등을 종합하여 合理的으로 判斷하여야 할 것이다. 예컨대 醫師가 구토劑 또는 下劑를 사용하여 醫學的方法으로 嚥下物을 强制로 排出시키는 경우는 排出의 方法에 있어 相當性이 있는 경우에 해당한다. 이에 대해서 嚥下物을 引出하기 위한 開腹手術은 그 許容性을 否定하여야 한다. 排出方法에 있어 相當性을 缺如하고있기 때문이다. (3) 强制的排出의 節次 搜査機關에 의한 强制的 排出의 節次에 관해서는 ① 押收·搜索令狀만으로 可能하다는 說, ② 身體檢證令狀 (身體檢査許可狀)만으로 可能하다는 說, ③ 押收·搜索令狀 外에 身體檢證令狀 (身體檢査許可狀)을 要한다는 說, ④ 押收·搜索令狀 外에 鑑定處分許可狀을 要한다는 說 등이 대립되고 있다. 第1說은 身體搜索의 경우 身體의 外部뿐 아니라 身體의 內部도 搜索의 對象으로 된다는 점을 證據로 내세우고 있으나 身體의 外部 (예컨대 포켓트)에 대한 搜索과 胃腸內에 있는 嚥下物을 體外로 排出시키는 處分사이에는 質的인 差異가 있다는 점을 고려할 때 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵다. 第2說은 身體搜索의 경우 身體의 內部는 搜索의 對象으로 되지 아니한다는 점과 身體檢證의 節次에 의하는 것이 身體의 安全을 保護하기 위해서 바람직하다는 점을 論據로 들고 있으나 嚥下物의 體外排出은 押收의 手段으로서 搜査機關이 五官의 作用으로 身體內部의 狀態를 認識·確認하는 檢證處分이 아니므로 역시 그 理論的合理性을 인정할 수 없다. 第3說은 押收·搜索의 節次外에 身體檢證의 節次에 의하게 하는 것이 그 相對方의 人權保護를 위해서 合理的이라는 점을 論據로 삼고 있으나 第2說과 同一한 理論的弱點을 지니고 있다. 嚥下物의 强制的 排出은 押收의 手段으로 행하여지는 搜索이라는 점, 嚥下物을 體外로 排出시킴에 있어서는 專門的인 知識·經驗이 必要하다는 점을 고려할 때 押收·搜索令狀 外에 鑑定處分許可狀을 要한다는 第4說이 가장 合理的이라고 생각한다. 第4說에 의하면 嚥下物의 體外排出은 醫師등 專問的 知識·經驗이 있는 者에 의해서 實施되어야 한다. 相對方이 嚥下物의 體外排出을 拒否하는 경우에 搜査機關이 實力을 行使하여 嚥下物을 强制로 排出시킬수 있느냐에 관해서 學說이 대립되고 있으나 嚥下物의 强制的排出이 許容된다고 보는 이상 實力行使가 허용된다고 해석하여야 한다. 다만 그 實力行使는 嚥下物을 體外로 排出시킴에 있어 必要한 最少限度에 그쳐야 한다 (必要最少限度의 法理). 이 경우의 直接强制는 鑑定處分許可狀에 의한 것이 아니라 押收·搜索令狀에 의한 것이다. 즉 鑑定人 (鑑定受囑人)에 의한 直接强制가 아니라 搜査機關에 의한 直接强制이다. 搜査機關으로 부터 鑑定의 委囑을 받은 者는 鑑定을 위하여 必要한 경우에도 直接强制가 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 위에서 고찰한 바와같이 搜査機關에 의한 嚥下物의 强制的 排出은 本質的으로 搜査機關의 押收·搜索에 해당하므로 搜査機關의 押收·搜索에 관한 令狀主義의 例外規定인 형사소송법 제216조 내지 제218조는 嚥下物의 强制的 排出의 경우에도 適用된다고 해석하여야 한다. 二. 設問의 解答 (1) 强制的 排出의 適法性 設問의 경우 ① 被疑者 A는 麻藥所持의 現行犯人이므로 犯罪嫌疑가 明白하고 (犯罪嫌疑의 明白性) ② 搜査警察官의 面前에서 麻藥의 캡슐을 삼켰으므로 押收對象物이 體內에 있다는 事實이 明白하며 (押收對象物存在의 明白性) ③ 麻藥의 캡슐은 胃腸內에서 溶解되는 物質이고 X線照財에 의해서도 캡슐안에 들어있는 藥物이 麻藥인지 여부가 判明되지 아니하므로 强制的 排出의 必要性이 현저하고 (排出의 必要性·緊急性) ④ 그 麻藥캡슐은 麻藥所持事件에 관하여 重要한 證據이며 (證據로서의 重要性) ⑤ 綜合病院의 醫師가 구토劑를 使用하여 토해내게 한 것이므로 强制的 排出의 方法이 社會通念上 相當하다고 인정되고 (排出方法의 相當性) ⑥ 現行犯人을 체포하는 경우 그 체포現場에서는 押收·搜索令狀없이 押收·搜索이 허용되므로 (刑訴法 216조1항2호). 麻藥캡슐의 强制的 排出 및 押收는 適法하다고 해석하여야 한다. (2) 鑑定書의 證據能力 設問의 경우 麻藥캡슐의 押收가 適法하므로 그 押收物에 대한 鑑定書의 證據能力을 인정하여야 한다. 다만 그 鑑定書가 그 作成者의 陳述에 의하여 그 成立의 眞正함이 證明되어야 한다 (刑訴法 313조2항). 이에 대해서 美國의 Rochin判決에 의하면 設問의 鑑定書는 有罪의 證據로 허용되지 아니한다. 

法律新聞 1557호 법률신문사 起訴後의 搜査 白亨球 辯護士 ============ 9면 ============ 設 問 1. 檢事가 公訴提起후 第1回公判期日前에 公訴維持를 위한 證據를 押收하기 위하여 受訴法院에 押收·搜索令狀을 請求하였다. 이 令狀請求는 適法한가? 2. 拘束起訴된 被告人이 公判廷에서 公訴事實을 否認하자 檢事는 그 被告人을 檢事室로 出席시켜 連日 訊問한 끝에 公訴事實을 自白하는 내용의 訊問調書를 作成하여 法院에 提出하였다. 그 自白의 任意性과 調書의 眞正成立이 인정되나 被告人이 公判廷에서 그 訊問調書에 대해서 證據로 함에 不同意하고 公訴事實을 계속 否認하는 경우 그 訊問調書를 有罪의 證據로 使用할수 있는가? 〈解 說〉 【參照條文】 刑事訴訟法 제215조, 제184조, 제200조, 제312조, 제309조 【參照判例】 大判 82년 6월 8일, 82도 754 (設問2), 日最判 소화 36년 11월 21일 (設問2) 一, 設問1에 관하여 (1) 理論的考察 設問1은 公訴提起後搜査機關에 의한 押收. 搜索이 許容되는냐의 문제로서 이에 관해서는 積極說 (原則的 許容說)과 消極說 (原則的 否定說)이 대립되고 있다. 積極說은 公訴提起後에도 搜査機關에 의한 押收. 搜索이 原則的으로 許容된다는 견해로서 公訴維持를 위한 搜査가 허용된다는 점과 刑事訴訟法 제215조가 令狀請求의 時期를 制限하고 있지 않다는 점을 그 論據로 하고 있다. 이 견해에 의하면 搜査機關은 公訴提起後에도 押收. 搜索令狀을 請求할 수 있다. 이에 대해서 消極說은 公訴提起後 搜査機關에 의한 押收. 搜索을 原則的으로 否定하는 견해로서 公訴가 提起되면 事件은 法院에 係屬되며 訴訟係屬중인 被告事件에 관한 押收. 搜索. 檢證은 受訴法院의 權限이라는 점, 受訴法院에 의한 押收. 搜索이 可能함에도 불구하고 搜査機關에 의한 押收. 搜索을 허용한다는 것은 不合理하다는 점, 公訴提起후 第1回公判期日前에 押收. 搜索의 緊急性이 요청되는 경우에는 證據保護節次(제184조)에 의한 押收. 搜索이 可能하다는 점, 搜査機關의 押收. 搜索은 搜査上의 强制處分으로서 人權制限的處分이므로 刑事訴訟法 제215조는 이를 制限的으로 解釋하여야 한다는 점을 理論的 根據로 내세우고 있다. 이 견해에 의하면 公訴提起後에는 押收. 搜索에 관한 搜査機關의 令狀請求는 허용되지 아니하다. 公訴提起後 제1회公判期日前에 公訴維持를 위한 押收. 搜索의 緊急性이 요청되는 경우에는 檢事는 受訴法院이외의 判事에게 押收. 搜索을 請求할 수 있으며(제184조) 押收. 搜索의 緊急性이 요청되지 아니한 경우에는 公判開始後에 受訴法院에 의한 押收. 搜索이 可能한 이상 구태어 搜査機關에 의한 押收. 搜索을 許容할 필요가 없다. 뿐만 아니라 公訴提起後 第1回公判期日전에 受訴法院에 대한 搜査機關의 押收. 搜索令狀請求를 許容한다는 것은 豫斷排除의 原則 내지 公訴狀一本主義의 趣旨에 어긋난다. 搜査機關이 押收. 搜索令狀을 請求하는 경우에는 被疑者에게 犯罪의 혐의가 있다고 인정되는 資料를 提出하여야 하기 때문이다(規則108조). 또한 現行 刑事訴訟法이 押收. 搜索의 긴급성이 요청되는 경우에 한하여 제1회공판기일전의 證據保全請求를 許容하는 것은 押收. 搜索의 긴급성이 없는 경우에는 搜査機關의 受訴法院이외의 法官에 대한 押收. 搜索令狀請求를 許容하지 아니하는 趣旨라고 解釋할 수 있을 것이다. 한편 第1回公判期日이후에는 受訴法院에 의한 押收. 搜索이 可能하므로 搜査機關의 受訴法院에 대한 令狀請求를 許容할 必要가 없다. 따라서 公訴提起後에는 第1回公判期日의 前後를 불문하고 搜査機關의 受訴法院에 대한 押收. 搜索令狀은 許容되지 아니한다고 解釋하여야 한다. 受訴法院이외의 判事에 대한 搜査機關의 令狀請求도 現行法의 解釋上이를 否定하여야 한다. 日本의 刑事訴訟規則은 搜査機關의 押收. 搜索. 檢證에 관한 令狀請求者의 必要的 記載事項으로「被疑者 또는 被告人의 姓名」이라고 규정하고 있고 (同規則155조) 搜査機關이 押收등의 令狀을 請求함에는「被疑者 또는 被告人이 罪를 犯하였다고 思料할만한 資料를 提供하여야 한다」고 규정하고 있으므로(同規則156조 1항) 日本에서는 公訴提起後에도 第一回公判期日의 前後를 불문하고 搜査機關의 押收. 搜索令狀의 請求가 許容된다는 것이 通說이다(日本刑事訴訟法은 檢事의 證據保全請求權을 인정하지 않고 있다. 同法179조) 그러나 現行法에는 그러한 規定이 없을 뿐 아니라 刑事訴訟規則 제107조는 押收. 搜索令狀請求書의 記載事項으로「被疑事實의 要旨」만을 규정하고 있을 뿐 公訴事實의 要旨를 규정하고 있지 아니하며 同規則 제108조는「法 제215조의 규정에 의한 請求를 할 때에는 被疑者에게 犯罪의 협의가 있다고 인정되는 資料를 提出하여야 한다」고 규정하고 있으므로 現行刑事訴訟規則은 公訴提起後의 令狀請求를 허용하지 아니하는 취지라고 解釋하여야 한다. (2) 設問1의 解答 公訴提起後에는 第一回公判期日前이라 할지라도 檢事는 受訴法院에 押收. 搜索令狀을 請求할 權限이 없으므로(消極說의 입장) 設問1의 경우 檢事의 令狀請求는 不適法하다. 따라서 受訴法院은 檢事의 令狀請求를 棄却하여야 한다. 設問1의 경우 押收. 搜索의 緊急性이 요청되면 檢事는 刑事訴訟法 제184조에 의하여 受訴法院 以外의 判事에게 押收. 搜索을 請求하여야 한다. 다만 이 경우는 判事에 대한 押收. 搜索의 請求이므로 押收. 搜索令狀의 請求와는 구별하여야 한다. 二, 設問2에 관하여 (1)理論的 考察 設問2는 訴訟提起後에 搜査機關이 그 被告人을 當該 訴訟事實에 관하여 訊問할 수 있느냐에 문제로서 이에 관해서는 積極說, 消極說, 折衷說등 學說이 대립되고 있다. 積極說은 第一回公判期日의 前後를 不問하고 公訴提起 後에도 搜査機關이 被告人을 당해 訴訟事實에 관하여 訊問할 수 있다는 견해로서 公訴維持를 위한 搜査가 허용된다는 점, 搜査機關의 被告人訊問은 任意搜査라는 점, 형사소송법 제199조 제1항은「搜査에 관하여는 그 目的을 달성하기 위하여 必要한 調査룰 할 수 있다」고 규정하고 있을 뿐 任意搜査의 時期를 制限하고 있지 않다는 점등을 論據로 들고 있다. 이 견해에 의하면 公訴提起後에 搜査機關이 被告人을 訊問하면서 作成한 訊問調査(陳述調査)를 당연히 證據能力이 인정된다. 積極說은 公訴提起 後 被告人搜査(被告人訊問)의 必要性에 重點을 두고 있으나 第一回公判期日後의 被告人搜査를 허용하고 있다는 점에서 理論的 合理性을 인정하기 어렵다. 被告事件에 대한 公判이 開始되면 檢事는 公判廷에서 被告人에 대한 訊問이 可能함에도 불구하고 搜査機關의 一方的, 非公開的(密室的)인 訊問을 許容한다는 것은 被告人의 當事者로서의 地位와 모순되며 當事者對等의 原則에도 어긋난다. 뿐만 아니라 公訴開始후에 搜査機關의 被告人訊問을 無制限的으로 許容하게 되면 被告人의 防禦準備와 法院의 公判審理에 지장을 가져올 염려가 있다. 따라서 積極說은 이를 支持할 수 없다. 消極說은 公訴提起 後 搜査機關에 의한 被告人 訊問은 第一回公判期日의 前後를 不問하고 許容되지 아니한다는 견해로서 公訴提起後에 搜査機關의 被告人 訊問을 許容한다는 것은 被告人의 當事者로서의 地位와 모순되면 刑事訴訟法 제200조 제1항이 訊問의 對象을 被疑者로 限定하고 있다는 점을 論據로 들고 있다. 이 견해에 의하면 公訴提起 後에 搜査機關이 被告人을 訊問하면서 作成한 訊問調書(陳述調書)는 原則的으로 證據能力이 否定된다. 消極說은 被告人의 當事者的 地位를 强調하고 있다는 점에서는 合理性이 있으나 第一回公判期日前의 被告人訊問을 全的으로 否定하고 있다는 점에 理調的 弱點이 있다. 第一回公判期日前에는 公判節次上의 被告人訊問이 不可能하며 한편 公訴提起後 第一回公判期日前에 搜査機關의 被告人訊問이 절실하게 요청되는 경우가 있다. 예컨대 公訴提起後 參考人을 調査하는 과정에서 被告人과의 對質이 절실하게 요청되는 경우, 公訴提起後 眞犯人이 檢擧됨으로써 搜査機關(檢事)에 의한 被告人搜査가 불가피하게 요청되는 경우 또는 共同被疑者의 多數, 事件의 複雜, 拘束期間의 制限등으로 인하여 具體的인 被疑者訊問을 하지 못한 경우이다. 이러한 경우에는 搜査機關의 被告人搜査를 否定할 理由가 없다고 본다. 따라서 第一回公判期日前의 被告人調査를 全面的으로 否定하는 消極說도 그 理論的 受當性을 인정하기 어렵다. 折衷說은 第一回公判期日前에 限하여 公訴提起後 搜査機關의 被告人訊問(被告人搜査)이 許容된다는 견해로서 積極說과 消極說을 折衷하는 立場이다. 被告人의 當事者로서의 地位와 第一回公判期日前 被告人調査의 必要性과의 調和라는 점을 고려할 때 折衷說이 가장 合理的이라고 본다. 다만 第一回公判期日前이라 할지라도 搜査機關의 被告人訊問을 無制限的으로 許容한다는 것은 當事者主義의 現實에 反하므로 理論的으로 制限을 加할 必要가 있다. 첫째로 公訴提起後의 被告人調査는 檢事에 限해서 허용되며 司法警察官에게는 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 둘째로 第一回公判期日前에 被告人을 訊問하여야 할 必要性이 현저한 경우이어야 한다. 따라서 단지 公訴維持에 必要하다는 理由만으로는 公訴提起後의 被告人訊問은 허용되지 아니한다. 예컨대 搜査段階에서 犯行을 否認하는 被疑者를 有罪의 自信없이 公訴를 提起한 後에 그 被告人으로부터 自白을 받아내기 위하여 被告人을 檢事室에 出度시켜 訊問하는 것은 허용되지 아니한다. 이 경우의 公訴權行使는 公訴權의 濫用에 해당하기 때문이다. 大法院判決은 訴訟提起後 檢事가 被告人을 當該 訴訟事實에 관하여 訊問하면서 作成한 自白調書(訊問調書)의 證據能力에 관해서「檢事의 被告人에 대한 陳述調書가 起訴後에 作成된 것이라는 理由만으로 곧 그 證據能力이 없는 것이라고 할 수 없다」고 判示하여 公訴提起後 檢事에 의한 被告人調査의 適法性과 그 訊問調書(陳述調書)의 證據能力을 인정하고 있다. 이 決定은 釜山에 있는 美國文化院 放火事件에 대한 上告審判決이다. 한편 日本最高裁判例判決은 搜査官이 第一回公判期日前에 被告人을 訊問하면서 作成한 陳述調書(訊問調書)의 證據能力에 관하여「刑事訴訟法 제197조 (現行法 제199조 제1항과 同一)는 搜査에 관하여는 그 目的을 달성하기 위하여 必要한 調査를 할 수 있다고 규정하고 있고 同條는 搜査官의 任意搜査에 관하여 하등의 制限을 하고 있지 아니하므로 起訴後에 있어서도 搜査官은 公訴維持를 위하여 必要한 取調(訊問)를 行할 수 있으며 그 取調에 의해서 作成된 供述調書의 證據能力을 인정하여야 한다」고 判示하여 折衷說의 입장을 취하고 있다. (괄호안은 필자 주). 다만 同判決은 그 判決理由에서 被告人의 當事者로서의 地位에 비추어 搜査官이 起訴後 當該 公訴事實에 관하여 被告人을 取調(訊問)하는 것은 可及的 피하는 것이 바람직하다는 점을 强調하고 있다. (2) 設問2의 解答 設問 2의 경우 被告人의 檢事에 대한 自白의 任意性이 인정되고 그 自白調書(訊問調書)의 眞正成立이 인정된다 할지라도 그 自白은 公判節次에서의 自白, 즉 公判廷에서의 自白이 아니고 搜査節次에서의 自白 즉 檢事室에서의 自白이고 檢事의 被告人에 대한 訊問은 第一回公判期日後, 즉 公判開始後에 行하여졌으며 被告人이 그후 調書에 대해서 證據로 함에 不同意하고 公判廷에서 公訴事實을 계속 否認하고 있으므로 檢事가 作成한 被告人에 대한 訊問調書(陳述調書)은 그 證據能力을 否定하여야 한다. 즉 被告人의 公訴事實을 有罪로 인정하는 證據로 使用할 수 없다. 이는 折衷說을 前提로한 理論構成이다. 이 경우 訊問調書의 證據能力을 否定하는 理論的 根據는 違法蒐集證據의 排除法理(exclusionary rules of illegally obtainend evidence)에서 찾아야 한다. 즉 公訴提起後 檢事에 의한 被告人搜査(被告人訊問)는 違法하다는 점에 證據能力을 否定하는 理論的 根據가 있다고 理解하여야 한다. 三, 結 語 現在 우리 나라의 檢察實務에 있어서는 公訴提起後에 檢事가 被告人을 檢事室에 出度시켜 公訴事實에 관하여 訊問을 하는 것이 通例라 하여도 過言이 아니다. 公訴提起 이후에도 公訴維持를 위한 搜査가 許容된다는 것이 우리 나라나 日本에서의 通說이므로 起訴後의 搜査를 全的으로 違法하다고 理解한다는 점에는 首肯하기 어려우나 적어도 公判開始 이후에는 當該 公訴事實에 관한 搜査機關의 被告人訊問은 이를 否定하는 것이 當事者主義를 强化하고 있는 現行刑事訴訟法의 理念에 適合한 解釋論이 아닐까 생각한다. 결국 公訴提起 이후에 搜査가 許容되느냐 여부는 搜査觀 내지 訴訟觀에 따라 結論이 달라지는 刑事訴訟法의 爭點임에 틀림없다. 이 문제는 理論上 또는 實務上으로 극히 重要한 의미를 지니고 있으므로 앞으로 활발한 論議를 기대한다. 

法律新聞 제1546호 법률신문사 搜査警察官 證言의 證據能力 일자:1984.2.28 번호:83도3223 白亨球 ============ 12면 ============ 一. 判決內容 1. 事案의 槪要 竊盜事件(特加法違反)의 被告人이 公判期日에 公訴犯罪事實을 否認하고 警察搜査段階에서 司法警察官事務取扱이 作成한 被疑者訊問調書(自白調書)의 內容을 否認하자 檢事는 被告人을 檢擧·連行한후 被疑者訊問調書를 作成한 司法警察官事務取扱을 證人으로 申請하였으며 法院은 檢事의 證人申請을 채택하였다. 그 司法警察官 事務取扱을 證人으로 出席하여 宣誓한후 「被告人을 竊盜容疑者로 檢擧하고 택시로 連行하는 도중 被告人은 택시안에서 竊盜의 犯行을 自白하였으며 被疑者訊問調書를 作成할 당시에도 犯行을 순순히 自白하였다」는 취지의 證言을 하였다. 위 大法院判決은 司法警察官 事務取扱의 위와같은 證言의 證據能力에 관한 判決이다. 2. 判決의 要旨·理由 大法院判決은 「被告人이 경찰수사과정에서 범행을 순순히 自白하더라는 內容의 搜査警察官의 證言은… 형사소송법 제312조 제2항의 趣旨로 보아 被告人이 公判廷에서 警察에서의 진술내용을 否認하고 있는 이상 證據能力이 없다」고 判示하면서 그 判決理由로서 위와같은 搜査警察官의 證言은 「搜査警察官으로서 그 수사과정에서 피고인이 범행을 自白하게된 경위를 진술한데 불과하다」는 점과 「이런 경우에 證據能力이 있다고 한다면 피고인의 警察陳述은 證據能力이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 證言은 證據能力이 있다는 不合理한 結果가 되고 만다」는 점을 들고 있다. 요컨대 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官(檢擧警察官 또는 調査警察官)의 法定證言은 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하는 경우에는 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 그 證據能力을 否定하여야 한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 이 大法院判決 이전에도 같은 취지의 大法院判決이 적지않다. 예컨대 80년8월12일선고 80도1364호사건 83년7월26일선고 82도385호사건, 83년12월27일선고 83도2820호 사건등에 대한 大法院判決이 그것이다. 종전의 大法院判決은 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言은 형사소송법 제316조제1항에 의하여 被疑者의 警察自白이 특히 신빙할 수 있는 상태아래에서 행하여졌느냐 여부를 基準으로 하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 태도를 취하였다. 예컨대 74년3월12일선고 73도2123호 사건에 대한 大法院判決이나 75년5월27일, 75도1089호 사건에 대한 大法院判決이 그것이다. 二. 評 釋 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 證據能力이 否定되고 한편 被疑者 또는 被告人으로부터 自白을 들었다는 내용의 證言은 형사소송법 제316조 제1항에 의해서 그 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 인정되면 證據能力이 인정되므로 被疑者가 警察搜査段階에서 搜査警察官에게 犯行을 순순히 自白하는 것을 들었다는 內容의 搜査警察官, 즉 檢擧警察官 또는 調査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제312조 제2항이 適用되느냐, 같은 法 제316조 제1항이 適用되느냐 여부가 문제된다. 위 두 規定사이에는 證據能力을 인정하는 要件에 있어 현격한 差異가 있으므로 이 문제는 理論的으로나 實務上으로 극히 중요한 의미를 지니고 있다. 형사소송법 제312조 제2항은 「被疑者訊問調書」의 證據能力에 관한 규정이고 同法 제316조 제1항은 被告人의 陳述을 내용으로 하는 「傳聞證言」의 證據能力에 관한 규정이므로 被告人의 自白陳述을 들었다는 내용의 傳聞證言에 관해서는 그 證人이 調査警察官 또는 檢擧警察官이냐 여부를 막론하고 同法 제316조 제1항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다고 해석하는 것이 文理解釋이라는 면에서는 合理的이다. 이와같이 解釋하는 경우에는 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言은 被告人의 公判節次에서의 陳述에 불구하고 證據能力이 인정된다. 이는 실질적으로 被疑者의 警察自白이 證據能力이 인정된다는 것을 의미한다. 그러나 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被疑者였든 被告人이 公判節次에서 그 調書의 內容인 警察陳述(警察自白)을 否認하면 그 陳述의 任意性 有無 또는 그 陳述에 대한 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 證據能力이 否定됨에 대해서 그 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官의 證言은 그 調査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 有罪의 證據로 使用할 수 있다는 것은 明白한 모순이며 만약 이러한 解釋論을 취하는 경우에는 被疑者의 警察自白은 調査警察官 또는 檢擧警察官의 傳聞證言에 의해서 有罪의 證據로 사용될 可能性이 크므로 司法警察官에 대한 被疑者의 陳述(특히 自白)은 被告人이 公判廷에서 그 내용을 인정한 때에 限하여 證據로 할 수 있다고 규정한 형사소송법 제312조 제2항은 有名無實하게 되고 말 것이다. 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌느냐 여부는 극히 抽象的이어서 法官의 主觀的 判斷에 맡길수 밖에 없으므로 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言에 대하여 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하는 경우에는 搜査警察官의 그러한 證言에 의해서 有罪判決이 行하여질 위험성이 적지 않다. 檢擧警察官 또는 調査警察官의 論理的이고 具體的인 證言에 의해서 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되는 경우가 예상되기 때문이다. 따라서 被告人이 公判廷에서 警察搜査段階에서의 自白陳述을 否認하는 경우에는 被告人이 警察調査 당시 犯行을 순순히 自白하였다는 내용의 調査警察官의 證言은 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이와같이 解釋하는 경우에는 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하면 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 행하여졌느냐 여부 또는 그 自白이 任意性이 있느냐 여부를 불문하고 搜査警察官의 證言은 그 證據能力이 否定된다. 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제316조 제1항을 適用하여야 한다는 견해를 316條說, 이 경우 同法 제312조 제2항을 適用하여야 한다는 견해를 312條說이라고 稱하여도 무방하지 않을까 생각된다. 이러한 312條說에 대해서는 형사소송법 제312조 제2항과 同法 제316조 제1항의 文理解釋에 反한다는 批判의 여지가 있다. 그러나 刑事訴訟法의 解釋에 있어서 文理解釋만이 唯一한 解釋方法이 아니며 擴大解釋 또는 縮小解釋과 같은 論理解釋도 重要한 解釋方法이다. 被告人·被疑者에게 有利한 方向으로는 立法目的 내지 立法趣旨에 反하지 않는限 擴大解釋 또는 縮小解釋도 可能하다는 것이 法의 解釋에 관한 一般的 見解이다. 형사소송법 제310조에는 「被告人」의 自白이라고 明示되어 있음에도 불구하고 被告人의 自白에는 共犯者의 自白이 포함된다고 擴大解釋하는 것이 우리나라 日本에서의 多數說이다. 또한 형사소송법 제313조 제1항에는 被告人이 作成한 「陳述書」라고 명시되어있고 同法 제312조 제2항에는 「被疑者訊問調書」라고 명시되어 있음에도 불구하고 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관해서는 형사소송법 제313조 제1항이 適用되는 것이 아니고 同法 제312조 제2항이 適用된다는 312條說이 金時勳事件 이후 大法院判例의 일관된 태도이며 현재 우리나라에서 有力한 學說의 위치를 차지하고 있다. 實定法規定의 文理解釋에 치우친 나머지 法의 實質的 目的에 背馳되는 解釋은 이를 止揚하여야 한다. 法의 解釋에 있어서 「살아 있는 法」을 찾아야 한다는 것은 自由法論의 立場이 아니더라도 現代解釋法學이 指向하는 課題라 하여도 과언이 아닐 것이다. 뿐만 아니라 刑事訴訟法 제312조 제2항을 被疑者의 警察自白(搜査警察官에 대한 自白)은 被告人이 公判節次에서 警察自白을 否認하는 경우에는 그 自白의 任意性有無 또는 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 그 證據能力을 否定하여야 한다는 趣旨라고 해석하는 경우에는 現行 刑事訴訟法의 解釋論으로도 312條說은 그 理論的 妥當性이 인정된다고 할 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관하여 형사소송법 제312조 제2항이 適用된다는 312條說과 그 理論構成을 같이하고 있다. 문제가 되는 것은 搜査警察官의 範圍에 관한 문제이다. 이는 搜査警察官의 證言에 대한 312條說의 適用範圍에 관한 문제이기도 하다. 被疑者를 訊問하여 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官이 搜査警察官에 해당함은 明白하다. 형사소송법 제243조의 규정에 의하여 司法警察官의 被疑者訊問에 參與한 司法警察官도 마찬가지로 解釋하여야 한다. 被疑者를 檢擧·連行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다. 따라서 被疑者를 檢擧한 후 警察官暑로 連行하는 도중에 被疑者가 犯行을 순순히 自白하더라는 내용의 檢擧警察官 또는 連行警察官의 證言의 證據能力에 관해서고 형사소송법 제312조 제2항이 적용된다. 被疑者를 警察官暑까지 任意同行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다고 해석하여야 한다. 任意同行과 連行은 同行의 任意性 有無에 의한 區別이다. 被告人을 被疑者로서가 아니라 容疑者로서 警察官暑에 任意同行한 警察官이 搜査警察官에 해당하느냐에 관해서는 다소 문제가 있다. 容疑者는 犯罪認知 以前의 개념으로서 容疑者의 任意同行을 엄밀한 의미에서 搜査處分이 아니고 搜査開始前의 處分이기 때문이다. 그러나 容疑者가 그 후 被疑者로 立件되어 公訴提起된 경우에는 容疑者로서의 任意同行은 搜査節次의 一部로 되므로 被告人을 容疑者로서 任意同行한 警察官은 搜査警察官에 해당한다고 解釋하여야 한다. 따라서 司法警察官吏가 被告人을 容疑者로 任意同行하는 과정에서 그 容疑者가 犯行을 自白하더라는 내용의 警察官의 證言을 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 그 證據能力의 有無를 판단하여야 한다. 以上의 경우에 해당하지 아니한 司法警察官吏가 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 證言을 하는 경우에는 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 그 證言의 證據能力을 판단하여야 한다. 예컨대 調査警察官이 아닌 警察官이 被疑者가 調査警察官에게 순순히 自白하는 내용을 들었다고 證言한 경우이다. 大法院判決도 같은 태도를 취하고 있다고 해석된다. 즉 1980년8월12일에 선고한 大法院判決은 調査警察官이 아닌 警察官이 證人으로 나가서 被告人이 警察에서 調査를 받을 당시 調査警察官이 없는 자리에서 자기에게 犯行을 自白하였다는 내용의 證言을 한 事實에 관해서 「비록 證人이 담당수사경찰이 아니고 그 自白陳述 당시 擔當搜査警察은 그 자리에 없었다고 할지라도 그 自白陳述은 原陳述者인 被告人이 被疑者로서 警察에서 訊問에 의한 調査를 받을 당시에 그 警察에서 한 陳述이고 證人이 평소 搜査事務에 종사하는 警察官인 점에 비추어 原陳述者인 被告人의 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 이루어진 것이라고 보기 어려운 점이 없지 않다」라고 判示하여 그 證言의 證據能力을 否定하고 있다. 三. 結 語 이상 고찰한바와 같이 本件 大法院判決은 實定法의 解釋에 있어 形式論理에 집착하지 아니하고 警察搜査段階에서 被疑者의 人權侵害를 防止하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨를 重視하여 目的法學的 解釋을 하고 있다는 점에서 그 訴訟法的 意義를 높이 評價하여야 할 것이다.