근로기준법(2007. 4.11. 법률 제8372호로 전부개정 되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제1항, 제36조 위반죄는 사용자가 같은 법 제36조에 정한 근로자의 퇴직 등에 따른 퇴직금 등의 금품지급의무를 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 안에 이행하지 아니할 경우에 성립하는 것으로서, 그 중 근로자의 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 적법한 종료를 요건으로 하여 발생하는 것이므로 근로계약이 유효하게 존속하는 한 사용자의 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없어 위 죄가 성립하지 아니한다 할 것이고, 사용자가 그 해고처분을 취소함으로써 해고의 효력 및 그에 기한 퇴직금지급의무가 소급적으로 소멸하게 되는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 구 근로기준법(2007. 4.11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것인데, 사용자가 주차관리 및 경비요원을 필요한 곳에 파견하는 것을 주요 사업으로 하는 회사로서 그 근로자와 사이에, 근로자가 근무하는 건물주 등과 사용자 간의 관리용역계약이 해지될 때에 그 근로자와 사용자 사이의 근로계약도 해지된 것으로 본다고 약정하였다고 하여 그와 같은 해지사유를 근로관계의 자동소멸사유라고 할 수 없다.

해고는 사용자가 그 일방적 의사표시로 단체협약 등의 규정에 의해 근로자와의 근로계약관계를 종료시킨 경우에 해당하므로 그것이 정당한 것으로 인정되기 위해서는 근로기준법 제23조1항에서 말하는 ‘정당한 사유’가 있어야 하고, 그 정당성 유무는 원고의 휴직이 피고회사의 귀책사유 또는 업무상 부상으로 인한 것인지 여부, 원고의 장기휴직으로 인해 피고회사에 미치는 영향 등 제반사정을 종합적으로 고려해 판단해야 한다. 이 사건에서 원고의 부상이 업무상 부상에 해당한다고 보기는 어렵더라도 업무수행과 밀접불가분한 관계에 있는 출근과정에 입은 부상이 분명한 이상 부상의 업무 관련성을 부정할 수 없고 또 사고가 원고의 귀책사유로 발생한 것도 아니다. 원고는 이 사고로 결과적으로 휴직사유의 해소에 비교적 장기간인 6개월 가량이 소요됐으나 그 기간 중 피고회사는 119대의 상시운행버스에 257명의 운전기사를 보유하고 있었고 비번인 운전기사들이 서로 대체운행을 하려했던 점, 원고는 치료종결 후 12%의 노동능력상실을 보였으나 의사의 소견상 운전업무수행에 별 지장은 없는 점 등을 종합해보면 단체협약 제10조4호의 규정을 형식적으로 적용한 이 사건 해고는 정당한 사유가 없거나 인사권을 남용한 것으로 해고는 무효다.

A사는 원고들에게 사직신청기간을 정해 사직서를 제출하도록 요구하면서 그 기간동안 사직서를 제출하지 않는 경우에는 퇴직위로금을 지급하지 않고 직권면직한다는 내용의 ‘경영상 이유에 의한 해고대상자 통보’를 한 사실, 이에 원고들이 사직서를 제출하고 피고가 면직을 한 사실, 피고가 원고들에게 퇴직금과 퇴직위로금을 지급한 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 면직은 원고들의 진의에 의한 사직의사에 기인한 것이 아니라 근로기준법 제31조1항의 경영상 이유에 의한 해고, 즉 정리해고에 해당하는 것으로 봐야 하므로 같은 법 제31조1항, 2항, 3항에 따른 실질적 요건과 절차적 요건을 모두 갖춰야 정당한 이유있는 해고에 해당하는 것으로 인정될 수 있다고 할 것이다. 그런데 피고가 노동조합에 정리해고계획을 통보하면서 상근직원 128명을 120명으로 감축할 것으로 통보한지 불과 1주일 남짓만에 원고들을 해고대상자로 선정하고 촉박한 기한을 정해 원고들에게 사직서를 제출하도록 요구하면서 사직서를 제출하지 않으면 상당한 불이익을 안은 채 해고되고 말 것이라는 점을 주지시킨 끝에 원고들에게 사직서를 제출하게 해 면직한 것은 근로기준법 제31조3항의 요건을 찾춰 한 해고라고 할 수 없으므로 이 사건 면직은 정당한 이유없이 한 해고로서 무효다.

구 근로기준법(2005. 1.27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 구 근로기준법이라고만 한다) 제27조의 취지에 비추어 볼 때, 근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 위 조항에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다. 다만, 그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정되고, 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 구 근로기준법 제27조에 위반되는 것은 아니다.

구 근로기준법(2003. 9.15. 법률 6974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조는 “사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 한다”고 규정하면서 “개근”이나 “9할 이상 출근한 자”에 관하여 아무런 정의 규정을 두고 있지 않으나, 위 규정에 의한 연차유급휴가는 근로자에게 일정기간 근로의무를 면제함으로써 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하려는 데에 그 의의가 있다. 그런데 정직이나 직위해제 등의 징계를 받은 근로자는 징계기간 중 근로자의 신분을 보유하면서도 근로의무가 면제되므로, 사용자는 취업규칙에서 근로자의 정직 또는 직위해제 기간을 소정근로일수에 포함시키되 그 기간 중 근로의무가 면제되었다는 점을 참작하여 연차유급휴가 부여에 필요한 출근일수에는 포함되지 않는 것으로 규정할 수도 있고, 이러한 취업규칙의 규정이 구 근로기준법 제59조에 반하여 근로자에게 불리한 것이라고 보기는 어렵다.

근로기준법 등의 입법취지, 지방공무원법 및 지방공무원징계및소청규정의 제 규정내용에 의하면, 지방계약직공무원에 대해서도 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, 지방공무원법 및 지방공무원징계및소청규정에 정한 징계절차에 의하지 아니하고는 보수를 삭감할 수 없다고 봄이 상당하다.

근로기준법의 적용범위를 규정한 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조(현행 제11조 참조)는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 사업장인지 여부는 하나의 활동주체가 유기적 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 단위 장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부분에 해당되는지에 달려있으므로, 그 사업의 종류를 한정하지 아니하고 영리사업인지 여부도 불문하며, 1회적이거나 그 사업기간이 일시적이라 하여 근로기준법의 적용대상이 아니라 할 수 없고, 근로자를 정의한 같은 법 제14조(현행 제2조 제1항 제2호 참조)에서도 직업의 종류를 한정하고 있지 아니하므로, 정치단체도 위 각 조문의 사업이나 사업장 또는 직업에 해당된다 할 것이다. 국회의원 입후보자인 피고인이 선거활동을 하기 위하여 일정한 장소에서 선거사무소를 두고, 사람을 일급제로 고용하여 자신의 지휘·감독하에 선거홍보를 하게 하면서 일정기간(13일) 동안 계속해서 선거사무소를 운영하여 온 경우, 위 선거사무소는 적어도 그 범위 내에서는 근로기준법 제10조에서 정한 사업장에 해당한다고 봄이 상당하고, 선거사무소에서 선임되어 관할 선거관리위원회에 신고를 마친 선거사무원이라고 하더라도 선거후보자와 사이에 일급제로 금원을 지급받기로 약정하고 선거후보자의 지시·감독을 받아 소정의 근로를 제공하였을 경우 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 한다는 이유로 선거사무소가 사업장에 해당하지 아니하고 선거사무원은 근로자가 아니라는 피고인의 주장을 모두 배척한 원심판결을 수긍한 사례.

1. 자본주의 경제 질서 하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다. 2. 지방노동관서의 장은, 사업주가 이 사건 노동부예규 제8조 제1항의 사항을 준수하도록 행정지도를 하고, 만일 이러한 행정지도에 위반하는 경우에는 연수추천단체에 필요한 조치를 요구하며, 사업주가 계속 이를 위반한 때에는 특별감독을 실시하여 제8조 제1항의 위반사항에 대하여 관계법령에 따라 조치하여야 하는바, 지방노동관서의 장은 평등 및 신뢰의 원칙상 모든 사업주에 대하여 이러한 행정관행을 반복할 수밖에 없으므로, 결국 위 예규는 대외적 구속력을 가진 공권력행사로서 헌법소원의 대상이 된다 할 것이다. 3. 산업연수생이 연수라는 명목 하에 사업주의 지시·감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 특히 연수업체의 경우 사용자의 법 준수능력이나 국가의 근로감독능력 등 사업자의 근로기준법 준수와 관련된 제반 여건이 갖추어졌다 할 것이므로, 이러한 사업장에서 실질적 근로자인 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것은 자의적인 차별이라 아니할 수 없다. 그렇다면, 이 사건 노동부 예규는 청구인의 평등권을 침해한다고 할 것이다. 재판관 이강국, 재판관 이동흡의 반대의견 이 사건 노동부예규의 직접적인 수범자는 어디까지나 행정기관인 지방노동관서의 장이므로, 지방노동관서의 장이 행정관행에 기하여 그 상대방인 사업주에 대한 관계에서 위 예규에 따라야 할 자기구속을 당하게 된다고 하더라도 곧 그것이 위 예규 자체가 대외적 구속력이 있는 규범으로서 산업연수생의 권리관계를 직접 변동시키거나 그 법적 지위에 영향을 주게 되는 것을 의미하는 것은 아니다. 산업연수생에 대하여 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것처럼 규정된 이 사건 노동부 예규 제8조 제1항은 재량권의 행사에 관한 것이 아니라 근로기준법 등 법률의 해석 내지 그 적용범위에 관한 것이어서 이에 대해서는 자기구속의 법리에 의한 대외적 구속력이 인정될 여지가 없다. 따라서 이 사건 노동부예규는 공권력의 행사로 인하여 국민의 기본권침해가능성이 있는 경우라고 볼 수 없어 그 심판청구는 각하되어야 한다.

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문개정되기 전의 것) 제8조는 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다”고 규정하고 있는바, ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위는 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개·알선하는 등 노동관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위를 말하고, ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위는 근로계약관계 존속 중에 사용자와 근로자 사이의 중간에서 근로자의 노무제공과 관련하여 사용자 또는 근로자로부터 법률에 의하지 아니하는 이익을 취득하는 것을 말한다. 〈대기업 취업을 청탁받고 취업사례금 명목으로 금품을 받은 경우, ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위에 해당하는지 여부만이 문제될 뿐 ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위에 해당한다고는 볼 수 없다고 한 사례.〉