대법원 제3부 판결 【사건】 2017두38874 사증발급거부처분취소 【원고, 상고인】 AAA AA 유 (AAAAA AAAAAAAA Yoo, 197*. **. **.생, 한국명 : 유AA), 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 임상혁, 김형수, 양남주, 류정선, 법무법인(유한) 광장, 담당변호사 윤종수 【피고, 피상고인】 주로스엔젤레스총영사관 총영사, 소송수행자 장○○, 정○○, 조○○, 박○○, 곽○○, 소송대리인 정부법무공단, 담당변호사 황순철, 황선익 【원심판결】 서울고등법원 2017. 2. 23. 선고 2016누68825 판결 【판결선고】 2019. 7. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 197*. **. **. 대한민국에서 출생하였으나 2002. *. **. 미국 시민권을 취득함으로써 대한민국 국적을 상실한 재외동포(재외동포는 재외국민과 외국국적동포로 구분되는데, 원고는 외국국적동포에 해당한다)이고, 피고는 법무부장관으로부터 사증(査證)발급권한을 위임받은 재외공관장이다. (2) 병무청장은 2002. 1. 28. 법무부장관에게 ‘원고는 공연을 위하여 병무청장의 국외여행허가를 받고 출국한 후 미국 시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈하였는데, 원고가 재외동포의 자격으로 입국하여 방송활동, 음반 출반, 공연 등 연예활동을 할 경우 국군 장병들의 사기가 저하되고 청소년들이 병역의무를 경시하게 되며 외국국적 취득을 병역 면탈의 수단으로 악용하는 사례가 빈번히 발생할 것으로 예상되므로 원고가 재외동포 자격으로 재입국하고자 하는 경우 국내에서 취업, 가수활동 등 영리활동을 할 수 없도록 하고, 불가능할 경우 입국 자체를 금지해 달라.’고 요청하였다. (3) 법무부장관은 2002. 2. 1. 출입국관리법 제11조 제1항 제3호, 제4호, 제8호에 따라 원고의 입국을 금지하는 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하였으나, 원고에게 통보를 하지는 않았다(이하 ‘이 사건 입국금지결정’이라 한다). (4) 원고는 2015. 8. 27. 피고에게 재외동포(F-4) 체류자격의 사증발급을 신청하였다. 피고는 2015. 9. 2. 원고의 아버지 유BB에게 전화로 ‘원고가 입국규제대상자에 해당하여 사증발급이 불허되었다. 자세한 이유는 법무부에 문의하기 바란다.’고 통보하였고, 그 무렵 여권과 사증발급 신청서를 반환하였을 뿐, 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성해 주지는 않았다(이하 ‘이 사건 사증발급 거부처분’이라 한다). (5) 이 사건 소송에서 피고가 밝힌 사증발급 거부처분의 사유는 2002년에 원고에 대한 입국금지결정이 있었다는 점이다. 나. 원심 판단 원심 판단을 요약하면 다음과 같다. 이 사건 입국금지결정은 처분에 해당하여 중대·명백한 하자가 없는 이상, 원고로서는 입국금지결정에 대하여 제소기간 내에 취소소송을 제기하는 방식으로 불복했어야 한다. 원고가 불복하지 않아 입국금지결정에 불가쟁력이 발생하였으므로, 피고는 입국금지결정에 구속되고 그에 따라 사증발급 거부처분을 한 것은 적법하다. 이 사건 사증발급 거부처분에 대한 취소소송에서 원고는 입국금지결정의 하자를 사증발급 거부처분의 하자로 주장할 수 없다. 다. 쟁점 이 사건의 주요 쟁점은 이 사건 입국금지결정이 처분에 해당하여 공정력과 불가쟁력이 인정되는지 여부와 피고가 다른 사정을 전혀 고려하지 않은 채 오로지 13년 7개월 전에 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 사증발급 거부처분을 한 것을 적법하다고 볼 수 있는지 여부이다. 2. 입국금지결정의 법적 성질과 효과(상고이유 제2, 4, 5점) 가. 입국금지결정이 처분에 해당하는지 여부 (1) 항고소송의 대상이 되는 ‘처분 등’이란 행정청이 하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 등 참조). (2) 출입국관리법 제11조 제1항은 ‘대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람’(제3호), ‘경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람’(제4호) 등 각호에서 규정한 사유의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 법무부장관이 입국을 금지할 수 있다고 정하고 있다. 출입국관리법 시행령 제13조는 법무부장관이 법 제11조에 따라 입국을 금지하기로 결정한 사람에 대해서는 지체 없이 정보화업무처리 절차에 따라 그 자료를 관리해야 한다고 정하고 있다. 출입국관리법 시행령 제14조는 입국금지 요청 등에 관하여 규정하고 있다. 중앙행정기관의 장 및 법무부장관이 정하는 관계 기관의 장은 소관 업무와 관련하여 법 제11조 제1항의 입국금지사유에 해당한다고 인정하는 외국인에 대해서는 법무부장관에게 입국금지 또는 입국거부를 요청할 수 있다(제1항). 외국인에 대한 입국금지 요청 절차에 관해서는 국민에 대한 출국금지 절차에 관한 제2조 제2항, 제2조의2 제2항, 제2조의3 제3항, 제4항이 준용된다(제2항). 따라서 입국금지 요청기관의 장은 요청사유를 적은 요청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 보내야 하며(제2조 제2항), 법무부장관은 요청의 심사에 필요하다고 인정하면 입국금지 요청기관의 장에게 관련 자료를 제출하도록 요청할 수 있고(제2조의3 제3항), 법무부장관이 심사한 결과 입국금지를 하지 않기로 결정하면 그 이유를 분명히 밝혀 입국금지 요청기관의 장에게 통보하여야 한다(제2조의3 제4항). 이 사건 입국금지결정은 법무부장관이 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 또는 제4호, 출입국관리법 시행령 제14조 제1항, 제2항에 따라 원고에 대한 입국금지를 결정한 것으로 볼 수 있다. 그러나 위 (1)에서 보았듯이 행정청이 행정의사를 외부에 표시하여 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받기 전에는 ‘처분’이 성립하지 않으므로, 법무부장관이 위와 같은 법령에 따라 이 사건 입국금지결정을 했다고 해서 ‘처분’이 성립한다고 볼 수는 없다. 이 사건 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로, 항고소송의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하지 않는다. (3) 그런데도 원심은 이 사건 입국금지결정이 처분에 해당하여 공정력과 불가쟁력이 있다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 처분성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 원심이 인용한 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두5992 판결은, 이미 대한민국에 입국한 외국인에 대하여 법무부장관이 입국금지결정을 통보한 사안에서, 입국금지결정이 공식적인 방법으로 외부에 표시되었을 뿐만 아니라 실질적인 내용이 강제퇴거명령에 해당하는 것이어서 처분에 해당한다고 본 사례이므로, 이 사건에 원용하기는 적절하지 않다. 나. 입국금지결정이 사증발급 거부처분에 미치는 효과 (1) 출입국관리법 제7조 제1항, 제8조 제3항은 외국인이 입국할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 하고, 사증발급의 기준과 절차는 법무부령으로 정하도록 하고 있다. 그 위임에 따라 출입국관리법 시행규칙 제9조의2는 법무부장관으로부터 사증발급권한을 위임받은 재외공관장이 사증을 발급하는 경우 사증발급을 신청한 외국인이 ‘유효한 여권을 소지하고 있는지 여부’(제1호), ‘법 제11조의 규정에 의한 입국금지의 대상이 아닌지 여부’(제2호), ‘시행령 별표에서 정하는 체류자격에 해당하는지 여부’(제3호) 등 각호의 요건을 갖추었는지를 심사·확인해야 한다고 정하고 있다. (2) 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 참조), 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결 참조). 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 하는 개별·구체적인 지시도 마찬가지이다. 상급행정기관의 지시는 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 대외적으로 처분권한이 있는 처분청이 상급행정기관의 지시를 위반하는 처분을 하였다고 해서 그러한 사정만으로 처분이 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 상급행정기관의 지시를 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 상급행정기관의 지시를 따른 것인지 여부가 아니라, 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법목적, 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다. (3) 이 사건 입국금지결정은 위 가.에서 본 바와 같이 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하지 않지만, 행정기관 내부에서 사증발급이나 입국허가에 대한 지시로서의 성격이 있다. 즉, 법무부장관이 사증발급권한을 위임받은 재외공관장 또는 출입국항에서 외국인에 대한 입국심사 업무를 수행하는 출입국관리공무원(이하 ‘재외공관장 등’이라 한다)에 대하여 ‘원고가 출입국관리법 제11조 제1항 각호에서 정한 입국금지대상자에 해당하므로 대한민국 입국을 위한 사증발급이나 입국허가결정을 하지 말라.’는 지시를 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 이 사건 사증발급 거부처분이 재외공관장 등에 대한 법무부장관의 지시에 해당하는 입국금지결정을 그대로 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것이 아니다. 그 적법 여부는 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법목적, 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다. 그런데도 원심은 피고가 이 사건 입국금지결정에 구속되어 그에 따라 사증발급 거부처분을 한 것은 더 나아가 살펴볼 것도 없이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 행정기관 내부의 지시에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 사증발급 거부처분의 위법 여부(상고이유 제3, 6, 7점) 가. 원고적격 행정처분에 대한 취소소송에서 원고적격이 있는지는, 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 따라 결정된다. 여기에서 법률상 이익이란 처분의 근거 법률에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 않는다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결 등 참조). 원고는 대한민국에서 출생하여 오랜 기간 대한민국 국적을 보유하면서 거주한 사람이므로 이미 대한민국과 실질적 관련성이 있거나 대한민국에서 법적으로 보호가치 있는 이해관계를 형성하였다고 볼 수 있다. 또한 재외동포의 대한민국 출입국과 대한민국 안에서의 법적 지위를 보장함을 목적으로 ｢재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률｣(이하 ‘재외동포법’이라 한다)이 특별히 제정되어 시행 중이다. 따라서 원고는 이 사건 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되므로, 원고적격 또는 소의 이익이 없어 이 사건 소가 부적법하다는 피고의 주장은 이유 없다. 나. 행정절차법 위반 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제24조 제1항에서 “행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결 등 참조). 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 행정절차법 시행령 제2조 제2호 등 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고 처분상대방의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이란 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리킨다고 보아야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조). ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이라고 하여 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것은 아니다. 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 행정절차법 제21조 제1항에서 정한 ‘처분의 사전통지’와 제22조 제3항에서 정한 ‘의견제출 기회 부여’의 대상은 아니다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 참조). 그러나 사증발급 신청에 대한 거부처분이 그 성질상 행정절차법 제24조에서 정한 ‘처분서 작성·교부’를 할 필요가 없거나 곤란하다고 일률적으로 단정하기 어렵다. 실제로 사증발급 실무를 보면, 일부 재외공관장은 피고와 달리 사증발급 거부처분서를 작성하여 교부하거나 신청인으로 하여금 인터넷 홈페이지에 접속하여 처분결과와 처분이유를 확인할 수 있도록 하고 있다. 또한 출입국관리법령에 사증발급 거부처분서 작성에 관한 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분을 하면서 행정절차법 제24조에 정한 절차를 따르지 않고 ‘행정절차에 준하는 절차’로 대체할 수도 없다. 위 1.가.(4)에서 보았듯이 피고는 2015. 9. 2. 원고의 아버지에게 전화로 처분결과를 통보하고 그 무렵 여권과 사증발급 신청서를 반환하였을 뿐이고 원고에게 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성해 주지 않았다. 원고의 재외동포(F-4) 체류자격 사증발급 신청에 대하여 피고가 6일만에 한 사증발급 거부처분이 문서에 의한 처분 방식의 예외로 행정절차법 제24조 제1항 단서에서 정한 ‘신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 사증발급 거부처분에는 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 하자가 있다. 그런데도 원심은 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분이 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분에 해당하여 행정절차법의 적용이 배제된다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 행정절차법의 적용 배제에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 다. 재량행위와 재량권 불행사 (1) 재외동포에 대한 사증발급이 재량행위인지 문제된다. 이에 대한 판단을 하려면 출입국관리법의 사증발급에 관한 조항과 재외동포법의 재외동포체류자격 부여에 관한 조항을 살펴볼 필요가 있다. 출입국관리법은 다음과 같이 사증발급에 관한 상세한 규정을 두고 있다. 사증발급권한은 법무부장관에게 있으나(제7조 제1항), 법무부장관은 사증발급에 관한 권한을 대통령령으로 정하는 바에 따라 재외공관의 장에게 위임할 수 있으며(제8조 제2항), 사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정하도록 하고 있다(제8조 제3항). 외국인이 대한민국에 입국하려면 체류자격, 즉 일반체류자격이나 영주자격을 가져야 하고(제10조), 일반체류자격은 단기체류자격과 장기체류자격으로 구분되는데, 이러한 체류자격의 종류, 체류자격에 해당하는 사람 또는 그 체류자격에 따른 활동범위는 체류목적, 취업활동 가능 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제10조의2). 출입국관리법 제11조 제1항은 법무부장관이 입국을 금지할 수 있는 외국인[그중에는 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람(제3호), 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람(제4호)이 포함 되어 있다]을 열거한 다음, ‘이에 준하는 사람으로서 법무부장관이 그 입국이 적당하지 아니하다고 인정하는 사람’에 대해서도 입국을 금지할 수 있다고 정하고 있다. 출입국관리법 시행규칙 제9조의2는 법무부장관이 사증 등의 발급을 승인하거나 재외공관의 장이 사증을 발급하는 경우 사증발급을 신청한 외국인이 다음 각 호의 요건을 갖추었는지의 여부를 심사·확인하여야 한다고 정하고, 그 제2호에서 “법 제11조의 규정에 의한 입국의 금지 또는 거부의 대상이 아닌지 여부”를 정하고 있다. 재외동포법 제5조는 제1항에서 법무부장관이 대한민국 안에서 활동하고자 하는 외국국적동포에게 신청에 의하여 재외동포체류자격을 부여할 수 있다고 정하되, 제2항에서 그 예외사유를 정하고 있다. 이 제2항은 여러 차례 변경되었다. 1999. 9. 2. 재외동포법 제정 당시에는 “법무부장관은 재외동포체류자격을 신청한 외국국적동포가 대한민국의 안전보장과 질서유지·공공복리·외교관계 기타 대한민국의 이익을 해할 우려가 있는 경우에는 재외동포체류자격을 부여하지 아니한다.”라고 되어 있었다. 2005. 12. 29. 재외동포법 개정 시에 재외동포체류자격을 부여하지 않는 사유에 “대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 때” 등을 추가하되(제2항 본문), 이에 해당하는 외국국적동포가 36세가 된 때에는 이를 제외하는 조항을 두었다(제2항 단서). 2011. 4. 5. 재외동포법 개정 시에는 제2항 단서에서 정한 외국국적동포의 나이를 38세로 올려서 병역기피의 목적으로 외국국적을 취득한 사람에 대한 재외동포체류자격 부여 연령을 36세에서 38세로 상향 조정하였다(이 사건 사증발급 거부처분 당시에는 이 조항이 적용되었다). 2018. 9. 18. 재외동포법 개정 시에는 ‘법무부장관이 필요하다고 인정하는 경우에 병역을 마치거나 면제받지 않은 상태에서 대한민국 국적을 이탈하거나 상실하여 외국인이 된 남성이 41세가 되는 해 1월 1일부터 체류자격을 부여할 수 있다.’고 정함으로써(제2항 단서), 법무부장관이 재외동포체류자격의 부여 여부를 검토하여 판단하도록 조항의 문언을 수정하였다. 위에서 본 출입국관리법과 그 시행규칙, 재외동포법의 관련 조항과 체계, 입법 연혁과 목적을 종합하면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 재외동포에 대한 사증발급은 행정청의 재량행위에 속하는 것으로서, 재외동포가 사증발급을 신청한 경우에 출입국관리법 시행령 [별표 1의2]에서 정한 재외동포체류자격의 요건을 갖추었다고 해서 무조건 사증을 발급해야 하는 것은 아니다. 재외동포에게 출입국관리법 제11조 제1항 각호에서 정한 입국금지사유 또는 재외동포법 제5조 제2항에서 정한 재외동포체류자격 부여 제외사유(이 사건에서는 ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우’)가 있어 그의 국내 체류를 허용하지 않음으로써 달성하고자 하는 공익이 그로 말미암아 발생하는 불이익보다 큰 경우에는 행정청이 재외동포체류자격의 사증을 발급하지 않을 재량을 가진다고 보아야 한다. 처분의 근거법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결, 대법원 2017. 8. 29. 선고 2014두10691 판결 등 참조). 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서, 모든 국가작용에 적용된다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 등 참조). 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고, 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입에 따른 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 등 참조). (2) 피고는 자신에게 주어진 재량권을 전혀 행사하지 않고 오로지 13년 7개월 전에 이 사건 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 이 사건 사증발급 거부처분을 하였다. 그러나 피고는 다음과 같은 사정을 고려하여 관계법령상 부여된 재량권을 적법하게 행사했어야 한다. 출입국관리법 제11조 제1항 각호에서 정한 입국금지사유는 매우 다양하고, 입국금지사유가 언제 해소될지를 예측하기 곤란한 경우도 있다. 입국금지사유가 소멸한 때에는 요청기관의 장은 지체 없이 법무부장관에게 입국금지의 해제를 요청하여야 하고(출입국관리법 시행령 제14조 제3항), 입국금지의 결정권자인 법무부장관은 이러한 요청이 없더라도 직권으로 입국금지를 해제할 의무가 있다고 보아야 한다. 출입국관리법 제11조 제1항 각호에 정해진 입국금지사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람, 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람 등은 강제퇴거명령의 대상자가 된다(출입국관리법 제46조 제1항 제3호, 제13호). 강제퇴거명령을 받고 출국한 후 5년이 지나지 않은 사람은 입국이 금지될 수 있다(출입국관리법 제11조 제1항 제6호). 이처럼 출입국관리법은 외국인의 입국금지사유가 입국 후에 발견되거나 발생하여 강제퇴거명령을 하거나, 외국인이 대한민국에서 범죄를 저지르고 금고 이상의 형을 선고받아 강제퇴거명령을 하는 경우에도 원칙적으로 5년간의 입국금지 제한을 정하고 있을 뿐이다. 구 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제2항, 제15조 제1항 등은 대한민국 국적을 상실하여 대한민국 국민으로서 병역의무를 면할 수 있는 가능성을 열어놓았다. 이 사건 사증발급 거부처분 당시에 시행되던 재외동포법 제5조 제2항에 따르면, ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우’에도 38세가 된 때에는 대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우(제3호)에 해당하는 다른 특별한 사정이 없는 한 재외동포체류자격의 부여를 제한할 수 없었다[위 (1) 참조]. 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 의무위반 내용과 제재처분의 양정(量定) 사이에 엄밀하게는 아니더라도 어느 정도는 비례 관계가 있어야 한다. 제재처분이 의무위반의 내용에 비하여 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 판결 등 참조). 이 사건 입국금지결정은 원고가 미국 시민권을 취득함으로써 대한민국 국민으로서의 병역의무를 면하였음을 이유로 병무청장의 요청에 따라 이루어진 제재조치이다. 그로부터 13년 7개월이 지나 이루어진 이 사건 사증발급 거부처분이 비례의 원칙에 반하는 것인지 판단할 필요가 있다. 재외동포법은 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대한 제한을 완화함으로써 재외동포가 거주국의 국적을 취득·정착한 이후에도 대한민국과 관계가 단절되지 않도록 하기 위하여 제정되었다. 재외동포법에서 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대한 개방적이고 포용적인 태도를 취하고 있는 점에 비추어 보더라도 재외동포에 대해 기한의 정함이 없는 입국금지조치를 하는 것은 법령에 근거가 없는 한 신중을 기하여야 한다. (3) 그런데도 원심은 피고가 이 사건 입국금지결정에 구속되어 그에 따라 사증발급 거부처분을 한 것이 더 나아가 살펴볼 것도 없이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 원고의 나머지 상고이유에 대해서는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018고단1105 병역법위반 【피고인】 황AA (9*-1), 무직 【검사】 장태원(기소), 안재욱(공판) 【판결선고】 2019. 6. 26. 【주문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실 피고인은 현역병 입영대상자로서 2017. 9. 20.경 서울 ○○구 A길 **-**, ***호(○○동)에서 2017. 11. 6. 아버지인 황BB로부터 26사단으로 입영하라는 서울지방병무청장 명의의 입영통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 ‘여호와의 증인’ 신도로서 진지한 종교적 양심에 따라 입영을 하지 아니한 것이므로 입영을 거부한 데 정당한 사유가 있다. 나. 판단결과 1) 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 아니할 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 2) 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 ‘여호와의 증인’ 신도들이 성경의 가르침에 따라 전쟁이나 폭력 등과 관련된 일체의 활동을 수행하지 아니하고 이를 받아들이지도 아니하는 것을 주된 교리로 채택하여 실천하고 있다는 자료를 제출하고 있다. 그 동안 많은 ‘여호와의 증인’ 신도들이 중한 형벌을 감수하면서까지 종교적 양심을 이유로 병역을 거부하여 온 것으로 보인다. 나) 피고인은 부모가 모두 ‘여호와의 증인’ 신도들인 모태신앙인으로서 15세 때인 2013. 6. 9.경 침례를 받아 정식 신도로 인정받았다. 피고인은 현재까지 ‘여호와의 증인 서울 ○○**회중’에서 꾸준히 신앙생활을 하고 있다는 자료를 제출하였다. 피고인이 이 사건 입영통지에 따른 의무를 기피하거나 병역의무를 회피할 목적으로 ‘여호와의 증인’ 신도가 되었다는 근거는 없다. 다) 피고인이 입영을 거부할 당시에는 종교적 신념을 이유로 한 입영거부자들에게 대부분 징역 1년 6월의 실형이 선고되고 있었다. 피고인은 이러한 형사처벌의 위험을 감내하면서까지 입영을 거부한 것으로 보인다. 라) 피고인은 양심적 병역거부자들을 대상으로 하여 군과 무관한 민간대체복무제도가 마련될 경우에는 이를 성실히 이행하겠다는 다짐을 하고 있다. 3) 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인의 입영거부가 일응 진정한 양심에 따른 것으로 보이고, 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인의 입영거부가 진정한 양심에 따른 것이 아니라는 등 피고인의 병역거부에 정당한 사유가 없다는 사실을 인정하기에 부족하다. 나아가 피고인이 전쟁 관련 게임에 접속하여 참여한 적이 있더라도 이를 통하여 전쟁이나 폭력 등과 관련된 일체의 활동을 거부하는 종교적 양심이 실제 피고인의 내면에 형성된 양심이 아님이 분명하게 드러나는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 근거로 피고인의 병역거부가 진정한 양심에 따른 것이 아니라고 단정할 수 없다. 4) 따라서 피고인이 현역병 입영대상자로서 입영통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 3. 결론 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상주

대법원 제3부 판결 【사건】 2018두49130 인적사항공개처분취소청구 【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 1. 변호사 이창화, 2. 변호사 김진우 【피고, 피상고인】 병무청장, 소송수행자 최○○, 최○○, 이○○, 윤○○ 【원심판결】 서울고등법원 2018. 6. 5. 선고 2018누38217 판결 【판결선고】 2019. 6. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 먼저 대상적격에 관하여 살펴본다. (1) 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 또한 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 참조). (2) 병역법 제81조의2에 의하면, 병무청장은 정당한 사유 없이 현역 입영 또는 사회복무요원 소집이나 군사교육소집에 응하지 아니하는 사람에 대해서는 인적사항과 병역의무 미이행 사항 등을 인터넷 홈페이지 등에 공개할 수 있고(제1항 제3호), 그 공개 여부를 심의하기 위하여 관할 지방병무청에 병역의무기피공개심의위원회(이하 ‘위원회’라 한다)를 두며(제2항), 관할 지방병무청장은 위원회의 심의를 거친 잠정 공개 대상자에게 인적사항 등의 공개 대상자임을 통지하여 소명 기회를 주어야 하며, 통지일부터 6개월이 지난 후 위원회로 하여금 잠정 공개 대상자의 병역의무 이행 상황을 고려하여 공개 여부를 재심의하게 한 후 공개 대상자를 결정한다(제3항). (3) 관련 법령과 법리 및 아래와 같은 사정들을 종합하면, 병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개한 경우 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ➀ 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개는, 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그 사실을 일반 대중에게 공표함으로써 그의 명예를 훼손하고 그에게 수치심을 느끼게 하여 병역의무 이행을 간접적으로 강제하려는 조치로서 병역법에 근거하여 이루어지는 공권력의 행사에 해당한다. ➁ 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개조치에는 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그에게 불이익을 가한다는 행정결정이 전제되어 있고, 공개라는 사실행위는 행정결정의 집행행위라고 보아야 한다. 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않은 것이 적절한지 여부는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이며, 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않았다거나 처분서를 작성·교부하지 않았다는 점만으로 항고소송의 대상적격을 부정하여서는 아니 된다. ➂ 병무청 인터넷 홈페이지에 공개 대상자의 인적사항 등이 게시되는 경우 그의 명예가 훼손되므로, 공개 대상자는 자신에 대한 공개결정이 병역법령에서 정한 요건과 절차를 준수한 것인지를 다툴 법률상 이익이 있다. 병무청장이 인터넷 홈페이지 등에 게시하는 사실행위를 함으로써 공개 대상자의 인적사항 등이 이미 공개되었다고 하더라도, 재판에서 병무청장의 공개결정이 위법함이 확인되어 취소판결이 선고되는 경우, 병무청장은 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있으므로 공개 대상자의 실효적 권리구제를 위해 병무청장의 공개결정을 행정처분으로 인정할 필요성이 있다. 만약 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면 국가배상청구 외에는 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 적절한 방법이 없다. ➃ 행정처분이 외부적으로 성립하려면 행정청의 의사표시가 공식적인 방법으로 외부에 표시되어야 하므로(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 참조), 가급적 외부로 표시되는 행정청의 의사표시를 항고소송의 대상으로 포착하는 것이 바람직하다. 그런데 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 경우 상대방에게 통보하는 등 외부에 표시하는 절차가 관계 법령에 규정되어 있지 않아, 행정실무상으로도 상대방에게 통보되지 않는 경우가 많다. 또한 관할 지방병무청장이 위원회의 심의를 거쳐 공개 대상자를 1차로 결정하기는 하지만, 병무청장에게 최종적으로 공개 여부를 결정할 권한이 있으므로, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정은 병무청장의 최종적인 결정에 앞서 이루어지는 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하다. 가까운 시일 내에 최종적인 결정과 외부적인 표시가 예정되어 있는 상황에서, 외부에 표시되지 않은 행정기관 내부의 결정을 항고소송의 대상인 처분으로 보아야 할 필요성은 크지 않다. 만일 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정이 대상자에게 개별적으로 통보되는 등으로 대상자가 그 결정이 이루어진 사실을 알게 되었다면, 공개 대상자에게 조기의 권리구제 기회를 부여하지 않을 특별한 이유도 없으므로 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정을 항고소송으로 다툴 수 있도록 하는 것도 가능하지만, 이것이 병무청장의 최종적 결정의 처분성을 부정하는 논거가 될 수는 없다. 관할 지방병무청장이 1차로 공개 대상자 결정을 하고, 그에 따라 병무청장이 같은 내용으로 최종적 공개결정을 하였다면, 공개 대상자는 병무청장의 최종적 공개결정만을 다투는 것으로 충분하고, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정을 별도로 다툴 소의 이익은 없어진다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 참조). (4) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 원고들은 ‘여호와의 증인’ 신도로서 현역 입영 또는 소집 통지를 받고도 병역법 제88조에서 정한 기간 이내에 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 사람들이다. ② 서울 등 14개 지방병무청장은 원고들을 잠정 공개 대상자로 선정하고 원고들로부터 소명서 등을 제출받은 다음, 위원회의 심의를 거쳐 2016. 12. 12.경 원고들을 공개 대상자로 결정하였으나, 그 결정의 통지는 일부 원고들에게만 이루어졌다. ③ 피고는 2016. 12. 20. 원고들의 인적사항 등을 병무청 인터넷 홈페이지에 게시하였다. (5) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고가 원고들을 병역의무 기피자로 판단하여 인적사항 등을 병무청 인터넷 홈페이지에 게시하는 방법으로 공개하기로 결정한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판단된다. 피고의 공개결정이 공개 대상자들에게 개별적으로 통보되지 않았다고 하더라도, 공개 대상자들의 인적사항 등을 병무청 인터넷 홈페이지에 게시함으로써 공개결정이 대외적으로 표시되어 외부적으로 성립되었다고 할 것이다. 2. 직권으로 소의 이익에 관하여 살펴본다. (1) 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였더라도, 소송 계속 중 처분청이 다툼의 대상이 되는 행정처분을 직권으로 취소하면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이므로, 존재하지 않는 그 처분을 대상으로 한 항고소송은 원칙적으로 소의 이익이 소멸하여 부적법하다고 보아야 한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결 참조). 다만, 처분청의 직권취소에도 불구하고 완전한 원상회복이 이루어지지 않아 무효확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있을 뿐이다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2016. 6. 10. 선고 2013두1638 판결 참조). (2) 기록에 의하면, 대법원이 이른바 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항에서 정한 병역의무 불이행의 ‘정당한 사유’에 해당할 수 있다는 취지로 판례를 변경하자(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조), 피고는 위 대법원 판례변경의 취지를 존중하여 이 사건 상고심 계속 중인 2018. 11. 15.경 원고들에 대한 공개결정을 직권으로 취소한 다음, 그 사실을 원고들에게 개별적으로 통보하고 병무청 인터넷 홈페이지에서 게시물을 삭제한 사실을 인정할 수 있다. (3) 따라서 이 사건 소는 이미 소멸하고 없는 처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 것으로서 원칙적으로 소의 이익이 소멸하였다고 보아야 한다. 또한, 피고가 양심적 병역거부자인 ‘여호와의 증인’ 신도들에 대하여 대법원의 판례변경의 취지를 존중하여 당초 처분을 직권취소한 것이므로, 동일한 소송 당사자 사이에서 당초 처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인이나 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우도 아니어서, 소의 이익을 예외적으로 인정할 필요도 없다. 결국 이 사건 소는 부적법하다고 판단된다. 3. 결론 원심이 피고의 공개결정이 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이지만, 이 사건 주위적 및 예비적 청구의 소를 부적법하다고 보아 각하한 결론은 결국 정당하다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 행정소송법 제32조에 따라 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조희대(주심), 김재형, 이동원

서울고등법원 제2형사부 판결 【사건】 2018노2035 군사기밀보호법위반 【피고인】 1. A (6*-1), 2. B (6*-1), 3. C (6*-1), 4. D (5*-1), 5. E (5*-1), 6. F (5*-1) 【항소인】 검사 【검사】 신동원(기소), 박선민, 신은식(공판) 【원심판결】 서울남부지방법원 2018. 7. 5. 선고 2017고합248 판결 【판결선고】 2019. 6. 27. 【주문】 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(법리오해 및 사실오인) 피고인들에 대한 이 사건 수사 과정에서 이루어진 압수·수색영장1)의 집행은 모두 적법하고, 설령 압수·수색 과정에서 일부 절차 위반이 있었다 하더라도 이는 사소한 절차상 흠에 불과하다. 따라서 제2 ~ 4영장에 의해 압수된 전자정보 및 서류는 모두 증거능력이 있고, 이를 제시하여 받아낸 피고인들 및 관련자들의 진술 등도 증거능력이 있다. 그럼에도 원심은 제1 ~ 4영장에 의한 압수·수색이 모두 위법하여, 제2 ~ 4영장에 의해 압수된 전자정보 및 서류는 증거능력이 없고, 이를 기초로 수집한 피고인들 및 관련자들의 진술 등도 증거능력이 없다고 판단한 다음, 나머지 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 피고인들에 대해 모두 무죄를 선고하였다. 원심판결에는 압수·수색영장 집행의 적법 요건, 증거능력 등에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다. [각주1] 아래에서 보는 것처럼 국방부 조사본부 수사단(이하 ‘조사본부’라 한다)소속 수사관이 1회(제1영장), 국군기무사령부(이하 ‘기무사’라 한다) 소속 수사관이 3회(제2 ~ 4영장) 순차 압수·수색영장을 신청하고 이를 발부받아 집행하였다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실 관련 증거의 수집 과정 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 조사본부의 제1영장에 의한 압수·수색 등 가) 조사본부 소속 수사관은 ‘방위사업청 소속 G가 일자미상, 전 방위사업청 소속 H이 2014. 9. 30.경 피고인 C, D로부터 사업의 편의 및 정보 제공의 대가로 식사를 접대 받는 등 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다’는 등의 혐의사실로 내사를 진행하였다. 그러던 중 조사본부 수사관은 G, H에 대한 위 혐의사실의 증거 확보를 위해 ‘G, H과 피고인 C, D의 신체, 사무실, 주거지, 자동차 등 압수·수색할 장소에 보관되어 있는 휴대전화, 수첩, 일지, 일기, 각종 문서, 법인카드 사용내역, 회계장부, 디지털카메라, 컴퓨터, 외장하드디스크, USB 메모리 등 이동식 디스크, 전자수첩, PDA, 태블릿 PC, 대상자의 PC와 네트워크상으로 연결되어 있는 웹하드로서 혐의사실과 그 입증에 관련된 물건(휴대전화 및 컴퓨터, 기타 저장장치 압수의 경우 포렌식 검증 포함)’에 대한 압수·수색영장을 신청하였다. 나) 이에 국방부 보통군사법원 군판사는 2015. 6. 8. 압수·수색영장(이하 ‘제1영장’이라 한다)을 발부하면서 다음과 같이 압수·수색 대상 및 방법을 제한하였다. 다) 조사본부 수사관은 2015. 6. 11. 제1영장에 의해 ㈜I(이하 ‘I’라 한다) 방산사업부 탄약사업1팀 내 피고인 C의 사무실에서 그의 외장형 하드디스크 1대(이하 ‘이 사건 외장하드’라 하고, 그중 이 사건 공소사실 관련 전자정보를 ‘이 사건 전자정보’라 한다) 원본 등을 반출하고, 피고인 D의 사무실에서 「교육사 “How To Fight” 작성결과 요약」 제목 문건, 「JSOP/국방중기계획 소요반영 추진경과」 제목 문건, 「K-2012 전시탄약 소요기준 산정결과 분석 및 대응방안(보고)」 제목 문건, 「개발사업 소요반영 결과/활동 계획」 제목 문건, 「중·장기 소요반영 계획」 제목 문건(이하 ‘이 사건 서류’라 한다) 등을 가지고 나와 압수하였다. 라) 피고인 C은 당시 ‘이 사건 외장하드 등을 수사기관이 증거자료 획득을 위해 분석하는 데 동의하고, 수집된 디지털자료가 조사본부 사이버범죄수사대 디지털포렌식실에 이송된 후 이루어지는 봉인 제거, 이미지 작성, 분석 등 전 과정에 참여할 수 있음을 고지 받았으며, 그 과정을 분석기관에 위임하는 데에 동의한다’는 취지의 ‘디지털자료 수집·분석 동의서’에 서명하면서, 다른 한편 압수·수색을 집행하는 수사관에게 ‘이 사건 외장하드는 팀원들이 공용으로 사용하는 것이기 때문에 제1영장 혐의사실과 무관한 다른 팀원들의 전자정보를 제외해 달라’고 요청하였다. 마) 그 후 조사본부 디지털포렌식 담당자는 2015. 6. 23.경 이 사건 외장하드에 대한 이미징 작업을 완료한 후, 2015. 6. 27.경 이 사건 외장하드 보안영역에 저장된 파일 전부가 암호화되어 있어 복호화가 필요하다고 보고하는 한편, 2015. 7. 1.경 암호화가 되어 있지 않은 부분의 내용 분석을 완료하였다는 내용의 디지털포렌식 증거분석결과를 보고하면서, 수사관에게 이 사건 외장하드를 이미징한 파일을 저장매체(조사본부 서버)에 복제하는 방식으로 교부하였다. 조사본부 수사관은 2015. 7. 2.경 이 사건 외장하드를 이미징한 파일을 다시 이동식 저장매체에 복제한 후, 이를 피고인 C에게 가지고 가 복호화해 줄 것을 요청하여, 복호화된 전자정보 전부를 확보하였다. 바) 조사본부는 2015. 8. 11.경 제1영장 압수물에 대한 분석을 완료하고, G, H에 대한 내사를 수사로 전환하였다. 사) 이후 조사본부 수사관은 2016. 1. 6.경 피고인 C에게 이 사건 외장하드 원본을 반환하였다. 2) 기무사의 제2영장에 의한 압수·수색 등 가) 한편 기무사 소속 수사관은 2013. 3.경 피고인 E이 2012. 12. 4.경 군 관계자에게 제공한 바 있는 “방산 탄약사업1팀 A” 워터마크가 기재된 「차기다련장체계사업 검토」 제목 문건(압수물총목록 증 제1호2), 이하 ‘이 사건 차기다련장사업 문건'이라 한다)을 입수하여, 그 무렵부터 피고인 A에 대한 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실에 관한 내사를 진행하였다. [각주2] 이하 압수물총목록 기재 압수물은 그 순번에 따라 ‘증 제○호’로 표시한다. 나) 기무사 수사관은 2015. 9. 15. ‘피고인 A이 2008년경 군사II급비밀인 「2010 ~ 2014 합동군사전략목표기획서(이하 ‘JSOP’라 한다)」 제목 문건 내 차기다련장사업 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다’는 사실로 범죄인지를 하고, 같은 날 서울남부지방 검찰청 검사를 거쳐 서울남부지방법원 판사로부터 ‘피고인 A이 방위사업청에서 발주한 차기다련장사업 수주 등에 활용할 목적으로 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다’는 점을 혐의사실로 하여 ‘피고인 A의 신체, 사무실, 주거지, 자동차 등에 보관되어 있는 차기다련장사업 등 방위력개선사업 관련 군사기밀과 군 관련 자료 및 탐지·수집·누설 관련 자료, 수첩, 노트, 메모 자료 등 범죄사실과 관련된 자료, 위 군사기밀 및 군 관련 자료, 범죄사실과 관련된 자료 등이 저장·수록된 컴퓨터, 노트북, 태블릿 PC, 주변기기, 외장형 하드디스크, USB, CD, DVD, SD메모리카드 등 저장매체, 피고인 A이 실제 사용하였거나 사용 중인 휴대전화, 스마트폰 등 정보통신장비 등’에 대한 압수·수색영장(이하 ‘제2영장’이라 한다)을 발부받았다. 다) 기무사 수사관은 2015. 9. 18. 제2영장에 의해 피고인 A이 소지하던 지갑 안에서 「30일 소요 ○○○만발로 K2012 대비 ○○.○% 증가」 제목 메모지 2장(증 제5호) 등을, 피고인 A의 사무실에서 「K-2012 전시탄약 소요기준 산정결과 분석 및 대응방안(보고)」 제목 문건(증 제29호) 등을 각 가지고 나오고, 피고인 A의 주거지에서 그의 휴대전화 1대를 반출한 후, 위 휴대전화에서 피고인 A이 그에게 「K-9자주포」 관련 내용을 발신한 2012. 7. 17.자 문자메시지(증 제26호)를 발견해 압수하였다. 라) 이후 기무사 수사관은 군 관계자로부터 증 제5, 26, 29호에 기재된 내용이 군사 기밀에 해당한다는 취지의 확인을 받고, 이를 기초로 피고인 A, E과 K, J 등을 소환하여 위 각 자료에 기재된 군사기밀의 탐지·수집·누설 혐의사실에 관해 조사하였다. 3) 기무사의 제3영장에 의한 압수·수색 등 가)기무사 수사관은 제2영장에 의한 압수·수색 과정 및 피고인 A에 대한 조사 과정에서, 조사본부 수사관이 그 이전에 제1영장에 의해 피고인 C, D의 사무실을 압수·수색하였고, 피고인 C의 PC에 피고인 A 작성의 문서가 저장되어 있다는 사실을 전해 들었다. 나) 이에 기무사 수사관은 제1영장 압수물 중에 피고인 A이 탐지·수집·누설한 군사기밀이 있을 것이라 판단하고, 이를 확보하기 위해 2015. 10. 15.경 조사본부에 ‘제1영장에 의해 압수한 자료의 열람 등을 요청한다’는 내용의 ‘수사자료 열람 등 요청(협조)’ 공문을 발송하였고, 며칠 후 조사본부를 방문해 제1영장에 의해 압수된 자료 일부와 압수목록을 열람하였다. 다) 이후 기무사 수사관은 2015. 11. 16. 서을남부지방검찰청 검사를 거쳐 서울남부 지방법원 판사로부터 ‘피고인 A은 I가 방위사업청에서 발주한 방위력개선사업을 수주하고, I에서 군에 생산·납품하고 있는 각종 탄약 및 신관 등의 수량을 증가시키는 등에 활용할 목적으로 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다’는 혐의사실에 관한 증거를 확보할 필요가 있다는 등의 사유로 ‘조사본부가 제1영장에 의해 압수한 서류 또는 그 사본, 컴퓨터, 외장하드 등 디지털저장장치 등에 대한 이미지 파일 또는 그 사본, 위 이미지 파일 또는 그 사본이 저장된 DVD, CD, 외장하드 등 디지털저장장치’에 대한 압수·수색영장(이하 ‘제3영장’이라 한다)을 발부받았다. 라) 기무사 수사관은 2015. 11. 18. 제3영장에 의해 조사본부가 피고인 D의 사무실에서 압수하였던 이 사건 서류의 사본[ 「교육사 “How To Fight” 작성결과 요약」 문건(증 제42호), 「JSOP/국방중기계획 소요반영 추진경과」 문건(증 제43호), 「K-2012 전시 탄약 소요기준 산정결과 분석 및 대응방안(보고)」 문건(증 제45호), 「개발사업 소요반영 결과/활동계획」 문건(증 제46호), 「중·장기 소요반영 계획」 문건(증 제48호)] 등을 가지고 나오고, 「피고인 C 압수자료 저장 DVD에서 추출한 이미지 파일」, 「피고인 C의 외장형 하드디스크 보안영역에 대한 이미지 파일」 등의 전자정보를 복사·확보하여 압수하였다. 마) 기무사 수사관은 2015. 11. 20.경 「피고인 C 압수자료 저장 DVD에서 추출한 이미지 파일」 파일을 탐색하여 그중 「중·장기 소요반영 계획」 제목 문건인 ‘현안업무 보고(14.12).hwp’ 파일, 「K-2012 전시탄약 소요기준 산정결과 분석 및 대응방안(보고)」 제목 문건인 ‘2012 결과분석 대응_cgkim.pdf’ 파일, 「탄두」 제목 문건인 ‘K-2012 증강소요비교.hwp' 파일, 「양산분야 주요사업 이슈 및 대응방안」 제목 문건인 ‘12 대표 보고_이슈표지및붙임.hwp’ 파일, 「14년 소요업무 관련 주요사업 추진계획」 제목 문건인 ‘소요업무 관련 추진계획(14.1.11).hwp’ 파일, 「JSOP/국방중기계획 소요반영 추진경과」 제목 문건인 ‘DATA￦BM.zip￦소요업무 관련 추진경과(14.8)최종.hwp' 파일 등 1,478개 파일을 선별한 뒤 이를 복사·출력하여 증 제61호로 압수하였다(압수물총목록에 「피고인 C의 외장형 하드디스크 보안영역에 대한 이미지 파일」이 증 제62호로 기재되어 있는데, 거기에서는 어떠한 파일이 복사·출력되었는지 분명하지 않다). 바) 이후 기무사 수사관은 위 각 자료를 기초로 피고인 B, C, D의 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실에 관한 내사에 착수한 후, 군 관계자로부터 위 각 자료에 기재된 내용이 군사기밀에 해당한다는 취지의 확인을 받고, 피고인들과 L 등을 소환하여 위 각 자료에 기재된 군사기밀의 탐지·수집·누설 혐의사실에 관해 조사하였다. 4) 기무사의 제3영장 압수물 환부 및 제4영장에 의한 압수·수색 등 가) 기무사 수사관은 제3영장 압수물을 분석한 후, 2016. 3. 2.경 ‘피고인 B, C, D, E이 피고인 A 등과 공모하여 군사II급비밀인 「2016 ~ 2020 JSOP」 에 포함되어 있는 전투예비탄약 관련 군사기밀 등을 탐지·수집·누설하였다’는 사실로 범죄인지를 하였다. 나) 이후 기무사 수사관은 2016. 3. 4. 서울남부지방검찰청 검사를 거쳐 서울남부지방법원 판사로부터 피고인 B, C, D, E의 군사기밀 탐지·수집·누설의 점을 혐의사실로 하여 ‘제3영장 압수물을 피고인 C, D에게 환부하면서 이를 관련 피의자들로부터 다시 압수하고, 그 군사기밀을 누설한 군 관련자를 밝혀낸다’는 사유로 압수·수색영장(이하 ‘제4영장'이라 한다)을 발부받았다. 다) 기무사 수사관은 2016. 3. 9. 국방부 검찰단 사무실에서 제3영장에 의해 압수한 전자정보(증 제61, 62호의 각 일부)를 피고인 C에게, 서류(증 제42, 43, 46, 48호)를 피고인 D에게 환부하고, 곧바로 제4영장에 의해 피고인 C으로부터 위 전자정보를 증 제 87, 88호로, 피고인 D로부터 위 서류를 증 제71, 72, 73, 75호로 압수하였다. 나. 제1영장에 의한 압수·수색의 적법 여부 1) 원심의 판단 요지 가) 조사본부 수사관이 이 사건 외장하드 원본을 외부로 반출한 것은 적법하다. 그러나 ① 이 사건 외장하드 원본을 제1영장에서 정한 때로부터 약 7개월이 경과하도록 피압수자인 피고인 C에게 반환하지 않은 채 보관한 것, ② 이 사건 외장하드에 저장되어 있는 전자정보 일체를 제1영장 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 출력·복사한 것, ③ 이 사건 전자정보가 제1영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 없다는 점이 확인되었음에도 이를 삭제·폐기하지 않은 채 장기간 보관하다가 기무사 수사관에게 열람시킨 것, ④ 제1영장에 의한 압수·수색 당시 피고인 C에게 이 사건 외장하드 내 전자정보의 상세목록을 교부하지 않은 것은 위법하여, 이 사건 전자정보는 모두 위법한 압수물에 해당한다. 나) 조사본부 수사관이 이 사건 서류가 제1영장 혐의사실과 객관적 관련성이 없다는 점이 확인되었음에도 이를 반환하거나 그 사본을 폐기하지 않은 채 기무사 수사관이 열람할 때까지 보관한 것은 위법하여, 이 사건 서류는 모두 위법한 압수물에 해당한다. 2) 검사의 주장 가) 압수·수색영장 혐의사실과 압수물 사이의 관련성은 압수·수색 당시를 기준으로 판단해야 한다. 따라서 수사기관이 압수·수색 당시의 상황에 기초해 관련성이 있다고 판단하여 압수·수색을 종료하였고, 그 판단이 객관적·합리적이면, 그 이후 수사 및 재판 과정에서 관련성이 없는 것으로 확인되더라도 이미 이루어진 압수·수색은 여전히 적법하다. 나) 제1영장 혐의사실은 ‘G, H이 뇌물수수의 대가로 피고인 C, D에게 사업의 편의 및 정보를 제공하였다’는 것이다. 따라서 피고인 C, D는 G, H의 뇌물수수 범행의 필요적 공범이고, 피고인 C, D가 뇌물공여의 대가로 제공받은 ‘정보’에는 ‘군사기밀’도 포함한다고 보아야 한다. 그런데 조사본부 수사관은 이 사건 전자정보 및 서류를, 피고인 C, D가 G, H으로부터 제공받은 정보를 I 탄약사업1팀 팀원들에게 공유하여 작성된 것으로 판단하고 수사를 진행하였다. 이러한 점에 비추어 제1영장의 혐의사실과 그 압수물 사이에는 인적·객관적 관련성이 있다고 충분히 인정할 수 있다. 다) 또한, 압수·수색이 종료되기 전에 해당 사건과 무관한 별도 혐의사실에 관한 전자정보 등이 우연히 발견된 경우, 그 무관성이 확정된 시점으로부터 최대한 신속하게 별도 혐의사실에 대한 압수·수색영장을 발부받으면 그 전자정보 등도 적법하게 압수·수색을 할 수 있는데, 조사본부 수사관은 2015. 11. 18. 기무사 수사관의 제3영장에 의한 압수·수색이 이루어질 무렵까지 제1영장 압수물의 분석과 관련자 조사 등 업무처리자로서 성실한 노력을 다하였고, 그럼에도 이 사건 전자정보 및 서류와 제1영장 혐의사실의 관련성 여부를 최종적으로 확인할 수 없었으므로, 그때까지 이 사건 전자 정보 및 서류를 삭제·폐기·반환하지 않은 것이 중대한 위법에 해당한다고 볼 수 없다. 라) 한편 조사본부 수사관이 부주의로 피고인 C에게 이 사건 외장하드 원본을 지연 반환하고, 이 사건 외장하드 내 전자정보의 상세목록을 교부하지 않은 잘못은 있으나, 이는 경미한 절차상 하자로서 이 사건 전자정보의 증거능력을 부정할 정도의 중대한 위법에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 제1영장 집행의 적법성 가) 관련성 판단의 기준 시기 (1) 형사소송법 제215조 제1항은 ‘검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다’고 규정하고 있는바, 원칙적으로 압수·수색영장의 혐의사실과 압수물 사이의 관련성 인정 여부는 압수·수색 당시를 기준으로 판단해야 할 것이다. (2) 원심은 조사본부 수사관이 제1영장 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 이 사건 외장하드 내 전자정보 일체를 무분별하게 출력·복사하였을 뿐만 아니라, 그 혐의사실과 이 사건 전자정보 사이에 인적·객관적 관련성이 없다는 점이 확인된 이후에도 이를 삭제·폐기하지 않고 계속 보관함으로써 제1영장이 정한 ‘압수 대상 및 방법의 제한’을 위반하였다고 하면서, 그에 앞서 압수·수색영장 혐의사실과 압수물 사이의 관련성을 판단하는 기준시점을 압수·수색이 종료된 이후로 둘 수도 있다고 판단하였다. 그 의미는 수사기관이 애당초 관련성 없는 전자정보를 관련성 있는 전자정보로 잘못 판단하여 보관하였더라도, 그것이 관련성 없는 전자정보로 밝혀진 이상 그 압수는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 보아야 한다는 것으로 이해된다. 그런데 전자정보가 들어 있는 저장매체를 반출하여 그 안에 들어 있는 전자정보를 탐색하고, 그중 유관정보를 문서로 출력하거나 파일로 복사하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 압수·수색영장에 의한 압수·수색에 해당하며(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조), 원심의 판단은 위와 같은 과정을 통해 이 사건 전자정보가 제1영장 혐의사실과 무관하다는 점이 밝혀진 뒤에도 조사본부 수사관이 출력·복사한 이 사건 전자정보를 폐기·삭제하지 않은 채 계속 보관한 조치가 위법하다는 취지로서, 결국 제1영장이 집행되는 일련의 과정 속에서 이 사건 전자정보가 무관 증거임이 확인되었다고 본 것과 그리 다르지 않다. 아래에서 보는 것처럼 이 사건 전자정보가 제1영장 혐의사실과 관련성이 없다는 원심의 결론은 정당하고, 그렇다면 관련성 판단의 기준 시기에 관한 원심의 위와 같은 판단에 판결에 영향을 미친 법리오해 위법이 있다고 할 수는 없다. 나) 제1영장 혐의사실과 이 사건 전자정보 및 서류 사이의 관련성 (1) 관련 법리 압수·수색영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 압수·수색영장의 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). (2) 관련성 인정 여부 (가) 앞서 본 바와 같이 제1영장 혐의사실은 ‘G가 일자미상, H이 2014. 9. 30. 경 피고인 C, D로부터 사업의 편의 및 정보 제공의 대가로 식사를 접대 받는 등 뇌물을 수수하였다’는 것이다. 그러므로 우선 필요적 공범으로 기재되어 있는 피고인 C, D가 G, H에게 뇌물을 공여하고 그 대가로 정보를 제공받았다는 사실까지는 혐의사실과의 인적·객관적 관련성이 있다고 볼 수 있을 것이다. (나) 그런데 제1영장의 압수물인 이 사건 전자정보 및 서류는 모두 피고인 A, B이 작성한 문건으로서, ① 피고인 B이 L으로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실, ② 피고인 A, B이 피고인 C, D, E, F 등에게 군사기밀을 누설하였다는 등의 사실을 의심할 만한 증거가 되는 자료이다. 한편 제1영장에 의해 압수된 탄약사업1팀의 업무분장 문건에는 각 팀원들의 담당 기관이 특정되어 있는데, 피고인 A은 육군본부, 합참, 탄약사령부를, 피고인 B은 육군병과학교, 교육사령부, 합참을 담당하는 것으로 기재되어 있어, 이 사건 전자정보 및 서류는 방위사업청 직원인 G, H의 업무와 직접 관련이 없음을 알 수 있다. (다) 다만 이 사건 전자정보 및 서류 중 피고인 B이 L으로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실에 관한 자료와 피고인 A, B이 피고인 E, F에게 군사기밀을 누설하였다는 사실에 관한 자료가 제1영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 없음은 분명하나, 앞서 살펴본 법리와 제1영장 혐의사실에 기재된 ‘정보’에는 ‘군사기밀’도 포함되는 것으로 해석할 여지가 있는 점 등에 비추어, 만약 제1영장의 신청 및 집행 무렵에 피고인 C, D의 군사기밀 탐지·수집 등 범행에 관한 포괄적 수사가 진행 중이었다면, 그 경우에는 피고인 C, D가 G, H 이외의 여러 군 관계자들뿐만 아니라 피고인 A, B로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실도 제1영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 있다고 볼 여지가 없지 않다. (라) 그러나 조사본부는 2014. 11.경 이RR의 제보로 G, H의 뇌물수수 혐의사실에 관한 내사에 착수한 후, 2015. 2. 16. 피고인 C에 대해, 2015. 2. 25. H에 대해, 2015. 3. 2. 피고인 B, D에 대해 조사를 진행하였는데, 그 과정에서 피고인 C, D가 위와 같이 군 관계자 등으로부터 광범위하게 군사기밀을 탐지·수집한다는 점에 관한 조사가 이루어졌다는 자료는 나타나지 않는다. 오히려 ① 담당 수사관서가 원심법정에서 ‘제1 영장에 의한 압수·수색은 G, H이 피고인 C, D로부터 식사 접대 등 뇌물을 수수한 혐의를 밝히기 위해 이루어졌다’고 진술한 점(M에 대한 원심 증인신문 녹취서 23면), ② 2015. 3. 2. 이루어진 피고인 B, D에 대한 조사에서도 G, H을 만나 함께 식사를 한 적이 있는지 등에 관한 문답이 주로 이루어진 점, ③ 조사본부의 2015. 3. 24.자 ‘뇌물수수 등 내사사건 인지보고’에 의하면, G에 대한 다른 뇌물공여자로 지목된 N은 법인카드 사용내역을 임의로 제출하였던 반면, 피고인 C, D는 법인카드 사용내역을 제출해 달라는 요구를 거절하여, 조사본부가 피고인 C, D의 통화내역 확인자료 제공요청 및 제1영장의 신청으로 나아간 것으로 보이는 점(피고인들의 변호인 제출 증라 제3호) 등에 비추어 볼 때, 제1영장 신청 당시 조사본부는 피고인 C, D의 법인카드 사용내역 등 G, H이 피고인 C, D로부터 뇌물을 수수하였다는 증거의 확보에 주력하고 있었던 것으로 보일 뿐이다. (마) 비록 제1영장 집행 후 조사본부의 피고인 A, C, D에 대한 조사 과정에서 이 사건 전자정보 및 서류 등의 작성 이유, 자료의 출처 등에 관한 문답이 일부 이루어지기는 하였으나, 수사관은 주로 G, H에 대한 접대 사실이 있는지 묻는 과정에서 이 사건 전자정보 및 서류를 제시하며 위와 같은 사항을 확인한 것으로서, 설령 이 과정을 피고인 C, D의 군사기밀 탐지·수집 등 범행에 관한 조사의 일환으로 보더라도, 이는 제1영장에 의한 압수·수색 이후 비로소 시작된 것이어서 제1영장 신청 당시에도 그러한 내용의 수사가 포팔적으로 진행되었다고 볼 만한 사정이 되지 못한다. (바) 아래에서 보듯이 기무사는 2015. 8.경까지 피고인 A의 차기다련장사업 관련 군사기밀 탐지·수집·누설 범행에 대해서만 구체적인 혐의를 두고 수사를 진행하고 있었을 뿐이고, 설령 기무사가 피고인 C, D의 군사기밀 탐지·수집 등 범행에 관해 수사를 진행하고 있었다고 가정해 보더라도, 제1영장을 신청·집행한 조사본부가 피고인 C, D에 대해 그러한 혐의를 가지고 수사를 진행하지 않고 있었으므로, 그때까지의 조사본부 수사결과를 바탕으로 발부된 제1영장의 혐의사실이, 피고인 C, D가 피고인 A, B로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실과 객관적 관련성이 있다고 보기 어렵다. (사) 한편 검사의 주장처럼 피고인 C, D가 뇌물공여의 대가로 G, H으로부터 군사기밀을 탐지·수집하고, 이를 탄약사업1팀의 팀원들인 피고인 A, B 등과 공유하여, 피고인 A, B이 이 사건 전자정보 및 서류를 작성했을 것으로 가정하는 것도 전혀 불가능한 것은 아니다. 실제로 M는 원심법정에서 ‘피고인 C, D가 G, H으로부터 제공받은 정보를 팀원들과 공유하였을 가능성을 염두에 두고 압수물을 보관했다’는 취지로 진술하기도 했다. 그러나 위와 같은 추상적 의심만을 근거로 피고인 A, B이 피고인 C, D에게 군사기밀을 누설하였다는 사실까지 제1영장의 혐의사실과 객관적 관련성이 있다고 보는 것은 그로 인해 일반적·탐색적 압수·수색을 사실상 허용하는 결과를 초래할 위험이 있다는 점에서 허용될 수 없고, M의 위와 같은 판단 역시 아래에서 보는 바와 같이 제1영장에 의해 피고인 C, D의 전자정보 및 서류 등이 혐의사실과의 관련성에 대한 고려 없이 무분별하게 압수·수색된 이후 이 사건 전자정보 및 서류의 내용이 확인됨에 따라 사후적으로 이루어진 것으로 보여, 역시 객관적 관련성을 확장하여 인정할 만한 근거로 삼을 수 없다. (아) 결국 이 사건 전자정보 및 서류는 모두 제1영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 없다고 보아야 한다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다. 한편 검사는 원심이, 이 사건 전자정보 및 서류가 제1영장 혐의사실의 증거가 될 수 있는지 여부를 구체적으로 따져 보지 않고 관련성을 부정하였다고 주장한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 전자정보 및 서류는 ① 피고인 B이 L으로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다거나, ② 피고인 A, B이 피고인 C, D, E, F 등에게 군사 기밀을 누설하였다는 등 이 사건 공소사실을 의심할 만한 증거가 되는 자료이다. 원심은 이 사건 전자정보 및 서류가 이 사건 공소사실의 증거로서 의미를 갖는데, 이 사건 공소사실과 제1영장 혐의사실 사이에 인적·객관적 관련성이 없으므로, 결국 이 사건 전자정보 및 서류가 제1영장 혐의사실과 관련성이 없다고 판단한 것이다. 원심판결에 검사가 주장하는 판단누락의 위법은 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다. 다) 이 사건 외장하드 원본의 반출, 재복제, 탐색·출력·복사의 적법성 (1) 이 사건 외장하드 원본 반출의 적법 여부(직권 판단) (가) 형사소송법 제219조, 제106조 제3항에 의하면, 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 하고, 다만 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장 매체 등을 압수할 수 있다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). (나) 이러한 법리 및 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정되는 다음 사정에 비추어, 이 사건 외장하드의 원본 반출은 위법하다고 봄이 타당하다. 이와 달리 이 사건 외장하드 원본의 반출이 적법하다고 본 원심의 판단에는 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다. ① 제1영장이 전자정보의 압수 대상 및 방법에 관해 정한 내용은 앞서 가. 1). 나)항에서 본 바와 같다. ② 따라서 조사본부 수사관으로서는 제1영장을 집행함에 있어 원칙적으로 저장 매체의 소재지인 피고인 C의 사무실에서 유관정보만을 문서로 출력하거나 이를 자신이 휴대한 저장매체에 복사했어야 하고, 그와 같은 집행이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 경우에 한해 저장매체 전부를 복제할 수 있었으며, 집행 현장에서 저장매체 전부에 대한 복제 또한 불가능하거나 현저히 곤란할 때에 한해 저장매체 원본을 반출할 수 있었다. ③ 이 사건 외장하드를 비롯하여 당시 압수된 저장매체의 전자정보 용량이 합계 1,780.5GB에 이르는 방대한 양이었으므로(이 사건 외장하드의 용량은 약 465.7GB이었다), 압수·수색 현장에서 전체 파일의 내용을 일일이 확인해 유관정보와 무관정보를 선별하고 그중 유관정보만을 출력 또는 복사하는 것이 현실적으로 어려웠다고 보이는 측면이 있다. 그러나 제1영장의 집행 당시 이 사건 외장하드는 피고인 C이 사용하던 업무용 컴퓨터에 연결되어 있어 컴퓨터 모니터 화면을 통해 이 사건 외장하드에 포함된 정보들을 바로 확인할 수 있었고(특히 전자정보들은 각 정보의 작성자 이름이 적힌 폴더에 분리 저장되어 있었다), 피고인 C이 이 사건 외장하드 중 다른 팀원들이 작성한 전자정보 이외의 유관정보만을 선별 압수할 것을 명시적으로 요청하였음에도(M에 대한 원심 증인신문 녹취서 49면), 조사본부 수사관은 그 내용을 확인하거나 키워드 검색 등을 통해 유관정보만을 선별하려는 조치를 취한 적이 전혀 없다(피고인 C에 대한 원심 증인신문 녹취서 34면), 집행을 담당한 M 역시 원심법정에서 ‘당시 이 사건 외장하드에 어떤 내용이 들어 있었는지는 전혀 확인하지 않았고, 암호가 걸려 있는 것조차 몰랐다’고 진술하였으며(M에 대한 원심 증인신문 녹취서 28, 29면), 실제로 이 사건 외장하드의 반출 후 2주 이상이 지난 2015. 6. 27.경에서야 이 사건 외장하드의 보안영역에 저장된 파일 전부가 암호화 되어 있어 그 내용을 읽을 수 없다는 점이 확인되었다. 이러한 사정에 비추어, 조사본부 수사관은 제1영장 집행 당시 이 사건 외장하드의 내용을 일부라도 확인하여 관련성 있는 정보만을 출력·복사하는 것이 가능한지 확인하려는 노력을 전혀 기울이지 않았다고 보인다. ④ 나아가 집행현장인 피고인 C의 사무실에서 이 사건 외장하드에 대한 복제가 물리적·기술적으로 불가능하거나 극히 곤란하였다는 사정도 찾을 수 없다. ⑤ 압수·수색 장소가 압수 대상자 이외의 사람들이 공용으로 이용하는 개방된 공간이어서 압수·수색의 집행이 다른 사람들의 업무에 방해될 우려가 있었다거나, 저장매체에 저장된 전자정보의 용량이 방대하다는 사정만으로 제1영장이 명시적으로 정한 압수 방법을 위반하여 전자정보의 출력·복사나 저장매체의 복제를 시도하지 않은 채 이 사건 외장하드 원본을 조사본부 사무실로 반출한 것이 정당하다고 볼 수 없다. (2) 이 사건 외장하드 재복제의 적법 여부(직권 판단) (가) 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. ① 제1영장에는 전자정보 압수 시 유의사항으로 ‘봉인 및 개봉은 물리적인 방법 또는 수사기관과 피압수자 쌍방이 암호를 설정하는 방법 등에 의할 수 있고, 복사 또는 복제할 때에는 해쉬함수값의 확인이나 압수·수색 과정의 촬영 등 원본과의 동일성을 확인할 수 있는 방법을 취해야 한다’는 내용이 명시되어 있다. ② 조사본부 수사관은 ㉮ 이 사건 외장하드를 반출한 때로부터 20일 정도가 경과한 후 이 사건 외장하드를 이미징하여 조사본부 서버에 복제하고, ㉯ 이 사건 외장 하드의 보안영역에 저장된 파일 전부가 암호화되어 있음을 확인한 후, 위 복제본을 다시 이동식 저장매체에 복제한 다음, 이를 피고인 C에게 가지고 가 복호화하였다. ③ 그런데 조사본부 수사관은 위와 같이 서버 복제본을 이동식 저장매체에 재복제하는 과정에서 그 사실을 피압수자인 피고인 C에게 고지하는 등 절차에 참여할 기회를 보장하지 않았고, 재복제본의 무결성·동일성을 확보하기 위해 해쉬함수값 등을 보전하는 조치도 취하지 않았다(M에 대한 원심 증인신문 녹취서 33, 34면). (나) 그렇다면, 조사본부 수사관의 위와 같은 재복제 조치는 위법하다고 볼 수밖에 없다. 이에 관해 검사는 이동식 저장매체에 재복제하는 과정에서 해쉬함수값을 부여하지는 않았지만, 재복제 당시까지 전자정보가 암호화되어 있어 가독성, 가시성이 없어 전자정보의 왜곡, 훼손, 오남용의 우려가 없었고, 복호화 당시 I 법무팀 직원이 참여해 내용을 살펴보았으므로 그 과정에서 원본과의 동일성이 확인되었을 것이라고 주장한다. 앞서 본 것처럼 피고인 C이 제1영장 집행 당시에 ‘이 사건 외장하드의 봉인 제거, 이미지 작성, 분석 등 전 과정에 참여할 수 있음을 고지 받았으며, 그 과정을 분석기관에 위임하는 데에 동의한다는 취지의 ‘디지털자료 수집·분석 동의서’에 서명하기는 하였으나, 그것이 이 사건 외장하드 내 전자정보를 이동식 저장매체에 임의로 재복제하는 처분까지 분석기관에 일임한다는 취지를 포함한다고 보기 어렵고, 설령 피고인 C의 이 부분 동의를 인정한다 하더라도, 재복제본의 무결성·동일성 확보를 위한 조치는 여전히 필요하였다는 점에서, 검사가 든 위와 같은 사정 때문에 이 사건 외장하드의 재복제 절차가 적법하였다고 보기는 어렵다. 검사의 위 주장은 이유 없다. (3) 재복제된 외장하드 탐색·출력·복사의 적법 여부 (가) 수사기관이 전자정보에 대한 압수·수색을 저장매체 자체 또는 복제본을 수사 기관 사무실 등 외부에 반출하는 방식으로 할 수 있는 예외적인 경우에도, 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 영장에 따른 압수·수색이라고 볼 수 있다. 따라서 문서출력 또는 파일복제의 대상은 저장매체 소재지에서 하는 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분에 한정되어야 한다. 이러한 결론이 헌법과 형사소송법에서 정하고 있는 적법절차와 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 부합한다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의 사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 등 참조). (나) 앞서 가. 1). 나)항에서 본 바와 같이 제1영장은 ‘반출·복제한 저장매체에 대하여는 혐의사실과 관련된 전자정보만을 출력 또는 복사하여야 하여야 하고, 그와 같이 증거물 수집이 완료되고 저장매체를 보전할 필요성이 소멸된 후에는 혐의사실과 관련성 없는 전자정보를 지체 없이 삭제·폐기하여야 한다’고 정하고 있다. 이 사건 전자정보 및 서류가 제1영장 혐의사실과 관련성이 없음은 앞서 살펴본 바와 같다. 그런데 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 조사본부 수사관은 앞서 본 바와 같은 과정을 거쳐 이 사건 외장하드 내 전자정보에 대한 복호화 작업을 하였으며, 그 때 피고인 C이 거듭 ‘다른 사람이 작성한 것은 제외하고 본인과 관련된 것만 가져가 달라’고 요청하였음에도(김KK에 대한 원심 증인신문 녹취서 4면), 복호화된 정보 일체를 가지고 간 다음, 복호화된 정보를 조사본부 서버에 복제하고, 이 사건 전자정보 등을 제1영장 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 모두 출력하거나 복사한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 조치는 영장주의 원칙에 반하는 위법한 처분에 해당한다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다. (4) 무관정보 보관의 적법 여부 (가) 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 혐의사실과 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 혐의사실에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). (나) 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정할 수 있는 다음 사정, ① 조사본부는 2015. 8. 11.경 제1영장 압수물에 대한 분석을 완료하여 이 사건 전자정보의 내용과 해당 정보를 관장하는 군의 부서가 방위사업청 외의 다른 기관임을 확인하였고(피고인들의 변호인 제출 증라 제6호), I도 조사본부의 요청에 따라 2015. 9. 중순경 이 사건 전자정보의 작성자를 확인해 준 점(M에 대한 원심 증인신문 녹취서 39면), ② 조사본부는 2015. 6. 16.경 피고인 C, D로부터 제출받은 법인카드 사용내역과 통신사실 확인 자료 등을 통해 G, H과 피고인 C, D가 만난 시점이나 장소를 상세히 파악하여, 이 사건 전자정보의 작성자인 피고인 A, B이 제1영장 혐의사실과는 아무런 관련이 없다는 사실을 확인할 수 있었던 점 등에 비추어, 조사본부 수사관이 제1영장 압수물에 대한 분석이 완료된 2015. 8. 11.경 이후에도 그 혐의사실과 관련성이 없는 이 사건 전자정보를 지체 없이 폐기·삭제하지 않고, 기무사 수사관에 의해 제3영장의 집행이 이루어진 2015. 11. 18.까지 이를 보관한 조치 역시 영장주의 원칙에 반하는 위법한 처분에 해당한다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다. (5) 소결 조사본부 수사관이 이 사건 외장하드 원본을 외부로 반출한 것, 이 사건 외장하드를 재복제하면서 피고인 C에게 참여 기회를 주지 않거나, 재복제본의 무결성, 동일성 확보를 위한 조치를 취하지 않은 것, 이 사건 외장하드에 저장되어 있는 전자정보 일체를 제1영장 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 출력·복제한 것, 이 사건 전자정보가 제1영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 없다는 점이 확인되었음에도 이를 삭제·폐기하지 않은 채 장기간 보관한 것 등은 모두 중대한 위법에 해당한다. 결국 이 사건 전자정보는 모두 위법한 압수물이라고 보아야 한다. 라) 이 사건 외장하드 원본의 지연 반환, 전자정보 상세목록 미교부 위법의 중대성 (1) 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어지는 것이다. 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부는 위반한 절차조항의 취지, 전체 과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). (2) 앞서 가. 1). 나)항에서 본 바와 같이 제1영장은 ‘저장매체의 원본 반출이 허용되는 경우에도 반출한 원본을 복제한 후 지체 없이 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 원본 반출일로부터 10일을 넘어서는 안 된다’, ‘피압수자 등에게는 압수한 전자정보의 목록을 교부해야 한다’고 정하고 있음에도, 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 조사본부 수사관은 ① 2015. 6. 11. 제1영장에 의해 이 사건 외장하드 원본을 반출한 후 그로부터 약 7개월이 경과한 2016. 1. 6.경 이를 반환한 사실, ② 피고인 C에게 압수한 전자정보의 상세목록을 교부하지 않은 사실을 인정할 수 있다. (3) 원심은 조사본부의 수사관의 이 사건 외장하드 원본의 지연 반환, 전자정보 상세목록 미교부는 위법하고, 특히 전자는 중대한 위법에 해당하여 이 사건 외장하드를 반환하지 않은 상태에서 출력·복사한 전자정보는 위법한 압수물에 해당한다고 판단하였다. 이 사건 외장하드 원본의 반출 및 복제·재복제 과정, 재복제된 외장하드 탐색·출력·복사의 적법성 등에 관해서는 앞서 살펴보았는바, 제1영장이 정한 이 사건 외장하드 원본의 반환 기간 및 반환을 명한 취지, 이 사건 외장하드 원본의 지연 반환에 의한 피고인 C의 법익침해 정도 등에 비추어, 이 사건 외장하드 원본의 반환이 지연되었다는 사정이 제1영장에 의한 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다고 단정하기는 어렵다고 보이나, 이러한 흠을 비롯한 앞서 든 여러 위법 사유들을 종합적으로 고려하여 제1영장에 의해 압수된 이 사건 전자정보가 모두 위법한 압수물에 해당한다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다. 마) 이 사건 서류 보관의 적법성 (1) 앞서 살펴본 사정 및 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정되는 다음 사정에 비추어 이 사건 서류는 제1영장 혐의사실과 관련성이 없다. (가) 이 사건 서류는 육군본부, 합참, 탄약사령부를 담당하는 피고인 A, 육군병과학교, 교육사령부, 합참을 담당하는 피고인 B이 작성한 것으로, 그 내용도 탄약 등의 증강목표나 기획소요와 관련된 것이다. (나) 이 사건 서류의 표지만으로도 작성자가 피고인 D가 아님을 바로 알 수 있고, 특히 「교육사 “How To Fight” 작성결과 요약」 문건은 제목만으로도 방위사업청이 주로 취급하는 예산 관련 업무와 직접적인 관련성이 없었다는 점을 쉽게 알 수 있다. (2) 또한, 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 조사본부 수사관은 제1영장 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 이 사건 서류를 압수하고 그 이후로도 관련성에 관해 제대로 조사를 하지 않은 사실을 인정할 수 있다. (가) 조사본부 수사관은 3시간 정도의 짧은 시간 동안 이 사건 서류 등을 압수하면서 압수목록에 대상 문건들을 통틀어 ‘업무철’이라고만 기재하였다. (나) 조사본부는 제1영장 집행 후 2015. 9. 8.경 피고인 D로부터 이 사건 서류의 작성자를 확인하고도, 그중 4건(증 제42, 43, 46, 48호)의 작성자인 피고인 B을 단 한 번도 조사하지 않았고, 피고인 A에 대하여 증 제45호 문건의 작성 이유, 거기에 포함된 자료의 출처를 한 차례 묻기는 하였으나, 그 자료와 G, H과의 관계에 관해 나아가 묻지 않았다. (다) 조사본부는 H을 조사하면서 이 사건 서류에 관해 언급하지 않았고, 오히려 H이 피고인 C, D에게 정보를 제공한 사실이 없다고 진술하자, 더 이상 그에 관해 묻지 않는 태도를 보였다(피고인들의 변호인 제출 증라 제5호). (3) 그럼에도 조사본부 수사관은 이 사건 서류를 압수한 후 5개월이 넘는 기간 동안 이를 피고인 D에게 반환하거나 그 사본을 폐기하지 않은 채 기무사 수사관에 의해 제3영장의 집행이 이루어진 2015. 11. 18.까지 이를 보관하였다. 이러한 조치는 영장주의 원칙에 반하는 위법한 처분에 해당하고, 따라서 이 사건 서류는 모두 위법한 압수물이라고 보아야 한다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다. 이에 관해 검사는 압수물이 별도 혐의사실에 관한 것임이 확정적으로 확인된 시점부터 상당한 기간 동안에는 별도 혐의사실에 대한 압수·수색영장에 의해 이를 다시 압수할 수 있으므로, 조사본부 수사관이 제3영장 집행 당시까지 성실하게 관련성 여부를 검토하면서 이 사건 서류를 보관한 것은 적법하다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 제1영장 압수물에 대한 분석은 2015. 8. 11.경 이미 완료되고 이 사건 서류의 그 제목, 내용, 관련 부서 등이 모두 파악되어, 이 사건 서류가 제1영장 혐의사실과 관련성이 없음을 충분히 확인할 수 있었으므로, 조사본부로서는 늦어도 그 시점 이후로는 압수의 대상이 될 수 없는 이 사건 서류를 계속 보관해서는 안 되고, 이를 피압수자인 피고인 D에게 반환하거나 그 사본을 폐기하였어야 한다(담당 수사관이 여전히 관련성에 관해 주관적 의심을 가지고 있었다는 사정만으로 관련성 없음이 객관적으로 확인된 압수물을 수사기관이 그대로 보관할 수 있다고 볼 수는 없다). 검사의 위 주장은 이유 없다. 바) 소결 제1영장에 의한 압수·수색은 위법하므로, 그 압수물인 이 사건 전자정보 및 서류는 모두 위법한 압수물이라고 보아야 한다. 다. 제3영장에 의한 압수·수색의 적법 여부 1) 원심의 판단 요지 제1영장에 의해 압수된 이 사건 전자정보 및 서류가 위법한 압수물이므로, 이를 압수할 물건으로 삼아 발부된 제3영장에 의해 그 전자정보(증 제61, 62호) 및 서류(증 제42, 43, 45, 46, 48호)를 다시 압수·수색한 것 역시 위법하다. 또한, 기무사 수사관은 위 각 자료를 압수할 목적으로 조사본부에서 영장 없이 이 사건 전자정보 및 서류 등을 수색하면서 최초 피압수자인 피고인 C, D의 참여권도 보장하지 않았는바, 제3영장에 의한 압수·수색은 위법한 수색에 기초해 이루어졌다는 점에서도 위법하다. 2) 검사의 주장 제1영장에 의한 압수·수색은 적법하다. 그리고 기무사 수사관이 조사본부에서 제1영장에 의해 압수한 전자정보 및 서류, 압수목록 등을 열람한 행위는 법원에 제3영장을 신청함에 있어 압수할 물건을 소명하고 압수·수색할 장소를 특정하기 위한 사전 준비 차원에서 이루어진 것이며, 실제로 압수할 물건이 있음을 확인한 즉시 수색을 중단하고 제3영장을 발부받아 이를 집행하였으므로, 제3영장에 의한 압수·수색은 적법하고, 그 압수물(증 제61, 62호 및 증 제42, 43, 45, 46, 48호)은 증거능력이 있다. 3) 제3영장 집행의 적법성 가) 관련 법리 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 전자정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수자는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 나) 판단 (1) 앞서 살펴본 바와 같이 제1영장에 의한 압수·수색은 위법하다. 제3영장은 제1영장에 의해 위법하게 압수된 이 사건 전자정보 및 서류를 압수할 물건으로 삼아 발부된 것이므로, 제3영장에 의한 압수·수색 역시 위법하다고 보아야 한다. (2) 한편 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 기무사 수사관은 다음과 같은 과정을 거쳐 제3영장을 신청·집행한 사실을 인정할 수 있다. (가) 기무사 수사관은 제2영장에 의한 압수·수색 및 그 이후의 수사 과정에서 조사본부의 제1영장에 의한 압수·수색 사실을 알게 되었고, 그 압수물을 다시 압수할 계획을 세운 다음, 2015. 10. 15.경 조사본부에 제1영장에 의해 압수한 자료의 열람 등을 요청하는 공문을 발송하고, 며칠 후 조사본부를 방문하여 제1영장에 의해 압수한 전자정보 및 압수목록 등을 열람하였다. (나) 한편 기무사 수사관은 2015. 11. 3.경 ‘피고인 A이 피고인 C, D에게 제공한 군사기밀 문건을 조사본부가 제1영장에 의해 압수한 사실이 확인되었으므로, 피고인 A의 군사기밀보호법위반 범죄사실 증명을 위한 소명자료로 활용하겠다’는 내용의 수사 보고를 작성하였다(증거기록 2권 1336면). (다) 그 후 기무사 수사관은 2015. 11. 16. 제3영장을 발부받은 후 2015. 11. 18. 이에 의해 조사본부에서 이 사건 서류의 사본을 증 제42, 43, 45, 46, 48호로 압수하고, 이 사건 외장하드 등을 각 이미지 파일로 복제한 후, 2015. 11. 20. 복제한 위 각 이미지 파일을 탐색하여 증 제61호를 선별한 다음, 이를 출력·복사하여 압수하였다. (3) 이러한 제3영장의 신청·집행 경위 및 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정되는 아래의 사정에 비추어, 기무사 수사관이 조사본부를 방문해 제1영장에 의해 압수된 전자정보 및 압수목록 등을 열람한 행위는 이미 피고인 A의 군사기밀보호법 위반 혐의사실 증명을 위해 압수 계획을 세운 상태에서 그 압수물의 발견을 목적으로 행하여진 것으로서 수색에 해당한다고 보아야 하며, 이와 달리 검사의 주장처럼 단지 압수·수색영장의 신청을 위하여 압수할 물건의 존재 소명과 압수·수색할 장소를 특정하기 위한 절차에 불과하다고 볼 수 없다. (가) 기무사 수사관 김SS은 원심법정에서 ‘제2영장 집행 당시 피고인 A의 사무실을 수색하는 과정에서 조사본부가 제1영장에 의해 압수한 이 사건 외장하드 내 문건의 목록을 발견하였는데, 그 목록을 보고 해당 내용이 군사기밀로 분류되기 때문에 기무사에서 수사하던 군사기밀보호법위반 사건과 관련된다는 것을 알았다’는 취지로 진술하였고(김SS에 대한 원심 증인신문 녹취서 2면), O도 ‘피고인 A이 탐지·수집했던 군사기밀이 피고인 C, D에 대한 압수로 인하여 조사본부에 있다는 판단을 하고, 조사본부에 있는 압수물을 다시 압수해 확보하려고 했다’는 취지로 진술하였다(O에 대한 원심 증인신문 녹취서 6면). (나) 당시 조사본부가 이 사건 전자정보 및 서류 등 제1영장 압수물을 보관하고 있었으나, 앞서 본 것처럼 2015. 8. 11.경 위 각 자료가 제1영장 혐의사실과 관련성이 없다는 점이 이미 확인되었으므로, 조사본부가 그 이후에도 위 각 자료를 보관한 것은 적법하지 않다. 앞서 살펴본 법리에 의하더라도 기무사 수사관은 최초 피압수자인 피고인 C, D로부터 위 각 자료를 압수·수색해야 하는데, 기무사 수사관이 조사본부를 방문해 위 각 자료를 열람하는 과정에서 피고인 C, D의 동의를 얻은 바는 없다. (4) 그런데 기무사 수사관은 조사본부에서 위 각 자료를 열람함에 있어 법원으로부터 수색영장을 발부받지 않았고, 피고인 C, D를 수색 과정에 참여시키지도 않았다. (5) 결국 기무사 수사관은 조사본부가 보관하고 있는 압수물을 영장 없이, 그리고 피수색자의 참여 없이 수색한 다음, 그 자료 등에 기초해 제3영장을 신청하였다고 볼 수밖에 없으므로, 제3영장에 의한 압수·수색은 이 점에서도 위법하다. (6) 따라서 제3영장에 의한 압수물(증 제61, 62호 및 증 제42, 43, 45, 46, 48호)은 증거능력이 없다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다. 라. 제4영장에 의한 압수·수색의 적법 여부 1) 원심의 판단 요지 제4영장은 제1영장에 의해 위법하게 압수된 이 사건 전자정보 및 서류를 압수할 물건으로 삼아 발부된 것이다. 또한, 위 각 자료는 제3영장 혐의사실과 관련성이 없는 것임에도 기무사 수사관은 이를 반환하거나 폐기·삭제하지 않은 채 보관하다가, 별건 혐의사실에 관한 수사를 진행한 후에야 이를 피고인 C, D에게 형식적으로 반환하였다가, 제4영장에 의해 그 혐의사실에 따라 다시 압수하였는바, 제3영장에 의한 압수·수색의 위법성과 제4영장에 의한 압수·수색 사이의 인과관계가 단절되었다고 볼 수 없다. 따라서 제4영장에 의한 압수·수색은 위법하다. 2) 검사의 주장 제1영장에 의한 압수·수색은 적법하다. 기무사 수사관이 제3영장 혐의사실과 관련성이 없는 압수물(증 제61, 62호 및 증 제42, 43, 46, 48호)을 최초 피압수자인 피고인 C, D에게 환부한 후, 피고인 B, C, D, E의 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실로 새로이 발부받은 제4영장에 의해 이를 다시 압수한 것은 적법하고, 그 압수물(증 제87, 88호 및 제71, 72, 73, 75호)은 증거능력이 있다. 3) 제4영장 집행의 적법성 가) 관련 법리 수사기관이 압수·수색영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우, 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 수사기관이 그 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 임의제출받아 다시 압수하였다면 그 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 사정이 될 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 나) 판단 (1) 앞서 살펴본 바와 같이 제1, 3영장에 의한 압수·수색은 위법하다. 제4영장은 제1, 3영장에 의한 위법한 압수물을 압수할 물건으로 삼아 발부된 것이므로, 제4영장에 의한 압수·수색도 위법하다고 보아야 한다. (2) 한편 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 기무사 수사관은 다음과 같은 과정을 거쳐 제4영장을 신청·집행한 사실을 인정할 수 있다. (가) 제3영장 혐의사실은 ‘피고인 A이 I가 방위사업청 발주의 방위력개선사업을 수주하는 등에 활용할 목적으로 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다'는 것이다. (나) 제3영장 압수물 중에는 ① 피고인 B이 L으로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실, ② 피고인 B이 피고인 C, D, E, F 등에게 군사기밀을 누설하였다는 사실을 의심할 만한 증거가 되는 자료가 포함되어 있었는데, 기무사 수사관은 그에 해당하는 전자정보(증 제61, 62호) 및 서류(증 제42, 43, 45, 46, 48호)를 제시하며 피고인들 및 L 등에 대한 광범위한 수사를 진행하였고, 그 과정에서 제3영장 혐의사실과 관련성이 없는 피고인 B, C, D, E의 군사기밀 탐지·수집·누설 관련 범죄사실을 인지한 후, L을 피고인 B에 대한 군사기밀 누설 혐의사실로 입건하기도 하였다. (다) 그 후 기무사 수사관은 피고인 B, C, D, E의 군사기밀 탐지·수집·누설을 혐의사실로 하여 ‘제3영장에 의해 압수한 전자정보(증 제61, 62호 중 각 일부)와 서류(증 제42, 43, 46, 48호)를 피고인 C, D에게 환부하면서 이를 다시 압수하고, 그 군사기밀을 누설한 군 관련자를 밝혀낸다’는 사유로 제4영장을 신청해 발부받았다. 그런 다음 위 각 자료를 당초 피압수자였던 피고인 C, D의 변호인에게 환부하였다가, 그 자리에서 다시 증 제87, 88호 및 증 제71, 72, 73, 75호로 압수하였다. (3) 제3영장 압수물 중 전자정보(증 제61, 62호 중 각 일부)와 서류(증 제42, 43, 46, 48호)가 제3영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 없다는 점이 분명함에도, 기무사 수사관은 이를 피고인 C, D에게 즉시 반환하거나 폐기·삭제하지 않은 채 4개월가량 보관하면서 그 내용을 기초로 위 혐의사실과 무관한 피고인 B, C, D, E, F 및 L 등의 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실에 대한 조사를 상당 부분 진행하였는바[O은 원심법정에서 ‘피고인 B, C, D의 혐의사실에 대한 실질적인 조사는 제4영장 집행 이전에 이루어졌다’고 진술하였다(O에 대한 원심 증인신문 녹취서 20면)], 그 후 위 각 자료를 피고인 C, D에게 환부하기는 하였지만, 이는 그러한 형식을 이용해 환부 전에 미리 발부받아 놓은 제4영장으로 적법한 압수·수색을 하는 것 같은 외양을 갖춘 조치에 불과하다고 보인다. (4) 결국 환부 후 다시 제4영장에 의해 압수물을 확보한 과정은 위법하게 수집한 압수물을 반환한 후 인과관계의 단절 없이 피압수자로부터 다시 강제수사 형식으로 이를 제공받는 것으로서 위법하다. (5) 따라서 제4영장에 의한 압수물(증 제87, 88호 및 증 제71, 72, 73, 75호)은 증거능력이 없다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다. 마. 제2영장에 의한 압수·수색의 적법 여부 1) 원심의 판단 요지 기무사 수사관이 제2영장에 의해 피고인 A으로부터 압수한 메모지(증 제5호), 휴대전화 문자메시지(증 제26호), 서류(증 제29호)는 제2영장 혐의사실과 객관적 관련성이 없어 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 2) 검사의 주장 제2영장에 혐의사실은 ‘피고인 A이 군의 방위력개선을 위해 방위사업청에서 발주한 차기다련장사업 수주 등에 활용할 목적으로 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다’는 것으로, 압수할 물건은 ‘차기다련장사업 등 방위력개선사업 관련 군사기밀과 군 관련 자료 및 탐지·수집·누설 관련 자료’로, 압수·수색을 필요로 하는 사유는 ‘피고인 A이 I가 수주 가능한 방위력개선사업 물색을 위해 무분별하게 군사기밀을 탐지·수집하였다고 의심할 만한 정황도 상당하다’로 기재되어 있어, 제2영장의 혐의사실 중 피고인 A이 탐지·수집·누설하였다는 군사기밀에는 차기다련장사업뿐만 아니라 기타 방위력개선사업 관련 군사기밀까지 포함되어 있음이 분명하다. 그러므로 제2영장 압수물(증 제5, 26, 29호)은 그 혐의사실과의 관련성이 있어 유죄의 증거가 될 수 있다. 3) 제2영장 집행의 적법성(혐의사실과의 관련성) 가) 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항에 의하면, 수사기관은 범죄수사에 필요한 때에 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 영장에 의해 압수·수색할 수 있다. 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하여서는 안 된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결). 나) 판단 (1) 앞서 본 바와 같이 제2영장에 혐의사실은 ‘피고인 A이 방위사업청에서 발주한 차기다련장사업 수주 등에 활용할 목적으로 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다’고 기재되어 있다. (2) 그런데 제2영장에 의해 압수된 자료는 피고인 A이 ① 2015. 7. 말경 K으로부터 ‘155mm 포병탄약 등의 산정량 및 증감량 등’ 관련 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실, ② 2012. 7. 17.경 그에게 ‘K-9 자주포 기획소요 및 증강목표’ 관련 군사기밀을 누설하였다는 사실, ③ 2014. 3.경 피고인 C, D, E에게 ‘전투예비탄약 증강목표 등’ 관련 군사기밀을 누설하였다는 사실을 의심할 만한 증거가 되는 자료이다. (3) 한편 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 제2영장의 신청·집행이 이루어지기까지 피고인 A에 대하여 아래와 같은 수사가 진행되었던 사실을 인정할 수 있다. (가) 기무사는 피고인 A이 2007. 10.경 작성한 이 사건 차기다련장사업 문건에 군사기밀이 포함되어 있다고 판단하고, 2013. 3.경 ‘피고인 A이 차기다련장사업 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다’는 혐의사실에 관한 내사에 착수하였다. (나) 기무사 수사관은 2013. 3. 22.경 기무부대 소속 P 소령을 소환하여 이 사건 차기다련장사업 문건을 입수하게 된 경위를 확인하고, 피고인 A, E과 Q이 계룡대 및 방위사업청에 출입한 사실 등을 조사하였으며, 2013. 8. 16. 이들의 이메일 등에 대한 압수·수색영장을 발부받아 집행하고, 통신사실 확인자료 제공요청 허가서를 발부받아 통화내역 및 실시간 위치추적 자료를 확인하는 한편, 합참 전략기획본부 R 중령으로부터 ‘이 사건 차기다련장사업 문건의 일부 내용이 2007. 12. 27. 작성된 「2010 ~ 2014 JSOP」의 일부 내용과 동일하다는 취지의 ‘비밀 여부 확인서’를 교부받는 등 2년이 넘도록 조사를 진행해 왔다. 그런데 위 이메일 압수·수색영장과 통신사실 확인자료 제공요청 허가서에 기재된 구체적 범죄사실은 ‘피고인 A이 피고인 E 및 Q과 공모하여 군사Ⅱ급비밀인 「2010 ~ 2014 JSOP」 문건에 포함되어 있는 차기다련장사업의 전력화 계획, 소요판단 및 증강계획 등 군사기밀을 입수한 후 이 사건 차기다련장사업 문건을 작성하여 I 내부에 보고함으로써 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다’는 것이었다(증거목록 순번 443, 444). (다) 기무사 수사관은 2015. 8. 21.경 ‘피내사자 A이 탐지·수집·누설한 군사Ⅱ급 비밀인 2010 ~ 2014 JSOP」 문건 관련 추가 범죄의 예방 등을 위해 군내 누설자 색출이 시급하다’는 내용의 수사보고를 하였고(피고인들의 변호인 제출 증가 제17호), 2015. 9. 15.경 ‘2008년경 군사Ⅱ급비밀인 「2010 ~ 2014 JSOP」 문건 내 차기다련장사업 관련 군사기밀을 탐지·수집 및 누설하였다’는 혐의사실에 관해 피고인 A의 지위를 피내사자에서 피의자로 전환하고, ‘차기다련장사업 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였음을 압수·수색 후 소환조사를 통해 규명하겠다’는 취지로 범죄인지 보고를 하였다(피고인들의 변호인 제출 증가 제19호). (4) 이에 의하면, 피고인 A에 대해 2년여에 걸친 내사가 진행되었으나, 제2영장을 신청하기 전까지 구체적으로 소명된 사실은 피고인 A 작성의 이 사건 차기다련장사업 문건의 내용 중 일부가 군사Ⅱ급비밀인 「2010 ~ 2014 JSOP」 문건의 내용 중 일부와 같다는 것에 불과하였음을 알 수 있다. (5) 그렇다면, 제2영장에 피고인 A의 혐의사실이 ‘차기다련장사업 “등”에 관한 군사 기밀의 탐지·수집·누설’로 표현되어 있기는 하나, 그 혐의사실에 이 사건 차기다련장 사업 문건의 작성 시기와 멀리 떨어져 있고, 상대방도 전혀 다른 ① 2015. 7. 말경 K으로부터의 군사기밀 수집 사실, ② 2012. 7. 17.경 J에 대한 군사기밀 누설 사실, ③ 2014. 3.경 피고인 C, D, E에 대한 군사기밀 누설 사실까지 포함된다고 볼 수는 없다. 만약 이와 달리 제2영장 혐의사실에 피고인 A의 군사기밀 탐지·수집·누설 관련 범행이 별다른 제한 없이 모두 포함된다고 해석할 경우, 제2영장은 시간, 장소, 상대방의 특정 없이, 그리고 범죄사실에 대한 구체적 소명 없이 피고인 A의 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실 전반에 대해 일반적, 탐색적 압수·수색을 허가한 것이 되는데, 제2영장이 그와 같은 취지로 발급되었다고 볼 수 없다. 검사는 제2영장 신청 이전에 기무사가 피고인 A의 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의 사실에 관해 포괄적인 수사를 하고 있었으므로, 제2영장의 혐의사실을 차기다련장사업 관련 군사기밀 외의 다른 군사기밀 탐지·수집·누설로 확장하여 해석할 수 있다고 주장하나, 앞서 살핀 바와 같이 제2영장 신청 이전에 구체적인 근거에 따라 진행된 기무사의 피고인 A에 대한 내사 내용은 차기다련장사업 관련 군사기밀 탐지·수집·누설 부분에 국한되었던 것으로 보이고, 설령 그 범위가 그보다는 넓었다 하더라도 기무사 수사관이 별다른 근거 없이 피고인 A의 일반적 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실을 의심하고 내사한 바 있었다는 사정만으로 법원이 발부한 제2영장의 혐의사실에 그 의심된 혐의사실이 모두 포함된다고 볼 수도 없다. (6) 결국 제2영장 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 위 혐의사실과 제2영장 압수물인 위 각 자료에 의해 의심할 수 있는 혐의 사실 사이에 구체적·개별적 연관관계가 있다고 보기 어려워 객관적 관련성을 인정할 수 없다. (7) 따라서 제2영장에 의한 압수물(증 제5, 26, 29호)은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다. 바. 이 사건 공소사실의 증명 여부 원심은, 검사가 이 사건 공소사실의 증거로 제출한 제2 ~ 4영장 압수물은 모두 위법수집증거로서 형사소송법 제308조의2에 의해 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 피고인들 및 관련자들이 기무사 수사관 또는 검사로부터 위 압수물을 제시받고 작성하거나 진술한 원심 판시 각 증거는 위법수집증거에 터 잡아 획득한 2차적 증거로서, 위법 수집증거와 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 내지 단절되었다고 보기 어려워 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 판단한 다음, 검사가 제출한 나머지 증거만으로 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 앞서 살펴본 바와 같이 제1 ~ 4영장에 의한 압수·수색에는 중대한 위법이 있으며, 그 압수물의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통해 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 정도가 아니고, 검사가 제출한 증거만으로는 위법수집증거인 위 압수물과 2차적 증거 수집 행위 사이에 인과관계가 희석 내지 단절되었다고 인정하기도 부족하다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다. 4. 결론 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 모두 기각한다. 판사 차문호(재판장), 김민기, 최항석

서울행정법원 제1부 판결 【사건】 2017구합73273 퇴직연금지급 거부처분 취소소송 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 4. 5. 【판결선고】 2019. 5. 31. 【주문】 1. 피고가 2017. 6. 15. 원고에 대하여 한 퇴역연금지급 거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다.1) [각주1] 원고는 이 사건 소장에서 피고의 ‘퇴직연금지급’의 거부처분에 대한 취소를 구하는 것으로 기재하였으나, 갑 제6호증의 기재에 의하면 이는 ‘퇴역연금지급’의 거부처분에 대한 오기로 보인다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1983. 1. 7. ○군에 입대하여 1983. 3. 28. 하사관 후보생에 임명되었고. 1983. 6. 18. 단기복무 하사관, 1986. 6. 1. 장기북무 하사관에 임용되었다. 나. 그 후 원고가 ○군에서 원사로 진급하여 복무하던 중 군인사법 제53조의2 규정에 따른 명예전역을 신청하였고, ○군참모총장은 2015. 9. 23. 원고에 대하여 2015. 12. 31.부로 명예전역을 명하였다(이하 ‘이 사건 명예전역명령’이라 한다). 다. ○군참모총장은, 원고가 1982. 12. 30. ▲▲지방법원에서 1982년 7월부터 9월경까지의 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 범죄사실(이하 ‘종전 범죄’라 한다)로 징역 1년, 집행유예 3년의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 확인하고 그 후속조치를 지시하였다. 이에 따라 ○군종합군수학교장은 2016. 1. 29. 원고에 대한 단기복무 하사관 임용을 무효로 하는 인사명령을 발령하였다. 라. 원고는 명예전역수당 및 퇴직급여(퇴직연금일시금)를 지급받다가 2016. 8. 19. 피고로부터 위와 같은 ‘단기복무 하사관 임용’의 무효를 이유로 위 전역수당 및 퇴직급여 환수처분을 받았다. 마. 원고는 2016. 11. 11. 피고를 상대로 이 법원에 위 환수처분의 취소를 구하는 소를 제기하여, 2017. 4. 6. “구 군인사법(1989. 3. 22. 법률 제4085호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인사법’이라 한다) 제10조 제3항에 따라 원고의 군복무기간은 그 효력을 잃지 않으므로, 원고는 ‘군인으로서 20년 이상 복무’한 경우에 해당하여 군인연금법에 따른 퇴역연금일시금 및 군인사법에 따른 명예전역수당을 수령할 수 있는 요건을 충족한다.”라는 이유로 승소판결을 받았다(서울행정법원 20**구합**** 판결, 이하 ‘관련판결’이라 한다). 이 판결은 그대로 확정되었다. 바. 원고는 관련판결이 확정된 다음 2017. 6. 12. 피고에게 퇴역연금을 신청하였으나, 피고는 2017. 6. 15. 원고에 대하여 단기복무 하사관 임용을 무효로 하는 인사명령이 유효하게 지속 중이어서 복무기간의 문제로 인하여 퇴역연금 산정이 불가능하다는 이유로 퇴역연금의 지급을 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분'이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 갈다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 아래와 같은 이유로 군인으로서 20년 이상 복무하고 퇴직한 경우에 해당하여 군인연금법 제21조 제1항에 따라 그 때로부터 사망할 때까지 퇴역연금을 지급받을 권리가 있으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 1) 원고는 종전 범죄를 행할 당시 20세 미만의 소년이었고 장기복무 하사관으로 임용된 1986. 6. 1. 당시에는 종전 판결의 집행유예기간이 종료되었으므로, 구 소년법(1988. 12. 31. 법률 제4057호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소년법’이라 한다) 제60조에 따라 소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행이 종료된 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 보는 이상 원고가 장기복무 하사관으로 임용될 때에는 임용결격사유가 존재하지 않는다. 2) 원고는 1983. 1. 7. ○군에 이병으로 입대하면서 현역군인의 신분을 취득하였고 위 현역군인의 신분을 상실시키기 위한 별도의 처분도 이루어지지 않았으므로, 임용결격사유로 인하여 원고에 대한 단기복무 하사관 및 장기복무 하사관 임용행위가 모두 무효라고 하더라도 이와 같은 군복무기간은 임용결격사유에도 불구하고 구 군인사법 제10조 제3항에 의하여 효력을 잃지 아니하므로 원고는 퇴역할 때까지 여전히 현역군인으로서의 신분을 유지하였다. 3) 원고에 대한 단기복무 하사관 및 장기복무 하사관 임용행위가 모두 무효라면 원고는 병역법 제66조 제1항에 따라 보충역의 부사관에 편입되는데, 보충역 부사관은 그 계급의 연령정년인 만 55세가 되는 해까지 병역의무를 부담하고 위 병역의무기간을 마치면 퇴역이 되는 지위에 있으며, 원고는 그와 같은 병역의무기간을 모두 마쳤다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 원고는 2016. 5. 24. ▲▲가정법원으로부터 가족관계등록부상의 출생연월일을 ‘1962. *. **.’에서 ‘1963. *. **.’로 정정을 허가하는 결정을 받았다(▲▲가정법원 20**호기*****호, 이하 ‘이 사건 허가결정'이라 한다). 2) 원고는 2016. 7. 29. 대한민국 등을 상대로 △△지방법원에 정년전역 및 퇴역대상자 지위의 확인을 구하는 소를 제기하여, 2017. 6. 1. “구 군인사법 제10조 제2항 제5호에 따라 금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 집행유예기간이 종료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자는 하사관에 임용될 수 없으므로, 원고가 단기복무 하사관으로 임용된 1983. 6. 18. 및 장기복무 하사관으로 임용된 1986. 6. 1.은 모두 종전 범죄로 인한 확정 판결에서 정한 집행유예기간이 종료된 날로부터 2년 내의 기간에 속하여 원고에 대한 임용행위는 무효이다.”라는 이유로 패소판결을 받았다(△△지방법원 20**구합***** 판결). 3) 원고가 2017. 6. 15. 위 제1심판결에 대하여 △△고등법원에 항소하였으나, 2017. 9. 14. “구 군인사법 제10조 제2항 제5호에 따라 원고에 대한 단기복무 하사관 임용 및 장기복무 하사관 임용은 무효이고, 원고에 대한 임용행위가 무효라고 해서 원고의 현역병으로서의 신분이 자동적으로 되살아난다거나 여전히 원고가 현역군인으로서의 신분이 유지된다고 보기 어려우며, 원고와 같이 장기복무 하사관 임용행위가 무효인 경우에 대해서까지 병역법 제66조 제1항이 적용된다고 보이지 않는다.”라는 등의 이유로 항소기각판결을 받았다(△△고등법원 20**누시***** 판결). 4) 원고는 2017. 9. 29. 위 원심판결에 대하여 상고하였다. 대법원은 2019. 2. 14. “원고가 이 사건 허가결정을 받아 종전 범죄를 저지를 당시 나이가 구 소년법의 적용 대상이 되는 19세이고, 이로써 집행유예를 선고받아 원고에 대하여 자격에 관한 법령을 적용할 때는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 보아야 하므로 원고에 대한 단기복무 하사관 임용과 장기복무 하사관 임용이 모두 유효하다”라는 이유로 원심판결 중 원고의 피고 대한민국에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 △△고등법원에 환송한다는 판결을 선고하였다(대법원 20**두***** 판결). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 8, 10호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 구 군인사법 제10조 제2항 제5호와 소년법 관련 규정의 관계 가) 구 군인사법 제10조 제2항 제5호는 금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날부터 2년이 지나지 않은 자가 장교·준사관 및 하사관으로 임용될 수 없도록 정하고 있다. 임용 당시 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에 따른 임용결격사유가 있는데도 장교·준사관 또는 하사관으로 임용된 경우 그러한 임용행위는 당연무효가 된다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다61012 판결 등 참조). 나) 구 소년법은 20세 미만인 자를 그 대상으로 하여(제2조), 소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행을 종료하거나 집행의 면제를 받은 때에는 자격에 관한 법령의 적용에서는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다고 정하고 있었다(제60조). 그런데 구 소년법이 1988. 12. 31. 법률 제4057호로 전부 개정되면서 제60조가 그 내용을 그대로 유지한 채 제67조로 이전되었고, 헌법재판소는 2018. 1. 25. 구 소년법(1988. 12. 31. 법률 제4057호로 전부 개정되고, 2018. 9. 18. 법률 제15757호로 개정되기 전의 것) 제67조에 대하여 집행유예를 선고받은 경우에 대해서는 이와 같은 특례조항을 두지 않은 것이 평등원칙에 위반된다는 이유로 헌법불합치 결정을 하였다(헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2017헌가7, 12, 13 결정 참조). 2018. 9. 18. 법률 제15757호로 개정된 소년법(이하 ‘소년법’이라 한다)은 제67조 제1항 제2호로 ‘소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우, 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다.’는 규정을 신설하였다. 아울러 소년법 부칙(2018. 9. 18.) 제2조는 ‘제67조의 개정규정은 이 법 시행 전 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람에게도 적용한다.’라고 정하여 개정된 소년법 제67조 제1항 제2호를 소급하여 적용하도록 하고 있다. 따라서 과거 소년이었을 때 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받은 사람이 장교·준사관 또는 하사관으로 임용된 경우에는, 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에도 불구하고 소년법 제67조 제1항 제2호와 부칙 제2조에 따라 그 임용이 유효하게 된다. 2) 소년법 제67조 제1항 제2호를 적용할 때 가족관계등록부상 정정된 출생연월일을 기준으로 할 것인지 여부 가) 가족관계등록제도는 국민의 출생·혼인·사망 등 가족관계의 발생 및 변동 사항을 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)이 정한 절차에 따라서 가족관계등록부에 등록하여 공시·공증하는 제도이다(제1조, 제9조 참조). 따라서 가족관계등록부는 그 기재가 적법하게 되었고 기재사항이 진실에 부합한다는 추정을 받는다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86므119 판결 등 참조). 그런데 가족관계등록부에 기재되어 있는 출생연월일이 착오 등으로 잘못 기재되었다고 인정되는 경우에 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 가족관계등록부의 정정을 신청하여 잘못 기재된 출생연월일을 바로잡을 수 있다(가족관계등록법 제104조 참조). 가족관계등록법이 정한 정정절차를 거쳐서 가족관계 등록부의 출생연월일이 정정된 경우 그 의미는 생년월일의 잘못을 바로잡은 것으로, 사건 본인의 생년월일이 문제되는 법령을 적용할 때 이 점을 고려하여 판단하여야 한다. 나) 소년법이 소년이었을 때 범한 죄로 형의 집행유예를 선고받은 경우 자격에 관한 법률을 적용할 때 장래에 향하여 그 선고를 받지 않은 것으로 보는 취지는 인격의 형성 도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따른 특수한 정신적 동요상태에 있는 소년의 시기에 범한 죄로 장래를 포기하거나 재기의 기회를 잃지 않도록 하기 위한 것이다. 따라서 소년법 제67조에서 정하고 있는 ‘소년이었을 때 범한 죄'인지는 실제 생년월일을 기준으로 판단하여야 하고, 형의 집행유예 등 선고 이후에 가족관계등록부의 출생연월일이 종전의 추정을 뒤집어 실제 생년월일에 따라 정정되었다면 그와 같이 정정된 출생연월일을 기준으로 소년이었을 때 범한 죄인지 여부를 판단하여야 한다. 3) 이 사건에 대한 판단 원고가 이 사건 허가결정에 따라 가족관계등록부상의 출생연월일이 ‘1962. *. **.’에서 ‘1963. *. **.’로 정정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 종전 범죄를 저지를 당시 원고 나이는 구 소년법의 적용 대상이 되는 19세이다. 원고는 종전 범죄로 인하여 징역 1년, 집행유예 3년의 판결이 선고되어 확정되었으므로, 이는 원고가 소년이었을 때 범한 죄로 형의 집행유예를 선고받은 경우에 해당한다. 따라서 원고에 대하여 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 보아야 할 것이다. 결국 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에도 불구하고 소년법 제67조 제1항 제2호, 부칙 제2조에 따라 원고에 대한 단기복무 하사관 임용과 장기복무 하사관 임용은 모두 유효하다. 따라서 이와 다른 전제에 서서 원고에 대한 단기복부 하사관 임용을 무효로 퇴역연금의 지급을 거부한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안종화(재판장), 이현정, 황용남

대법원 제3부 판결 【사건】 2016두49808 명예전역 선발취소 무효확인 【원고, 피상고인】 김AA, 소송대리인 법무법인 지금, 담당변호사 김진환 【피고, 상고인】 국방부장관, 소송수행자 이○○, 원○○ 【원심판결】 서울고등법원 2016. 8. 18. 선고 2016누40179 판결 【판결선고】 2019. 5. 30. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 군인의 명예전역 선발취소 처분에 대한 행정절차법 제24조의 적용 여부(상고이유 제1점) 가. 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고, 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다. 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다(행정절차법 제15조 제1항, 제24조 제1항). 공무원을 임용할 때에는 임용일자까지 그 임용장 또는 임용통지서가 임용될 사람에게 도달할 수 있도록 발령하여야 한다(공무원임용령 제6조 제3항). 또한 소속 기관의 장은 시보로 채용되거나 전직, 전보, 강임, 면직, 징계, 직위해제, 휴직, 복직, 호봉 재산정, 승급되거나 위원으로 임명, 해임, 위촉 또는 위촉 해제된 공무원에게 인사발령 통지서를 주어야 한다(공무원 인사기록·통계 및 인사사무 처리 규정 제26조 제1항). 위와 같은 관련 법령의 규정에 따르면, 명예전역 선발을 취소하는 처분은 당사자의 의사에 반하여 예정되어 있던 전역을 취소하고 명예전역수당의 지급 결정 역시 취소하는 것으로서 임용에 준하는 처분으로 볼 수 있으므로, 행정절차법 제24조 제1항에 따라 문서로 해야 한다고 봄이 타당하다. 나. 원심은, 이 사건 처분에 대하여 행정절차법 제24조 제1항의 원칙에 따라 문서로 해야 하고, 구 군인사법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 개정되기 전의 것) 제47조의2, 구 군인복무규율(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 폐지되기 전의 것) 제19조, 제20조, 제21조 제1항 등의 규정에 따른 명령 ‘하달’의 방식으로 할 수는 없다고 판단하였다. 그 이유로 이 사건 처분이 원고의 의사에 반하여 군인 신분을 회복시키고 지급이 예정된 명예전역수당의 지급을 취소하는 것으로 원고의 신분과 재산적 권리에 크게 영향을 미치는 처분이라는 점을 들었다. 다. 원심판결 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하나, 이 사건 처분은 문서로 해야 한다는 원심 판단은 정당하다. 원심 판단에 행정절차법 제24조 제1항의 적용 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 전역의 효력이 발생한 다음에도 명예전역 선발취소 처분이 가능한지 여부(상고이유 제2점) 가. 군인으로서 20년 이상 근속한 사람이 정년 전에 스스로 명예롭게 전역하는 경우에는 예산의 범위에서 명예전역수당을 지급할 수 있고, 명예전역수당의 지급 대상 범위, 지급액, 지급 절차에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(군인사법 제53조의2 제1항, 제6항). 그 위임에 따라 군인 명예전역수당지급 규정 제6조는 각군 참모총장이 신청을 받아 각 계급별 인력운영의 현황, 상위계급, 장기근속, 예비역편입지원 여부와 명예로운 전역 여부 등을 고려하여 수당지급대상자를 심사·선정하여 국방부장관에게 추천하고, 국방부장관은 그 추천을 받아 예산과 각군 간의 균형을 고려하여 수당지급대상자를 최종적으로 심사·결정한다고 정하고 있다. 나아가 위 규정 제12조는 명예로운 전역의 기준, 수당지급대상자의 선정과 심사방법 등 그 밖에 이 영의 시행에 필요한 세부사항을 국방부장관이 정하도록 하고 있다. 국방 인사관리 훈령(이하 ‘훈령’이라 한다)은 위 규정 제12조의 위임에 따라 명예전역수당 지급대상자 결정 절차를 상세히 정하고 있다. 특히 제96조 제2항은 명예전역 심사일 현재 감사원 등 감사기관과 검찰, 경찰 등 수사기관에서 비위 조사나 수사 중인 자(제3호) 등에 해당하는 경우 명예전역수당 지급대상자 선발에서 제외하도록 하고 있다. 제99조 제1항 제1호는 명예전역 대상자로 확정된 후 선발 대상자가 “제96조 제2항의 명예전역수당지급 선발 제외대상에 해당하게 된 경우(선발취소)”에 추천권자가 상신할 경우 사안별로 국방부장관이 그 취소를 결정하도록 하고 있다. 같은 조 제2항은 명예전역수당 지급대상자로 선발된 자 중에서 제96조 제2항 제3호의 경우에 해당되어 선발이 취소되었다가 감사원 등 감사기관과 검찰·경찰 등 수사기관에서 무혐의 처분을 받은 경우 전역일 이전에 명예전역수당 재지급 신청을 하여야 하며, 각군은 전역희망일자를 기준으로 명예전역수당 지급액을 재산정하여 명예전역심사위원회의 심사를 생략하고 국방부로 선발 추천할 수 있으나, 다만 전역일 이후에는 인사소청 및 법원 등의 지급 처분명령이 있을 경우에 한하여 이에 준하여 처리할 수 있다고 정하고 있다. 한편 군인사법 제53조의2 제4항은 ‘명예전역수당 환수’에 관하여 정하고 있다. 명예전역 이후에 발생하는 환수 사유를 보면, 현역 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(제1호), 현역 복무 중에 형법 제129조부터 제132조까지 규정된 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우(제1의2호), 현역 복무 중에 직무와 관련하여 형법 제355조 또는 제356조에 규정된 죄를 범하여 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정되거나 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우(제1의3호) 등이다. 이은 명예전역 선발취소 사유와 비교하여 환수 사유를 엄격하게 한정한 것이다. 나. 위와 같은 관련 법령과 훈령의 문언, 체계와 취지 등을 종합하면, 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자가 그 처분 대상임을 전제한다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 훈령 제3조는 훈령의 적용대상을 현역 군인으로 한정하고 있고, 제99조 제1항 제1호, 제96조 제2항 제3호는 명예전역 대상자로 확정된 사람이 대상자 확정 후부터 ‘전역 전’까지 사이에 단순히 감사원의 비위 조사나 수사기관의 수사를 받게 된 사정만 발생해도 명예로운 전역에 장애가 될 가능성이 있다고 보아, 그 혐의 유무에 관한 결론이 나지 않은 잠정적인 상태인데도 전역처분과 함께 명예전역 수당지급 결정을 일단 취소할 수 있도록 하고 있다. 또한 전역처분과 명예전역 수당지급 결정이 취소된 이후에 명예전역 대상자였던 사람이 무혐의 처분을 받은 경우에는 전역일 이전에 명예전역수당 재지급 신청을 받아 간이한 절차를 거쳐 명예전역 지급대상자로 다시 선발될 수 있다(위 훈령 제99조 제2항). 이러한 규정들의 문언과 체계에 비추어 명예전역 선발취소 결정은 현역 군인 신분을 유지하고 있는 사람을 대상으로 하고 있다고 볼 수 있다. (2) 명예전역 대상자로 확정된 사람이 단순히 조사·수사를 받게 되었다는 사정만으로 명예전역 선발이 취소된다면, 대상자가 실제로는 어떠한 비위나 범죄를 저지르지 않은 경우에 그가 입게 될 손해는 단순히 명예전역 선발제도의 효율적 운용이라는 공익과 비교하더라도 훨씬 더 클 수 있다. 여기에서 한 걸음 더 나아가 이미 명예전역한 군인에 대해서도 명예전역 선발취소 결정을 할 수 있다면, 명예전역수당을 지급받는 것을 전제로 정년 이전에 전역한 군인의 기득권과 신뢰를 한층 더 크게 침해할 수 있다. 따라서 ‘수사나 조사 진행 중’이라는 잠정적 사유를 이유로 한 명예전역 선발취소 관련 규정의 해석에는 엄격해석 원칙이 적용되어야 한다. 전역일 이후에 무혐의 처분 등을 받은 사람에 대해서는 명예전역수당 재지급 신청이 한정적으로 허용될 뿐이므로, 이러한 엄격해석 원칙을 관철할 필요성이 더욱 크다. (3) 훈령 규정이 한정된 명예전역수당 자원을 효율적이고 형평성에 맞게 운용하고, 명예로운 전역이 되도록 하려는 취지에서 수사나 조사 중이라는 잠정적 사유까지 명예전역 선발취소 사유로 규정한 데에 합리성이 없지는 않다. 그러나 그 제도적 취지는 명예전역의 효력이 발생하기 이전 단계에서 전역을 보류한 다음 최종적으로 비위나 범죄사실이 없음이 밝혀질 경우에는 다시 구제될 수 있음을 전제한다. 따라서 종국적으로 명예전역의 효력이 발생한 다음에는 위 훈령 제99조 제1항 제1호, 제96조 제2항 제3호가 적용될 여지가 없다. 국방부장관이 군인 명예전역수당지급 규정 제12조를 근거로 위와 같은 명시적 규정을 둔 이상 이와 별개로 명예전역 대상자가 전역한 다음에도 같은 사유를 들어 명예전역 선발을 직권 취소할 수는 없다고 봄이 타당하다. (4) 요컨대, 위와 같은 훈령 규정들의 문언과 체계와 취지를 종합하면, 단순히 감사기관이나 수사기관 등의 조사·수사를 받고 있다는 잠정적 사유가 있음을 이유로 한 명예전역 선발취소 결정은 명예전역 대상자가 명예전역이나 전역 이전에 있는 경우에 한정된다고 보아야 한다. 다. 원심은 제1심 판결 이유를 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고는 2015. 3. 6. 원고에 대하여 전역일자를 2015. 3. 31.로 하는 명예전역인사명령을 발령하였다. (2) 명예전역 선발취소 심사위원회는 2015. 3. 27. 원고가 명예전역 선발취소 사유인‘감사원 등 감사기관과 검찰, 경찰 등 수사기관에서 비위 조사나 수사 중에 있는 자’에 해당한다는 이유로 원고에 대한 명예전역 선발을 취소하기로 의결하고 피고에게 이를 건의하였다. (3) 피고는 2015. 3. 30. 원고에 대한 명예전역 선발을 2015. 3. 30.자로 취소한다는 내용의 이 사건 처분[2015 국방부 인사명령(장교) 제215호]을 하였고, 육군참모총장은 2015. 3. 31. 이를 원고 소속 부대장인 국군지휘통신사령관에게 하달하였으며, 원고는 2015. 4. 3.에 이르러 2015. 3. 30.자로 명예전역 선발이 취소되었다는 처분통지서를 송달받았다. 라. 원심은 이러한 사실관계를 바탕으로, 이 사건 처분이 원고에 대한 전역명령이 효력을 발생한 이후인 2015. 4. 3.에야 비로소 원고에게 도달하여 그 효력이 발생하였으므로, 더 이상 명예전역 선발을 취소할 수 없는 시점에 이루어진 것으로서 위법하다고 판단하였다. 위에서 본 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 명예전역 선발취소의 요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

서울고등법원 제16민사부 판결 【사건】 2018나2047647 손해배상(기) 【원고, 항소인】 A 【피고, 피항소인】 대한민국 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 8. 10. 선고 2017가합519883 판결 【변론종결】 2019. 4. 11. 【판결선고】 2019. 5. 23. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 38,283,162원 및 이에 대하여 2016. 5. 22.부터 2019. 5. 23.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 45%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 359,223,407원 및 이에 대하여 2016. 5. 22.부터 2018. 7. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에 제출한 2019. 3. 26.자 준비서면에서 원고의 일실수입에 관한 청구금액은 다소 증액하고, 나머지 청구 부분에 관한 청구금액은 다소 감액하는 등으로 청구원인을 변경함으로써 전체 청구금액이 360,362,829원이라고 주장하였으나, 기존의 청구취지는 변경하지 않았다).1) [각주1] 원고가 위 준비서면에서 주장하는 전체 청구금액과 기존의 청구취지 금액 사이의 차이가 약 113만 원이 존재하는데, 이는 위와 같은 청구원인의 변경내역에 비추어 볼 때 원고의 일실수입에 해당하는 부분이라고 판단된다. 그러나 아래에서 보는 바와 같은 원고 청구금액의 인정 내용에 비추어 볼 때, 위 차이는 이 사건의 결론에 영향이 없다 2. 항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 202,719,830원 및 이에 대하여 2016. 5. 22.부터 2018. 7. 17.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】2) [각주2] 이 법원의 판결 이유는 원고의 일실수입에 관한 부분을 제외하고 전체적으로 제1심판결의 이유와 큰 차이가 없다. 그러나 이 법원에서 원고의 손해액이 달라지게되므로 판결 이유를 다시 작성하였다. 1. 기초 사실 가. 원고는 2016. 5. 22. 12:30경부터 강원도 ○○읍 ○○면에 있는 더덕농장 인근에서 더덕 등 산나물을 채취하다가 같은 날 12:51경 M14 대인지뢰를 밟았고, 이로 인한 위 지뢰의 폭발로 왼쪽 발과 발목에 다발성 골절, 골결손, 폭발창의 상해를 입었다(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다). 나. 원고는 이 사건 사고로 인하여 2016. 5. 22.부터 2016. 8. 10.에 이르기까지 4차례의 수술을 받아 왼쪽 무릎 아래 15cm를 절단하는 좌측 하지 절단의 신체장해를 갖게 되었다. 다. 이 사건 사고 장소는 국군이 지뢰를 매설한 열형 지뢰 지대(국군이 규칙적 간격과 열에 맞춰 매설한 지뢰 지대)로, 민간인 통제구역 내에 위치하고 있다. 국군은 이 사건 사고 장소 주변에 미확인 지뢰지대를 구분하기 위하여 윤형철조망을 설치하였으나, 원고는 노후된 철조망 위에 놓인 나무 재질의 인삼천막 지주대를 통하여 이를 넘어가 이 사건 사고 장소에 이르게 되었다. 이 사건 사고 장소 주변에 이 사건 사고 장소가 민간인통제구역임과 지뢰가 매설된 지역임을 알 수 있는 경고표지판 등이 설치되어 있지는 않았고, 위 철조망 이외에 위 장소로부터 200m 떨어진 야산에 ‘미확인 지뢰지대 출입금지’ 간판이 설치되어 있었다. 라. 원고의 배우자 B은 이 사건 사고 이후 2018. 7. 10. 사망하였고, 원고의 자녀로는 C, D, E이 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 5 내지 12, 18 내지 20호증, 을 제4호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 갑 제 1, 4, 17호증의 각 영상, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 관련 법령 2) 판단 가) 위 인정 사실 및 위 각 규정 내용에다가 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 이 사건 사고가 발생한 강원도 ○○군 ○○면은 군사작전 목적 달성을 위하여 지뢰지대를 계속하여 유지하는 민간인 통제선 북쪽 지역인 점, ② 일반적으로 민간인 통제구역도 출입증을 발급받아 관할 군 부대 초소를 통하여 출입을 하는 것이 가능하고, 이 사건 사고 장소 역시 민간인의 출입이 완벽하게 차단된 구역은 아니었던 점, ③ 강원도 ○○군 ○○면은 지뢰가 있을 것으로 예상되어 군에서 통제 및 관리하는 미확인 지뢰지대 구역으로 설정되어 있고, 특히 이 사건 사고 장소는 국군이 매설한 지뢰지대인 점, ④ 위 해안면에서는 이 사건 이전에 수차례 지뢰폭발 사고가 발생하였고, 미확인 지뢰가 다수 발견되기도 하여 향후에도 지뢰폭발 사고가 발생할 가능성이 높은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사고 장소를 관할하는 군부대의 장은 민간인들에게 지뢰의 위험성을 알리고 지뢰지대에는 출입하지 말 것을 주지시키는 등의 안잔 교육을 하며, 철조망과 경계표지를 설치하는 등으로 민간인들이 부주의하게 지뢰지대로 들어가는 것을 방지할 의무가 있다. 나) 이 사건 사고 장소 근처에 윤형철조망이 설치되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제2, 3호증의 각 기재에 의하면, 관할 군부대가 지뢰폭발 사고예방을 위하여 전단지를 배부하는 등의 홍보활동을 하였으며, ○○군의 미확인 지뢰지대 일대를 주기적으로 순찰하고 경고표지판을 설치하는 등의 관리활동을 한 사실은 인정할 수 있다. 다) 그러나 갑 제1, 25호증, 을 제4호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 이 사건 사고 장소에 위 장소가 민간인 통제구역이라는 점과 지뢰가 매설된 지역임을 알 수 있는 경고표지판 등이 설치되지 않은 점, ② 이 사건 사고 장소로부터 약 200m 떨어진 야산에 ‘미확인 지뢰대 출입금지’ 간판이 설치되어 있으나, 그 간판은 녹음이 우거진 산 속에 설치되어 눈에 잘 띄지 않는 점, ③ 피고가 이 사건 사고 장소가 미확인 지뢰지대임을 나타내기 위하여 윤형철조망을 설치하기는 하였으나, 노후화된 윤형철조망 위로 나무 재질의 인삼천막 지주대가 설치되는 등 원고를 비롯한 민간인들이 이 사건 사고 장소에 출입하는 것을 완전히 통제하지는 못한 점, ④ 2016. 4. 4. 이 사건 사고 장소로부터 400m 떨어진 장소에서 지뢰 폭발 사고가 발생하였으나, 피고는 그 사고 지점 입구에 위험을 경고하는 표지판 3개를 설치하였을 뿐 이 사건 사고 장소에는 별도의 위험 표지를 설치하지 않았고, 이 사건 사고 장소 부근은 이 사건 사고 이전에도 지뢰 폭발 사고가 다수 발생한 곳인 점 등에 비추어 보면, 위 나)항의 사실만으로 피고 산하 군부대의 장 등이 앞서 본 의무를 다하였다고 보기는 어렵고, 이 사건에서피고 산하의 군부대의 장 등 공무원들에게 지뢰폭발 사고를 방지하기 위하여 사전경고 등 필요한 모든 조치를 취하지 아니한 과실이 있다고 봄이 타당하다. 라) 따라서 피고는 국가배상법 제2조 제1항 본문3)에 따라 위와 같은 공무원들의 과실에 의한 위법한 직무집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(국가배상법 제2조에 기한 책임을 인정하는 이상 원고가 선택적으로 구하는 국가배상법 제5조에 기한 책임에 관하여는 판단하지 않는다). [각주3] 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하연서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 나. 책임의 제한 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 이 사건 사고 장소인 강원도 ○○읍 ○○면 일대는 민간인 통제선 북쪽에 위치한 지역으로서 관할 군부대의 허가를 받아야 민간인의 출입이 가능한 지역인데, 원고가 별도의 허가를 받지 아니하고 임산물을 채취하기 위하여 이 사건 사고 장소에 임의로 출입한 것은 군사기지 및 군사시설 보호법 제9조 제1항 제1호4), 민간인 통제선 이북지역의 산지 관리에 관한 특별법 제20조 제2항5)등에 위반되는 행위인 점, ② 이 사건 사고 장소는 제4땅굴, 을지전망대 근처의 북한 접경 지역으로 이 사건 사고 장소의 인근 지역인 ○○구읍에 거주하던 원고로서는 인근에서 지뢰 사고가 발생한 사실 및 이 사건 사고 장소에 지뢰가 매설되어 있을 가능성을 충분히 인식 또는 예견할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 원고가 통과한 윤형철조망이 2단 3열의 완전한 형태로 설치되어 있지는 아니하였으나, 윤형철조망 위로 나무 재질의 인삼천막 지주대가 놓인 형태의 통로는 정상적인 통로로서 개설되었다고 보기 어려워 원고로서는 이 사건 사고 장소가 출입이 금지된 곳임을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 포함한 이 사건 사고의 발생 경위 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 잘못은 이 사건 사고 발생의 원인이 되었다고 할 것이어서 이를 피고가 배상할 손해액을 산정함에 참작하기로 하되 원고의 과실 비율은 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 30%로 보는 것이 타당하므로, 피고의 책임을 70%로 제한한다. [각주4] 제9조(보호구역에서의 금지 또는 제한) ① 누구든지 보호구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제1호, 제3호, 제7호, 제8호, 제11호 또는 제12호의 경우 미리 관할부대장등(제1호의 경우에는 주둔지부대장을 포함한다)의 허가를 받은 자에 대하여는 그러하지 아니하다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역 또는 군사기지 및 군사시설에의 출입, 다만, 군사작전상 장애가 되지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 지역의 경우에는 허가를 받지 아니하고 출입할 수 있다. 가. 통제보호구역 나. 울타리 또는 출입통제표찰이 설치된 군사기지 및 군사시설 [각주5] 제20조(산지전용·일시사용제한지역에 관한 특례) ② 산지관리법 제10조에도 불구하고 민북지역의 산지전용제한지역에서는 다음 각 호의 구분에 따라 할 수 있는 행위 이외에는 산지전용을 할 수 없으며, 입목·죽의 벌채, 임산물의 굴취·채취, 가축의 방목도 할 수 없다(각 호 생략). 다. 손해배상책임의 범위 1) 일실수입 가) 인정사실 및 평가내용 (1) 성별 : 남자 (2) 생년월일 : 197*. *. **.생 (3) 사고 당시 연령 : 약 만 4*세 *개월 (4) 기대여명 : 204*. **. **.까지 3*.**년(이 사건 사고로 인하여 약 5년 단축) (5) 직업 및 소득 : 무직, 도시 일용노동 보통인부 노임을 기준으로 산정 (6) 가동연한 : 만 65세가 되는 203*. *. **. (7) 후유장애 및 노동능력상실률 (가) 입원기간인 2016. 5. 22.부터 2016. 9. 13.까지 : 100% (나) 정형외과 : 좌측 하퇴부 절단으로 영구적으로 43%(원고는 국가배상법 시행령 별표 2에 따라 신체장해 5급에 해당하는 80%의 노동능력상실률을 적용하여야 한다고 주장한다. 그러나 위 시행령상 노동능력상실률은 국가배상사건에 관한 정책적 고려가 반영된 것으로서 전반적으로 맥브라이드 신체장해율표보다 장해율이 높게 책정되어 있는 점 및 제1심법원의 ○○의료원 병원장에 대한 신체감정촉탁결과를 종합적으로 고려하면 이 부분 노동능력상실률을 위와 같이 정하는 것이 타당하다) (다) 정신건강의학과 : 외상 후 스트레스 장애로 3년간 한시적으로 18% (라) 중복장해율 : 53.26%[= 43% + (100 - 43)% ×18%] [인정 근거] 갑 6호증의 기재, 제1심법원의 ○○의료원 병원장, ○○대학교 ○○병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 나) 일실수입액의 계산 이 사건 사고로 인한 원고의 일실수입액은 아래 표 기재와 같이 합계 224,929,876원이다(계산의 편의상 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한다. 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하고, 마지막 월 미만 및 원 미만의 금액은 버린다). 2) 적극적 손해 가) 개호비 갑 제15호증의 기재, 제1심법원의 ○○의료원 병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 개호비는 다음과 같이 총 3,608,348원(=2,210,000원 + 1,398,348원)이다. (1) 2016. 5. 23.부터 2016. 6. 22.까지 지출한 개호비 : 2,210,000원 (2) 원고의 2016. 7. 5.자, 2016. 8. 10.자 절단단 변연절제술 등의 수술로 인하여 인정되는 개호비 : 1,398,348원[= 99,882원(2016년 당시 도시 일용노동 보통인부 노임) × 14일(각 수술별 일주일간 성인남녀 1인의 개호가 필요하였으므로 총 14일)] 나) 치료비 (1) 기왕 치료비 갑 제16, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 이 사건 사고로 인한 상해를 치료하기 위하여 2016. 5. 22.부터 2017. 6. 12.까지 수술비, 입원료, 외래진료비, 약제비 등으로 합계 16,352,420원을 지출한 사실을 인정할 수 있다.6) [각주6] 원고는 제1심법원에서는 중복된 부분 및 이 사건 사고로 인하지 않은 치료비를 포함하여 총 16,420,150원을 기왕 치료비로 주장하였으나, 이 법원에 이르러 기왕 치료비 합계가 제1심판결의 판시와 같이 16,352,420원임을 인정하고 있다. (2) 향후 치료비 제1심법원의 ○○대학교 ○○병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고의 외상 후 스트레스 장애에 대한 향후 치료비로 1년간 매달 진찰료 19,630원, 정신요법 치료비 28,960원, 약물치료비 66,308원의 지출이 예상되는 사실이 인정된다. 그런데 원고가 이 법원의 변론종결일까지 위 치료비를 지출하였다는 증거가 없으므로, 계산의 편의상 이 법원의 변론종결 다음날인 2019. 4. 12.부터 1년간 향후 치료를 받는 것으로 보고 현가를 계산하면 그 합계액은 아래 표 기재와 같이 1,184,046원(= 진찰료 202,291원 + 정신요법 치료비 298,438원 + 약물치료비 683,317원)이다. 다) 보조구 제1심법원의 ○○의료원 병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 이 사건 사고 후 여명종료일인 204*. **. **.까지 보조구인 의족이 필요하고, 의족의 평균 수명은 5년, 1개당 가격은 1,800,000원인 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원고가 이 법원의 변론종결일까지 위 보조구 구입비용을 지출하였다는 증거가 없으므로, 계산의 편의상 이 법원의 변론종결 다음날인 2019. 4. 12.부터 보조구를 구입하는 것으로 보고 현가를 계산하면 그 합계액은 아래 표 기재와 같이 7,192,080원이다. 3) 피고의 책임을 반영한 재산상 손해액의 산정 앞서 본 피고의 재산상 손해액의 합계는 총 253,266,770원(= 일실수입손해 224,929,876원 + 개호비 3,608,348원 + 기왕 치료비 16,352,420원 + 향후 치료비 1,184,046원 + 보조구 7,192,080원)이다. 이에 피고의 책임비율을 반영한 재산상 손해액은 177,286,739원(= 253,266,770원 × 70%, 원 미만 버림)이다. 4) 위자료 가) 이 사건 사고의 경위, 원고의 나이 및 과실 정도, 상해의 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 보면, 원고의 위자료를 15,000,000원으로, 원고의 배우자 B의 위자료를 7,500,000원으로 정하는 것이 상당하다.7) [각주7] 원고는 제1심에서 원고 본인의 위자료를 16,720,000원, B의 위자료를 8,360,000원으로 산정하여 이를 청구하였으나, 이 법원에서 위 인정 금액과 같이 청구액수를 변경하였다. 나) 앞서 본 바와 같이 B은 2018. 7. 10. 사망하였으므로 원고는 B의 위자료 중 2,500,000원(= 7,500,000원 × 3/9) 부분을 상속하였다. 라. 소결론 따라서 피고는 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해배상으로 합계 194,786,739원(= 재산상 손해 177,286,739원 + 원고 본인 위자료 15,000,000원 + B의 위자료 중 원고의 상속분 2,500,000원) 및 그 중 제1심판결에서 인용된 부분인 156,503,577원에 대하여는 이 사건 사고 발생일인 2016. 5. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2018. 8. 10.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부분인 38,283,162원(= 이 법원의 인정 금액 194,786,739원 - 제1심판결의 인용금액 156,503,577원)에 대하여는 이 사건 사고 발생일인 2016. 5. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원의 판결 선고일인 2019. 5. 23.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위와 같이 결론을 달리한 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 이 법원에서 추가로 인정한 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김시철(재판장), 김관용, 공도일

대법원 제2부 판결 【사건】 2017두53620 국가유공자등록거부처분취소 【원고, 상고인】 장AA, 소송대리인 변호사 하승완 【피고, 피상고인】 광주지방보훈청장, 소송수행자 문○○, 김○○, 박○○, 오○○ 【원심판결】 광주고등법원 2017. 6. 29. 선고 2015누7516 판결 【판결선고】 2019. 5. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 및 쟁점 가. 원고는 아들인 망인이 탄약정비병으로 복무하던 중 직무수행과 관련한 비호치킨 림프종의 발병으로 사망하였다고 주장하면서 2013. 2. 21. 피고에게 국가유공자 등록신청을 하였다. 나. 피고는 보훈심사위원회의 의결에 따라 2013. 6. 25. 망인이 ｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률｣(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제4호 제1항 제5호의 순직군경에 해당하지 아니하고, ｢보훈보상대상자 지원에 관한 법률｣(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호의 재해사망군경에 해당한다는 이 사건 처분을 하였다. 다. 이 사건의 쟁점은 망인이 국가유공자법상 국가유공자(순직군경)에 해당하는지 여부이다. 2. 국가유공자 인정요건에 관하여 가. 국가유공자법 제4조 제1항 제5호는 ‘군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병으로 사망한 사람을 포함한다)’을 국가유공자 중 하나인 ‘순직군경’으로 정하고 있다. 이와 달리 ‘군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람’은 보훈보상자법 제2조 제1항 제1호에 따라 보훈보상대상자 중 하나인 ‘재해사망군경’으로 정하고 있다. 이와 같이 국가유공자와 보훈보상대상자를 나누어 규정한 취지는 국가를 위하여 희생하고 공헌한 정도에 따라 보훈의 대상을 구분하여 그에 합당한 예우와 지원을 함으로써 보훈의 정체성 강화를 도모하려는 데 있다. 한편 국가유공자법 제4조 제2항은 국가유공자 요건에 해당하는지에 관한 구체적인 기준과 범위를 대통령령으로 정하도록 위임하였다. 그 위임에 따라 국가유공자법 시행령 제3조 [별표 1] 제2-8호는 ‘국가의 수호 등과 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련이 직접적인 원인이 되어 급성으로 질병이 발생하였다고 의학적으로 인정된 질병’(나목) 또는 ‘화학물질·발암물질·감염병 등 유해물질을 취급하거나 이에 준하는 유해환경에서의 직무수행 중 이들 유해물질 또는 유해환경에 상당한 기간 직접적이고 반복적으로 노출되어 질병이 발생하였다고 의학적으로 인정된 질병’(라목)으로 인하여 사망한 사람을 국가유공자 중의 하나로 정하면서 ‘기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외한다’고 규정하고 있다. 반면 보훈보상자법 제2조 제2항, 같은 법 시행령 제2조 [별표 1] 제11호는 종래 국가유공자로 인정되었던 ‘해당 질병의 발생 또는 악화(자연경과적인 진행 속도 이상의 급격한 악화를 말한다)가 직무수행 또는 교육훈련과 상당한 인과관계가 있다고 의학적으로 인정된 질병에 의하여 사망하거나 상이를 입은 사람’을 보훈보상대상자 중의 하나로 규정하고 있다. 이와 같은 법령 규정의 내용과 입법 경위 및 취지, 국가유공자법과 보훈보상자법 관련 규정의 차이 등을 종합해 보면, 국가유공자법 시행령 제3조 [별표 1]에서 규정한 바와 같이 직무수행 또는 교육훈련이 질병 발생의 ‘직접적인 원인’이 되었다거나 직무수행 또는 교육훈련 중 ‘유해물질 또는 유해환경에 상당한 기간 직접적이고 반복적으로 노출’되어 질병이 발생하였다고 인정하기 위해서는 그 사망 또는 상이가 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련을 주된 원인으로 하는 것이어야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 사망 또는 상이에 직무수행이나 교육훈련이 일부 영향을 미쳤더라도 그것이 주로 본인의 체질적 소인이나 생활습관에 기인한 경우 또는 기존 질병이 직무수행이나 교육훈련으로 인하여 일부 악화된 것에 불과한 경우 등과 같이 직무수행이나 교육훈련이 그 사망이나 상이의 주된 원인이 되었다고 볼 수 없는 경우에는, 국가유공자법령에서 정한 국가유공자 요건의 인정 범위에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2015두46994 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2014두42896 판결 등 참조). 나. 원심은, 망인이 군수품인 탄약의 정비와 관련된 직무수행을 하였으므로 국가의 수호 등과 직접적인 관련이 있는 직무수행에는 해당하나, 망인의 사망이 망인이 담당하였던 직무수행이 직접적인 원인이 되어 급성으로 발생한 질병으로 인한 것이라거나 망인이 화학물질 등 유해물질을 취급하거나 이에 준하는 유해환경에서의 직무수행 중 이들 유해물질 또는 유해환경에 상당한 기간 직접적이고 반복적으로 노출되어 질병이 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 다. 이러한 원심판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 직무수행과 사망 사이의 관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 적용 법령에 관하여 가. 2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정된 국가유공자법 부칙 제1조 본문은 “이 법은 2012년 7월 1일부터 시행한다.”라고 규정하고 있고, 같은 부칙 제12조 제2항은 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 국가유공자와 그 유족 또는 가족 및 종전의 제73조의2에 해당하는 사람이 되기 위하여 등록신청을 한 사람에 대한 등록에 관하여는 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고 있다. 나. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 2013. 2. 21. 피고에게 망인에 대하여 국가유공자 등록신청을 한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 관련 규정에 따라 살펴보면, 국가유공자법이 2011. 9. 15. 개정되어 2012. 7. 1. 시행된 이후에 망인의 유족인 원고가 망인에 대한 국가유공자 등록신청을 하였으므로, 망인에 대하여는 국가유공자 등록과 관련하여 구 국가유공자법이 적용될 여지가 없다. 다. 원심이 개정된 국가유공자법을 적용하여 국가유공자 인정 여부를 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 적용 법률에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

서울중앙지방법원 제4민사부 판결 【사건】 2018나62371 손해배상(국) 【원고, 피항소인겸항소인】 서AA, 소송대리인 법무법인 법조, 담당변호사 이근혁 【피고, 항소인겸피항소인】 대한민국 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 8. 16. 선고 2017가소7662617 판결 【변론종결】 2019. 4. 24. 【판결선고】 2019. 5. 15. 【주문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 제1심 공동피고 김BB과 연대하여 원고에게 19,293,310원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 아래와 같이 청구취지 금액 중 일부 금액에 대하여만 항소하면서 청구취지를 감축하지는 아니하였다). 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고의 피고에 대한 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 5,992,583원 및 이에 대하여 2017. 1. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2017. 1.경 강원 홍천군 ○○변 ○○로 ***에 있는 제**기계화보병사단 방공대대 *중대에 소속되어 일병으로 복무 중이었고, 제1심 공동피고 김BB(이하, ‘김BB'이라 한다)은 같은 중대 이병으로 복무 중이었다. 나. 원고는 2017. 1. 28. 07:55경부터 08:55경까지 위 *중대 사열대에서 병영식당으로 이동하던 중, 옆에 있던 김BB이 제식 동작 간 목소리를 작게 하자, 이를 지적하기 위해 김BB을 부르며 자신의 왼팔을 휘둘러 손등으로 김BB의 오른 옆구리 및 팔꿈치 부위를 2~3회 때리고, 김BB이 자신의 지적을 무시 하는듯한 태도를 보이자 화가 나서 거듭하여 김BB을 부르며 동일한 방식으로 김BB의 오른 옆구리 및 팔꿈치 부위를 2차례에 걸쳐 각 2~3회 때렸다. 다. 김BB은 이와 같이 지적을 당하면서 거듭하여 맞은 것에 화가 나서, 오른 팔꿈치와 주먹으로 원고의 안면부를 3~5회 때리고, 오른 발로 원고의 왼쪽 종아리 및 무릎 부위를 5~6회 때려 원고에게 약 3주간의 치료가 필요한 폐쇄적 비골 골절, 좌측 슬관절 염좌 등을 가하였다. 라. 위와 같은 범죄사실로 2017. 8. 3. 원고는 벌금 30만원, 김BB은 150만원의 약식명령을 발령받았고, 그 무렵 위 약식명령은 확정되었다(제7군단 보통군사법원 2017고약47). [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1~3호증, 을가 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 및 판단 가. 원고의 주장 피고는 군복무 중인 원고와 김BB을 지휘·관리하는 자로서, 지휘관을 통하여 병영 내 폭력행위를 미연에 방지할 의무가 있고, 특히 관심병사인 피고 김BB에 대하여 집중적 관리·감독함으로써 병영 내 사건·사고를 예방할 의무가 있다. 피고가 이러한 의무를 소홀히 하여 김BB이 원고에게 상해를 가하였으므로, 피고는 김BB과 연대하여 향후 치료비 4,296,310원(비골골절로 인한 변형을 치료하기 위한 성형술)과 위자료 15,000,000원, 합계 19,296,310원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 살피건대, 군인은 어떠한 경우에도 구타, 폭언, 가혹행위 및 집단 따돌림 등 사적 제재를 하거나 직권을 남용하여서는 아니 되고[군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제26조(사적 제재 및 직권남용의 금지)], 병 상호간에는 직무에 관한 권한이 부여된 경우 이외에는 명령, 지시 등을 하여서는 아니 된다[동법 제35조(군인 상호간의 관계) 제3항)]. 2) 이 사건에 돌아와 보건대, 원고가 제출한 증거만으로는 김BB이 집중적 관리·감독이 필요한 관심사병이라고 인정하기 부족하고, 오히려 을가 제19호증의 기재에 의하면 김BB이 전입되어 온 2017. 1. 9.과 같은 달 18., 같은 달 20., 같은 달 26. 대대장 및 중대장에 의한 면담 및 관찰이 이루어져 피고 소속의 지휘관에 의하여 김BB에 대하여 지속적 면담 및 교육이 실시된 사실을 인정할 수 있다. 3) 오히려, 원고가 김BB으로부터 상해를 입은 경위를 살펴보면, 원고는 위 법률에 따라 선임병이라 하더라도 후임병인 김BB이 제식 동작 간 목소리를 작게 하였다거나 자신의 지시를 무시 하는듯한 태도를 보였다 하더라도 김BB을 폭행하거나 권한 없이 명령 또는 지시를 하여서는 아니 됨에도 위법하게 김BB을 폭행하였고, 이러한 원고의 위법한 폭행에 의하여 순간적으로 흥분한 김BB이 원고를 폭행하여 원고가 상해를 입게 된 것으로 결국, 우발적인 싸움에 의한 것이라 할 것이다. 4) 따라서, 위와 같이 피고 소속 지휘관들이 전혀 예견할 수 없었던 상황에서 발생한 우발적인 싸움에서 입은 원고의 상해에 대하여 상해의 가해자인 김BB에게는 그 손해배상 책임을 물을 수 있다하더라도, 김BB의 관리·감독자인 피고에게까지 손해배상 책임을 물을 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는 바, 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 피고에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이종광(재판장), 김용민, 김정헌

서울고등법원 제6형사부 판결 【사건】 2018노2747 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반{뇌물), 나. 뇌물수수, 다. 부정 청탁및 금품등수수의 금지에 관한법률위반 【피고인】 A 【항소인】 쌍방 【검사】 H(군검사, 기소), 김병현(공판) 【원심판결】 수원지방법원 2018. 9. 14. 선고 2017고합762 판결 【판결선고】 2019. 4. 26. 【주문】 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 벌금 4,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 제13 내지 16 기재 뇌물수수의 점은 무죄. 위 무죄부분에 대한 판결의 요지를 공시한다. 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 공소제기절차의 위법 및 위법수집증거 주장 군검찰은 피고인이 군인사법 제20조 제3항에 따라 전역간주되어 민간인 지위에 있었다는 점을 명확히 인식하고 있었으면서도 오로지 피고인을 군사법원에서 재판받게 할 목적으로 국방부의 위법한 인사명령에 기초하여 수사를 진행하고 군사법원에 공소를 제기하였다. 이는 헌법 제27조가 보장하는 일반 국민의 군사법원에 의한 재판을 받지 아니할 권리를 잠탈하거나 형해화하는 것이므로, 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이고, 수사권이 없는 군검사가 재판권이 없는 군사법원으로부터 압수·수색영장과 구속영장 등을 발부받아 행한 위법한 수사의 결과물은 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없으며, 일반 법원으로의 이송에 관한 군사법원법 제2조 제3항 규정으로 그 하자가 치유될 수 없다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건이 공소제기 후에 재판권 없음이 밝혀진 경우로서 군사법원법 제2조 제3항에 따라 적법하게 이송되었으므로 군검찰의 수사 및 공소제기 또한 적법하다고 판단하였는바, 원심판결에는 공소제기 및 수사절차의 적법성에 관한 헌법과 형사소송법 규정을 위반한 법리오해의 위법이 있다. 나) 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반의 점 B는 인사권자인 피고인에게 보직 관련 고충을 전달한 것이고, 피고인은 전속부관인 C을 통하여 그 희망대로 인사발령이 가능한지 문의한 것일 뿐이므로, 피고인이 B의 부정청탁에 따라 직무를 수행하였다고 볼 수 없다. 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 다) 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라 한다) 순번 제13 내지 16 기재 뇌물수수의 점 제2작전사령부 사령관(이하 사령부는 ‘2작전사령부’, 사령관은 ‘2작전사령관'이라 한다)은 전투준비와 교육훈련, 군기 및 사기 유지 차원에서 그 예하 부대인 제5군수지원 사령부(이하 ‘5군지사’라 한다)에 대하여 지휘·감독권을 행사하지만, 5군지사의 군수품 불용결정과 매각계약의 체결 및 이행 등 업무에는 일절 관여하지 않는 점, 피고인이 D으로부터 향응 등을 제공받은 것은 D과의 평소 친분관계에 따라 사적으로 수수한 것인 점 등에 비추어 피고인이 제공받은 향응 등과 피고인의 직무 사이에는 직무관련성이 없다. 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) E 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 4월에 집행유예 1년 및 벌금 400만 원, 추징 1,841,600원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 가) 범죄일람표 순번 제1 내지 12, 17 내지 20 기재 뇌물수수의 점 피고인은 2013. 4. 24.부터 2017. 8. 8.까지 7군단장, F본부 참모차장, 2작전사령관을 순차로 거치면서 당시 D이 운영하는 G(이하 ‘P’이라 한다)의 고철매각 사업과 관련하여 군부대와의 계약 체결 및 이행 과정에 일반적인 편의를 제공해 줄 수 있는 지위에 있었으므로, 피고인이 D으로부터 제공받은 향응 등은 직무에 관하여 수수된 것으로 보아야 한다. 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 D이 피고인에게 이자 명목의 재산상 이익을 제공하기로 약속할 당시 피고인은 F본부 참모차장으로 인사발령이 난 상태여서 가까운 장래에 F과 관련한 모든 불용품 매각에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었으므로, 피고인은 직무에 관하여 뇌물을 받기로 약속하였다고 보아야 한다. 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) E 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인의 공소제기절차의 위법 및 위법수집증거 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 이에 원심은 군사법원법 제2조 제3항 규정의 해석과 소송행위의 범위 등에 관한 법리를 설시한 뒤, ① 피고인에 대한 군검찰의 수사는 피고인이 군인의 신분을 보유하고 있는 동안 개시되었고, 피고인의 전역 지원이 국방부에서 수리되지 않은 상태에서 국방부장관의 피고인에 대한 정책연수 보직명령(이하 ‘이 사건 인사명령’이라 한다)이 이루어짐으로써 피고인의 군인 신분이 외형상으로 유지되었으며, 당시 군사법원에 피고인에 대한 재판권이 없게 되었음이 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 보기는 어려운 상황이었던 점, ② 서울행정법원의 집행정지결정은 이 사건 인사명령의 효력을 장래에 향하여 일시 정지시킴으로써 효력정지 기간 동안 정책연수의 직무와 책임에서 피고인을 해방시키는 잠정적 처분에 불과하고, 위 법원은 이 사건 인사명령의 효력정지만으로는 피고인이 당연히 전역된다고 볼 수 없고 본안사건의 판결확정시까지 군검찰의 수사가 가능하다고 판단하였던바, 이에 의하더라도 군검찰이 피고인에 대한 군사법원의 재판권이 없음을 명백히 인식하였다고 보기 어려운 점, ③ 군검찰이 군형법상의 특정 군사범죄를 저지르지 아니한 군인 아닌 대한민국 국민에게 부여된 군사법원의 재판을 받지 아니할 헌법상의 권리를 잠탈하거나 형해화시킬 의도를 가지고 피고인에 대한 수사절차를 계속 진행한 후 이 사건 공소를 제기하였다고 볼 사정을 찾기 어려운 점, ④ 그 외 군검찰이 피고인에 대하여 위법하게 수사절차를 진행하였다는 별도의 사정을 찾기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라거나, 군검찰의 수사과정에서 획득된 증거가 위법수집증거에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정들에다가 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 군인사법 제35조의2 제1항은, 임용권자 등은 전역을 원하는 장교 등이 중징계에 해당되는 비위와 관련하여 군검찰 등에서 조사 또는 수사 중인 때(제3호), 각급 부대 등에서 내부 감사 또는 조사가 진행 중인 때(제4호)에는 전역시켜서는 아니 된다고 규정하고 있는데, 피고인이 전역 지원서를 제출한 시점인 2017. 8. 1.에 이미 국방부가 피고인과 그의 아내 등을 상대로 비위사실에 관한 감사를 진행하였고, 곧바로 국방부 검찰단이 직권남용권리행사방해 등의 죄명으로 수사를 개시하였으므로, 당시 위 군인사법 규정의 해석 여하에 따라 피고인의 의사에 따른 전역이 제한된다고 볼 수도 있는 상황이었던 점, ② 당심의 국방부 검찰단에 대한 사실조회결과에 따르면, 국방부 검찰단은 피고인의 전역 방지 관련 대책을 마련하거나 이 사건 인사명령의 위법성 여부를 따로 검토한 적이 없고, 당시 담당 군검사였던 H 소령은 피의자신문 당시 피고인으로부터 공소제기 이후 피고인이 전역될 경우에 소송절차가 어떻게 진행되는지에 관한 질문을 받고 나서 가정적으로 민간 법원에서 재판을 받게 될 것이고, 민간 검찰에서 공소를 유지할 것이라는 취지의 원론적인 이야기를 한 것으로 보일 뿐인 점 등을 종합하여 보면, 군검찰이 이미 피고인이 민간인 지위로 바뀌었다는 점을 명확히 인식한 상태에서 수사와 공소제기를 강행하였다고 보기는 어렵다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법리오해의 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 부분에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 피고인이 2016. 10. 17. B로부터 ‘32사단 505여단 5대대장, 대전 중구대대장’으로 보직을 희망한다는 문자메시지(이하 ‘이 사건 문자메시지’라 한다)를 받고 같은 날 인사참모부장 H게 이에 대해 알아볼 것을 지시한 것은 피고인의 주장과 같이 B를 특정 부대로 보직하는 것이 규정상 가능한지 여부를 확인한 것으로 볼 여지가 있다고 하면서도, 아래와 같은 사정들을 종합하여 피고인은 B로부터 인사에 관한 부정한 청탁을 받고 그에 따라 직무를 수행하였다고 판단하였다. 가) 피고인은 B의 부탁을 들어주는 것을 하급자를 위한 고충처리 정도로 인식하였다고 주장하나, ① 제32보병사단(이하 ‘32사단’이라 한다) 인사처 인사계획장교인 J은, B가 고충으로 들고 있는 내용은 그 나이와 계급의 군인이라면 누구나 가진 정도의 고충으로 B가 고충장교에 해당하거나 그것이 보직분류에 영향을 줄 만한 정도의 사유는 아니었다고 진술한 점, ② F은 제도적으로 부대관리훈령 등에서 지휘계통이나 상담관 등을 통한 고충처리제도를 두고 있으므로 군인은 기본적으로 지휘계통에 따라 자신의 직속상관 등에게 고충처리를 건의하여야 할 것인데, 개인적 친분이 있음을 이유로 소속 부대의 최상급 지휘관에게 곧바로 자신의 고충을 전달한 행위를 정당한 고충처리절차의 일환으로 보기는 어려운 점, ③ 수십 년간 군인으로 복무해 온 피고인이 정당한 고충처리절차 과정을 알지 못했다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 그대로 믿기 어렵다. 나) 피고인이 전속부관인 C에게 B의 보직에 관하여 알아볼 것을 지시한 후 C이 2016. 11. 15. 인사참모부 L K에게 보낸 문자메시지는 B를 그가 희망하는 특정 군부대 대대장으로 보직하도록 지시하는 내용인바, 전속부관이 상급자인 L에게 사령관의 지시나 명령을 사실과 달리 전달한다는 것은 엄격한 지휘·명령 체계를 갖춘 군의 속성에 비추어 경험칙상 납득하기 어렵다. 결국 피고인은 하급자에게 단순히 B의 희망 보직 부여 가능성 여부만을 문의한 것이 아니라 B를 특정 부대로 보직할 것을 지시한 것으로 봄이 상당하다. 다) B에 대한 특정 부대 보직은 L 등의 관여를 거쳐 32사단장이 한 행위이지만, 이는 앞서 본 바와 같이 사실상 피고인의 지시에 따라 이루어진 것이다. 따라서 B가 505여단 5대대장에 보직된 것이 피고인과 아무런 관련이 없다고 볼 수 없고, 이는 B의 보직 부여에 관한 직무수행 과정에 피고인이 영향력을 행사한 결과라고 봄이 상당하다. 라) ① 대대장 인사권은 1차적으로 사단장에게 있는데, 당시 사단 심의결과가 번복되면서까지 B의 보직이 이루어진 점, ② B의 보직과 관련된 인사장교들이 일치하여 이른바 사령관의 ‘오더’가 있었고 심의결과를 바꾸면서까지 보직이 이루어진 것은 매우 이례적인 경우라고 진술하고 있는 점, ③ B가 M 대대장으로 추가 선발되고 32사단에서 요청한 인원이 아님에도 32사단에 배치되었으며 사단 심의결과에 반하여 505여단 5대대장에 보직되는 등 B에 대한 인사가 이루어진 과정이 비정형적이고 이례적인 정황은 사령관인 피고인의 지시가 있었던 것으로 보지 않으면 설명하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인은 B로부터 인사에 관한 부정한 청탁을 받고 그에 따라 직무를 수행한 것으로 볼 수 있고, 이를 사회상규에 위반되지 않는 행위로 보기 어렵다. 2) 당심의 판단 원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 B로부터 인사에 관한 부정한 청탁을 받고 그에 따라 직무를 수행하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) B는 1994년경 제30기계화사단 117기보대대 3중대장 직위에 있을 때 사단 작전처 교육훈련 장교였던 피고인을 처음 알게 되었다. B는 피고인과 교회를 함께 다니며 친분을 쌓게 되었는데, 그 후 30사단 작전참모가 된 피고인을 직속상관으로 보좌하였으며, 명절 때마다 피고인에게 선물을 보내기도 하였다. 이렇듯 피고인과 B는 오랫동안 친분을 유지해 왔다. 나) B는 M 대대장을 신청한 후 보직 발령을 얼마 앞둔 시점인 2016. 10. 17. 14:28 자신과 친분이 있는 피고인에게 “사령관님! 저는 주변의 조언과 상황을 고려 사령관님이 지휘하시는 그늘에서 군생활을 하고 싶어서 2작사로 신청하였고, 분류될 것 같습니다. 제 희망보직은 32사단 505여단 5대대장, 대전 중구대대장으로 가고 싶습니다(하략).”라는 이 사건 문자메시지를 보냈고, 피고인은 같은 날 15:17 B에게 “그래 알았어. 참모에게 지침 줄게.”라는 문자메시지를 보냈다. 다) 한편 B는 32사단 인사처 인사계획장교였던 J에게 수시로 전화를 하여 자신의 고충을 전하였다. J으로부터 그 고충 내용을 전달받은 보직분류 심의위원들은 B의 고충사유가 보직분류에 영향을 끼칠 만한 사유에 해당하지 않는다고 판단하였다. K 또한 2017. 8. 15. 군검찰에서 첫 조사를 받을 당시 “심의과정 중에 문제가 되었거나 개인적으로 개인고충을 심하게 주장하는 사람은 어느 정도 기억을 하겠지만 B 중령은 특별한 쟁점은 없었던 것으로 기억하고 있고, 평범하고 자연스럽게 보직된 것으로 알고 있다.”고 진술한 적이 있는바, 당시 B가 처한 상황은 군 규정상 고충장교로서 희망 보직을 우선적으로 고려하여야 할 정도의 고충은 아니었던 것으로 보인다. 라) 당시 2작전사령부 인사처 보임과는 F 규정에 따라 고충장교로 심의된 자원에 대하여는 희망 지역에서 근무를 할 수 있도록 약식자력표, 지휘관확인서, 본인사유서, 가족관계증명서 등을 토대로 고충장교 수시인사 검토를 하고 있었으므로(증거기록 제313쪽, 제317쪽), B는 위와 같은 정식절차를 거쳐 자신의 고충을 인사담당자들에게 충분히 전달할 수 있었다. 이와 달리 B가 개인적으로 친분이 있는 최고위급 장성인 피고인에게 개별적으로 연락하여 특정 희망보직을 알리는 방식을 취한 것은, 그의 주장대로 그가 부모님의 건강 등 문제로 희망 보직으로 보임되지 않을 경우 군복무를 포기하고 전역을 해야 하는 상황이었다는 점을 감안하더라도 정당한 고충 전달방법으로 볼 수 없다. 마) 한편 피고인은 이와 같은 인사결과가 전속부관 C이 피고인의 의사를 오해함으로 인하여 뜻하지 않게 발생한 사고에 불과하다고도 주장하나, C은 원심 법정에서 피고인이 평소 자신에게 ‘어떤 것을 검토해봐라, 알아봐라’라는 식으로 업무지시를 내린다는 취지로 진술하였는바, 이러한 피고인의 평소 업무 지시방식과 더불어 C이 2년 6개월 동안 피고인을 가까이에서 보좌하였던 점을 고려하면, C이 그 지시의 의미를 분간하지 못하였을 것으로는 보이지 아니한다. C은 이와 관련하여, 원심 법정에서는 사령관 지시를 전하기 위해 전화를 하였는데 K가 바쁘다며 문자로 남기라고 하여 기분이 나빴고, 업무로 바쁜 와중에 축약한 표현을 써서 B에 대한 특정 보직을 지시하는 내용의 문자를 보내게 되었다는 취지로 진술하였다가, 당심에서는 피고인으로부터 ‘B 중령’과 ‘금산대대장’이라는 두 단어만 듣고 대략적으로 추정하여 위와 같이 문자를 보내게 되었다고 하고 있는데[피고인이 당심에서 2019. 4. 3.자로 제출한 사실확인서(참고자료 8-1) 참조], 이러한 C의 진술 등은 일관성이 없고, 쉽게 납득이 가지 않는다. 바) 2작전사령부 인사참모부 L K는 2016. 11. 15. C으로부터 피고인이 B의 보임에 관한 지시를 하였다는 취지의 문자메시지를 받기도 전에 이미 M 대대장에서 누락되었던 B를 추가로 M 대대장으로 선발하였을 뿐만 아니라, 보직장교 N에게 사단 분류 심의서의 B 관련 비고란에 ‘32사단 추천' 문구를 기재하라고 지시하였으며, 2016. 11. 9.자 장교 보직심의결과가 나온 뒤에 32사단 인사참모 등에게 연락하는 등으로 심의결과를 바꾸려 하였다. 사) 앞서 본 B와 피고인의 관계, B와 피고인이 주고받은 각 문자메시지의 내용, 피고인의 평소 업무지시 방식, C과 K의 일련의 행동, 인사에 관한 원칙적 고충처리절차, 실제로 진행된 B의 보직결정 과정 등을 종합하여 보면, B가 피고인에게 보낸 이 사건 문자메시지는 정당한 절차에 의하지 않고 친분에 기하여 한 인사 관련 부정청탁에 해당하고, 피고인은 그에 따라 B가 희망하는 보직으로 부대분류를 받을 수 있도록 하급자들에게 지시를 하였다고 봄이 상당하다. 다. 각 뇌물수수 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분에 관한 판단 1) 관련 법리 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 볼가매수성을 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 않으므로 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반 행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없고, 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가릴 필요도 없다. 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하고 있지 않아도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분이 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 한다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결 등 참조). 직무행위와 뇌물 사이에 관련성을 필요로 하는 이상 공무원의 직무 중 금원의 수수와 관련성을 가지는 개개의 직무행위를 특정하여 판시할 필요는 없다고 할지라도 공무원이 금원 수수의 직접적 계기가 된 직무와 어떠한 관계가 있고, 그 직무에 대하여 어떠한 영향을 줄 수 있는지에 대하여는 반드시 심리·판단하여야 한다(대법원 1971. 3. 9. 선고 69도693 판결, 대법원 1982. 9. 28. 선고 O 판결 등 참조). 2) 범죄일람표 순번 제13 내지 16 기재 뇌물수수 부분에 관한 판단 가) 이 부분 공소사실 피고인은 2015. 9. 16.부터 2017. 8. 8.까지 2작전사령관으로 근무하였다. 피고인은 2작전사령관으로 근무하면서 불용품 매각과 관련하여 해당 부대의 폐처리 대상 품목을 승인하고 F본부(군수사령부)에 건의하며 계약이행에 협조하는 등 고철매각 사업과 관련하여 각종 영향력을 행사할 만한 지위에 있었다. D은 2012. 11. 8. 설립된 P의 대표이사로서 고철 수집·판매·가공 및 수출입을 주된 업으로 하는 사람이다. D이 운영하는 P은 2016. 5. 10. 5군지사와 378,181,698원 상당의 폐불용군수품 매각계약을 체결하는 등 2013년경부터 군부대의 고철매각 사업 입찰에 참여하여 왔다. 피고인은 D에게 P이 군부대와 체결한 고철매각계약 등과 관련하여 계약 이행과 관련한 고충을 들어주고 예하 부대로 하여금 계약이행에 협조하게 하는 등의 일반적인 편의를 제공해주는 대가로 2016. 5. 13. D으로부터 Q 숙박비 653,400원을 대납받은 것을 비롯하여 범죄일람표 순번 13 내지 16 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 호텔비, 식사비 등 합계 1,841,600원 상당의 향응·접대를 받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 나) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인이 2작전사령관으로서 직할 및 예하 부대의 불용품 매각과 관련하여 법령에 정하여진 직무권한을 가진 상태에서, 2작전사령부의 예하 부대인 5군지사와 불용품 매각계약을 체결함으로써 그 계약의 이행과 관련하여 이해관계를 가지게 된 직무대상자인 D으로부터 숙박비 등을 대납받은 것은 직무에 관하여 향응 등의 뇌물을 수수한 것이라고 판단하였다. (1) 2작전사령부 군수참모였던 R, F 군수사령부 일반물자과장이었던 S 및 피고인은 일치하여 5군지사가 2작전사령부의 지휘·감독을 받는다고 진술하고 있는 점, 작전사령관에게는 F규정 및 사령부 예규에 따라 작전사령부와 그 예하 부대의 군수품에 대한 불용결정 승인 및 불용군수품의 운영 등에 관한 직무권한이 있는 점 등에 비추어 보면, 2작전사령관인 피고인에게는 5군지사의 불용품 매각과 관련한 법령상의 지휘·감독 권한이 있다. (2) 피고인은 군검찰에서 2014년경부터 D이 군의 불용품 매각 관련 사업을 한다는 것을 알게 되었다고 진술하였다. 또한 피고인은 D으로부터 5군지사의 폐불용군수품 매각계약에 입찰하여 낙찰받았는데 고철이 계약했던 것보다 적어 어려움이 있으므로 수거한 고철까지만 정산하고 계약을 해지했으면 좋겠다는 취지의 말을 들은 사실이 있다고도 진술하였다. (3) 위와 같이 5군지사의 폐군수품에 대한 불용결정을 승인하고 이를 관리하며 나아가 5군지사에 대한 지휘·감독권이 있는 피고인이 5군지사와 불용품 매각계약을 체결함으로써 그 계약의 이행과 관련된 군부대의 협조, 변경계약 체결 과정에서의 편의 제공 등의 기대를 가진 직무대상자인 D으로부터 숙박비나 식사비 대납과 같은 경제적 이익을 수수한 것은 D과의 평소 친분관계를 고려하더라도 피고인이 그와 같은 향응 등을 제공받은 시기나 횟수, 액수 등에 비추어 볼 때 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것으로 봄이 상당하고, 이를 단순한 의례상의 대가라든가 명백히 친분관계상의 필요에 의한 것이라고 보기 어렵다. 다) 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 D이 피고인에게 제공한 향응 등이 2작전사령관의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 본 원심의 사실인정과 판단은 사실을 오인하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. (1) 2작전사령관과 군 불용품 매각 등 업무와의 직무관련성 F규정 453 재산처리규정 제22조 제1항 제3호는 야전군(작전) 사령관이 야전정비 종결장비에 관한 불용결정을 승인하도록 규정하고, 같은 규정 제23조 제3항은 야전군(작전) 사령관이 불용군수품, 폐품, 생활 폐물자의 분류 및 저장실태를 주기적으로 확인 감독하도록 규정하며, 2작전사 행정예규 군수-1호(군수참모처) 군수운영 예규 제34조 제1항은 작전사령관이 예하 군수참모부서와 군수지원부대가 군수지원 업무를 효과적으로 수행하고, 제대별 군수업무 목표를 달성할 수 있도록 지도 감독하며, 예하 부대의 제한사항을 파악하고 조치할 수 있도록 확인 감독하도록 규정하고 있다. 여기에 피고인 및 군수업무 종사자들의 각 진술 등을 더하면, 2작전사령관은 2작전사령부 예하 부대의 전 분야에 대하여 포괄적인 지휘·감독권이 있고, 그 예하 부대의 군수품에 대한 불용결정 승인 및 불용군수품의 관리 등에 관한 직무권한이 있기는 하다. 그러나 아래와 같은, 군 내부에서 이루어지고 있는 불용품 매각결정과 처리 절차, D과 5군지사의 계약 체결 및 그 이행 과정을 면밀히 살펴보면, 실제로 피고인이 군 불용품 매각계약 체결 및 그 이행 과정에 관여하거나 개입하여 D에게 편의를 제공하는 경우를 상정하기는 어렵다. (가) F규정 453 재산처리규정 제22조 제1항 제3호는 작전사령관이 야전정비 종결 장비에 관한 불용결정 승인을 한다고 규정하고 있으나, 군 내부에서 ‘불용 군수품 업무 수행 체계’라는 제목으로 통용되는 군수품 업무에 관한 매뉴얼 문서에는 군수지원사령관이 야전정비 종결장비에 관한 불용결정을 승인하는 것으로 되어 있다. 이는 군복무를 하면서 불용과 관련된 업무나 결정을 해 본 경험이 전혀 없다는 피고인의 진술 및 “불용품 처리 계획에 관한 보고는 야전사령관에게 하지 않고, 군수지원사령관에게 한다. 군수지원사령부에서 취합을 해서 군수사령부로 보고한다. (군수지원 업무가) 야전군사령관님의 지휘책임 하에 있기는 한데, 그것이 전투력 발휘의 결정적 요소가 아니기 때문에 대부분 지휘관이 군수지원사령관에게 위임을 해 주고, 그 위임에 따라 대부분의 업무처리는 군수계통으로 이루어진다.”는 취지의 T의 원심 법정진술과도 일치하는바, 그에 따르면 불용결정 승인이나 불용품 처리업무는 5군지사가 실제로 담당하고, 피고인은 이에 일반적으로 관여하지 않는 것으로 보인다. (나) 군수품에 대한 불용결정이 이루어지면 해당 군수품은 품목별로 분류되어 군수지원사령부 예하의 수집시설에 반납되고, 국방부와 F본부가 각 품목별로 이를 입찰에 붙일지 수의계약에 의할지를 정한다. 입찰에 따라 매각을 하는 경우, 한국자산관리공사가 온비드 사이트를 통하여 입찰을 진행하며, 응찰에 참여한 업체들 간의 자유경쟁을 통하여 계약상대자가 결정되므로, 그 과정에서 피고인이 개입하거나 영향력을 행사할 여지가 없다(D과 5군지사 간에 체결된 3건의 매각계약은 모두 위와 같은 경쟁입찰 방식을 거쳤다). (다) 5군지사는 군수사령부로부터 불용품 매각 감정단가를 하달받아 계약을 체결한 뒤 단가변동에 따른 수정계약을 체결할 필요성이 있다는 판단 하에 법무질의와 내부 조정위원회 심의를 거쳐 D과 몇 차례의 수정계약을 체결하였다. 수정계약은 매각단가 인상, 물량 감축 등 D에게 불리한 내용을 담고 있었다. 5군지사의 재무관으로서 그 계약업무를 담당했던 5군지사 소속 재정실장 U은 이 법정에서 “군수사령부의 지침에 따라 군지사의 계약들이 진행되었다. 조정위원회에서 현재까지 업체가 인수해 간 반출량까지 정산한 후 계약이 종료되는 것으로 불용품 매각 계약을 수정하기로 결론을 내렸고, 그 심의결과대로 최종적으로 수정계약을 체결하였다. 피고인이 수정계약 체결 과정에서 계약 체결 담당자들에게 전화를 하는 등의 행동은 없었다.”는 취지로 진술하였고, 그 당시 피고인이 어떤 역할을 하였다거나, 수정계약 체결 과정에 개입하여 영향력을 행사하였다고 볼 만한 어떠한 정황이나 자료도 없다. (라) 당심의 F 군수사령부 및 제6335부대(‘5군지사’를 뜻한다)에 대한 각 사실조회 결과와 피고인이 당심에서 2019. 4. 3.자로 제출한 참고자료 5에 따르면, 군수사령부와 군수지원사령부가 처리하는 불용품 품목이 구분되어 있고, 5군지사는 국방부와 F본부의 지휘·감독 아래 군수사령부와 별개로 불용품 매각에 관한 계약과 이행을 독자적으로 수행한다는 사실을 알 수 있다. 여기에 “군수지원사령부는 작전사령부의 예하 부대이면서도 군수사령부에서 군수기능 업무관계로 지침을 하달받고, 거기에서 일반적인 군부대와는 다른 성격을 가진 부대로 알고 있다. 행정적으로 5군지사가 2작전사령부 예하 부대인 것은 맞지만 불용품 매각이나 그 이행과 관련된 부분은 군수사령부의 지휘체계 쪽에 편입되어 군수사령부의 지휘감독을 받고 지침을 하달받는 것이지, 2작전사령부가 직접 개입해서 지침을 주거나 지휘, 감독하는 관계는 아니다.”라는 U의 당심 법정진술을 더하여 보면, 2작전사령관의 예하 부대에 대한 지휘·감독 범위에 군수지원 업무가 속하기만 할 뿐, 2작전사령관의 직무와 군수지원 업무가 특별히 관련이 있다고 보기는 어렵고, 그중에서도 불용품 매각에 관한 계약과 그 이행의 경우, 그 연관성은 더욱 찾기 어렵다. (마) 더구나 5군지사는 2작전사령부의 군수지원 업무만 담당하는 것이 아니라, 그 작전지역 내 F, 해군, 공군의 군수지원 업무 전체를 포괄적, 독자적으로 담당하고 있다. 5군지사가 2작전사령부에 대한 군수지원 업무만을 담당하는 것도 아닌 이상, F 소속 2작전사령관인 피고인이 5군지사의 군 불용품 매각업무 등을 전반적, 수직적으로 장악하고 있다고 보기는 어렵다. (바) 검사는 피고인이 그 지위를 이용하여 D에게 비군사화 작업, 폐기물 처리, 운반 등에 관한 편의를 제공할 수 있다고 주장한다. 그러나 군수품 업무에 관한 매뉴얼에는 비군사화 절차는 영내에서만 할 수 있으며, 반출 전 계약특수조건 이행 여부를 확인하고 반출 시에는 군에서 장비나 병력지원을 금지하도록 규정되어 있는 점, 2작전사령부의 군수처장이었던 T는 원심 법정에서 “통상 군수사에서 종합적으로 계약해서 예하 부대에서 모아 놓으면 그것을 업체에서 가져간다. 전투부대 지휘관들이 어떤 편의를 제공한다든지 그럴 수 있는 개연성은 굉장히 낮다. 비군사화 절차가 규범화 되어 있으므로, 야전부대에서 편의를 제공하기는 쉽지 않다.”고 진술하였고, F 군수사령부의 일반 물자과장인 S은 원심법정에서 “군수사와 계약한 업체가 비군사화하는 모든 행동을 책임지고 한다. 비군사화작업을 실시하기 위한 비용은 업체가 부담하고, 매각대금 안에 비군사화작업 실시 소요비용도 다 포함되는 것으로 알고 있다.”는 취지로 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 불용품 관련 계약의 이행 방식이나 절차 등이 상당히 규범화 되어 있음을 알 수 있는바, 검사의 위 주장을 뒷받침할 만한 증거나 자료도 없는 이상 위 주장을 받아들이기는 어렵다. (사) 이처럼 피고인이 2작전사령관으로서 5군지사의 군 불용품 매각계약 체결 및 그 이행에 직접적으로 개입하거나 관여할 수 있는 위치에 있지 않고, 특정 업체에 어떠한 편의나 혜택을 주기 어려운 상황에서 앞서 본 바와 같은 정도의 추상적인 직무관련성 만으로 D이 피고인 대신 지불한 식사비, 숙박비가 뇌물에 해당하는 향응이라고 단정할 수는 없다. (2) 직무와 이익제공자와의 관계 및 피고인과 D의 인식 D은 이 법정에서 “(피고인에게) 계약했다는 사실을 알릴 필요도 없고, 이것이 누구를 안다고 해서 더 주고 덜 주는 것이 아닙니다. 저는 계약하면 계약한 만큼 가져가면 그만이고…”, “저희는 여기 있는 물건을 가져가라고 하면 가져가는 것이고, 저희는 100톤을 계약하면 100톤만 가져가면 됩니다.”라고 진술하였는데, 공개경쟁 입찰을 통해 이미 정해진 매각조건에 따라 불용품을 낙찰받아 5군지사와 계약을 체결하였고, 그에 따라 계약을 수행하기만 하면 되므로 어떠한 편의를 기대하는 차원에서 5군지사와의 계약 체결 사실을 피고인에게 알릴 필요가 없었다는 취지의 D의 위 진술은 수긍이 간다. 이러한 D의 진술과 수정계약 체결 등 과정에서 피고인으로부터 특별한 연락이나 지시를 받은 적이 없다는 군 불용품 매각계약 체결 등 과정에 관여한 담당자들의 진술 등을 종합해 보면, D은 2016. 5. 10. 5군지사와 체결한 3건의 불용품 매각계약이나 그 수정계약과 관련하여 그 진행 과정이나 상황을 그때그때마다 피고인에게 보고하지 않았던 것으로 보인다. 피고인이 군검찰에서 D으로부터 ‘5군지사에서 낙찰받은 폐불용군수품 매각계약을 진행하는데 고철이 계약했던 것보다 적어서 어려움이 있다. 받은 고철까지만 정산하고 계약을 해지했으면 좋겠다.’는 취지의 말을 들었다고 진술한 적이 있으나, 피고인이 그런 말을 들었다는 시기가 언제쯤이었는지 불명확한 데다가 아래에서 보는 바와 같은 피고인과 D의 평소 친분관계를 고려하면 그와 같은 대화내용에 특별한 의미를 부여할 것은 아니다. 이 사건에서 D이 군 불용품 매각계약 체결 및 그 이행 과정에서 피고인에게 어떠한 청탁을 하였다거나. 피고인이 D에게 계약과 관련하여 특정한 정보를 알려주거나 부하들로 하여금 계약이행에 협조하게 하는 등으로 편의를 제공하였다고 볼 뚜렷한 사정이나 증거는 전혀 없다. (3) 피고인과 D의 관계 피고인은 2008. 12.경 F사관학교 11기 송년회에서 D을 처음 만났다. F사관학교 11기 출신인 D의 아버지가 사망했을 때 11기 동기들의 도움을 받은 일이 있어 D이 위 송년회를 주관 및 후원하게 되었고, 당시 국방부장관 군사보좌관이었던 피고인은 국방부장관을 대신하여 위 행사에 참석하였다. D은 위와 같이 P이 설립되기 약 4년 전인 2008년경 피고인을 만나 10년 가까이 친밀한 관계를 유지하여 왔다. 피고인과 D은 모두 기독교 신자들로 2013년 말경부터 V 대령 부부, W 중령 부부와 함께 부부 단위로 종교모임(사교모임의 성격도 있는 것으로 보인다)을 이어왔다. 피고인이 F본부 참모차장으로 근무했던 2014년경에 위 종교 모임이 잠시 중단되기도 하였으나, 그 후 피고인과 V 대령, W 중령이 모두 2작전사령부 소속으로 전입을 하면서 그때부터 종교모임을 다시 가지게 되었고. 평균적으로 한 달에 한 번씩 만나서 기도 등을 함께 한 후 식사를 하며 이야기를 나눴다. 피고인과 D은 위와 같은 종교모임 외에도 개별적으로 연락을 주고받으며 한 달에 1~2번 정도 식사를 함께 하였다. 특히 D은 난치병에 걸려 생사가 불투명했던 자신의 아들을 위하여 피고인이 안수기도를 해 주는 등 각별한 관심을 쏟아 주었다는 이유로 피고인을 아들의 생명의 은인이라고까지 생각하여 믿고 따랐다. D의 아들들도 피고인을 ‘큰아버지’라고 부르며 따랐고, 피고인도 D의 아들 X에게 용돈을 건네는 등 피고인과 D은 서로의 가족들과도 친밀한 관계를 유지하였다. (4) D의 지출 경위 및 액수 등 (가) 이 부분 공소사실에 따른 D의 지출 경위, 액수 등은 아래와 같다. ① 피고인은 2016. 5. 12.부터 2일간 전속부관인 C을 대동하여 D 부부, V 대령의 처 Y, W 중령의 처 Z과 부산과 대구에서 모임을 가졌다. 그 과정에서 D은 2016. 5. 13. 그 명의로 예약한 호텔 숙박비 1,016,400원을 본인 카드로 결제하였고, 피고인은 같은 날 기장군 대변항에 있는 AA에서 점심 식사비 83,000원과 다과비 등 51,000원을 카드로 결제하였다. 피고인 등은 저녁 무렵에 대구로 와 저녁을 함께 하였는데 그 때 D이 식사비 455,000원을 카드로 결제하였다. 그 다음 날 피고인의 처 AD은 D의 처 AC에게 23만 원을 송금하였다. ② 피고인은 2016. 6. 7.부터 2016. 6. 9.까지 3일간 제주도로 휴가를 떠나려고 하였으나, 북한 관련 상황이 좋지 않다는 이유로 내륙에 머물러야 하는 형편이 되자, 2016. 6. 7. 15:00경 AD 부관과 AE 운전관과 함께 부산으로 이동하였다. 때마침 부산에 있었던 D은 제주도로 휴가를 가지 못하고 부산에 머물러 있다는 피고인의 연락을 받게 되자, 자신이 해운대구에 있는 AF의 플래티늄 멤버십을 가지고 있어 본인 명의로 예약을 하면 많은 혜택을 누릴 수 있다며 위 AF에 투숙할 것을 권유하였고, 같은 날 17:22경 피고인을 대신하여 숙박비 774,400원을 카드로 결제하였다. 피고인은 일정을 마친 뒤 위 부하들과 함께 AF로 가서 투숙하였다1). [각주1] 피고인은 AF에 머물렀던 기억이 없다고 주장하나, 지휘기록일지에는 피고인이 AF로 복귀하였다고 기재되어 있고, 위 일지는 피고인의 지시에 따라 하루에 있었던 일을 그때그때 작성한 것으로 신빙성이 높은 점, 피고인을 보좌하였던 C, AE 모두 수사기관에서 피고인이 부산에 있는 AF에서 투숙한 적이 있다고 진술한 점(증거기록 제1286쪽, 제1339쪽) 등에 비추어 볼 때, 피고인이 2016. 6. 7. AF에서 숙박을 한 사실이 인정된다. 이에 반하는 D의 일부 당심 법정진술은 믿지 아니한다. ③ 피고인은 2016. 6. 28. D 및 그의 아들 X과 함께 대구 수성구에 있는 AG에서 식사를 하였고, D이 그 식사비 177,600원을 카드로 결제하였다. 그 자리에서 피고인은 용돈 명목으로 X에게 20만 원이 담긴 봉투를 건넸다. (나) 위 ① 내지 ③의 향응 제공 경위 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, D은 정기적인 종교모임, 사적 만남 또는 우연한 기회에 피고인뿐 아니라 자신의 지인이라고도 할 수 있는 사람들과의 식사비, 숙박비를 지출하였던 점, 피고인은 위 종교모임 과정에서 점심 식사비, 다과비 등을 직접 지불하였고, 모임이 끝난 후 처를 통해 D 측에 일정 금액을 지급하기도 하였으며, D이 결제한 식사비보다 더 많은 돈을 그의 아들에게 용돈으로 지급한 적도 있는 점, 피고인이 D으로부터 제공받은 향응 등 수수액이 명백히 사교적 의례의 범위를 벗어난 수준이라고 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 그와 같은 향응 등 제공에 어떠한 직무관련성이나 대가성이 있어 보이지 아니한다. 3) 범죄일람표 순번 제1 내지 12, 17 내지 20 기재 뇌물수수 부분에 관한 판단 원심은 이 사건 공소사실 중 위에서 살펴 본 범죄일람표 순번 제13 내지 16 기재 뇌물수수의 점을 제외한 나머지 뇌물수수의 점에 대하여 각 그 판시와 같은 사정을 들면서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D으로부터 받은 식사비, 숙박비 상당의 향응이 직무에 관하여 수수된 것이라거나 직무집행의 대가로 수수되었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심이 적절하게 설시한 사정에 더하여 앞서 본 피고인과 군 불용품 매각계약 등 사이의 직무관련성, 피고인과 D의 관계, 각 그 제공받은 향응의 경위나 액수 등의 사정을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사정을 들면서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D으로부터 대여금에 대한 이자 명목으로 통상의 이율을 초과한 3,460만 원 상당을 뇌물로 수수하기로 약속하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 입증되지 않았다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나) 당심의 판단 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심의 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인한 위법이 없다. 검사는, 피고인이 장래에 F본부 참모차장으로서 F과 관련된 모든 불용품 매각에 영향을 미칠 수 있게 된 상황에서 F 관련 불용품 매각과 관련하여 D에게 각종 편의를 제공해주는 대가로 참모차장 임명 직전인 2014. 10. 14. D으로부터 그간의 대여금에 대한 이자 명목으로 2천만 원을 지급받기로 약속하였으므로, 적어도 이 부분은 장래 담당할 직무와의 관련성과 대가관계가 존재한다고도 주장한다. 그러나 원심이 설시한 바와 같은, D은 피고인에 대한 F본부 참모차장 인사결정 발표가 있기 훨씬 전인 2014. 5. 30.에도 피고인에게 차용원금에 3천만 원을 더하여 지급하겠다는 의사를 표시했던 점, D은 2014년도에는 군 불용품 관련 입찰에 아예 참여하지 않았고, D이 그러한 입찰에 본격적으로 참여한 것은 2016년부터로서 이때는 피고인이 참모차장을 역임한 뒤인 점, 무엇보다도 참모차장이라는 직책 자체가 F 전체의 불용품 매각에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 자리라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위 날짜에 D이 위 금액 상당의 이자 지급을 약속하였다고 하여 그것이 피고인이 장래에 담당할 참모차장의 직무와 관련되었다거나, 그 대가로 이루어진 것이라고 볼 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 원심판결의 유죄부분 중 범죄일람표 순번 제13 내지 16 기재 뇌물수수의 점은 무죄이고, 따라서 이 부분 피고인의 항소는 이유 있다고 할 것인데, 원심판결은 무죄인 위 뇌물수수의 점과 유죄로 인정되는 판시 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반의 점을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기할 수밖에 없다. 따라서 피고인과 검사의 E 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 피고인은 F대장으로서 2015. 9. 16.부터 2017. 8. 8.까지 F 2작전사령관으로 복무하였던 사람이다. 부정청탁을 받은 공직자 등은 그에 따라 직무를 수행해서는 아니 된다. 중령 B는 2016. 10. 17. F본부 2016년 4/4분기 중령 이하 계획인사 군 분류심의 결과 M 대대장에 비선되었음에도 피고인에게 M 대대장 직위인 32사단 505여단 5대대장에 보직시켜 달라는 부정청탁을 하였다. 피고인은 2016. 10. 17. B로부터 부정청탁을 받은 후 2016. 11. 15. 2작전사령관의 전속부관인 소령 C에게 B를 32사단 505여단 5대대장으로 분류하라는 지시를 하였고, C은 피고인의 위 지시를 2작전사령부 L인 대령 K에게 전달하였다. K는 32사단 사단장인 소장 AH에게 피고인의 위 지시를 전달하여 결국 B를 32사단 505여단 5대대장으로 보직되게 하였다. 그러나 32사단에서는 2016. 11. 9. 이미 2016년 4/4분기 중령 이하 장교 보직심의를 통해 B를 32사단 98연대 4대대장으로 분류하고, 보직심의 결과를 32사단 홈페이지에 공지함으로써 보직 심의절차를 완료한 상태였다. 결국 피고인은 32사단 보직심의가 완료되었음에도 불구하고 심의결과를 변경하여 B를 32사단 505여단 5대대장으로 보직되게 하였다. 이로써 피고인은 B로부터 부정청탁을 받고 그에 따라 직무를 수행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 원심 법정진술 1. 증인 B, K, C의 각 일부 원심 법정진술 1. 피고인에 대한 각 군검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. N, AI, J에 대한 각 군검찰 진술조서 1. 모바일 출력물(부정청탁금지법위반의 점), K와 C과의 통화내역, K 모바일 포렌식 내용, B 보직 관련 문자, K와 C과의 문자내역, B와 32사단 인사참모 통화내역, B와 32사단 인사참모 통화내역 1. 각 약식자력표, 16. 4/4분기 중령 이하 계획인사 군분류 심의결과, 16. 4/4분기 중령 이하 장교 보직심의 의결서, 16년 4/4분기 중령 부대분류 심의서 1. 수사보고(전 F본부 인사사령부 보직업무담당 AJ 중령 진술 청취), 수사보고(C과 AI의 통화경위 확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제22조 제2항 제1호, 제6조(벌금형 선택) 1. AK 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 2천만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준이 설정되어 있지 않으므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 벌금 400만 원 피고인은 국가의 안전보장과 국토방위를 사명으로 하는 국군의 최고위직 장성급 장교로서 휘하의 수많은 장병들을 지휘·통솔하는 막중한 책임을 지는 군인임에도, 개인적으로 친분이 있는 중령의 청탁을 받고 작전사령관이라는 지위를 이용하여 인사에 개입함으로써 인사에 관한 군기를 문란하게 하고, 군에 대한 사회일반의 신뢰를 훼손하여 그 죄책이 가볍지 않다. 특히 승진 및 보직 등에 관한 인사는 군대에서 마련한 절차와 기준에 따라 공정하게 행해져야 하므로, 개인의 희망이 모두 반영되기 어려운 한계가 있기 마련이며, 불가피한 예외적인 경우에만 일정 절차를 거쳐 우선적 배려를 받을 수 있는 것인데, 피고인은 2작전사령관으로서 2작전사령부의 인사 보임처에서 고충 장교에 관한 수시 인사 검토 등 절차를 마련하고 있다는 점을 충분히 알고 있으면서도, B의 부탁을 받고 순순히 이에 응하였을 뿐만 아니라, 당심에 이르기까지 인사에 관한 고충처리를 한 것일 뿐이라는 변명으로 일관하고 있어 그 비난가능성 또한 작지 않다. 그러나 B에게 주어진 보직이 그에게는 개인적인 사정에 따른 희망 보직이었으나 다른 동급의 장교들이 선호하는 보직은 아니었던 것으로 보이는 점, 당초 해당 보직 예정자였던 AL 또한 별다른 거부감 없이 보직 변경을 받아들인 것으로 보이는 점, 피고인이 장기간 군인으로 성실히 복무함으로써 국가방위에 기여해 왔고, 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 형을 정한다. 무죄부분 이 부분 공소사실은 제2의 다.항 2) 가) 기재와 같고, 이는 제2의 다.항 2) 다) 기재와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄부분의 판결요지를 공시한다. 판사 오석준(재판장), 백승엽, 조기열