서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018가단5205882 손해배상(기) 【원고】 정AA, 소송대리인 법무법인 참본, 담당변호사 이상철 【피고】 고BB, 소송대리인 변호사 박찬력 【변론종결】 2019. 12. 17. 【판결선고】 2020. 2. 4. 【주문】 1. 피고는 원고에게 22,000,000원 및 이에 대하여 2018. 10. 24.부터 2020. 2. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 80%는 원고, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(일부 청구). 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 서울 ○○구 ○○1마길 2 토지(종전 지번: ○○동 30-8, 30-9, 30-11)에 지하 2층, 지상 14층 규모의 주상복합건물을 신축하고 있었고, 피고는 위 신축현장 부지에 연접한 서울 ○○구 ○○동 30-28 대 4㎡, 같은 동 30-29 대 63㎡의 소유자인 고CC의 아들이다. 나. 원고가 신축하던 부지와 피고의 아버지 소유 토지의 위치는 오른쪽 그림과 같고, 위 ○○동 30-29 토지(이하 ‘이 사건 통행로’라 한다)는 종래부터 현황도로로 이용되어 왔다. 다. 그런데 피고는 이 사건 통행로가 개인 소유라는 이유로 다음과 같은 방법으로 원고의 신축공사의 진행을 방해하는 행위를 하여 일반교통방해 등의 범죄로 공소가 제기되어 벌금 800만원의 유죄판결이 확정되었다.1) [각주1] 제1심: 시울중앙지방법원 2017. 2. 8. 선고 2016고단1092, 4009(병합) 판결, 항소심: 서울중앙지방법원 2017. 5. 19. 선고 2017노855 판결, 상고심: 대법원 2017. 8. 11.자 2017도8272 결정 1) 피고는 2015. 11. 7.부터 같은 달 26.까지 이 사건 통행로에 전처 김DD 소유의 38마**** 렉스턴 차량을 세워두어 공사차량이 통행하지 못하게 하여 원고의 위 신축공사의 진행을 방해하였다. 2) 피고는 2016. 2. 9. 10:00경부터 이 사건 통행로에 철제펜스를 설치하여 차량 등이 통행하지 못하게 하여 원고의 위 신축공사의 진행을 방해하였다. 라. 원고는 이 사건 통행로를 공사현장 진입로로 이용하지 못하였지만 신축 부지인 위 ○○동 30-8, 30-9 토지 중 기존 도로(위 ○○동 30-1 도로)와 접하는 부분을 진입로로 이용하여 위 신축공사를 완성한 다음, 2016. 3. 29. 그 신축된 건물(이하 ‘이 사건 신축건물’이라 한다)에 대하여 사용승인을 받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 10 내지 15, 17호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 또는 영상(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 위 인정사실에 의하면, 피고가 종래부터 인근 주민들의 통행로로 사용되던 이 사건 통행로의 출입을 막아 원고의 공사업무를 방해한 행위는 이 사건 통행로에 관하여 주위토지통행권을2)갖는 원고에 대하여 정당한 신축공사업무를 방해하는 것으로서 불법행위를 구성한다(이하 ‘이 사건 불법행위’라 한다).3)따라서 정당한 소유권을 행사한 것이라는 피고 주장은 이를 받아들일 수 없고, 원고가 피고의 민원제기에 못 이겨 이 사건 통행로를 차량 진입로로 사용하지 않는 내용으로 건축설계변경을 추진하려고 하였고 이 사건 통행로에 접한 부분에 가림막을 설치하기도 하였다는 등의 피고 주장의 사정만으로는 불법행위의 성립을 배제하기 어렵다. [각주2] 이 사건 통행로를 둘러싼 주위 토지들의 형상 등에 비추어 볼 때 일단의 토지를 구획하여 매도하고 각 구획된 부분의 출입을 위한 통행로로 제공하기 위하여 이 사건 통행로를 남겨두었다고 보인다. 피고가 원고를 상대로 공사금지가처분을 신청하여 일부 인용결정(서울고등법원 2017. 3. 20.자 2016라20056 결정, 을 제4호증)을 받은 이유는 원고의 주위토지통행권이 인정되지 않았기 때문이 아니라 원고가 통행로로 사용하는 것을 넘어 이 사건 통행로 지하에 하수관을 매설하고 포장공사를 하려고 하였기 때문이다. [각주3] 원고가 와 ○○동 30-1 도로를 통하여 이 사건 공사현장에 진입하여 공사를 수행하기는 하였으나 이 사건 동행로도 함께 진입로로 사용할 수 있었다면 좀 더 용이하고 신속하게 공사를 진행할 수 있었고, 위 ○○동 30-1 도로를 접한 방향의 이 사건 신축건물 외벽이 설치된 이후에는 이 사건 통행로를 이용할 필요성이 더 높아졌다고 보인다. 2) 다만, 피고가 원고의 공사업무를 방해한 기간은 ① 차량을 주차하였던 2015. 11. 7.부터 같은 달 26.까지 20일, ② 철제펜스를 설치한 2016. 2. 9.부터 원고가 사용 승인을 받은 2016. 3. 29.까지 50일 등 합계 70일(=20일+50일)이라고 판단된다(사용승인을 받은 후에도 상당 기간 철제펜스가 설치되어 있었다고 보이지만, 공사가 완성된 이후에는 원고의 공사업무가 방해되었다고 보긴 어렵다). 나. 손해배상책임의 범위 1) 손해의 산정방법 결정 이 사건 불법행위로 인하여 원고는 공사가 지연되어 그 지연된 기간 동안 신축된 건물을 직접 운영하거나 제3자에게 임대하는 등 제대로 사용하지 못한 손해를 입었다. 그런데 원고가 이 사건 통행로를 이용할 수는 없었지만 위 ○○동 30-1 도로를 이용하여 공사를 계속 진행할 수 있었으므로 이 사건 불법행위로 인하여 공사가 전면적으로 중단된 것이 아니라 어느 정도 제한을 받게 된 것인 점을 고려할 때, 이 사건 불법행위로 인하여 공사수행이 제한되지 않았다면 원고가 어느 정도 공사완성을 앞당겨 얼마의 수익을 더 얻을 수 있었는지를 객관적 자료에 의하여 증명하여 구체적인 손해의 액수를 확정하기가 매우 어렵다. 따라서 민사소송법 제 202조의24)에 따라 손해의 액수를 정하기로 한다. [각주4] 제202조의2(손해배상 액수의 산정) 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정합 수 있다. [본조신설 2016. 3. 29.] 2) 구체적 산정방법 가) 이 사건 신축건물은 지하층과 지상 1층은 근린상가로, 지상 2층 내지 지상 13층은 주거용 아파트 또는 오피스텔로 이용되고 있는데, 다음과 같은 방식을 적용하여 산정되는 보증금 없는 경우 월 차임은 별지 계산표 기재와 같이 합계 67,155,000원(=402,930,000원÷6개월)이다(갑 제9, 16, 18호증의 각 기재). ① 근린상가의 경우, 「상가건물 임대차보호법」 제12조 및 같은 법 시행령 제5조에 따라 임대차보증금이 없는 월 차임(=보증금×0.06755)×1/12)으로 계산 [각주5] (=2015. 9.경 ~ 2016. 3. 29. 한국은행 기준금리 1.5%×4.5) ② 주거용 건물의 경우, 「주택임대차보호법」 제7조의2 및 구 「주택임대차보호법 시행령」(2016. 11. 29. 대통령령 제27614호로 개정되기 전의 것) 제9조에 따라 임대차보증금이 없는 월 차임(=보증금×0.066)×1/12)으로 계산 [각주6] (=2015. 9.경 ~ 2016. 3. 29. 한국은행 기준금리 1.5%×4) 나) 이 사건 불법행위 기간(50일)에 대하여 위와 같은 월 차임을 적용하면, 111,925,000원[=67,155,000원×{1+(20/30)}]이 된다. 다) 이 사건 불법행위로 인하여 공사가 전면적으로 중단된 것이 아니라 어느 정도 제한을 받게 된 것인 점을 고려할 때 피고의 책임을 손해액의 20%로 제한함이 타당하다. 3) 손해액 결정 앞서 본 방식에 의하여 산정되는 손해액 22,385,000원(=111,925,000원×20%)을 약간 하회하는 22,000,000원을 피고가 배상하여야 할 손해액으로 결정한다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 22,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2018. 10. 24.(이 사건 소장 송달 다음날)부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 2020. 2. 4.(이 판결 선고일)까지는 연 5%(민법 소정), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%(소송촉진 등에 관한 특례법 소정)의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 일부 인용한다. 판사 김동국

서울중앙지방법원 제23민사부 판결 【사건】 2016가합535109 손해배상(기) 【원고】 ○○1 구역주택재개발정비사업조합, 소송대리인 법무법인 센트로, 담당변호사 권재호, 김정우, 유재벌 【피고】 ◇◇◇건설 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 지평, 담당변호사 박호경, 정원, 한철웅 【변론종결】 2019. 12. 18. 【판결선고】 2020. 2. 14. 【주문】 1. 피고는 원고에게 2,872,682,413원 및 그 중 500,000,000원에 대하여는 2016. 7. 5.부터, 2,372,682,413원에 대하여는 2019. 9. 26.부터 각 2020. 2. 14.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 45%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 5,415,184,320원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고는 대전 ○구 ○○동 ***-20 일대에 위치한 사업시행구역 내의 노후·불량 건축물을 철거하고 그 위에 새로운 건축물을 건설하는 등의 재개발사업을 목적으로 설립·인가된 주택재개발정비사업조합으로, 대전 ○구 ○○동 912에 있는 ○○○○○ 1단지 아파트 13개동 874세대 및 부대복리시설(이하 ‘이 사건 1단지 아파트’라고 한다), 대전 ○구 ○○동 913에 있는 ○○○○○ 2단지 아파트 5개동 278세대 및 부대복리시설(이하 ‘이 사건 2단지 아파트’라고 하고, 이 사건 1단지 아파트와 함께 지칭할 경우에는 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 신축·분양하였고, 피고에게 이 사건 아파트 신축공사를 도급하였다. 2) 피고는 주택의 건설 등을 목적으로 설립된 회사로, 이 사건 아파트 신축공사를 도급받온 수급인이다. 나. 도급계약의 체결 원고와 피고는 2007. 7. 3. 이 사건 아파트 신축공사에 관하여 도급계약을 체결하였고, 2011. 3. 25. 위 도급계약에 관한 변경계약을 체결하였다(이하 위 도급계약 및 변경계약올 통칭하여 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다). 이 사건 도급계약 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다(“갑”은 원고를, “을”은 피고를 각 지칭한다). 다. 공사의 진행경과 피고는 2011. 4. 20. 이 사건 아파트 신축공사에 착공하였고, 2013. 9. 24. 관할관청으로부터 준공인가를 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1, 2, 9, 10호증, 을 제10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 사업참여제안서 위반 사항 및 착공도면 기준 설계변경 사항에 관한 손해배상청구 가. 당사자들의 주장 1) 원고 피고는 이 사건 도급계약의 내용에 포함된 사업참여제안서에 따라 시공하기로 약정하였음에도 이를 위반하였고, 착공도면(이 사건 도급계약 체결 당시의 기본설계도면인 사업계획승인변경도면 및 이를 구체화한 실시설계도면인 착공도면)을 기준으로 시공하여야 할 의무가 있음에도 이를 위반하여 임의로 시공항목을 누락하거나 축소·변경시공 등 하향시공을 하여, [별지 1-2] 하자 항목별 하자보수비 집계표(1 단지) 및 [별지2-2] 하자 항목별 하자보수비 집계표(2단지) 중 각 ‘1. 공사도급 계약서 위반 사항 부분’, ‘2. 설계변경부분’, ‘3. 부실 설계 부분’ 기재와 같은 하자가 발생하였으므로, 피고는 원고에게 이 부분 채무불이행 또는 하자담보책임에 따른 손해배상책임이 있다. 2) 피고 관련 대법원 판결(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결)에 따르면 착공도면은 미완성 내지 불확정 단계의 도면에 불과하고 사용승인 내지 사용검사로서 확정된 준공도면만이 하자 판단의 기준이 되어야 하는 점, 장기간에 걸쳐 다양하고 복잡한 공정으로 이루어지는 아파트 신축공사의 경우 필연적으로 설계변경이 수반될 수밖에 없는 점, 실제로 이 사건 도급계약은 설계변경을 예정하고 있는 점, 입찰 당시 피고가 원고에게 제출한 사업참여제안서는 청약의 유인에 불과한 점 등에 비추어 보면, 피고는 준공도면에 따른 시공의무를 부담할 뿐이므로, 피고가 최종 승인된 준공도면에 따라 이 사건 아파트 신축공사를 완료한 이상 사업참여제안서나 착공도면과 달리 시공하였다고 하더라도 이로 인한 채무불이행책임이나 하자담보책임을 부담하지는 않는다. 설령 원고가 주장하는 하향시공에 따른 손해배상 책임이 인정된다고 하더라도, 감정인 이AA(이하 ‘감정인’이라고 한다)의 감정결과에 따르면 오히려 피고가 착공도면 기준으로 상향시공한 공사비가 3,691,752,831원에 이르러 원고가 구하는 이 부분 손해배상액을 초과하므로, 원고의 이 부분 손해배상청구에 응할 수 없다. 나. 시공의무의 기준에 관한 판단 이 사건 도급계약은, 피고의 공사 범위를 원고가 제공한 대지상에 관할 지방자치단체 장이 최종 인가한 사업시행계획서상의 아파트 및 부대복리시설 등의 건축공사로 정하고 있고(제2조 제1항), 피고의 공사기준은 관할 지방자치단체장으로부터 인가된 사업계획 설계도서에 의하도록 정하고 있고, 마감재는 피고가 제출한 사업참여제안서 및 동등의 견본주택 마감재와 동등이상의 자재를 사용하도록 정하고 있으며(제24조), 총 공사비는 사업승인권자가 인가한 건축연면적에 약정한 제곱미터(㎡)당 단가를 곱한 금액으로 정하고 있고(제7조 제1항), 피고에게 불가피한 사유가 있는 경우 원고에게 공사변경을 요구하거나 원고와 협의하여 공사를 변경할 수 있도록 정하고 있다(제31조). 위와 같은 이 사건 도급계약의 내용을 종합하여 보면, 이 사건 도급계약이 정한 공사 대금과 직접적 대가관계에 있는 피고의 시공의무는 적법한 설계변경에 따라 설계도면이 변경되지 않는 한 이 사건 도급계약의 내용이 된 사업참여제안서 및 착공도면(사업계획승인도면)을 기준으로 그 범위가 정해진다고 할 것인데, 원고가 주장하는 하향시공 항목에 관하여 원고와 피고가 설계변경에 합의하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고는 사업참여제안서 및 착공도면과 달리 시공한 부분에 대하여 채무불이행책임 또는 하자담보책임을 부담한다고 할 것이다(피고가 들고 있는 대법원 판결은 아파트 분양계약에서의 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임을 판단하는 기준에 관한 것으로서 도급계약에 따른 채무불이행책임 또는 하자담보책임이 문제되는 이 사건과는 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다). 다. 상향시공 주장에 관한 판단 감정인의 2018. 4. 12.자 감정결과에 의하면, 이 사건 아파트의 착공도면 내지 준공도면과 실시공 상태를 비교하였을 때 상향시공된 부분의 시공비 차액 합계가 3,691,752,8 31원인 사실이 인정된다. 그러나 이 사건 도급계약에서는 피고에게 불가피한 사유가 있는 경우 원고에게 공사변경을 요구하거나 원고와 협의하여 공사를 변경할 수 있도록 정하고 있고(제31조 제2항), 이러한 공사의 변경이 있는 경우 원고에게 서면통지하고 상호 합의하여 계약금액을 조정하도록 정하고 있으나(제32조 제1항), 위와 같은 변경시공 및 그에 따른 계약금액조정에 관하여 원고와 피고 사이에 합의가 이루어졌다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 원고와 피고 사이에 변경시공에 관하여 합의가 이루어지지 않은 이상 원고가 추가 대가를 지급하면서까지 상향시공으로 인한 이익을 누릴 의사가 있었다고 보기는 어려우므로, 이러한 경우에까지 상향시공에 따른 시공비 차액을 하자보수비용에서 공제하는 등으로 그 이익 부분에 대한 반환의무를 인정한다면 원고는 자신의 의사와는 상관없는 의외의 지출을 강요받는 결과가 되어 부당하다. 따라서 피고가 상향시공을 이유로 그 공사대금의 차액 상당을 원고에게 반환청구하거나, 그 금액 상당을 하자보수비에서 공제할 수는 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다만, 피고가 착공도면 기준으로 상향시공한 공사비가 원고가 구하는 이 부분 손해배상액을 초과한다는 사정은 아래의 책임제한 단계에서 참작하기로 한다. 라. 하항시공 내역 및 하자보수비 감정인의 2017. 8. 29.자 각 감정결과 및 이에 대한 각 감정보완 결과(이하 ‘이 사건 일반하자 감정결과’라고 한다)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 도급계약에 따른 시공기준인 사업참여제안서 및 착공도면과 달리 미시공 또는 변경시공한 것으로 특정되는 항목과 그 해당 하자보수비는 [별지 1-2] 하자 항목별 하자보수비 집계 표(1단지) 및 [별지2-2] 하자 항목별 하자보수비 집계표(2단지) 중 각 ‘1. 공사도급 계약서 위반 사항 부분’, ‘2. 설계변경부분’, ‘3. 부실 설계 부분’ 기재와 같은 사실이 인정 된다. 3. 기타 시공기준 위반 하자 및 준공 후 하자에 관한 손해배상청구 가. 원고의 주장 이 사건 아파트에는 위와 같이 피고가 사업참여제안서나 착공도면과 달리 미시공 또는 변경시공한 항목 외에도, 준공도면, 관련 법규, 시방서 등에 반하여 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나 부실하게 시공 또는 변경시공함으로써 발생한 하자가 존재하므로, 이러한 시공상 하자에 관하여 피고는 원고에게 하자보수에 갈음한 손해배상책임이 있다. 나. 하자의 존부 및 범위 1) 하자의 발생 및 하자보수비 이 사건 일반하자 감정결과, 갑 제3 내지 7호증, 을 제9호증[관련사건(서울중앙지방법원 2017가합513045호)에서 이루어진 이 사건 아파트에 관한 각 감정결과 및 이에 대한 각 감정보완 결과이고, 이하 ‘관련사건 일반하자 추가감정결과’라고 한다]의 각 기재, 감정인의 2019. 6. 12.자 감정결과 및 이에 대한 각 감정보완 결과(이하 ‘이 사건 방화문하자 감정결과’라고 한다)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 아파트를 건축하면서 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 않거나 설계도면과 다르게 변경시공 또는 부실시공을 함으로써 이 사건 아파트에 아래와 같은 균열·누수, 방화문 성능불량 등의 하자가 발생하였다. 가) 일반 하자 이 사건 아파트에는 [별지 1-2] 하자 항목별 하자보수비 집계표(1단지), [별지2-2] 하자 항목별 하자보수비 집계표(2단지) 중 각 ‘4. 미시공 및 변경시공 부분’, ‘5. 공용부분’, ‘6. 전유부분’, ‘7. 근린생활시설부분’ 기재와 같은 하자 및 [별지 1-3] 하자 항목별 하자보수비 집계표(1단지-추가) 및 [별지2-3] 하자 항목별 하자보수비 집계표(2단지-추가) 기재와 같은 하자가 각 존재하고, 이를 보수하기 위해서는 외벽 균열 보수 후 ‘부분도장’하는 것을 전제로 [별지1-1] 하자보수비 총괄표(1단지) 및 [별지2-1] 하자보수비 총괄표(2단지) 중 각 해당란1)기재와 같은 액수의 비용이 소요된다(아래 2)항에서 판단한 항목을 모두 반영한 결과이며 특별한 주장이 없거나 별도로 판단하지 아니한 항목의 경우에도 감정인이 감정보완 등을 통하여 오류를 수정하거나 견해를 변경한 경우 그와 같이 수정·보완된 결과를 반영하여 하자보수비를 산정하였다). [각주1] 위 각 표 중 ‘이 사건 일반하자+방화문하자 감정결과’ 항목의 4~8항 및 ‘관련사건 일반하자 추가감정결과’ 항목의 1~3항 나) 방화문 하자 (1) 갑종방화문에 대하여 「KS F 2268-1 방화문의 내화시험방법」에 따라 내화성능을 시험하여 적합 판정을 받기 위하여는 1시간 이상의 내화시험과 차연(연기 차단)시험을 통과하여야 하고, 내화시험 도중 ㉮ 6mm 균열게이지가 시험체를 관통하여 150mm 이상 수평이동되지 않을 것, ㉯ 25mm 균열게이지가 시험체를 관통하지 않을 것, ㉰ 이면에 10초 이상 지속되는 화염발생이 없을 것의 조건을 충족하여야 하는데, 이 사건 아파트의 방화문 시험체 4세트 8개소(세대 현관 1세트 2개소, 세대 내 대피소문 2세트 4개소, 공용부분 계단실 1세트 2개소)에 대하여 내화성능시험을 한 결과, 위와 같은 조건 중 1개 이상을 충족하지 못하여 모두 불합격 판정되었는바, 이와 같은 방화문 성능불량의 하자를 보수하기 위해서는 문틀을 제외하고 문짝만 철거 후 재시공하되, 부속철물은 재사용하는 것을 전제로 [별지1-1] 하자보수비 총괄표(1단지) 및 [별지2-1] 하자보수비 총괄표(2단지) 중 각 해당란2)기재와 같은 액수의 비용이 소요된다. [각주2] 위 각 표 중 ‘이 사건 일반하자+방화문하자 감정결과’ 항목의 9, 10항 (2) 원고는 이 부분 하자보수비에 문틀 교체 비용 및 부속철물(도어락, 도어체크 등) 교체 비용까지 포함되어야 한다고 주장하나, 이 사건 방화문하자 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 감정인은 ‘방화문 시험 과정에서 문틀이나 부속철물에 의한 불합격 원인은 발생하지 않았다’고 밝히고 있는 점, ② 방화문은 문짝과 문틀이 전체로서 하나의 짝을 이루어 그 기능을 발휘하기는 하나, 방화문 설치 과정은 문틀이 먼저 시공된 후 나중에 문짝을 문틀에 결합하여 시공하는 방식으로 진행되므로 기존 문틀을 그대로 둔 채 문짝만을 교체하여 설치하는 것이 시공기술상 충분히 가능하고, 부속철물 역시 재사용에 별다른 문제가 없어 보이는 점, ③ 문짝과 문틀 및 부속철물을 함께 교체하는 경우에만 방화문의 하자가 충분히 보수되어 법령상 요구되는 내화성능을 갖춘다고 볼 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 기존의 문틀과 결합이 가능한 규격, 재질 등을 가진 새로운 문짝을 결합하여 시공하되 부속철물은 기존의 것을 재사용하는 것이 이 부분 하자를 보수하는 적당한 방법이라고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 개별적 하자 주장에 관한 판단 가) 판단 기준 감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하므로(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다255648 판결 등 참조), 하자의 존부 및 범위에 관한 피고의 주장이 위 감정 결과의 신빙성을 뒤집을 수 있을 정도인지 여부를 기준으로 그 당부를 판단하도록 한다. 나) 피고의 주장에 관한 판단 피고는, 아래 표 ‘항목’란 기재 하자에 대하여 아래 표 ‘주장의 요지’란 기재와 같이 하자에서 제외되거나 그 하자보수비가 감액되어야 한다고 주장하는바, 그에 대한 각 판단은 아래 표 ‘판단’란 기재와 같다. [각주3] 감정인이 각 제출한 감정서에 기재된 하자의 항목번호이고, 관련사건 일반하자 추가감정결과로서 제출된 각 감정서(갑 제5호증의1, 갑 제7호증의1)에 기재된 하자의 경우 항목번호 앞에 ‘관련사건’을 추가하였다. 4. 손해배상책임의 범위 가. 하자보수비의 합계액 위 인정사실에 의하면, 피고는 수급인으로서 도급인인 원고에게 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음한 손해배상책임이 있고, 앞서 원고가 청구원인별로 분류한 손해배상액의 합계액은 [별지1-1] 하자보수비 총괄표(1단지) 및 [별지2-1] 하자보수비 총괄표(2단지) 기재와 같이 3,910,570,598원(= 이 사건 1단지 아파트 하자보수비의 합계액 2,773,796,533원 + 이 사건 2단지 아파트 하자보수비의 합계액 1,136,774,065원)이다. 나. 부가가치세 공제 주장에 관한 판단 1) 피고의 주장 원고가 청구한 하자보수비 중 부가가치세에 해당하는 금액은 원고가 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있어 원고의 부담으로 돌아가지 아니하므로, 손해배상액에서 공제되어야 한다. 2) 관련 법리 수급인의 도급공사상 하자로 인하여 하자보수를 요하는 경우에 도급인이 부가가치세 과세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담으로 돌아가지 않게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 도급인이 수급인에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없으나, 도급인이 부가가치세 면세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업과 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담이 되므로, 도급인은 수급인에게 그 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다228041 판결 등 참조). 한편, 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제106조 제4항, 제51조의2 제3항 및 주택법 제2조 제6호에 의하면, ‘주거전용면적이 1호 또는 1세대당 85㎡ 이하인 주택의 공급’ 또는 ‘그 주택의 건설용역 공급’에 대해서는 부가가치세가 면제된다. 3) 판단 이 사건 아파트 중 국민주택규모(주거전용면적 85㎡ 이하) 세대에 관한 하자보수용역의 공급으로 인한 부가가치세는 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업과 관련된 매입세액’ 등에 해당하는데, 원고는 그 금액 상당액을 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없으므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 아파트 중 주거전용면적이 85㎡ 이하인 세대에 관해서만 하자보수용역의 공급으로 인한 부가가치세 상당액의 손해배상을 청구할 수 있다. 반면, 국민주택규모를 초과하는 세대에 관하여는 원고가 직접 보수용역을 수행하였다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 하자보수비 중 부가가치세 부분은 부가가치세법상 매입세액에 해당되어 이를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 이를 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 공제하여야 한다. 다만, 이 사건에서 하자보수비 중 국민주택규모를 초과하는 세대에 대한 금액을 정확히 구분하기는 어려우므로, 이 사건 아파트 전체 세대의 전유면적 중 국민주택규모 초과 세대의 전유면적이 차지하는 비율에 따라 산정함이 타당하다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 1단지 아파트의 전체 874세대의 전유면적 합계 8 2,295.7974㎡ 중 주거전용면적이 85㎡를 초과하는 세대의 전유면적 합계는 26,283.1863㎡로서 위 전체 세대 전유면적 합계의 31.93%(소수점 둘째 자리 미만 버림)인 사실, 이 사건 2단지 아파트의 전체 278세대는 모두 그 주거전용면적이 85㎡ 이하인 사실이 인정된다. 따라서 앞서 인정한 하자보수에 갈음한 손해배상금 3,910,570,598원 중 국민주택규모 초과 세대에 대한 부가가치세 80,327,380원[= (이 사건 1단지 아파트 하자보수비의 합계액 2,773,796,533원 - 이 사건 1단지 아파트 근린생활시설부분 하자보수비 합계액 6,489,335원) × 1/11 × 국민주택규모 초과 세대의 전유면적 비율 31.93%, 원 미만 버림]을 공제하면 그 금액은 3,830,243,218원(= 3,910,570,598원 - 80,327,380원)이 된다. 다. 책임의 제한 다만, ① 이 사건 아파트에 대한 준공인가일인 2013. 9. 24.로부터 감정이 시행된 2017. 1.경까지 약 3년 4개월이 경과하여 위 기간 이 사건 아파트에 자연적인 노화현상이 발생할 수 있는 점, ② 이 사건 아파트에 발생한 하자 중 시공상 잘못으로 인한 부분과 자연적으로 발생한 노화현상으로 인한 부분을 엄격하게 구분하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, ③ 이 사건 아파트 입주자들의 사용·관리상 잘못으로 인하여 이 사건 아파트의 하자가 확대되었을 개연성을 배제할 수 없는 점, ④ 앞서 본 바와 같은 개별 하자 중 피고의 책임을 제한하는 부분에서 고려하여야 할 하자들이 존재하는 점, ⑤ 특히 방화문하자의 경우 표본으로 삼은 방화문은 4세트(8개소)로 전체 방화문 수와 대비하였을 때 매우 낮은 비율인 점, ⑥ 앞서 본 바와 같이 감정인이 착공도면 대비 상향 시공된 것으로 인정한 항목의 시공비 차액 합계액이 상당한 금액에 이르는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 위에서 인정한 금액의 75%로 제한함이 타당하다. 따라서 피고가 책임져야 할 이 사건 아파트의 전체 하자보수비는 앞서 본 3,830,243,218원에 책임제한 비율 75%를 곱한 2,872,682,413원( = 3,830,243,218원 × 75%, 원 미만 버림)이 된다. 라. 소결론 결국 수급인인 피고는 도급인인 원고에게 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음한 손해배상으로 위 2,872,682,413원 및 그 중 500,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2016. 7. 5.부터, 나머지 2,372,682,413원에 대하여는 2019. 9. 11.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2019. 9. 26.부터 각 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 2. 14.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강병훈(재판장), 이동호, 박기범

서울중앙지방법원 제16민사부 판결 【사건】 2015가합571825 손해배상(기) 【원고】 A 공단 【피고】 1. 주식회사 B, 2. C 주식회사, 3. D 주식회사의 소송수계인 E 주식회사 【변론종결】 2020. 1. 9. 【판결선고】 2020. 2. 6. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게, 가. 5,241,726,000원과 그 중 별지 목록 순번 1 내지 4의 ‘지급액 상응 손해액’이란 기재 각 금액 및 같은 목록 순번 5의 ‘지급액 상응 손해액’란 기재 금액 중 162,604,000원에 대하여는 같은 목록 ‘지급일’란 각 기재일부터 2015. 11. 23.까지는 연 5%, 그다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의, 같은 목록 순번 5의 ‘지급액 상응 손해액’란 기재 금액 중 1,321,855,200원 및 순번 6 내지 15의 ‘지급액 상응 손해액’란 기재 각 금액에 대하여는 같은 목록 ‘지급일’란 각 기재일부터 2019. 12. 31.까지는 연 5%, 그다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나. 1,034,450,000원과 이에 대하여 2011. 6. 30.부터 2016. 11. 5.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 각 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다 【청구취지】 소장 송달 다음 날 또는 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날부터 연 15%의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 외에는 주문 제1항과 같다(다만 주문 제1의 나항과 관련하여 원고는 소장 부본 최종 송달일까지 연 5%의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하나, 원고가 청구원인을 변경하여 피고들에게 공동하여 1,034,450,000원의 지급을 구한 것은 2016. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서이므로, 위 변경신청서 최종 송달일까지 연 5%의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 것으로 선해한다). 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 지위 1) 원고는 한국철도시설공단법에 의하여 설립된 준정부기관이고, 피고 주식회사 B, C 주식회사와 D 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어 ‘주식회사’ 기재는 생략한다)는 건설업을 영위하는 사업자들이다. 2) D은 소송 계속 중인 2018. 5. 2. 분할하여 신설법인인 E이 이 사건 소송을 수계하였다(이하 수계 전후와 상관없이 ‘피고 D’이라 한다). 나. F 건설공사의 입찰 1) F 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)는 수도권 철도 선로용량을 확충하고 서울 강남권 및 G 신도시, H 계획지구 등 경기 남부 지역 주민들에게 고속철도 서비스를 제공하기 위한 목적으로 용인시 I, 화성시 J 일원에 철길, 교량, 터널 등을 건설하는 공사이다. 2) 원고는 2010. 3. 15. 아래와 같이 입찰공고를 하여 이 사건 공사를 발주하였다. 3) 이 사건 공사에 대한 입찰(이하 끼 사건 입찰끼라 한다)은 설계·시공 일괄공사(Design Build)1)방식으로 이루어졌으며, 낙찰자 결정에는 ‘가중치 기준방식’이 적용되었는데,2)설계점수에 60%, 가격점수에 40%의 가중치를 각 부여하였다. [각주1] 건설업체가 설계와 시공을 한꺼번에 하여 구조물을 완성하는 방식으로, 일명 ‘턴키(Turn Key) 공사’라고 한다. [각주2] ‘가중치 기준방식’이란 적격자 중 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여하여 평가한 후 총점이 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. 4) 이 사건 입찰은 「2010. 3. 15. 입찰공고 → 2010. 3. 29. 사전심사3)신청 → 2010. 4. 9. 현장설명회 → 2010. 8. 10. 입찰일(가격투찰일) → 2010. 9. 7. 낙찰자 선정 → 2011. 5. 27. 계약체결」의 순으로 진행되었다. [각주3] 사전심사(Pre-Qualification)란 국가가 발주하는 대형공사에 참여할 자격이 있는지 여부를 사전에 심사하는 제도로 ‘경영상태 부문’과 ‘기술적 공사이행능력 부문’으로 구분하여 심사하는데, 경영상태의 적격 요건을 충족한 자를 대상으로 기술적 공사이행능력을 심사하게 된다. 다. 피고들의 담합행위 1) 피고들은 다음과 같이 공동수급체를 구성하여 이 사건 입찰에 참여하였다. 사전심사를 신청한 사업자는 피고들 3개사가 전부였으며, 이들은 모두 사전심사를 통과하였다. 2) 피고들의 이 사건 입찰 관련 영업담당자인 피고 C의 AD 부장, 피고 B의 AE 부장, 피고 D AF 부장은 2010. 7. 말경 전화 연락을 통하여 입찰에 참여함에 있어 가격경쟁은 피하고 설계경쟁만 하기로 합의하였다. 위 영업담당자들은 입찰일 전인 2010. 8. 초순 무렵 서울 AG 인근 카페에서 만나 투찰률이 95%를 넘지 않는 선에서 3개의 투찰률안을 만들어 서로 나누어 가짐으로써 각자의 투찰률을 피고 B 95.90%, 피고 C 94.83%, 피고 D 94.68%로 하기로 합의한 후, 각 상급자에 보고하여 위 합의대로 입찰하기로 결정하였다. 3) 입찰결과 다음과 같이 피고 D 공동수급체가 낙찰자(실시설계적격자)로 최종 결정되었다. [각주4] 설계 심의결과, 결함이 중대하여 설계의 일부 또는 전부를 재작성할 필요가 있거나 입찰공고시 발주처가 제시한 기본계획 및 입찰안내서에 부합되지 아니한다고 판단되는 의안 또는 설계점수가 100점 만점을 기준으로 75점 미만인 설계를 설계부적격으로 처리한다. 이 사건 공사 입찰에서 피고 B은 100점 만점을 기준으로 하여 71.63점을 획득하여 설계부적격으로 처리되었다. 4) 한편 피고 D 공동수급체는 공사용 자재 직접구매에 관한 위 입찰공고 내용을 계약의 일부분으로 하여 2011. 5. 27. 원고와 195,901,000,000원(부가가치세 포함)의 금액으로 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였다(이하 피고들의 위와 같은 합의와 이에 따른 실행행위를 ‘이 사건 공동행위’라고 한다). 라. 원고의 설계보상비 및 공사대금 지급 원고는 2011. 6. 30.경 설계·시공 일괄입찰의 특징을 반영하여 이 사건 입찰에 응하였으나 낙찰되지 않은 공동수급체의 대표인 피고 C에 설계보상비 1,034,450,000원을 지급하였고, 이후 2011. 10. 31.부터 2017. 1. 12.까지 별지 목록 기재와 같이 이 사건 공사를 수행한 피고 D에 설계변경 등을 반영하여 187,204,500,000원을 공사대금으로 지급하였다. 마. 시정명령 및 과징금납부명령 피고들은 2015. 5. 20.경 공정거래위원회로부터 시정명령 및 과징금 납부명령을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~32호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 위 인정사실에 따르면 피고들의 이 사건 공동행위로 각자의 투찰률을 정하고 이에 따라 입찰하였으므로, 이는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제8호에서 정하고 있는 부당공동행위에 해당한다. 따라서 피고들은 공정거래법 제56조 제1항에 따라 공동하여 원고에게 이 사건 공동행위로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 이에 대하여 피고 C, D은 한국철도시설공단법에 따라 대한민국이 이 사건 공사와 관련하여 발생한 권리와 의무를 포괄승계하였으므로, 피고들에 대한 손해배상채권도 대한민국에 이전되어 원고는 피고들에 대하여 손해배상채권을 상실하였다는 취지로 주장한다. 한국철도시설공단법 제24조 제1항은 “국가는 제7조에 따라 공단이 건설한 철도시설과 철도의 역세권 및 철도 부근 지역의 개발사업 등과 관련하여 취득한 재산·시설 및 그 운영에 관한 권리(이하 “자산”이라 한다)와 그 자산과 관련된 채무 등의 의무(이하 “부채”라 한다)를 각 사업이 끝나는 때에 포괄하여 승계한다”고 정하고 있고, 이 사건 공사가 2016. 11. 30. 준공검사를 마치고 준공된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고의 피고들에 대한 이 사건 손해배상채권은 이 사건 공사 과정에서 발생한 권리로서 이 사건 공사로 인한 취득한 재산·시설 자체나 그 운영과는 관련이 없다. 따라서 이 사건 손해배상채권은 한국철도시설공단법 제24조 제1항에서 정하고 있는 “재산·시설 및 그 운영에 관한 권리”에 해당하지 않아 대한민국에 포괄승계되었다고 볼 수 없다. 위 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 설계보상비 상당의 손해 1) 인정사실 다툼 없는 사실, 갑 2호증, 을나 1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 한 이 사건 공사에 관한 입찰공고에는 ‘공사입찰유의서 등 입찰에 필요한 모든 사항을 완전히 숙지하고 입찰에 참여하여야 하고, 숙지하지 못한 책임은 입찰자에게 있다.’는 취지의 내용이 포함된 사실, 이 사건 공사의 입찰공사특별유의서 제28조 제4항에는 ‘입찰의 무효에 해당하거나 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 자 등은 설계비보상 대상자에서 제외하며, 입찰의 무효사실이 발견되기 이전에 설계비를 보상받은 자는 현금으로 즉시 반환하여야 한다’는 취지로 규정되어 있고, 이 사건 공사의 공사입찰유의서 제15조에는 ‘담합한 자의 입찰은 무효로 한다.’는 취지로 규정되어 있는 사실 등을 인정할 수 있고, 원고가 이 사건 입찰에 응하였으나 낙찰되지 않은 공동수급체의 대표인 피고 C에 설계보상비 명목으로 1,034,450,000원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 2) 판단 가) 위 인정사실에 더하여 ① 이 사건 공사와 같은 일괄입찰공사의 경우에는 입찰자가 기본설계서를 작성하여 입찰서와 함께 제출토록 하므로 입찰서만 제출하는 일반공사에 비하여 입찰비용이 크게 소요되는 것이 일반적이고, 설계보상비는 그와 같은 입찰비용을 보상할 수 있도록 함으로써 입찰경쟁을 활성화하기 위하여 도입된 시혜적 제도이므로, 설계보상비가 원고가 입찰자들의 설계 역무에 대하여 당연히 지급하여야 할 반대급부라거나 실제 투입된 입찰비용을 보전해주기 위하여 지급되는 것이라고 볼 수 없는 점, ② 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령(2011. 12. 31. 대통령령 제23477호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법 시행령’이라 한다) 제89조 제1항은 ‘일정한 요건에 따라 설계비를 보상할 수 있다.’고 규정하고 있을 뿐이므로, 낙찰자로 결정되지 아니한 자가 설계비를 지출하였다고 해서 반드시 설계보상비가 지급되는 것은 아니고, 설계보상비 지급 여부는 입찰자가 재량에 따라 결정할 수 있는 점, ③ 구 국가계약법 시행령 제27조는 ‘재공고입찰에 의하더라도 입찰자가 1인밖에 없음이 명백하다고 인정되는 경우 또는 재공고입찰에 부쳤으나 입찰자나 낙찰자가 없는 경우에는 수의계약에 의할 수 있다’는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 만약 원고가 피고들의 이 사건 공동행위를 알았다면 피고 C에 설계보상비 명목으로 1,034,450,000원을 지급하지 않았을 것이라고 봄이 타당하므로, 위 설계보상비 상당액은 원고가 이 사건 공동행위로 입은 손해에 해당한다. 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 손해배상금 1,034,450,000원과 이에 대하여 손해발생일인 2011. 6. 30.부터 2016. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 최종송달일인 2016. 11. 5.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%, 그다음 날부터 갚는 날까지는 위 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 및 같은 규정 부칙(2019. 5. 21.) 제2조 제2항에 따라 2019. 6. 1.부터 연 12%의 비율로 계산한 범위를 초과하여 지급을 구하는 지연손해금 청구 부분은 이유 없어 이를 기각한다]. 나) 이에 대하여 피고 C은, 피고 C이 제출한 설계가 일정한 설계점수 이상을 받는 등 원고의 회계예규인 정부입찰·계약집행기준이 정한 요건을 모두 충족하였기 때문에 원고가 설계보상비를 지급한 것일 뿐, 이 사건 공동행위로 인하여 피고 C에 지급하지 않아도 될 설계보상비를 지급한 것이 아니므로, 위 설계보상비 상당액은 원고가 이 사건 공동행위로 입은 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 설계보상비는 입찰경쟁을 활성화하기 위하여 도입된 시혜적 제도이고, 설계보상비 지급 여부는 입찰자가 재량에 따라 결정할 수 있으며, 원고가 피고들의 이 사건 공동행위를 알았다면 피고 C에 설계보상비 상당액을 지급하지 않았을 것이므로, 피고들의 불법행위와 원고의 설계보상비 지급 사이에 상당인과관계가 넉넉히 인정된다. 피고 C의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 경쟁 제한으로 인한 손해 1) 관련 법리 위법한 입찰 담합행위로 인한 손해는 담합행위로 형성된 낙찰가격과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)의 차액을 말한다. 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 해당 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격상승분만을 제외하는 방식으로 산정한다. 이것은 실제로 존재하는 가격이 아닌 가상적인 가격이므로, 담합 전후의 가격(전후비교법의 경우) 또는 표준시장(표준시장비교법의 경우)을 비교하는 방법이나 계량경제학적 방법 등 다양한 경제학적 분석방법 중 해당 사건에서 담합행위의 유형, 시장의 상황, 수집 가능한 자료의 범위 등에 비추어 가장 객관적이고 합리적인 방법을 채택하여 추정할 수밖에 없다. 동일한 사항에 관하여 상이한 여러 개의 감정 결과가 있을 때 감정방법 등이 논리와 경험칙에 반하거나 합리성이 없다는 등의 잘못이 없는 한, 그중 어느 감정결과를 채택할 것인지는 원칙적으로 사실심 법원의 전권에 속한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다243115 판결 등 참조). 2) 판단 가) 손해액의 산정 감정인 AH의 감정결과에 따르면 위 감정인은 비교기반 접근법 중 하나인 표준시장 비교방법5)에 계량경제학적 기법을 사용하여, 이 사건 공사와 가능한 유사한 성격을 지닌 건설공사 입찰건들(2008년~2016년 설계·시공 일괄입찰, 가중치 기준방식 낙찰자 선정, 예산금액 1,000억 원 이상 총 90건)을 비교집단으로 선정하여, 낙찰률에 영향을 미치는 설명변수들(예산금액, 가격점수 가중치, 평균대비 설계점수격차, 건설기업경기실사지수, A공단 발주 여부, 시공능력상위 10위 여부, 서울·경기지역 여부. 연고지 공사 여부, 입찰 참가자 수 등)과 낙찰률 사이의 관계를 다중회귀분석한 후, 이와 같이 추정된 다중회귀분석식에 이 사건 공사의 설명변수 값을 대입하여 가상경쟁 낙찰률을 추정하여 이 사건 공동행위로 인한 손해율을 2.8%로 산정하였다. 이에 따르면 이 사건 공동행위로 인한 경쟁 제한으로 원고가 입은 손해는 5,241,726,000원(= 187,204,500,000원 × 0.028) 상당이다. 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 손해배상금 5,241,726,000원과 그 중 별지 목록 순번 1~4의 ‘지급액 상응 손해액’란 기재 각 금액 및 같은 목록순번 5의 ‘지급액 상응 손해액’란 기재 금액 중 162,604,000원에 대하여는 같은 목록 ‘지급일’란 각 기재일부터 이 사건 소장 부본 최종 송달일인 2015. 11. 23.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%, 그다음 날부터 갚는 날까지는 위 특례법이 정한 연 12%의, 같은 목록 순번 5의 ‘지급액 상응 손해액’란 기재 금액 중 1,321,855.200원 및 순번 6~15의 각 ‘지급액 상응 손해액’란 기재 각 금액에 대하여 같은 목록 ‘지급일’란 각 기재일부터 2019. 12. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2019. 12. 31.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 및 같은 규정 부칙(2019. 5. 21.) 제2조 제2항에 따라 2019. 6. 1.부터 연 12%의 비율로 계산한 범위를 초과하여 지급을 구하는 지연손해금 청구 부분은 이유 없어 이를 기각한다]. [각주5] 가상 경쟁가격을 추정하는 방법론에 관한 명칭과 분류는 통일되어 있지 않고, 많은 경우 전후시장비교법, 표준시장비교법, 이중차분법, 회귀분석법 또는 계량경제학적 분석방법 등 병렬적으로 이를 분류하고 있다. 그러나 유럽연합 집행위원회(European Comission)에 제출된 연구보고서인 Oxera and a multi-jurisdictional team of lawyers led by Dr. Al. “Quantifying antitrust damages: Towards non-binding guidance for court”(2009)은 ① 비교기반 접근법(comparator-based methods), ② 비용분석기반 접근법(financial analysis-based methods), ③ 시장구조기반 접근법(market-structure-based methods)으로 우선 구분한 후 비교기반 접근법의 일종으로 전후비교방법, 표준시장비교방법, 이중차분법 등을 들고 있으며, 위 방법을 수영하는 기법(technique)으로서 단순비교 기법과 계량경제학적 기법 등을 들고 있다. 전후비교방법, 표준시장비교방법 등을 채택하면서 계량경제학적 기법을 사용하는 경우가 많다는 점에서 이와 같은 입체적 분류가 체계적으로 보일 뿐만 아니라 이 사건에서도 감정인 AH은 표준시장비교방법에 계량경제학적 기법을 사용하였으므로, 이 판결에서는 위 보고서상의 용어와 분류를 따른다. 나) 피고들의 주장에 관한 판단 (1) 피고들은 가상 경쟁가격을 추정함에 있어서 감정인 AH의 감정방법과 같은 비교기반 접근법이 아니라, 이 사건 공사의 생산비용에 적절한 이윤폭을 더하여 가상 경쟁가격을 추정하는 방식의 비용분석기반 접근법을 따라야 하거나 위 두 방법의 평균액을 손해배상액으로 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 ① 비용분석기반 접근법은 생산비용 외에 다른 변수들로 인하여 이윤의 변화가 발생할 경우 이를 반영하기 어려운 점, ② 비용분석기반 접근법의 경우 이 사건 공사의 생산비용을 산정하기 위한 객관적인 자료의 확보가 중요한데, 피고들의 신청에 의하여 비용분석기반 접근법으로 감정한 감정인 AJ의 감정결과에 따르더라도 이 사건 공사의 경우 많은 자료가 유실되거나 일부 자료는 피고 D이 자체적으로 작성한 주관적 자료로서 신뢰성이 떨어져 이 사건 공사와 유사한 공사의 낙찰률을 참조하여 생산 비용을 산정한 점, ③ 이처럼 이 사건 공사의 유사한 공사의 낙찰률을 참조하여 생산 비용을 산정한 후 다시 적정 이윤율을 산정하여 합산할 경우 계량경제학적 기법을 사용한 비교기반 접근법과 비교하여 신뢰성이 높다고 보기 어려운 점 등을 고려하여, 앞서 본 바와 같이 비교기반 접근법 중 하나인 표준시장비교방법에 계량경제학적 기법을 사용한 감정결과를 선택한다. 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (2) 피고 D은 계량경제학적 기법을 사용한 감정결과를 선택하더라도 입찰 참가자 수는 설명변수에서 제외되어야 한다고 주장한다. 감정인 AH의 감정결과에 따르면 일반적으로 입찰 참가자 수는 낙찰률을 설명하는 주요 변수 중 하나로서 설명변수에 포함되는 것이 타당하나, 입찰 참가자 수가 공동행위에 영향을 받았다면 이를 설명변수에 포함하는 데 조심할 필요가 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고들이 2010. 3. 15. 입찰공고를 보고 입찰을 결심한 후 각 공동수급체를 구성하여 2010. 3. 29. 사전심사를 신청하고 이를 통과한 뒤, 입찰이 얼마 남지 않은 2010. 7. 말경 비로소 이 사건 공동행위와 관련한 논의를 시작한 점, 위 사전심사를 비롯하여 이 사건 입찰에 참여한 회사는 피고들이 전부였던 점, 피고들은 가격경쟁만 피하되 설계경쟁은 하기로 합의한 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 입찰의 참가자 수가 공동행위에 영향을 받았다고 보기는 어렵다. 위 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (3) 피고 B은 이 사건 입찰은 가격점수에 40%, 설계점수에 60%의 가중치를 주는 방식으로 낙찰자 선정이 이루어졌는데, 피고들은 가격에 관하여 담합하였을 뿐 설계에 관하여는 경쟁하였기 때문에 이 사건 공동행위로 인하여 원고에게 상당인과관계 있는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 감정인 AH의 감정결과에 따르면 가격점수 가중치, 평균대비 설계점수격차를 모두 설명변수로 고려하여 위와 같은 감정결과가 도출되었으므로, 피고 B이 주장하는 사정만으로 원고에게 상당인과관계 있는 손해가 발생하지 않았다고 볼 수는 없다. 피고 B의 위 주장은 받아들이지 않는다. (4) 피고 D은, 원고가 이 사건 공사에 관하여 피고 D에 지급한 돈 중 부가가치세 부분은 매입세액으로서 원고의 매출세액에서 공제받을 수 있으므로, 위와 같이 실질적으로 원고의 부담으로 돌아가지 않는 부분만큼의 돈은 원고의 손해액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 조세특례제한법 제106조 제1항은 원고가 철도산업발전기본법 제3조 제2호에 따른 철도시설을 국가에 귀속시키고 철도시설관리권을 설정받는 방식으로 국가에 공급하는 철도시설의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제하고 있고, 구 부가가치세법(2011. 12. 31. 법률 제11129호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 제6호는 부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역을 공급하는 사업(부가가치세가 과세되지 아니하는 재화 또는 용역을 공급하는 사업을 포함한다)에 관련된 매입세액(투자에 관련된 매입세액을 포함한다)은 매출세액에서 공제하지 않도록 정하고 있다. 이에 따르면 원고가 이 사건 공사에 관하여 피고 D에 지급한 공사대금의 부가가치세 부분은 부가가치세가 과세되지 아니하는 재화를 공급하는 사업에 관련된 매입세액으로서 이를 매출세액에서 공제받을 수 없다고 봄이 상당하다. 피고 D의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. (5) 피고들은 이 사건 공동행위로 인한 손해액의 추정은 통계학적으로 불완전한 점, 이 사건 입찰에서 가격점수와 설계점수의 비중이 4:6으로 설계점수의 비중이 더 컸고 피고들이 설계에 관하여는 경쟁한 점 등을 고려하면 피고들의 손해배상책임은 형평의 관점에서 제한되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 감정인 AH은 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사와 가능한 유사한 성격을 지닌 건설공사 입찰건들을 비교집단으로 선정하여, 낙찰률에 영향을 미치는 설명변수들과 낙찰률 사이의 관계를 계량경제학적 기법을 통하여 다중회귀분석하여 이 사건 손해액을 산출하였고, 이와 같은 과정에서 가격점수 가중치, 평균대비 설계점수격차도 모두 설명변수로 고려된 점, 통계학적 불완전성의 가능성을 고려하더라도 이 사건에서 손해액을 과다하게 산정하였을 가능성이 손해액을 과소하게 산정하였을 가능성보다 반드시 크다고 단정할 수 없는 점, 피고들의 이 사건 공동행위는 엄연히 고의에 의한 불법행위로서 그 책임을 엄격하게 물을 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 책임제한의 근거가 되는 공평의 원칙을 고려하더라도 피고들의 책임을 제한하기 어렵다. 피고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. (6) 피고 D은 이 사건 공사로 인한 공사대금이 설계변경 등을 이유로 수년간 변화하였으므로 2017. 1. 12.자 최종 준공금이 지급되었을 때부터 원고의 손해가 현실화되어 지연손해가 발생한다고 주장한다. 그러나 공사대금이 분할되어 확정적으로 지급된 이상 최종적인 공사대금에 관하여 일부 변경가능성이 있었다고 하여 손해가 전부 현실화되지 않은 것이라고 보기는 어렵고, 공사대금이 분할되어 지급됨에 따라 이 사건 공동행위로 인한 손해도 지급된 공사대금의 비율에 따라 현실화되었다고 봄이 합리적이다. 피고 D의 위 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결론 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 정당하므로 이를 받아들이고, 원고의 피고들에 대한 나머지 청구는 각 기각한다. 판사 김동진(재판장), 현영주, 김형돈

서울중앙지방법원 제21형사부 판결 【사건】 2019고합511 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 【피고인】 하AA (5*-1), 건물임대업 【검사】 박찬일(기소), 윤동한, 윤재슬(공판) 【변호인】 법무법인 센트럴, 담당변호사 이관희 【판결선고】 2020. 2. 7. 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 천BB와 직장동료로 지내면서 밀접한 친분관계를 유지하던 중 2007년경 피해자의 부 천CC과 모 지DD가 각각 3분의 1 씩 소유하고 있는 부동산인 서울 ○○구 ○○로 **길 * 토지 및 지상 건물에 관하여 천CC, 지DD와 피고인 사이에 명의신탁 계약을 체결하고 천CC, 지DD가 사망하면 그 상속인들에게 소유명의를 돌려주기로 약정을 하고, 2007. 12. 27. 피고인의 명의로 소유권 이전등기를 하였으므로 천CC, 지DD 또는 그 상속인들을 위하여 위 부동산의 3분의 2 지분을 보관하고 있었다. 그 후 2015. 4. 30. 지DD가 사망하고, 2016. 6. 19. 천CC이 사망하면서 그들의 상속인인 피해자 천BB, 천EE, 천FF, 천GG, 천HH, 천II는 피고인에게 위 부동산 지분을 돌려달라고 하였음에도 피고인은 2019. 6. 초순경까지 위 부동산의 3분의 2 지분 시가 563,976,600원 상당의 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 시행 후에 부동산의 소유자가 등기명의를 수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁관계(명의신탁약정이 예외적으로 허용되어 유효한 경우는 제외, 이하 같다)에서의 횡령죄 성립 여부에 관하여 직권으로 살핀다. 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 횡령죄에서 ‘보관’이란 위탁 관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자 기타 본권자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하는데, 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정된다. 한편 부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다. 그 입법 목적을 달성하고자 부동산실명법은 명의신탁약정을 무효로 할 뿐만 아니라 이를 원인으로 한 부동산 물권변동도 무효로 하고 있다. 아울러 부동산실명법은 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하도록 명의신탁관계를 규율하고 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계의 근거가 되는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효인데도 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 부동산실명법에 반하여 사법적으로 무효일 뿐만 아니라 나아가 부동산실명법 위반의 형사범죄까지 구성하는 불법적인 관계에 불과한 양자간 명의신탁약정 및 이에 부수한 위임약정에 기초한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부동산 등기명의에 관한 위탁관계 내지 그 사이에 존재한다는 사실상의 위탁관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니라 할 것이고, 따라서 이 경우 명의수탁자 역시 이를 횡령죄에서 말하는 타인의 재물을 ‘보관’하는 자에 해당하는 것으로 볼 수도 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인이 부동산실명법에 반하여 천CC, 지DD로부터 이 사건 각 부동산 지분을 명의신탁받았다고 하더라도, 그가 천CC, 지DD 또는 그 상속인인 피해자들에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 천CC, 지DD의 상속인으로서 위 부동산 지분에 대한 정당한 법률상의 소유자인 피해자들에게 그 각 부동산 지분의 반환을 거부함으로써 민사법적인 위법행위를 저질렀다고 하더라도, 이 경우 피해자들이 피고인을 상대로 물권적 방해배제청구 등의 민사법적 방법을 통하여 그 피해를 구제받을 수 있음은 별론, 피고인의 위와 같은 행위를 형사법적인 횡령범죄로 의율할 수는 없다. 3. 결론 결국 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김미리(재판장), 김민철, 최유빈

대법원 제2부 판결 【사건】 2018다243614 부당이득금 【원고, 피상고인】 한국토지주택공사, 진주시 ○○로 **(○○○동), 대표자 사장 변○○, 소송대리인 법무법인 공유 담당변호사 이창록 【피고, 상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송대리인 법무법인 진운 담당변호사 권경현, 김택순, 김기수, 김성경, 김태인 【원심판결】 서울고등법원 2018. 5. 17. 선고 2017나2064775 판결 【판결선고】 2020. 1. 9. 【주문】 1. 상고를 기각한다. 2. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 택지개발촉진법(2011. 5. 30. 법률 제10764호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 및 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조 제1항 소정의 공공시설은 국유재산법과 공유재산 물품 관리법 소정의 공공용 재산에 해당하고, 택지개발사업 실시계획의 승인을 받은 자에게 무상으로 귀속되는 종래의 공공시설인지 여부는 택지개발사업 실시계획의 승인 시점을 기준으로 판단하되, 그 승인 당시 종래의 공공시설의 현실적인 이용 상황이 지적공부상 지목과는 달라졌다고 하더라도 관리청이 공용폐지를 하지 아니하고 종래의 공공시설을 국유재산법이나 공유재산 및 물품 관리법에 따른 공공용 재산으로 관리하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 종래의 공공시설은 여전히 사업시행자에게 무상으로 귀속된다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다213155 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다59863 판결 참조). 2. 가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 1) 이 사건 각 토지는 원래 경원선의 철도부지로 사용되어 왔다. 비록 이 사건 사업의 실시계획승인 당시 경원선을 운행하는 기차들이 이 사건 각 토지상에 있던 선로들을 이용하지 않고 그 선로들이 철거되어 현실적인 이용상황이 종전과 달라졌다고 하더라도, 그 관리청인 한국철도시설공단이 공용폐지를 하지 아니하고 그 후에도 다른 용도로 사용한 바 없이 여전히 국유재산(토지)대장상 철도용지로 등재해 둔 채 국유재산법에 따른 공공용 재산으로 계속하여 관리하여 왔으므로, 이 사건 각 토지는 국토계획법 제65조 제1항에 따라 ‘새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는’ 이 사건 사업의 시행자인 원고에게 무상으로 귀속되는 ‘종래의 공공시설’에 해당된다고 보아야 한다. 2) 경원선 복선화사업에 따라 변경된 노선과 철도거리표가 철도사업법에 따라 고시된 사실을 인정할 수 있으나, 한국철도시설공단은 이 사건 각 토지가 폐선부지에 해당함을 이유로 원고의 무상귀속 협의요청에 응하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 토지에 대하여 묵시적으로 공용폐지를 하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3) 종래의 공공시설과 새로 설치되는 공공시설이 반드시 서로 대체되는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 4) 따라서 피고는 법률상 원인 없이 원고가 피고에게 지급한 이 사건 각 토지의 매매대금 내지 수용보상금 합계 금액 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것이므로, 피고는 원고에게 이러한 부당이득금을 반환할 의무가 있다. 나. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국토계획법 제65조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환

인천지방법원 판결 【사건】 2018가단264368 손해배상(기) 【원고】 A, 소송대리인 법무법인 B 담당변호사 C 【피고】 1. D, 2. E 주식회사 대표이사 D 【변론종결】 2019. 12. 3. 【판결선고】 2020. 1. 7. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게, 가. 141,700,000원 및 이에 대하여 2018. 12. 18.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하고, 나. 5,000,000원 및 이에 대하여 2018. 12. 18.부터 2020. 1. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 100분의 5는 원고가 부담하고, 100분의 95는 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 주위적 청구취지 피고들은 공동하여 원고에게 151,700,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 예비적 청구취지 피고 E 주식회사는 원고에게 190,700,000원 및 이 중 141,700,000원에 대하여는 2018. 6. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 15%의, 49,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 인천 ◇◇구 F 근린생활시설 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 도급인이고, 피고 E 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고만 한다)는 이 사건 공사의 수급인이며, 피고 D은 피고 회사의 대표이사이다. 나. 원고와 피고 D은 2017. 7. 19. 원고를 도급인, 피고 회사를 수급인, 공사명을 인천 ◇◇구 F 근린생활시설 신축공사, 착공일을 2017. 8. 1., 준공예정일을 2017. 10. 31., 공사금액을 583,000,000원(부가가치세 포함), 계약금을 2억 원, 지체상금률을 1일당 총 공사금액의 1/1000로 하는 공사계약(이하 위 계약을 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 원고는 2017. 7. 26. 피고 회사에게 이 사건 공사계약의 계약금 2억 원을 송금하였다. 라. 그러나 피고들은 준공예정일인 2017. 10. 31.까지 이 사건 공사계약에서 정한 공사를 완성하지 못하였고, 2017. 12. 1.경 별지1, 2 영상과 같이 공사현장을 방치한 채 공사현장에서 철수하였다. 마. 이에 원고는 2018. 6. 27. 이 사건 공사계약의 해지의사 표시가 기재된 서면을 내용증명우편으로 피고 회사에게 발송하였고, 피고 회사의 대표자인 피고 G은 2018. 6. 28. 위 우편물을 수령하였다1). [각주1] 우체국 배송조회에 나오는 내용을 기재함. 바. 원고는 이 사건 공사계약 해지 이후인 2018. 8. 10. H 주식회사(이하 ‘H’이라고만 한다)로부터 58,300,000원을 지급받았다. [인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제6호증, 제9 내지 11호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지, 이 법원에 현저한 사실] 2. 판단 가. 원고의 주장 별지3 청구원인 기재와 같다. 나. 손해배상 의무의 발생여부에 관한 판단 1) 피고 D의 기망행위 여부에 관한 판단 가) 원고는 ‘피고 D이 3개월 이내에 건물을 완공할 수 있다고 말하면서 원고를 기망하였고, 이에 속은 원고로부터 공사대금 명목으로 2억 원을 지급받았으며, 이는 불법행위에 해당하므로, 위 피고가 원고에게 손해배상금으로 청구취지 기재 금원을 지급하여야 한다’는 취지로 주장하므로, 먼저 이에 관하여 살펴본다. 나) 어떤 행위가 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 결정하여야 하며(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도6775 판결 등 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다고 할 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 충분하다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004도6775 판결 등 참조). 위와 같은 법리설시는 형사상 사기죄에 관한 설시이지만, 기망을 원인으로 하는 민사상 손해배상 사건에도 적용이 가능하다고 할 것이다. 다) 제출된 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고 D에게 기망의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. ① 피고 D은 원고와 이 사건 공사계약을 체결하였고, 위 계약에서 정해진 공사기간은 2017. 8. 1.부터 2017. 10. 31.까지로 3개월 동안이다. 그런데 피고 D과 위 피고가 대표자인 피고 회사는 원고가 2018. 6. 27.자 내용증명우편을 발송할 무렵까지 이 사건 공사를 완성하지 못하였고, 2017. 12. 초순경에 이미 공사현장에서 철수하였으며, 이후 그 현장을 방치하였다. ② 피고 D은 이 사건 공사계약이 늦어진 이유는 예상보다 지연된 군보심의 및 이에 따라 늦은 건축허가 때문이라고 주장한다. 갑 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2017. 10. 11.경 ◇◇구청이 건축허가를 한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 건축허가가 늦어졌다는 주장 자체는 이를 인정할 수는 있다. 그렇지만, 피고 D과 피고 회사는 그로부터 계약서에서 약정한 기간인 3개월이 지나기 전까지 이 사건 공사를 완공하지 못하였고, 앞서 살펴본 바와 같이 2017. 12. 1.경 이 사건 공사현장에서 철수하였는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 그 건축허가의 지연이 공사를 완공하지 못한 주된 원인에 해당한다고 볼 수는 없다{다만 공사지연으로 인한 손해배상금 산정(예: 지체상금)이 쟁점이 되는 경우 그 참작요소가 될 수 있을 뿐이다}. ③ 원고는 공사를 시작하기도 전에 피고 D이 대표로 있는 피고 회사에 이 사건 공사계약의 계약금으로 2억 원을 지급하였는데, 위 금액은 이 사건 공사계약에서 정한 총 공사대금의 34.3%를 차지하는 적지 않은 비율의 금액이다. 위와 같은 액수 및 비율, 지급시기, 공사진행 상황에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고 D이 원고에게 공사의 빠른 진행을 약속(언급)하였고, 원고가 피고 D의 그 공사진행 약속을 믿고 위 금액을 지급하였다고 봄이 상당하다. ④ 피고 D은 이 사건 공사를 어느 정도 수행하였는지, 그 완공비율이 어느 정도인지에 관하여 전혀 주장과 입증(예: 기성고 또는 공사기성률 감정신청 등)을 하지 않고 있다. ⑤ 피고 D은 ‘제주도 현장의 공사비를 받지 못하여 자금경색이 되어 현장공사에 차질이 생겼다’는 취지로 주장하나, 그 주장을 뒷받침할 만한 증거를 전혀 제출하지 않고 있다. 설사 피고 D의 위 주장내용과 같이 피고 D 또는 피고 회사가 제주도 현장의 공사비를 지급받지 못한 점이 인정된다고 하더라도, 그와 같은 사정은 피고 D과 피고 회사의 재력이 부족하다는 사정 내지 이 사건 공사계약을 진행할 능력이 부족하다는 사정, 즉 ‘거래의 내용 및 이행과정에 비추어 볼 때, 위 피고들이 공사계약의 이행을 할 의사나 능력이 없었다는 점’을 뒷받침하는 요소에 해당된다고 볼 여지가 크다. ⑥ 앞서 살펴본 이 사건 공사계약의 내용 및 약정공사 기간, 총 공사대금액과 지급금액의 시기와 액수, 공사지연, 피고들의 현장 철수, 피고들이 공사완공을 위한 노력을 별달리 하지 않은 점 등과 같은 객관적 사정을 종합하여 비추어 보면, 피고 D은 3개월 만에 이 사건 공사를 완성할 수 있는 의사나 능력이 없었음에도 마치 그러한 능력이 있는 것처럼 원고를 기망하였다고 봄이 타당하다. 2) 피고 D의 손해배상의무 따라서 피고 D은 원고에게 민법 제750조에 따라 기망을 원인으로 한 손해를 배상할 의무가 있다. 손해배상액에 관하여는 아래에서 별도로 살펴본다. 3) 피고 회사의 손해배상의무 이 사건 공사계약 체결 당시 피고 D이 대표이사로 재직하고 있던 피고 회사는 민법 제35조 제1항 본문에 따라 피고 D과 공동하여 원고에게 이 사건 공사계약과 관련한 손해를 배상할 의무가 있다. 이와 같이 피고 회사와 관련한 주위적 청구원인을 받아들이므로, 피고 회사에 대한 예비적 청구원인에 관하여 별도로 판단하지 않는다. 다. 손해배상액 1) 원고의 청구액 원고가 청구하는 손해배상액 원금은, ① 편취한 계약금 2억 원에서 H으로부터 반환받은 58,300,000원을 공제한 141,700,000원과 ② 위자료 10,000,000원을 합산한 151,700,000원이다. 2) 미지급 계약금 청구에 관한 판단 원고가 피고 D의 기망행위로 인하여 피고 회사에게 계약금 명목으로 2억 원을 지급하였다고 봄이 상당함은 앞서 나.-1)항에서 살펴본 바와 같고, 원고는 H으로부터 58,300,000원을 지급받은 사실을 자인하고 있다. 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 남은 계약금 상당액 141,700,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 위자료 청구에 관한 판단 이 사건 공사계약에서 정한 공사기간이 3개월인 점, 그런데 피고들의 불법행위로 인하여 원고가 예정된 공사완공기간으로부터 상당한 기간이 경과할 때까지 그 공사부지를 활용하지 못하였고 아직도 그 부지를 활용하지 못하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 공사계약은 큰 돈을 투자하여 건물을 건축하는 것으로 그 계약에 관한 불법행위로 발생한 피해는 단순한 재산이 훼손된 것과는 차이가 있는 피해인 점, 공사계약에 관한 채무불이행으로 인해 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백한 점 등의 사정에 비추어 위자료를 5,000,000원으로 정한다. 라. 소결 피고들은 공동하여 원고에게, 1) 편취한 계약금 잔액 141,700,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날인 2018. 12. 18.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 같은 법에 정해진 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2) 위자료 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날인 2018. 12. 18.부터 피고들이 이행의무의 범위에 관하여 다툼이 상당한 이 판결선고일인 2020. 1. 7.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 배구민

수원고등법원 제4민사부 판결 【사건】 2019나14499 손해배상(기) 【원고, 피항소인 겸 항소인】 1. 임AA, 2. 김BB, 3. 박CC, 4. 이DD, 5. 유EE, 6. 황FF, 7. 최GG, 8. 소HH, 9. 김II, 10. 계JJ, 11. 고KK, 원고들 소송대리인 법무법인 덕수, 담당변호사 김형태, 김진영, 신동미 【피고, 항소인 겸 피항소인】 1. 유LL, 2. 이MM, 3. 유NN, 피고들 소송대리인 변호사 김종욱 【제1심판결】 수원지방법원 평택지원 2019. 5. 16. 선고 2018가합9663 판결 【변론종결】 2019. 12. 4. 【판결선고】 2020. 1. 15. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고 유LL은 원고 임AA, 김BB, 박CC, 이DD에게 각 10,000,000원, 피고 이MM는 원고 유EE, 황FF, 최GG, 김II, 계JJ에게 각 10,000,000원, 원고 소HH에게 20,000,000원, 피고 유NN은 원고 고KK에게 10,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2018. 1. 1.부터 2020. 1. 15.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소와 피고들의 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용 중 2/3는 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고 유LL은 원고 임AA, 김BB, 박CC, 이DD에게 각 60,000,000원, 피고 이MM는 원고 유EE, 황FF, 최GG, 김II, 계JJ에게 각 60,000,000원, 원고 소HH에게 120,000,000원, 피고 유NN은 원고 고KK에게 60,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2018. 1. 1.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고들 제1심판결 중 아래에서 지급을 구하는 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고 유LL은 원고 임AA, 김BB, 박CC, 이DD에게 각 50,000,000원, 피고 이MM는 원고 유EE, 황FF, 최GG, 김II, 계JJ에게 각 50,000,000원, 원고 소HH에게 100,000,000원, 피고 유NN은 원고 고KK에게 50,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2018. 1. 1.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 나. 피고들 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 위 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 쓸 이유는 2.항과 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 고치거나 주가하는 부분 ○ 4쪽부터 5쪽 상단까지의 표를 다음과 같이 고친다. ○ 5쪽 표 아래 3줄의 ‘원고 임AA’을 ‘(원고 임AA의 처)’로, ‘김BB’을 ‘원고 김BB’으로 각 고치고, 같은 줄의 ‘조PP’를 삭제한다. ○ 7쪽 1줄의 ‘증인 임QQ의 증언’을 ‘제1심 법원의 증인 임QQ의 증언, 이 법원의 원고 황FF 본인신문결과’로 고친다. ○ 7쪽 20줄 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다. 『④ 이 법원의 증인 권RR의 증언은, 분양대행사에서 직원인력수급이나 직원관리 업무를 담당하는 본부장의 직책을 맡고 있었던 위 증인이 이 사건 각 분양계약을 체결한 담당자들을 교육하였다거나 그 분양계약에 직접 관여하였다고 보기 어려워, 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다.』 ○ 9쪽 18줄부터 10쪽 18줄까지를 다음과 같이 고친다. 『2) 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 원고들에게 중요한 사항을 고지하는 의무를 위반하는 불법행위를 하였고 이로 인하여 원고들이 정보를 충분히 제공받지 못한 상태에서 이 사건 각 분양계약을 체결하였음을 알게 되는 등 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 넉넉히 인정되므로, 피고들은 원고들에게 금전적으로나마 이를 위자할 의무가 있다. 나아가 위 관련법리를 고려하여 볼 때, 위자료 액수의 산정에 있어서는 이 사건 주택의 실제 분양가와 피고들의 불법행위가 없었을 경우의 적정한 가격 사이의 차액 상당, 또는 다락면적이 등기상 전유부분 면적에 포함되어 월 190만 원 상당의 차임이 지원될 경우와 그러하지 않은 경우의 이 사건 주택 4층 호실 시가의 차액 상당을 산정할 만한 구체적인 자료를 제출하기 곤란하여 그 재산상 손해액을 확정할 수 없는 사정을 위자료 산정에 참작함이 타당하다. 위와 같은 사정과 앞서 인정한 사실, 이 법원의 원고 황FF 본인신문결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 이 사건 주택 분양광고 경위와 구체적 내용, 이 사건 각 분양계약의 체결 경위와 내용, 피고들이 발급한 수익증서의 내용, 그 밖의 여러 사정을 종합하면, 위자료의 액수는 이 사건 각 분양계약(호실)당 2,000만 원으로 정함이 상당하다. 라. 소결론 피고 유LL은 수분양자들인 원고 임AA, 김BB, 박CC, 이DD에게 각 20,000,000원, 피고 이MM는 수분양자들인 원고 유EE, 황FF, 최GG, 김II, 계JJ에게 각 20,000,000원, 원고 소HH에게 40,000,000원, 피고 유NN은 수분양자인 원고 고KK에게 20,000,000원 및 그 중 각 10,000,000원(제1심판결 인용금액, 원고 소HH은 20,000,000원)에 대하여는 이 사건 각 분양계약 체결일(불법행위일) 이후로서 원고들이 구하는 2018. 1. 1.부터 제1심판결 선고일인 2019. 5. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 각 10,000,000원(이 법원 추가 인용금액, 원고 소HH은 20,000,000원)에 대하여는 위 2018. 1. 1.부터 피고들이 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 1. 15.까지는 위 연 5%, 각 그 다음날부터 갚는 날까지는 위 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』 3. 결론 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 이와 일부 결론을 달리한 원고들 패소 부분은 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 주문 제1항에서 추가로 지급을 명하는 각 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고들에게 위 돈의 각 지급을 명한다. 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로, 원고들의 나머지 항소와 피고들의 항소를 모두 기각한다. 판사 이광만(재판장), 안재훈, 허승

서울고등법원 제19민사부 판결 【사건】 2019나2029196 손해배상(기) 【원고, 항소인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E, 6. F 【피고, 피항소인】 제주특별자치도 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 6. 20. 선고 2019가합512435 판결 【변론종결】 2019. 11. 20. 【판결선고】 2019. 12. 18. 【주문】 1. 제1심판결의 원고들에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 A에게 13,227,821원 및 이에 대하여 2013. 11. 9.부터, 원고 B에게 22,973,222원 및 이에 대하여 2015. 3. 12.부터, 원고 C에게 29,832,662원 및 이에 대하여 2015. 3. 11.부터, 원고 D에게 20,833,228원 및 이에 대하여 2014. 5. 17.부터, 원고 E에게 103,669,737원 및 이에 대하여 2016. 6. 25.부터, 원고 F에게 12,315,844원 및 이에 대하여 2013. 7. 5.부터 각 2019. 12. 18.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다. 3. 원고들과 피고 사이의 소송 총비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고 A에게 13,227,821원 및 이에 대하여 2013. 11. 9.부터, 원고 B에게 22,973,222원 및 이에 대하여 2015. 3. 12.부터, 원고 C에게 29,832,662원 및 이에 대하여 2015. 3. 11.부터, 원고 D에게 20,833,228원 및 이에 대하여 2014. 5. 17.부터, 원고 E에게 103,669,737원 및 이에 대하여 2016. 6. 25.부터, 원고 F에게 12,315,844원 및 이에 대하여 2013. 7. 5.부터 각 2019. 1. 14.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 제주특별자치도 서귀포시장은 2007. 4. 5. 서귀포시 고시 제2007-27호로 ○○동 394-6번지~402-6번지 ‘○○지구 G 개설사업’(이하 ‘제1사업’이라 한다)과 ○○동 1359 번지~1131-1번지 ‘H 개설사업’(이하 ‘제2사업’이라 한다)에 관한 실시계획 등을 인가·고시하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 각 공익사업’이라 한다). 나. 피고는 이 사건 각 공익사업의 시행을 위하여 원고들로부터 아래 <표1> ‘대상토지’란에 기재된 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 소유권을 협의취득하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안 전 항변에 대한 판단 이 부분에 관하여는 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결 4면 아래에서 6행부터 마지막에서 2행까지)을 인용한다. 3. 본안에 대한 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 당사자들의 주장 가) 원고들의 주장 피고는 원고들로부터 이 사건 각 토지를 취득한 날부터 5년 동안 취득한 토지 전부를 이 사건 각 공익사업에 전혀 이용하지 않았으므로, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제91조 제2항에 의하여 이 사건 각 토지의 협의취득일로부터 5년이 경과한 때에 원고들에게 이 사건 각 토지에 관한 환매권이 발생하였다. 피고는 토지보상법 제92조에 따라 원고들에게 그 사실을 통지하거나 공고할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았고, 이로 인하여 원고들은 1년의 환매권 행사기간이 도과하기 전에 이 사건 각 토지에 관한 환매권을 행사하지 못하여 환매권을 상실하는 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고들에게 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상하여야 한다. 나) 피고의 주장 피고는 원고들로부터 이 사건 각 토지를 협의취득한 후 다른 편입대상 토지에 대하여 보상협의를 거치고 실시설계용역계약을 체결하는 등 이 사건 각 공익사업의 시행에 필요한 행정절차를 진행하였고, 이 사건 각 공익사업과 유기적으로 연계된 ‘I(월평~강정해안도로) 개설사업’(이하 ‘제3사업’이라 한다)의 일부 구간에 대한 공사를 2009년 경 완료한 사실도 있으므로, 이 사건 각 공익사업을 위하여 취득한 토지 전부를 5년 이내에 이용하지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 토지에 관하여 원고들이 주장하는 환매권은 발생하지 않았다. 2) 환매권의 발생 여부 가) 관련법리 토지보상법 제91조는 토지의 협의취득일부터 10년 이내에 해당 사업의 폐지·변경 또는 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우(제1항) 뿐만 아니라, 취득일부터 5년 이내에 취득한 토지의 전부를 해당 사업에 이용하지 아니한 때(제2항)에도 취득일 당시의 토지 등의 소유자 등이 그 토지에 관하여 환매권을 행사할 수 있도록 규정하고 있다. 위 제2항과 같은 규정을 둔 취지는, 사업시행자가 공익사업에 필요하여 취득한 토지가 그 공익사업의 폐지·변경 등의 사유로 공익사업에 이용할 필요가 없게 된 것은 아니라고 하더라도, 사실상 그 토지 전부를 공익사업에 이용하지 아니할 것이면서도 그 토지를 미리 취득하여 둘 수 있게 허용하는 것은 토지보상법에 따라 토지를 취득할 수 있도록 인정한 원래의 취지에 어긋날 뿐 아니라, 토지가 이용되지 아니한 채 방치되는 결과가 되어 사회경제적으로도 바람직한 일이 아니기 때문에, 취득한 토지가 공익사업에 이용할 필요가 없게 되었을 때와 마찬가지로 보아 환매권의 행사를 허용하려는 것이다. 그리고 토지보상법 제91조 제1항의 경우에는 토지 중의 일부가 필요 없게 된 경우에도 환매권을 행사할 수 있도록 규정하고 있는 것과는 달리, 제2항은 취득한 토지 ‘전부’가 공익사업에 이용되지 아니한 경우에 한하여 환매권을 행사할 수 있고 그중 일부라도 공익사업에 이용되고 있으면 나머지 부분에 대하여도 장차 공익사업이 시행될 가능성이 있다고 보아 환매권의 행사를 허용하지 않는다고 규정함으로써 제1항의 경우보다 환매권 행사의 요건을 가중하고 있다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다41690 판결 등 참조). 한편 토지보상법 제91조 제2항에서 정한 ‘이용’이라 함은 해당 공익사업의 시행을 위하여 토지 자체를 현실적으로 사용하는 경우를 의미하는 것으로 봄이 상당하고, 환매권 행사와 관련하여 ‘이용’ 여부를 판단할 때에는 사업시행자의 의도에 관계없이 객관적 사실에 비추어 판단할 필요가 있으며(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다76270 판결 참조), 여기서 ‘이용’하지 아니하였는지 여부는 필요한 토지를 취득한 사업시행자의 입장에서 해당 공공사업에 이용될 일단의 토지의 전부를 기준으로 판단하여야 하고, 취득 당시의 토지 등의 소유자나 해당 토지의 필지별로 판단할 것은 아니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다46695 판결 등 참조). 나) 인정 사실 앞서 든 증거들과 을 제1 내지 4, 6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. ○ 제1사업의 편입대상 토지는 총 13필지로, 피고는 2007. 11. 8. 원고 A 소유의 토지를 취득하고 나머지 토지들에 대한 보상협의를 추진하였다. 그 결과 2012. 7. 16. 도로개설에 따른 보상비가 결정되었고, 서귀포시장은 2012. 12. 21. 그 사업기간을 2015. 12. 31.까지로 연장하는 실시계획 변경 인가·고시를 하였으며, 서귀포시는 2013. 7.경 실시설계용역계약을 체결하고 2014. 3.경 계약심사를 거친 후 2014. 4.경 1차분 공사에 착공하여 2016. 4.경 3차분 공사까지 마치고 제1사업을 완료하였다. ○ 제2사업의 편입대상 토지는 총 17필지로, 피고는 2007. 5.경부터 보상협의를 추진하여 묘 이전에 관한 협의가 진행 중인 1필지를 제외한 총 16필지를 순차적으로 취득하였다. 서귀포시는 2015. 2.경 실시설계용역계약을 체결하고, 2015. 7. 29. 1차분 공사에, 2016. 2.경 2차분 공사에 각 착공하였으며, 2016. 12.경 교차로 개선 실시설계를 완료한 후 2017. 2.경 교차로 개선 1차분 공사에, 2017. 7.경 교차로 개선 2차분 공사에 각 착공하였다. ○ 한편, 서귀포시장은 2007. 6. 18. 서귀포시 고시 제2007-56호로 제3사업인 ○○동 520-1번지~718-4번지 ‘I(월평~강정해안도로) 개설사업’에 관한 실시계획 등을 인가·고시하였다. 제3사업의 편입대상 토지는 총 45필지로, 피고가 2007년부터 보상협의를 추진하여 38필지를 순차적으로 취득하였다. 서귀포시는 2009. 5. 30. 제3사업의 일부 구간(1.7km 중 0.23km)의 도로개설공사를 착공하여 2009. 12. 23. 준공하였고, 2012. 10.경 제3사업에 관한 실시설계용역계약을 체결한 후 2013. 10.경 1공구 1차분 공사에, 2014. 2.경 1공구 2차분 공사에 각 착공하였다. 다) 판단 (1) 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고들로부터 이 사건 각 토지를 협의취득한 후 실제 이 사건 각 공익사업을 위한 공사에 착공하기 전까지 이 사건 각 공익사업에 편입된 다른 토지의 소유자들과 보상협의 절차를 거치거나 실시설계용역계약을 체결하는 등 이 사건 각 공익사업에 필요한 절차를 진행해 왔던 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 토지보상법 제91조 제2항에서 말하는 ‘이용’이란, 해당 공익사업을 수행하기 위하여 진행되는 여러 단계의 절차 중 적어도 실제 공사에 착공하기 위한 조사측량이나 준비공사 단계에 돌입하는 등 편입대상 토지 그 자체를 현실적으로 사용하는 경우를 의미하므로, 이에 이르지 않고 단지 토지소유자들과 보상 협의를 진행하거나 공사 관련 업체와 실시설계용역계약을 체결하는 등의 사정만으로는 토지 자체를 해당 공익사업에 이용하였다고 볼 수 없다. 사업시행자가 취득한 토지가 그 공익사업의 폐지·변경 등의 사유로 공익사업에 이용할 필요가 없게 된 것이 아니라고 하더라도, 취득한 토지 전부를 공익사업에 이용하지 아니한 상태가 5년 이상 계속된 때에는 공익사업에 이용할 필요가 없게 되었을 때와 마찬가지로 간주하여 환매권을 허용하는 것이 토지보상법 제91조 제2항의 입법취지이기 때문이다. 따라서 피고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 각 토지의 취득일부터 5년 동안 이 사건 각 공익사업의 편입대상 토지 전부를 이용하지 않았다고 볼 수 있고, 달리 그 중 일부라도 현실적으로 사용하였다고 인정할 만한 증거가 없다(위 5년이 지난 후에 실제 공사에 착공하여 이를 완료하는 등의 사정이 인정된다고 하여도 이는 환매권 발생 여부와 관계가 없다). (2) 한편 피고는, 이 사건 각 공익사업(= 제1사업 및 제2사업)과 제3사업이 하나의 공익사업으로 평가될 수 있음을 전제로, 제3사업 중 일부 구간에 대한 공사를 2009년경 완료한 사정을 들어 그 대상 토지의 일부를 5년 이내에 현실적으로 사용한 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 토지보상법 제91조에서의 ‘해당 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업을 가리키는 것인바[대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다12043(본소), 12050(반소) 판결 등 참조], 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 공익사업과 제3사업은 별개의 공익사업으로 인가·고시되었던 점, 이 사건 각 공익사업과 제3사업은 모두 서귀포시의 도시계획도로 개설사업의 일환으로 시행되기는 하였지만 그 사업시행구역과 사업기간 등이 서로 다를 뿐 아니라, 피고가 제출한 추진상황정리보고서(을 제1호증)에 의하면 각 사업별 예산도 별도로 편성된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 공익사업과 제3사업을 하나의 공익사업이라고 보기는 어렵다. 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. (3) 따라서 피고는 위 <표1> ‘협의취득일’란 기재와 같이 2007. 7. 4.부터 2010. 6. 24.까지 이 사건 각 토지를 협의취득한 후 그 취득일부터 5년 이내에 이 사건 각 공익사업을 위하여 취득한 토지의 전부를 이용하지 않았으므로, 원고들은 토지보상법 제91조 제2항에 따라 이 사건 각 토지에 관하여 환매권을 취득하였다(구체적인 환매권 취득일자는 아래 <표2> ‘환매권 취득일’란 기재와 같다). 3) 환매권 통지의무 해태로 인한 손해배상책임 가) 관련 법리 토지보상법 제92조 제1항에 의하면, 사업시행자는 환매할 토지가 생겼을 때에는 지체 없이 그 사실을 환매권자에게 통지하여야 한다. 토지보상법이 환매할 토지가 생겼을 때에는 사업시행자가 지체 없이 이를 원소유자 등에게 통지하거나 공고하도록 규정한 취지는, 원래 공적인 부담의 최소한의 요청과 비자발적으로 소유권을 상실한 원소유자를 보호할 필요성 및 공평의 원칙 등 환매권을 규정한 입법 이유에 비추어 공익 목적에 필요 없게 된 토지가 있을 때에는 먼저 원소유자에게 그 사실을 알려 주어 환매할 것인지 여부를 최고하도록 함으로써 법률상 당연히 인정되는 환매권 행사의 실효성을 보장하기 위한 것이므로, 위 규정은 단순히 선언적인 것이 아니라 사업시행자의 법적인 의무를 정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 사업시행자가 위 규정에 의한 통지나 공고를 하여야 할 의무가 있음에도 이러한 의무에 위배한 채 원소유자 등에게 통지나 공고를 하지 아니하여, 원소유자 등으로 하여금 환매권 행사기간이 도과되도록 하여 이로 인하여 법률에 의하여 인정되는 환매권 행사가 불가능하게 되어 환매권 그 자체를 상실하게 하는 손해를 가한 때에는 원소유자 등에 대하여 불법행위를 구성한다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99다45864 판결 등 참조). 나) 피고의 손해배상책임 원고들에게 이 사건 각 토지에 대하여 환매권이 발생하였음은 앞서 본 바와 같고, 피고가 원고들에게 이 사건 각 토지에 대하여 환매권이 발생하였음을 통지하거나 공고하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고는 토지보상법 제91조 제2항에 따라 이 사건 사업의 시행자로서 이 사건 각 토지의 소유자인 원고들에게 환매권 발생 사실에 관하여 통지나 공고를 해야 할 의무를 위반하였고, 피고는 토지보상법의 환매권 관련 규정을 숙지할 의무가 있고 이 사건 각 토지의 이용 상황에 대하여 누구보다도 잘 알 수 있는 지위에 있었으므로, 위와 같은 통지나 공고를 하지 아니한 데에 고의 또는 과실이 있다고 할 것이다. 그 결과 원고들은 아래 <표2>의 ‘환매권 상실일’란 기재 각 해당 일자에 환매권 행사기간의 도과로 해당 대상토지의 환매권을 상실하는 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고들에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 1) 손해액의 산정 기준 토지보상법상 원소유자 등의 환매권 상실로 인한 손해배상액은 환매권 상실 당시를 기준으로 한 목적물의 시가에서 환매권자가 환매권을 행사하였을 경우 반환하여야 할 환매가격을 공제한 금액이다. 환매권 상실 당시 환매목적물의 감정평가금액이 토지보상법 제91조 제1항에 정해진 ‘지급한 보상금’에 그때까지 사업과 관계없는 인근 유사 토지의 지가변동률을 곱한 금액보다 적거나 같을 때에는 감정평가금액에서 ‘지급한 보상금’을 공제하는 방법으로 계산하면 되지만, 이를 초과할 때에는 [환매권 상실 당시의 감정평가금액 - (환매권 상실 당시의 감정평가금액 - 지급한 보상금 × 지가상승률)]로 산정한 금액, 즉 ‘지급한 보상금’에 당시의 인근 유사토지의 지가상승률을 곱한 금액이 손해로 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2015다238963 판결 등 참조). 2) 손해액의 산정 앞서 든 증거들 및 제1심 법원의 감정인 J의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 각 토지를 협의취득하며 원고들에게 지급한 보상금의 액수, 이 사건 각 토지의 취득일부터 환매권 상실 당시까지의 이 사건 각 공익사업과 관계없는 인근유사토지의 지가변동률, 이 사건 각 토지의 환매권 상실일 기준 감정평가금액은 아래 <표3> ‘보상금’, ‘지가변동률’, ‘감정평가금액’란 기재 각 금액과 같다. 위 산정 기준에 따라 손해액을 산정하면, 아래 <표3> ‘비교’란 기재와 같이 이 사건 각 토지는 환매권 상실일 당시의 감정평가금액이 손실보상금에 인근 유사토지의 지가변동률을 곱한 금액을 초과함이 계산상 명백하므로, 원고들이 이 사건 각 토지에 대한 환매권 상실로 인하여 입은 손해액은 피고가 지급한 보상금에 지가상승률을 곱한 금액이 된다. 이 사건 각 토지에 관한 구체적인 손해액은 아래 <표3>의 ‘손해액’란 기재와 같다(단, 계산의 편의상 원 단위 미만은 버림). 3) 구체적인 손해배상액 결국 피고는 원고들에게 이 사건 각 토지에 관한 환매권 상실로 인한 손해배상으로, 위 <표3>의 원고별 ‘손해액’란 기재 해당 금액의 합계액 및 이에 대하여 원고들이 구하는 각 환매권 상실일 다음 날 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고 A에게 13,227,821원 및 이에 대하여 2013. 11. 9.부터, 원고 B에게 22,973,222원(= 1,895,848원 + 21,077,374원) 및 이에 대하여 2015. 3. 12.부터, 원고 C에게 29,832,662원(= 1,742,957원 + 1,783,491원+ 24,520,725원 + 1,785,489원) 및 이에 대하여 2015. 3. 11.부터, 원고 D에게 20,833,228원(= 16,522,905원 + 4,310,323원) 및 이에 대하여 2014. 5. 17.부터, 원고 E에게 103,669,737원(= 78,165,001원 + 25,504,736원) 및 이에 대하여 2016. 6. 25.부터, 원고 F에게 12,315,844원 및 이에 대하여 2013. 7. 5.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 12. 18.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 위 인정 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고 피고에게 그 금액의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소(일부 지연손해금 청구 부분)는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 견종철(재판장), 기우종, 황의동

대법원 제2부 판결 【사건】 2019도14623 권리행사방해, 건조물침입 【피고인】 황AA (6*년생) 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 율전, 담당변호사 전병관, 이언주, 이수진 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 9. 27. 선고 2018노3864 판결 【판결선고】 2019. 12. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 1. 직권판단 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 가. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고인은 2017. 7. 12. 강제경매를 통하여 아들인 황BB의 명의로 이 사건 건물 501호를 매수한 사람으로, 2017. 9. 5. 06:00경 위 건물 501호에서 열쇠수리공을 불러 잠금장치를 변경하여 피해자 주식회사 햄○의 위 건물 501호에 대한 점유를 침탈함으로써 피해자 주식회사 햄○의 유치권 행사를 방해하였다는 요지의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 이 부분 공소사실에 의하더라도, 피고인은 아들인 황BB 명의로 강제경매를 통하여 이 사건 건물 501호를 매수하였다는 것인데, 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 때에는 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되는 것이므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 등 참조), 피고인이 위 건물 501호에 대한 주식회사 햄○의 점유를 침탈하였다고 하더라도 피고인의 물건에 대한 타인의 권리행사를 방해한 것으로 볼 수는 없다. 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 위 건물 501호에 대한 점유를 침탈한 행위가 권리행사방해죄에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 권리행사방해죄에 있어서의 ‘자기의 물건’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 파기의 범위 한편 원심은 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2019다259234 계약금반환등청구의소 【원고, 피상고인】 1. 권DD, 2. 김EE, 3. 김FF, 4. 김GG, 5. 박HH, 6. 이II (개명 전 : JJ탈리아), 7. 방KK, 8. 손LL, 9. 류MM, 10. 안NN, 11. 이OO, 12. 이PP, 13. 이QQ, 14. 이RR, 15. 이SS, 16. 정TT, 17. 최UU, 18. 한CC, 19. 한VV, 20. 한AA, 21. 홍WW, 22. 임XX, 23. 김YY, 원고 2 내지 23의 소송대리인 법무법인 로텍(담당변호사 조한직, 김윤석, 조경윤, 강영태, 김교문, 김태원, 김민식) 【피고, 상고인】 ○○동지역주택조합, ○○시 ○○로 **, *층 (○○동, ○○빌딩), 대표자 조합장 황○○, 소송대리인 변호사 박기현 【원심판결】 서울고등법원 2019. 7. 18. 선고 2019나2003286 판결 【판결선고】 2019. 12. 12. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 주택법상 지역주택조합 사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들에 따라 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다75892 판결 참조). 따라서 지역주택조합의 조합원이 된 사람이, 사업 추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리·의무의 변경이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다212467 판결 참조). 2. 가. 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 피고는 ○○시 ○○동 ** 일원에서 공동주택 신축을 목적으로 2015. 2.경 설립된 지역주택조합이다. 원고 한AA를 제외한 나머지 원고들과 전BB은 피고의 조합원이 되어 ○○ ○○동 ○○○○힐스 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 중 106동, 107동에 속한 이 사건 지정호수를 공급받기로 하는 내용의 조합가입계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 조합가입계약’이라고 한다). 2) 원고 한AA를 제외한 나머지 원고들과 전BB은 이 사건 조합가입계약에 따라 계약금과 업무추진비를 지급하였다. 그 후 전BB이 2017. 11. 2. 사망하여 남편인 원고 한CC와 아들인 원고 한AA가 전BB의 이 사건 조합가입계약에 따른 지위를 승계하게 되었다. 3) 이 사건 아파트는 당초 1,121세대 규모로 신축될 계획이었으나 사업부지 중 일부가 확보되지 못함에 따라, 2016. 1.경 1,014세대만이 신축되는 것으로 사업계획이 변경되었고, 그 결과 106동, 107동의 신축은 무산되었다. 4) 피고는 원고들에게 다른 동·호수의 아파트로 변경할 수 있다고 안내하였지만, 원고들은 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 조합가입계약의 해제를 통지하였다. 5) 원고 한AA를 제외한 나머지 원고들과 전BB이 이 사건 조합가입계약 체결 당시 작성하여 제출한 각서(이하 ‘이 사건 각서’라고 한다)에는 “본인은 (가칭) ○○시 ○○동 지역주택조합에 가입함에 있어 후일 아파트 단지 배치 및 입주 시 면적과 대지 지분이 다소 차이가 있어도 이에 이의를 제기하지 아니한다.”(제6조), “본인은 (가칭) ○○시 ○○동 지역주택조합 및 조합업무대행 용역사가 결정 추진한 조합업무에 대하여 추인하며, 향후 사업계획 승인 시 사업계획(설계, 자금계획, 사업규모 등)이 변경, 조정될 수 있음을 인지하고 이에 이의를 제기하지 아니하기로 한다.”(제10조)라고 기재되어 있다. 나. 위와 같은 사실관계에 기초하여 앞서 본 법리에 따라 판단한다. 1) 변경된 사업계획에 의하더라도 신축되는 이 사건 아파트의 규모가 1,014세대에 이르러 원고들은 피고로부터 당초 공급받기로 한 이 사건 지정호수 대신 그와 비슷한 위치와 면적의 다른 아파트를 공급받을 가능성이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 정도의 변경은 이 사건 각서에서 예정한 범위 내의 아파트 단지 배치 및 사업계획의 변경에 해당한다고 볼 수 있다. 2) 지역주택조합사업의 특성상 사업추진 과정에서 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있으므로 원고들 또한 이러한 점을 고려하여 이 사건 조합가입계약을 체결하면서 후일 아파트 단지 배치 등에 일부 차이가 발생하거나 사업계획이 변경되더라도 이의를 제기하지 않겠다는 취지의 이 사건 각서를 작성하여 교부한 것으로 보인다. 3) 따라서 원고들이 당초 지정한 동·호수의 아파트를 공급받지 못하게 되었다는 사정만으로 이 사건 조합가입계약의 위반이라거나 원고들에 대한 피고의 아파트 공급이 불가능하게 되었다고 단정할 수 없다. 다. 그럼에도 원심은, 이 사건 조합가입계약에 따른 피고의 원고들에 대한 채무가 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었고 이 사건 조합가입계약이 적법하게 해제되었다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 지역주택조합 가입계약의 해제에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화