대법원 판결 【사건】2015두48655 댄스스포츠학원의 설립·운영등록신청의 반려처분 취소청구 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 인천광역시 서부교육지원청 교육장 【원심판결】 서울고등법원 2015. 7. 9. 선고 2014누74611 판결 【판결선고】 2018. 6. 21. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 원고는 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」(이하 ‘학원법'이라 한다)에 따라 학원의 종류를 ‘평생직업교육학원(기예)', 교습과정을 ‘댄스스포츠(라틴 5종목, 모던 5종목)'로 하여 국제표준무도를 교습하는 학원의 등록을 신청하였다. 피고는 국제표준 무도를 교습하는 댄스학원은 학원법상 학원 등록 대상에 해당하지 않는다는 이유로 학원 등록신청을 거부하였다(이하 ‘이 사건 등록거부처분'이라 한다). 원심은 국제표준무도를 교습하는 댄스학원을 학원법상 학원으로 등록할 수 있으므로 이 사건 등록거부처분이 위법하다고 판단하였다. 이에 대하여 피고는 상고이유로 2011. 10. 25. 대통령령 제23250호로 개정된 학원법 시행령 [별표 2] ‘학원의 교습과정'에 평생직업교육학원의 교습과정에 속하는 댄스에 관하여 ‘ 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」(이하 ‘체육시설법'이라 한다)에 따른 무도학원업 제외'라는 단서 규정(이하 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'이라 한다)이 추가되었으므로, 댄스학원은 체육시설법에 따른 무도학원으로 규율되어야 할 뿐이고 학원법상 학원으로는 등록할 수 없다고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은, 댄스스포츠를 교습하는 학원을 학원법에 따른 평생직업교 육학원으로 등록할 수 있는지 여부이다. 2. 국제표준무도를 교습하는 댄스학원을 학원법에 따른 평생직업교육학원으로 등록할 수 있는지 여부 가. 관계법령의 체계적 해석 (1) 학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정의 입법 연혁 학원법의 전신인 구 「사설강습소에 관한 법률」은 1961. 9. 18. 법률 제719호로 제정 당시 사설강습소의 교습과목을 ‘지식·기술·예능'이라고 규정하였고, 1970. 8. 3. 법률 제2209호로 일부 개정되면서 교습과목에 ‘체육'을 추가하였다. 춤은 예능 또는 체육으로 분류될 수 있는 과목이어서, 춤을 교습하는 시설은 전통적으로 구 「사설강습소에 관한 법률」의 적용을 받아왔다(대법원 1990. 8. 10. 선고 90도1062 판결 등 참조). 소관부처가 분산되어 있거나 관계법령이 미비된 체육시설에 관한 업무를 체육부 소관으로 일원화하기 위하여 1989. 3. 31. 법률 제4106호로 체육시설법이 제정되면서 구 「사설강습소에 관한 법률」에서 사설강습소의 교습과목 중 ‘체육'이 삭제되었고, 법률의 명칭은 1989. 6. 16. 법률 제4133호로 「학원의 설립·운영에 관한 법률」로 변경되었다가 2001. 7. 8. 법률 제6463호로 현재와 같이 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」로 변경되었다. 현재까지도 학원법은 학원의 교습과목을 ‘지식·기술·예능'이라 고 규정하고 있다. 체육시설법은 제2조에서 ‘체육시설'을 ‘체육활동에 지속적으로 이용되는 시설과 그 부대시설'로, ‘체육시설업'을 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업'으로 각 정의하고 있는데, 1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정된 체육시설법 제10조 제1항, 제2 항에서 ‘신고 체육시설업'의 하나로 ‘무도학원업'을 신설하고 체육시설업의 종류별 범위를 대통령령에 위임하였다. 그 위임에 따라 2000. 1. 28. 대통령령 제167이호로 개정된 체육시설법 시행령 제6조 [별표 2] 제7호는 무도학원업의 범위를 ‘수강료 등을 받고 국제표준무도(볼룸댄스) 과정을 교습하는 업'으로 정하면서도, ‘학원법에 의한 학원을 제외'한다고 규정하고 있다(이하 ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정'이라 한다). 여기에서 국제표준무도(볼룸댄스)란 국제적으로 운동종목으로 취급되는 표준무도인 볼룸댄스로서 국제 댄스스포츠연맹(WDSF, World DanceSport Federation)이 댄스스포츠라고 칭하는 경기용 춤 10종목, 즉 왈츠, 탱고, 퀵스텝, 폭스트롯, 빈왈츠 등 5개 종목의 모던스탠더드 볼룸댄스(Modern Standard Ballroom Dance)와 룸바, 차차차, 삼바, 파소 도블레, 자이브 등 5개 종목의 라틴아메리카 볼룸댄스(Latin American Ballroom Dance)를 말한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005도4706 판결 참조). 학원법은 ‘지식·기술·예능의 교습 또는 학습 장소로 이용되는 시설'의 설치·이용을 규율하고, 체육시설법은 ‘체육활동에 이용되는 시설'의 설치·이용을 규율하므로, 그 입법목적과 규제의 대상·측면이 다르다. 대법원은 이러한 점과 국제표준무도가 1999. 3. 31. 체육시설법 개정으로 ‘체육활동'의 하나로 편입되었으나 기본적으로 ‘예능'으로 서의 속성을 그대로 지니고 있는 점 등을 고려하여, 국제표준무도를 교습 또는 학습하는 장소로 이용할 목적으로 학원법에 의한 학원의 요건을 갖추고 일정한 시설을 설립·운영하고자 하는 경우 체육시설법이 아니라 학원법이 적용된다는 취지로 판단한 바 있다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005도4706 판결 참조). 그런데 위 대법원 판결이 선고된 후 교육당국은 2011. 10. 25. 대통령령 제23250호로 개정된 학원법 시행령 [별표 2]에 평생직업교육학원의 교습과정 중 하나로 ‘댄스'를 열거하면서도 ‘체육시설법에 따른 무도학원업 제외'라는 단서 규정을 추가한 다음, 국제표준무도를 교습하는 학원은 학원법상 학원에 해당하지 않아 학원등록이 허용되지 않는다고 주장하고 있다. (2) 학원법상 평생직업교육학원의 등록 요건 및 학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정의 적용범위 학원법은 학원을 ‘사인이 대통령령이 정하는 수 이상의 학습자 또는 불특정다수의 학습자에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함)에 따라 지식·기술(기능을 포함)·예능을 교습하거 나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설'로 정의하면서(제2조 제1호), 학원의 종류를 학교교과교습학원과 평생직업교육학원으로 구분하고, 학교교과교습학원을 ‘「초·중등교육법」 제23조에 따른 학교교육과정을 교습하거나 유아교육법 제2조 제1호에 따른 유아, 「장애인 등에 대한 특수교육법」 제15조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 장애인 또는 「초·중등교육법」 제2조에 따른 학교의 학생(다만 직업교육을 목적으로 하는 직업기술분야의 학원에서 취업을 위하여 학습하는 경우는 제외)을 대상으로 교습하는 학원'(제2조의2 제1항 제1호)으로, 평생직업교육학원을 ‘제1호에 따른 학원 외에 평생교육이나 직업교육을 목적으로 하는 학원'(같은 항 제2호)으로 각 정의하고, 학원의 종류별 교습과정의 분류를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다(제2조의2 제2항). 그 위임에 따라 학원법 시행령 제3조의3 제1항 [별표 2]는 학원의 종류별 교습과정을 분야별 및 계열별로 분류하고, 그중 학교교과교습학원에 대해서는 예능 분야 내 예능 계열의 교습과정의 하나로 ‘무용'을 규정하고, 평생직업교육학원에 대해서는 기예 분야 내 기예 계열의 교습과정의 하나로 ‘댄스(체육시설법에 따른 무도학원업 제외)'를 규정하고 있다. 「초·중등교육법」 제23조는 교육부장관이 학교에서 운영할 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항을 정하도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 이 사건 등록거부처분 당시 시행되던 ‘학교교육과정' 중 고등학교 예술계열 전문교과 교육과정(2007. 2. 28. 교육인적자원부 고시 제2007-79호 별책 26)은 ‘무용 전공 실기' 과목을 전문교과의 하나로 편제하고 ‘무용' 등과 함께 ‘댄스스포츠'를 교육 내용에 포함하고 있다. 이러한 관련 규정의 내용을 종합하면, 「초·중등교육법」 제23조에 따른 학교교육과정에 포함되어 있는 ‘무용'이나 ‘댄스스포츠'를 교습하는 학원은 학원법상 학교교과교습 학원으로서 예능 분야 내 예능 계열에서 무용을 교습하는 학원에 해당하고, 학교교과 교습학원 외에 평생교육이나 직업교육을 목적으로 ‘무용'이나 ‘댄스스포츠'를 교습하는 학원은 학원법상 기예 분야 내 기예 계열의 평생직업교육학원에 해당한다. 또한 학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정은 그 규정의 체계와 위치를 고려하면 무용을 교습하는 학교교과교습학원의 범위는 제한하지 아니 하고, 댄스를 교습하는 평생직업교육 학원의 범위만을 제한하는 것임이 분명하다. (3) 학원법상 평생직업교육학원과 체육시설법상 무도학원의 범위 중첩 체육시설법에 따른 무도학원은 ① 청소년의 출입·고용이 금지되는 ‘청소년유해업소'[청소년 보호법 제2조 제5호 가.목 6)], ② 학교환경위생 정화구역 안에서 원칙적으로 설치할 수 없는 시설[구 학교보건법(2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제20호 및 동 시행령(2017. 2. 3. 법률 제27831호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3히, ③ 관할 경찰서장의 감독을 받아야 하는 ‘풍속영업'(풍속영업규제법 제2조) 등으로 규정되어 있으므로, 결국 성인들을 대상으로 국제표준무도를 교습하는 시설이다. 한편 학원법상 기예 계열에서 댄스를 교습하는 평생직업교육학원은 교습대상자나 춤의 종류에 관계없이 평생교육,직업교육을 목적으로 춤을 교습하는 시설이다. 연령 구분 없이 ‘모든 국민'이 평생교육학습권의 주체인 점(교육기본법 제3조, 평생교육법 제4조 제1항), 학원법상 평생직업교육학원이 평생교육법상 평생교육기관의 한 종류로 규정되어 있는 점(평생교육법 제2조 제2호 나.목), 학원법 자체에서 초·중등교육법 제2조에 따른 학교의 학생도 평생직업교육학원에서 직업교육을 받을 수 있음을 규정하고 있는 점(학원법 제2조의2 제1항 제1호 다.목 단서) 등을 종합하면, 청소년도 평생직업 교육학원으로서의 댄스학원에서 댄스스포츠 교습을 받는 것이 가능하다고 보아야 한다. 다만, 청소년 보호법 등의 입법취지에 비추어 볼 때, 이 경우에도 청소년에게 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 춤을 교습할 수는 없다고 보아야 한다. 따라서 ① 학원법상 학원의 일반적인 등록 요건을 갖추고 ② 성인을 대상으로 ③ 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립·운영하고자 하는 경우에는 체육시설법상 무도학원과 학원법상 평생직업교육학원에 동시에 모두 해당할 수 있게 된다. (4) 중첩영역에서 두 시행령 단서 규정의 체계적 해석 관계법령들 사이에 모순·충돌이 있는 것처럼 보일 때 그러한 모순·충돌을 해소하는 법령해석을 제시하는 것은 법령에 관한 최종적인 해석권한을 부여받은 대법원의 고유한 임무이다. 만일 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'의 의미를 피고가 주장하는 바와 같이 국제표준무도를 교습하는 댄스학원을 체육시설법상 무도학원업으로 신고할 수 있는 경우에는 학원법의 적용을 배제하는 규정이라고 해석하게 되면, ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정'의 의미도 국제표준무도를 교습하는 댄스학원을 학원법상 평생직업교육학원으로 등록할 수 있는 경우에는 체육시설법의 적용을 배제하는 규정이라고 해석하여야 하고, 이렇게 해석할 경우 국제표준무도를 교습하는 댄스학원을 두 법령 중 어느 하나에 따라 등록하거나 신고하는 것이 모두 불가능해지는 결과에 도달하게 된다. 이러한 결과는 댄스학원을 개설·운영하려는 사람의 직업의 자유나 영업의 자유 등 기본권을 부당하게 제한하거나 침해하는 것이므로 허용될 수 없다. 특히 신고 없이 체육시설법상 체육시설을 설치·운영하는 행위(체육시설법 제38조 제2항 제1호)와 등록 없이 학원법상 학원을 설립·운영하는 행위(학원법 제22조 제1항 제1호)가 형사처벌대상으로 규정되어 있는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 이러한 해석은 헌법상 직업의 자유나 법률의 위임 취지에 배치되므로 채택할 수 없다. 국가의 법체계는 그 자체로 통일체를 이루고 있으므로 상·하규범 사이의 충돌은 최대한 배제하여야 하고, 또한 규범이 무효라고 선언될 경우에 생길 수 있는 법적 혼란과 불안정 및 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적 공백 등으로 인한 폐해를 피하여야 할 필요성에 비추어 보면, 하위법령의 규정이 상위법령의 규정에 저촉되는지 여부가 명백하지 아니한 경우에, 관련 법령의 내용과 입법 취지 및 연혁 등을 종합적으로 살펴 하위법령의 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하는 것이 가능한 경우라면, 하위법령이 상위법령에 위반된다는 이유로 쉽게 무효를 선언할 것은 아니다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014두44502 판결). 마찬가지 이유에서, 어느 하나가 적용우위에 있지 않은 서로 다른 영역의 규범들 사이에서 일견 모순·충돌이 발생하는 것처럼 보이는 경우에도 상호 조화롭게 해석하는 것이 가능하다면 양자의 모순·충돌을 이유로 쉽게 어느 일방 또는 쌍방의 무효를 선언할 것은 아니다. 앞서 본 바와 같은 부당한 해석 결과를 방지하는 한편, 두 시행령 단서 규정의 형식과 연혁 등을 고려하여 그 의미를 상호 조화롭게 이해하려면, ‘체육시설법 시행령 무도 학원업의 범위 단서 규정'은 성인을 대상으로 국제표준무도를 교습하는 학원이 학원법상 학원의 요건을 갖추어 등록을 마친 경우에는 체육시설법이 별도로 적용되지 않는다는 점을 확인적으로 규정한 것이고, 나아가 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'도 성인을 대상으로 국제표준무도를 교습하는 학원이 체육시설법상 무도학원업의 요건을 갖추어 신고를 마친 경우에는 학원법이 별도로 적용되지 않는다는 점을 확인적으로 규정한 것으로 해석함이 타당하다. 대법원은 앞서 본 2005도4706 판결에서, 일정한 시설을 설립·운영하면서 학원법에 의한 학원의 요건을 구비한 때에는 체육시설법이 아니라 학원법이 적용되어 학원법에 의한 등록의무가 있다고 판시하였는바, 이와 같은 해석이 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'이 추가되었다고 하여 달라진다고 볼 수 없다. 나아가 행정법규를 적용하는 교육당국이 학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정을 추가한 것이 중첩의 영역에 있는 댄스학원에 대하여 학원법과 체육시설법 모두의 적용을 배제하려는 의도에서 이루어졌다고 함부로 단정할 것도 아니다. 따라서 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립·운영하려는 자가 체육시설법상 무도 학원업으로 신고하거나 또는 학원법상 평생직업교육학원으로 등록하려고 할 때에, 관할 행정청은 그 학원이 소관 법령에 따른 신고 또는 등록의 요건을 갖춘 이상 신고 또는 등록의 수리를 거부할 수 없다고 보아야 한다. 나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고는 학원의 종류를 ‘평생직업교육학원(기예)'으로 하고, 교습과정을 ‘댄스스포츠(라틴 5종목, 모던 5종목)'로 하여 학원법에 따른 학원 등록 신청을 하였음을 알 수 있다. 따라서 피고가 학원법상 기예 분야 내 기예 계열의 평생직업교육학원으로서의 요건을 심사하지도 않은 채 ‘학원법 시행령 댄스 학원의 범위 단서 규정'을 들어 국제표준무도를 교습하는 댄스학원을 학원법상 학원으로 등록할 수 없다는 잘못된 전제 하에서 이 사건 등록거부처분을 한 것은 위법하다. 다. 원심은 비록 학교교과교습학원과 평생직업교육학원을 구분하여 판단하지는 않았으나, 판시 사정을 종합하여 학원법상 학원의 요건을 구비하고 이에 따른 학원을 설립·운영하려는 원고에 대하여 학원법을 적용함이 타당하다는 전제 아래, 이 사건 등록거부처분이 위법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 학원법상 학원등록 요건의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대의 별개의견, 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 별개의 견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 조희대의 별개의견 가. 다수의견은 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'이 유효한 규정임을 전제로, 성인을 대상으로 국제표준무도를 교습하는 학원이 학원법상 학원의 요건을 갖추어 등록을 마친 경우에는 체육시설법이 별도로 적용되지 않고, 체육시설법상 무도학원업의 요건을 갖추어 신고를 마친 경우에는 학원법이 별도로 적용되지 않는다는 취지로 해석하고 있다. 그러나 아래와 같은 이유에서 위 단서 규정은 모법의 위임범위를 벗어나서 무효라고 보는 것이 옳다. 나. 법률에서 특정 사안과 관련하여 하위법령에 위임을 한 경우에 모법의 위임범위를 확정하거나 하위법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는, 하위법령이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지에 관하여 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 위임규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지, 하위법령의 내용이 모법 자체로부터 그 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 등을 구체적으로 따져 보아야 한다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 참조). (1) 학원이란 기본적으로 지식·기술(기능 포함)·예능을 교습하거나 학습장소로 제공되는 시설을 말한다(학원법 제2조 제1호). 학원법 제2조 제1호는 학원의 뜻을 정의하여 학원법상 학원에 해당하기 위한 요건을 분명하게 규정하고 있으므로, 그 요건을 충족하면 학원법상 학원에 해당한다고 보아야 한다. 학원법 제2조의2 제2항은 “학원의 종류별 교습과정의 분류”를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐인데, 학원법 시행령 제3조의3 [별표 2] ‘학원의 교습과정'에서는 단순히 학원의 종류별 교습과정을 분류하는 데 그치지 않고, 평생직업교육학원의 교습과정의 하나로 ‘댄스(체육시설법에 따른 무도학원업 제외)'라고 규정하여 댄스학원의 범위를 제한하는 단서 규정을 두었다. (2) 이러한 단서 규정은 체육시설법상 무도학원업에 해당하는 경우 학원법상 평생직업교육학원으로 등록하고 운영할 수 없도록 하려는 취지로서, 모법의 위임 내용을 벗어나는 것으로 보일 뿐만 아니라, 국제표준무도를 교습하는 댄스학원을 학원법상 평생직업교육학원으로 등록하고 운영하려는 댄스학원 설립·운영자의 직업의 자유를 제한하고 있다. 학원법의 위임 취지와 기본권 제한의 법률유보 원칙(헌법 제37조 제2항)을 고려할 때, 모법의 분명한 위임 없이 시행령에서 직업의 자유를 제한하는 규정을 두는 것은 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. (3) 학원법은 「초·중등교육법」 제23조에 따른 학교교육과정을 교습하거나 청소년 등을 대상으로 교습하는 학교교과교습학원이나 그 외에 평생교육이나 직업교육을 목적으로 하는 평생직업교육학원에서 이루어지는 교습에 관한 사항을 규정하여 학원의 건전한 발전을 도모하는 데에 입법 목적이 있다(제1조). 학원법은 학원설립·운영자에게 학습자에 대한 편의제공, 적정한 교습비등의 징수를 통한 부담경감 및 교육기회의 균등한 제공 등을 위하여 노력할 책무를 부과하면서(제4조 제1항), 학원을 설립·운영하려는 자는 법령에서 정한 시설과 설비를 갖추어 대통령령으로 정하는 바에 따라 설립자의 인적사항, 교습과정, 강사명단, 교습비등, 시설·설비 등을 학원설립·운영등록신청서에 기재하여 교육감에게 등록하도록 규정하고(제6조 제1항), 학원을 설립·운영하는 자가 갖추어야 할 교습과 학습에 필요한 시설과 설비에 관해서는 교습과정별로 시·도의 조례로 정하도록 규정하며(제8조), 그 밖에 강사의 자격 등, 교습비와 그 반환 등에 관하여도 자세한 규정을 두고 있다(제13조, 제15조, 제18조). 이처럼 학원법은 학원의 시설에 대해서뿐만 아니라 학원에서 이루어지는 교습에 대해서까지 동시에 규제하고 있다. 반면, 체육시설이란 체육활동에 지속적으로 이용되는 시설과 그 부대시설을 말한다(체육시설법 제2조 제1호). 체육시설법은 체육시설의 설치·이용을 장려하고, 체육시설업을 건전하게 발전시켜 국민의 건강 증진과 여가 선용에 이바지하는 것을 입법 목적으로 하며(제1조), 등록 체육시설업이 아닌 신고 체육시설업은 체육시설의 안전관리 등 을 위하여 법령에 정한 시설 기준을 갖추기만 하면 관할 행정청에 신고함으로써 영업을 할 수 있도록 규정하고 있다(제10조, 제20조). 이처럼 체육시설법은 체육활동에 이용되는 시설에 대해 규제하는 것을 기본으로 하고 있고, 문화체육관광부령으로 정하는 일정 규모 이상의 체육시설에는 이용자가 안전하게 체육시설을 이용할 수 있도록 체육 활동을 지도하는 체육지도자를 배치하도록 규정하고 있으나(제23조), 신고 체육시설업의 일종인 무도학원업은 체육지도자 배치의무가 있는 업종에서 제외되어 있다(체육시설법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 5]). 이와 같이 학원법과 체육시설법은 그 입법 목적과 규제의 평면이 다르고, 국제표준무도가 1999. 3. 31. 체육시설법의 개정으로 ‘체육활동'의 하나로 편입되었다고 하더라도 예능으로서의 속성을 그대로 지니고 있으므로, 국제표준무도를 교습하는 학원이 학원법상 학원의 요건을 충족하면 체육시설법이 아니라 학원법이 적용된다고 보아야 한다. (4) 이상에서 살펴본 학원법의 위임 내용과 취지를 학원법의 입법 목적과 규정 내용, 체계는 물론이고 체육시설법령과의 관계 등과 종합하여 고려하면, ‘학원법 시행령 댄스 학원의 범위 단서 규정'은 모법의 위임범위를 벗어나 위임 없이 제정된 것이어서 무효라고 보아야 한다. 다. ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'이 무효이므로, 국제표준무도를 교습하는 학원이 학원법 제2조 제1호에서 정한 학원의 요건을 충족하는 한 학원법이 적용된다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005도4706 판결 참조). 따라서 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립·운영하려는 자가 학원법상 평생직업교육학원으로 등록하려고 할 때에, 관할 행정청은 그 학원이 학원법상 평생직업교육학원의 등록 요건을 갖춘 이상 등록의 수리를 거부할 수 없다고 보아야 한다. 그럼에도 다수의견은 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'을 국제표준무도를 교습하는 학원이 체육시설법상 무도학원업의 요건을 갖추어 신고를 마친 경우에는 학원법이 별도로 적용되지 않는다는 의미로 해석하고 있다. 만일 다수의견처럼 해석하는 경우에는, 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립·운영하는 자가 체육시설법상 무도학원업 신고를 마쳤다는 이유만으로 학원법상 교습에 관한 각종 규제가 적용되지 않는다는 것인데, 입법자가 그러한 결과를 의도하였다고 해석할 만한 근거를 찾기 어렵다. 다수의견의 해석은 학원법과 체육시설법의 전체적인 법률 체계와 규율 내용 및 입법 목적에 부합하지 않으므로 동의하기 어렵다. 라. 한편, 학원법 제2조의2 제2항이 “학원의 종류별 교습과정의 분류”만을 대통령령으로 정하도록 위임한 것과는 달리, 체육시설법은 “체육시설의 종류”, 체육시설업의 “종류별 범위와 회원 모집, 시설 규모, 운영 형태 등에 따라 그 세부 종류”를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다(제3조, 제10조 제2항). 그 위임에 따라 체육시설법 시행령 제6조 [별표 2] ‘체육시설업 종류별 범위'는 무도학원업을 ‘수강료 등을 받고 국제표준무도(볼룸댄스) 과정을 교습하는 업(평생교육법, 노인복지법, 그 밖에 다른 법률에 따라 허가·등록·신고 등을 마치고 교양강좌로 설치·운영하는 경우와 학원법에 따른 학원은 제외)'이라고 규정하고 있다. 이처럼 ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정'은 체육시설법의 구체적 위임에 따라 신고 체육시설업의 일종인 무도학원업의 범위를 제한하는 규정이다. 또한 위 단서 규정은 국제표준무도를 교습하는 시설이 학원법상 학원의 요건을 충족한 경우에는 체육시설법이 아니라 학원법이 적용된다는 점을 규정하는 것으로, 앞서 본 학원법과 체육시설법의 전체적인 법률 체계와 규율 내용 및 입법 목적에도 부합하므로 적법·유효한 규정이라고 보아야 한다. 이런 이유에서 다수의견이나 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 별개의견과는 견해를 달리함을 밝혀둔다. 5. 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 별개의견 가. 다수의견은 이 사건의 해결을 위하여 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'에 대한 구체적 규범통제가 반드시 필요한 것은 아니라는 전제에서 나온 것이다. 그러나 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'은 ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정'과 모순·충돌하고 있는데, 이러한 문제는 대법원이 두 시행령 단서 규정이 모두 무효임을 선언하는 구체적 규범통제 방식으로 해결하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 나. 헌법상 민주주의와 법치주의 원리의 당연한 귀결로 법규범은 명확하여야 하고 서로 모순되지 않아야 한다. 법령은 명확한 용어와 내용으로 규정하여 수범자에게 그 규제 내용을 미리 알 수 있도록 공지하여 장래의 행동지침을 주고, 동시에 법 집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석과 집행을 예방할 수 있어야 한다. 만일 법령이 이와 같은 객관적 공지 기능을 갖추지 못하여 수범자가 규범의 의미 내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없고, 법 집행자에 의한 자의적 집행이 가능하게 된다. 특히 기본권을 제한하는 규범은 민주주의와 법치주의 원리에 기초하여 명확하게 규정하여야 한다(헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마638 결정, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도12939 판결 등 참조). 국가의 법질서는 통일체를 이루고 있어야 하고 규범 사이의 모순·충돌은 배제되어야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두2716 판결 등 참조). 법령은 수범자에게 불가능한 것을 준수하라고 요구할 수 없다. 두 개 이상의 규범 내용이 서로 모순되는 경우 에도 마찬가지이다. 이처럼 수범자가 모순되는 규범 중 어느 것을 따라야 하는지가 명확하지 않다면, 서로 충돌하는 규범들을 조화롭게 해석하거나 상위법 우선 원칙, 신법 우선 원칙, 특별법 우선 원칙 등 법적용 원칙을 통하여 수범자가 따라야 할 규범을 도출하여야 한다. 그러나 이러한 전통적인 해결방법만으로는 한계가 있다. 국민의 기본권 제한에 관한 둘 이상의 법령 규정이 정면으로 서로 모순되어 법관에 의한 조화로운 해석이 불가능하고 그 규정들이 상위법과 하위법, 구법과 신법, 일반법과 특별법의 관계에 있지도 않아 어느 하나가 적용된다는 결론을 도출하는 것도 불가능한 경우가 있다. 이러한 경우에는 그 규정들 모두 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성 또는 모순금지 원칙에 반한다고 볼 수 있다. 그 결과 국민의 기본권이 부당하게 제한된다면 서로 모순·충돌하는 범위에서 그 규정들의 효력을 부정해야 한다. 요컨대 두 규정이 모순·충돌하는 경우에 조화로운 해석으로 해결할 수도 없고 어느 한쪽이 우위에 있다고 볼 수도 없다면 두 규정 모두 효력이 없다고 보아야 한다. 이는 법률뿐만 아니라 시행령에 대해서도 마찬가지이다. 다. 체육시설법과 학원법은 그 입법목적과 규제의 대상·측면이 다르다. ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정'과 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정' 사이에서는 상위법과 하위법, 구법과 신법, 일반법과 특별법의 관계를 인정하기 어렵다. 따라서 어느 하나가 다른 하나보다 그 효력이 우선한다고 볼 수 없다. 다수의견이 지적하였듯이 ① 학원법상 학원의 일반적인 등록 요건을 갖추고 ② 성인을 대상으로 ③ 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립·운영하고자 하는 경우에는 체육시설법상 무도학원과 학원법상 평생직업교육학원에 모두 해당할 수 있다. 그런데 ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정'은 학원법상 학원의 개념요건을 충족한 무도학원을 체육시설법의 적용대상에서 배제하고, ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'은 체육시설법상 무도학원의 개념요건을 충족한 댄스학원을 학원법상 평생직업교육학원의 적용대상에서 배제하고 있다. 그 결과 체육시설법상 체육시설에도 해당하지 않고 학원법상 평생직업교육학원에도 해당하지 않는 규율의 공백이 발생할 수 있다. 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립·운영하려는 사람이 체육시설법에 의한 체육시설 신고를 하더라도 그 수리가 거부될 수 있고, 학원법에 의한 평생직업교육학원 등록을 신청하더라도 학원 등록이 거부될 수 있다. 이러한 규율의 공백은 형사적 관점에서는 자의적인 처벌을 초래할 우려가 있다. 법 집행자는 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립·운영하는 자에 대하여 체육 시설법상 신고 없이 무도학원을 설치·운영하는 행위(체육시설법 제38조 제2항 제1호, 제20조 제1항)에 해당한다거나 학원법상 등록 없이 무용·댄스 교습 학원을 설립·운영하는 행위(학원법 제22조 제1항 제1호, 제6조)에 해당한다고 보아 형사상 기소 등을 할 여지가 있기 때문이다. 그리하여 댄스학원을 설립·운영하려는 사람은 직업의 자유나 영업의 자유 등 기본권이 부당하게 제한되거나 침해될 수 있다. ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정'은 학원법상 댄스학원의 개념요건을 충족한 무도학원이 학원법의 적용을 받을 것이라는 전제에서 체육시설법의 적용대상에서 배제하였다. ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정' 역시 체육시설법상 무도학원의 개념요건을 충족한 댄스학원이 체육시설법의 적용을 받을 것이라는 전제에서 학원법의 적용대상에서 배제한 것으로 볼 수 있다. 이에 따라 두 시행령 규정이 서로 그 책임을 미루어 규제 또는 규율의 공백이 발생하였고 두 규정이 예정한 각 전제 요건이 충족되지 않는다. 따라서 ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정'과 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'은 어느 하나의 효력이 우선하지 않으면서 서로 모순·충돌하는 관계로서, 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성이나 모순금지 원칙에 반하고 국민의 기본권을 부당하게 제한하므로, 그 모순·충돌하는 범위에서 두 규정은 모두 효력이 없다고 보아야 한다. 그러므로 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립·운영하려는 자는 그 영업 목적에 따라 체육시설법상 무도학원과 학원법상 평생직업교육학원 중에서 어느 하나를 선택하여 체육시설업 신고 또는 학원 등록을 마친 후 영업을 할 수 있다고 봄이 타당하다. 피고가 상고이유로 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'을 들어 국제표준무도를 교습하는 댄스학원은 학원법상 학원으로는 등록할 수 없다고 주장하는 것은 아무런 근거가 없다. 라. 다수의견은 두 시행령 단서의 의미를 체계적·규범조화적 축소해석을 통해서 두 시행령 단서 규정 사이의 모순·충돌 문제를 해결할 수 있다고 하나, 다수의견에는 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째, 다수의견처럼 해석하는 것은 두 시행령 단서 규정의 분명한 제정의도와 문언에 배치된다. ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정'은 국제표준무도를 교습하는 학원이 학원법상 댄스학원 요건을 충족하는 경우에는 학원법이 적용된다는 전제에서 체육시설법의 적용대상에서 배제하려는 의도에서 만들어졌다. ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정'도 국제표준무도를 교습하는 학원이 체육시설법상 무도학원업의 요건을 충족하므로 체육시설법이 적용된다는 전제에서 학원법의 적용대상에서 배제하려는 의도로 만들어졌다. 이 점은 위에서 본 입법경위나 피고가 주장하는 입법 취지에 비추어 명백하다. 특히 체육시설법 시행령 [별표 2]는 체육시설법상 무도학원업의 범위에서 제외되는 경우를 “「평생교육법」, 「노인복지법, 그 밖에 다른 법률에 따라 허가·등록·신고 등을 마치고 교양강좌로 설치·운영하는 경우”와 “「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」에 따른 학원”이라고 열거하고 있다. 시행령 제정자는 위 두 경우에 의식적으로 다른 문언을 사용하고 있다. 전자에 ‘다른 법률에 따라 허가·등록·신고 등을 마치고 설치·운영하는 경우'라는 문언을 사용한 것과 달리, 후자에는 단지 ‘학원법에 따른 학 원'이라는 문언을 사용하고 있다. 후자는 학원법상 댄스학원 요건을 충족하는 경우에는 학원법의 적용을 받아야 한다는 전제에서 체육시설법령 적용제외 대상으로 규정한 것 이라고 보아야 하고 학원법상 학원 등록을 마친 경우를 체육시설법령 적용제외 대상으로 규정하고자 한 것이 아니다. 학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정도 ‘체육시설법에 따른 무도학원업 제외'라는 문언을 사용하였으므로, 체육시설법 시행령 무도학원 업의 범위 단서 규정과 마찬가지로 해석하는 것이 타당하다. 즉 국제표준무도를 교습 하는 학원이 체육시설법상 무도학원업 신고를 마친 경우를 학원법령 적용제외 대상으로 규정하고자 한 것이 아니라, 체육시설법상 무도학원업 요건을 충족하는 경우에는 체육시설법령의 적용을 받아야 한다는 전제에서 학원법령 적용제외 대상으로 규정한 것이라고 보아야 한다. 시행령 제정자는 이러한 의도에서 체육시설법 시행령에는 ‘학원법에 따른 학원 제외'라고 규정하고, 학원법 시행령에는 ‘체육시설법에 따른 무도학원업 제외'라고 규정한 것이다. 그런데도 다수의견은 그 문언에 반하여 두 시행령 단서 규정의 의미를 국제표준무도를 교습하는 학원이 ‘학원법상 학원의 요건을 갖추어 등록을 마친 경우에는 체육시설법이 별도로 적용되지 않는다'고 하고, ‘체육시설법상 무도학원의 요건을 갖추어 신고를 마친 경우에는 학원법이 별도로 적용되지 않는다'는 의미로 해석하고 있다. 둘째, 다수의견처럼 해석하는 것은 두 시행령 단서 규정이 모법의 위임범위를 벗어나는 문제를 해결하지 못한다. 체육시설법 제10조 제2항은 ‘체육시설업의 종류별 범위와 회원 모집, 시설 규모, 운영 형태 등에 따라 그 세부 종류'를 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하고 있을 뿐이고, 학원법 제2조의2 제2항도 ‘학원의 종류별 교습과정의 분류'를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐이다. 그런데 두 시행령 단서 규정이 모법의 적용배제 대상을 규정하는 것이라면, 모법의 명시적 위임 없이 하위규범인 시행령이 상위규범인 법률의 적용배제를 규정한 것이 되어 규범의 등급체계에도 부합하지 않는다. 다수의견은 시행령 규정의 무효선언을 피하고자 시행령 제정자의 의도와 문언과 달리 시행령을 해석하는 것으로서 설득력이 부족하다. 두 시행령 단서 규정에 대해 대법원이 구체적 규범통제를 하여 무효임을 선언하여 문제를 쉽게 해결할 수 있도록 하여야 한다는 점을 밝혀 둔다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 고영한, 김창석, 김신, 김소영, 조희대, 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 조재연, 박정화(주심), 민유숙

대법원 판결 【사건】 2015후1454 거절결정(상) 【원고, 피상고인】 어메리칸 유니버시티(American University), 소송대리인 법무법인 한얼, 담당변호사 백윤재 외 2인 【피고, 상고인】특허청장 【원심판결】특허법원 2015. 7. 24. 선고 2015허642 판결 【판결선고】2018. 6. 21. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 현저한 지리적 명칭·그 약어 또는 지도만으로 된 상표 또는 서비스표(이하 이 둘을 줄여 ‘상표'라고만 한다)는 등록을 받을 수 없다[구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제4호. 현행 상표법 제33조 제1항 제4호도 같은 취지로 규정하고 있다]. 이러한 상표는 그 현저성과 주지성 때문에 상표의 식별력을 인정할 수 없어 특정 개인에게 독점사용권을 부여하지 않으려는데 입법취지가 있다. 이에 비추어 보면, 위 규정은 현저한 지리적 명칭 등이 다른 식별력 없는 표장과 결합되어 있는 상표에도 적용될 수 있다. 그러나 그러한 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭 등을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하는 경우에는 상표로 등록할 수 있다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011후958 판결 등 참조). 현저한 지리적 명칭과 표장이 결합한 상표에 새로운 관념이나 새로운 식별력이 생기는 경우는 다종다양하므로, 구체적인 사안에서 개별적으로 새로운 관념이나 식별력이 생겼는지를 판단하여야 한다. 현저한 지리적 명칭이 대학교를 의미하는 단어와 결합되어 있는 상표에 대해서도 같은 법리가 적용된다. 따라서 이러한 상표가 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한 경우에는 상표등록을 할 수 있다. 이 경우에 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합만으로 무조건 새로운 관념이나 식별력이 생긴다고 볼 수는 없다. 대법원은 종래 이러한 태도를 취하고 있었다고 볼 수 있다. 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014후2283 판결은 위 법리를 기초로 ‘’라는 상표가 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 유지하였다. 원심은 그 이유의 하나로 위 상표는 현저한 지리적 명칭인 ‘서울'과 ‘대학교'가 결합하여 단순히 ‘서울에 있는 대학교'라는 의미가 아니라 ‘서울특별시 관악구 등에 소재하고 있는 국립종합대학교'라는 새로운 관념을 형성하고 있다는 점을 들고 있다. 대법원 판결은 원심판결 이유를 인용하면서 위 조항에 관한 법리를 오해하지 않았다고 판단하고 있는데, 위에서 본 법리에 배치된다고 볼 수 없어 이를 변경할 이유가 없다. 나. 상표권은 등록국법에 의하여 발생하는 권리로서 등록이 필요한 상표권의 성립이나 유·무효 또는 취소 등을 구하는 소는 일반적으로 등록국 또는 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할에 속하고(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다19093 판결 등 참조), 그에 관한 준거법 역시 등록국 또는 등록이 청구된 국가의 법으로 보아야 한다. 따라서 원고가 미국 법인이라고 하더라도 우리나라에서 서비스표를 등록받아 사용하기 위하여 우리나라에 등록출원을 한 이상 그 등록출원의 적법 여부에 관한 준거법은 우리나라 상표법이다. 2. 가. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. (1) 원고의 이 사건 출원서비스표(출원번호 제2012-19247호)는 지정서비스업을 ‘대학교육업, 교수업' 등으로 하여 ‘'라고 구성되어 있다. 그중 ‘AMERICAN' 부분은 ‘미국의' 등의 뜻이 있어 수요자에게 미국을 직감하게 하는 현저한 지리적 명칭에 해당하고, ‘UNIVERSITY' 부분은 ‘대학' 또는 ‘대학교'라는 뜻이 있어 이 사건 출원서비스표의 지정서비스업인 ‘대학교육업, 교수업'과의 관계에서 기술적 표장에 해당한다. (2) 이 사건 출원서비스표는 원고가 운영하는 대학교(이하 ‘이 사건 대학교'라 한다)의 명칭이기도 하다. 이 사건 대학교는 미국 워싱턴 디시(Washington D.C.)에 위치한 종합대학교로서 1893년 설립된 이래 120년 이상 ‘AMERICAN UNIVERSITY'를 교명으로 사용하고 있다. (3) 이 사건 대학교는 50개 이상의 학사학위·석사학위와 10개 이상의 박사학위 과정 등을 개설·운영하고 있고, 도서관, 박물관, 미술관, 방송국, 아시아학센터, 세계평화 센터 등의 부속시설을 운영하고 있다. 이 사건 대학교의 재학생 수는 1만여 명에 이르고, 한국 학생도 2008~2009년에 123명이 입학한 것을 비롯하여 매년 꾸준히 입학하고 있다. 이 사건 대학교는 이화여자대학교, 서강대학교, 연세대학교와 해외연수프로그램을 운영하고, 숙명여자대학교, 고려대학교와 공동으로 복수학위과정을 운영하고 있다. (4) 이 사건 대학교는 2003년부터 2012년까지 매년 미화 18,150,000달러 이상을 광고비로 지출하였고, 이 사건 대학교의 웹사이트(www.american.edu) 방문 횟수는 2012년도에 8,500,000회 정도 된다. 이 사건 대학교는 2013년 ‘유에스 뉴스 앤드 월드 리포트'(U.S. News & World Report)가 발표한 미국 대학 순위에서 77위에 올랐고, 특히 국제업무 분야가 유명하여 여러 매체로부터 상위권으로 평가받고 있다. (5) 인터넷 포털사이트인 네이버(www.naver.com)에서 ‘AMERICAN UNIVERSITY'를 검색하면, 2013. 6. 17. 기준으로 59,761건의 블로그 검색결과, 22,770건의 카페 검색결과, 5,876건의 지식인 검색결과가 나타난다. 그 대부분은 이 사건 대학교와 관련된 내용으로서 해외유학 등에 관심이 있는 사람들이 이 사건 대학교에 관한 정보 등을 얻기 위하여 ‘AMERICAN UNIVERSITY'를 빈번하게 검색하고 있음을 알 수 있다. (6) 이 사건 대학교의 연혁, 학생 수, 대학시설, 국내외에서 알려진 정도, 포털사이트에서 검색되는 ‘AMERICAN UNIVERSITY'의 실제 사용내역 등에 비추어 볼 때, 이 사건 출원서비스표는 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 미국 유학준비생 등 수요자에게 원고가 운영하는 이 사건 대학교의 명칭으로서 상당한 정도로 알려져 있다고 볼 수 있다. (7) 따라서 이 사건 출원서비스표는 현저한 지리적 명칭인 ‘AMERICAN'과 기술적 표장인 ‘UNIVERSITY'가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 형성하고 있고 나아가 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 새로운 식별력을 형성하고 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당하지 않는다. 나. 원심의 판결이유에 부적절한 점이 있으나, 이 사건 출원서비스표가 그 지정서비스업과 관련하여 서비스표로 등록될 수 있다고 본 결론은 옳다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견과 대법관 조희대의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 김재형, 대법관 박정화의 보충 의견과 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 4. 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견 가. (1) 구 상표법 제6조 제1항 제4호는 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 따라서 현저한 지리적 명칭과 식별력이 없는 다른 표장이 결합되어 있는 상표는 등록을 받을 수 없다는 결론이 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 문언으로부터 당연히 도출되는 것은 아니다. 확립된 판례에 의하면, 현저한 지리적 명칭에 식별력이 없는 다른 표장이 결합되어 있는 경우 상표등록을 받을 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 현저한 지리적 명칭에 식별력이 없는 다른 표장이 결합되어 그러한 결합에 의하여 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하는 경우에는 상표등록을 받을 수 있다. 그러므로 현저한 지리적 명칭에 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 상표로 등록을 받을 수 있는지 여부는 그러한 결합에 의하여 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한다고 볼 수 있느냐에 달려있다. (2) 그런데 앞서 본 바와 같이 다수의견은 이러한 판단기준을 전제하면서도, 현저한 지리적 명칭에 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 상표로 등록을 받을 수 있는지 여부에 관한 구체적 검토에 이르러서는 그러한 결합에 의하여 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한다고 볼 수 있느냐 하는 점에 관하여 살펴보지 아니한다. 오히려 이 사건 출원서비스표가 그 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 수요자들에게 원고가 운영하는 이 사건 대학교의 명칭으로 서 상당한 정도로 알려져 있다고 볼 수 있느냐 하는 점에 관하여 살펴보고, 이를 근거 로 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 적용이 배제된다는 결론을 내린다. 그러나 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 적용이 배제되는 판단기준으로서의 식별력은, 현저한 지리적 명칭에 식별력 없는 다른 표장이 결합되어 표장의 구성 자체에 의하여 새로운 식별력이 형성되었느냐 하는 점을 의미하는 것이지, 상표를 사용한 결과 특정인의 상품에 관한 출처를 표시하는 것으로 수요자들이 인식하게 되었느냐 하는 점을 의미하는 것이 아니다. 구 상표법 제6조 제1항 제4호 해당 여부의 판단기준이 되는 표장의 구성에 의한 식별력은 표장 그 자체의 ‘본질적인 식별력'으로서 같은 조 제2항 이 규정하고 있는 ‘사용에 의한 식별력'과 명확히 구분된다. 다수의견은 이 점을 혼동하고 있다. (3) 구 상표법 제6조 제2항은 “제1항 제4호에 해당하는 상표라도, 상표등록출원 전부 터 그 상표를 사용한 결과 수요자 간에 특정인의 상품에 관한 출처를 표시하는 것으로 식별할 수 있게 된 경우에는 그 상표를 사용한 상품에 한정하여 상표등록을 받을 수 있다.”라고 규정함으로써 ‘사용에 의한 식별력'을 인정하여 상표등록을 허용하고 있다. 다수의견의 주장과 같이 이 사건 출원서비스표가 지정서비스업과 관련하여 수요자들에게 원고가 운영하는 대학교의 명칭으로 상당한 정도 알려짐으로써 식별력을 갖게 되었다면, 이는 구 상표법 제6조 제2항이 규정한 ‘사용에 의한 식별력'을 갖게 되었다는 것을 의미한다. 따라서 ‘그 상표를 사용한 상품에 한정하여' 상표등록을 받을 수 있다는 점도 그 당연한 결과이다. 이처럼 다수의견은 구 상표법 제6조 제2항이 규정하는 요건의 충족을 전제로 같은 조항이 규정한 법적 효과를 인정하고 있을 뿐임에도, 같은 요건의 충족을 전제로 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 적용이 배제된다고 주장한다. 구 상표법 제6조 제2항이 제1항 제4호의 적용 배제요건을 정하고 있는 것이 아니고 별개의 등록요건을 정하고 있는 것인 이상, 이는 설명하기 어려운 모순이라고 할 수밖에 없다. 다수의견은, 판단 기준으로서 표장의 구성 자체에 의한 ‘본질적인 식별력'이 문제되는 영역에 ‘사용에 의한 식별력'이라는 판단기준을 혼합함으로써 적용 영역과 법적 효과가 다른 두 규정의 구별을 불가능하게 한다. 그리고 이러한 해석은 사용에 의한 식별력이 인정되는 경우 구 상표법 제6조 제2항에 의해서 상표등록을 받을 수 있는 한편, 제1항에 의해서도 상표등록을 받을 수 있다는 결과를 초래한다. 이는 구 상표법 제6조 제1항과 제2항의 문언에 명백히 어긋나는 것으로 도저히 받아들일 수 없는 해석이다. 또한, 다수의견과 같이 ‘사용에 의한 식별력'이라는 판단기준을 적용하는 한 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어의 결합에 의하여 ‘본질적인 식별력'을 가질 수 있다는 다수의견이 전제하는 판단기준은 실제로 아무런 역할도 하지 못하게 된다. (4) 구 상표법 제6조 제1항 제4호는 ‘본질적인 식별력'에 관한 것으로서 그 식별력의 유무는 표장의 구성 자체에 의하여 객관적으로 판단하여야 하고, 표장의 사용 상황이나 그에 따른 수요자들의 인식 정도는 같은 조 제2항의 ‘사용에 의한 식별력' 취득 여부에서 고려하는 것이 조문체계에 부합한다. 즉, 구 상표법 제6조는 표장의 구성 자체에 의하여 ‘본질적인 식별력'이 인정된다면 제1항 제4호의 적용이 배제되어 상표등록이 허용되고, ‘본질적인 식별력'이 인정되지 아니하여 제1항 제4호에 해당하더라도 그 상표가 사용의 과정을 거쳐 수요자들 사이에 특정인의 상품출처표시로 인식되기에 이르렀다면 제2항에 의하여 예외적으로 상표등록이 허용된다는 것으로 이해하여야 한다. 그러므로 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어의 결합에 의하여 그 구성 자체만으로 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 ‘본질적인 식별력'을 형성한다면, 구 상표법 제6조 제2항에 의하여 예외적으로 상표등록이 허용되는 경우와는 달리, 더 이상 ‘상표등록출원 전부터 그 상표를 사용한 결과 수요자 간에 특정인의 상품에 관한 출처를 표시하는 것으로 식별할 수 있게 된 경우'에 해당하는지를 살펴볼 필요가 없으며, 지정상품의 범위에 제한을 받지 아니하고 상표등록을 받을 수 있다. (5) 나아가 현저한 지리적 명칭에 식별력이 없는 ‘대학교'라는 표장이 결합되면 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 식별력을 형성하는지 살펴본다. 예컨대, “제주대학교”라는 명칭은 “제주대학교”가 실재하고 있는 한, 법령의 제한으로 인해 같은 명칭을 사용하는 다른 대학교가 존재할 수 없고 장래에도 존재할 수 없다. 그 결과 ‘제주'라는 현저한 지리적 명칭과 ‘대학교'라는 식별력 없는 표장이 결합되어 특정 대학교를 표상하는 명칭이 되고, 수요자들도 당연히 다른 대학교들로부터 그 특정 대학교를 구별하는 명칭으로 인식하게 된다. 또한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합하여 대학교 명칭을 구성하는 사례가 국내외에 걸쳐 흔히 존재하므로, 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대해서는 수요자들이 그것을 지리적 의미로 인식한다기보다는 그 구성 부분이 불가분적으로 결합된 전체로서 특정 대학교의 명칭으로 인식하거나 특정인의 상품 출처표시로 직감할 가능성이 매우 높다. 다시 말해 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장을 대하는 수요자들은 설령 그 표장을 교명으로 하는 대학교를 구체적·개별적으로 알지는 못한다고 하더라도, 그 표장의 구성 자체만으로도 단순히 어느 지역에 있는 대학교를 나타내는 것이 아니라 특정 대학교를 나타내는 것이라고 인식하는 경향이 강하다. 결국 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장은 그 결합에 의하여, 즉 표장의 구성 자체에 의하여 ‘본질적인 식별력'을 갖는다고 할 수 있다. 나. 구 상표법 제6조 제1항 제4호는 현저한 지리적 명칭·그 약어 또는 지도만으로 된 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 이와 같은 상표는 그 현저성과 주지성 때문에 상표의 식별력을 인정할 수 없어 어느 특정 개인에게만 독점사용권을 부여하지 않으려는 데 그 규정의 취지가 있다. 따라서 현저한 지리적 명칭이 포함된 표장이라고 하더라도 특정 개인에게 독점을 허용하여도 무방할 만큼 독점적응성이 매우 높고, 경쟁업자의 자유로운 사용을 보장할 필요가 거의 없는 경우라면, 그러한 표장에 대하여 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 해석하더라도 위 규정의 취지에 반하지 않는다. 대학교를 설립하기 위해서는 시설·설비 등 일정한 설립기준을 갖추어 교육부장관의 인가를 받아야 하는 등 그 설립·운영 등에 관한 엄격한 법령의 제한이 있고, 이러한 제한으로 인해 사실상 동일한 명칭을 가진 대학교가 존재하거나 새로 설립될 수 없다. 그러므로 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교 명칭을 구성하는 경우 그 대학교의 운영 주체 이외의 다른 사람이 그 대학교 명칭을 사용해야 할 필요성은 거의 없고, 달리 그 대학교의 운영 주체에게 그 대학교 명칭을 독점적으로 사용하게 하는 것이 공익상 부당하다거나 폐해가 발생한다고 볼 만한 사정도 발견 되지 아니한다. 따라서 이러한 표장에 대하여 상표등록을 허용하더라도 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정 취지에 반한다고 볼 수 없고, 오히려 실질적으로 부합한다고 할 수 있다. 다. (1) 다수의견은, 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 그 표장을 교명으로 하는 특정 대학교가 수요자들에게 상당한 정도로 알려져 있는지를 기준으로 상표등록 여부를 판단하고 있다. 그런데 그러한 판단기준에 따를 경우 특정 대학교의 알려진 정도에 따라 상표등록 여부가 달라져 부당한 결과를 초래할 수 있고, 외국에서 널리 알려진 대학교라고 하더라도 국내의 수요자들에게 알려지지 않았다는 이유로 상표등록을 거절하게 될 경우 국내외 대학교 간의 형평에도 반하는 문제가 발생할 수 있다. 더욱이 국내 대학교 사이에서도 교명에 지리적 명칭이 포함된 대학교와 그렇지 않은 대학교 사이에 상표등록과 관련하여 현저한 차별이 있게 된다. 즉, 지리적 명칭이 포함되지 않은 교명에 대해서는 다른 거절사유가 없는 한 곧바로 상표등록이 허용되는 반면, 지리적 명칭이 포함된 교명에 대해서는 그 교명이 지정상품과 관련하여 실제로 사용되어 수요자들에게 상당한 정도로 알려지기 전까지는 상표등록이 허용되지 않는다. 또한, 상표등록이 허용되는 상품의 범위에 있어서도 지리적 명칭이 포함되지 않은 교명에 대해서는 별다른 제한 없이 상표등록이 허용되는 반면, 지리적 명칭이 포함된 교명은 실제로 사용되어 식별력을 얻은 분야의 상품에 대해서만 상표등록이 허용된다. 교명에 지리적 명칭이 포함된 대학교와 그렇지 않은 대학교 사이에 존재하는 위와 같은 차별적 취급은 단순히 부당하다는 차원을 넘어서 평등원칙을 위반할 여지가 있다. 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서, 법을 적용할 때에도 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 것을 뜻한다(대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두14417 전원합의체 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 등 참조). 대학교 명칭에 지리적 명칭이 포함된 것과 그렇지 않은 것 사이에는 상표의 기본적 기능인 출처표시 기능이나 자타상품식별력의 측면에서 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 그런데 다수의견의 논리대로라면 앞서 본 바와 같이 대학교 명칭에 지리적 명칭이 포함된 것과 그렇지 않은 것 사이에 상표등록의 허용 여부 및 상표등록이 허용되는 상품의 범위 등과 관련하여 현저한 차별이 있게 되는데, 그와 같은 차별을 정당화 할만한 합리적 근거나 이유가 있다고 보기 어려우므로, 이는 평등원칙을 위반하는 해석이다. (2) 또한, 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 구 상표법 제6조 제1항 제4호를 이유로 등록을 거절하는 것은, 직업수행의 자유를 규정한 헌법 제15조와 재산권 보장을 규정한 헌법 제23조를 위반할 여지도 있다. 상품의 생산·판매자가 원하는 상표를 등록받아 이를 상품에 표시하여 판매하는 것은 직업을 수행하는 하나의 방법이고, 등록된 상표에 대한 독점적 사용권으로서의 상표권은 헌법상 보호되는 재산권에 속한다. 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 목적은, 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표는 그 현저성과 주지성 때문에 상표의 식별력을 인정할 수 없어 어느 특정 개인에게만 독점사용권을 부여하지 않으려는 데 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교 명칭을 구성하는 경우 그 대학교의 운영 주체 이외의 다른 사람이 그 대학교 명칭을 사용해야 할 필요성은 거의 없고, 달리 그 대학교 명칭을 그 대학교의 운영 주체에게 독점적으로 사용하게 하는 것이 공익상 부당하다고 볼 만한 사정도 발견되지 아니하므로, 대학교 명칭에 대하여 등록을 허용 하더라도 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 목적에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 구 상표법 제6조 제1항 제4호를 이유로 등록을 거절하는 것은, 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표에 대한 특정인의 독점사용을 방지하고자 하는 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 목적에 기여하는 바는 거의 없는 반면, 상표출원인의 직업수행의 자유와 재산권을 합리적 이유 없이 침해하는 것이라고 볼 수 있다. (3) 어떤 법률규정의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때, 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되 는 해석을 택하여야 하며, 이를 통해 위헌적인 결과가 될 해석은 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2008도6693 판결 등 참조). 다수의견의 논리와 같이 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여도 원칙적으로 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하는 것으로 보되, 그 표장을 교명으로 하는 특정 대학교가 수요자들에게 상당한 정도로 알려져 있는 경우에만 예외를 인정하여 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는 것으로 해석하게 되면, 앞서 본 바와 같이 헌법상 평등원칙을 위반하거나 직업수행의 자유와 재산권을 침해할 수 있다. 반면에 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 그 구성 자체로 새로운 관념이나 새로운 식별력이 형성되었다고 보아 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는 것으로 해석하게 되면, 다수의견의 논리로부터 비롯되는 위헌적인 결과를 회피할 수 있으므로, 합헌적 법률해석의 원칙에 부합한다고 할 수 있다. 법률해석의 목표는 합헌적 해석의 한계 내에서 입법취지를 실현하는 것이다. 다수의견은 이 점을 놓치고 있는 것으로 보인다. (4) 오늘날 대학교는 학문의 전당으로서의 전통적인 역할에 머무르지 않고 산학협력의 활성화 등을 통해 다양한 수익사업을 영위하고 있는데, 대학교의 운영 주체로서는 이러한 대학교의 고유 업무 외의 영역과 관련하여 상표등록을 받아야 할 필요성이 오히려 더 크다고 볼 수 있고, 이러한 이유로 대학교 명칭에 대한 상표출원도 늘어나고 있다. 그런데도 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정을 기계적·형식적으로 적용하는 해석을 함으로써 앞서 본 것처럼 합리적인 근거도 없이 현저한 지리적 명칭을 사용하는 대학교와 그렇지 않은 대학교에 대한 평등한 법적 보호를 거부하는 한편, 상표출원인의 직업수행의 자유와 재산권을 침해하는 상황을 그대로 방치하는 것은 현실적인 시대적 요구에 부합하지 아니하며, 타당한 해석이라고 할 수 없다. 라. (1) 현저한 지리적 명칭에 대하여 상표등록을 허용하지 않고 있는 나라는 우리나라와 중국 외에는 거의 찾아보기 어렵다는 점에서 구 상표법 제6조 제1항 제4호는 비교법적으로 볼 때 매우 특이한 입법례에 속한다. 전 세계 거의 모든 국가에서는 표장에 현저한 지리적 명칭이 포함되어 있다는 이유만으로 상표등록이 거절되지는 않고, 실제 이 사건 출원서비스표의 표장은 쿠웨이트, 베트남, 일본, 브라질, 우루과이, 유럽, 영국 등 다수의 국가에서 상표 또는 서비스표로 등록이 받아들여졌다. 더욱이 우리나라와 마찬가지로 현저한 지리적 명칭으로 된 상표 등록을 허용하지 않는 중국에서조차 이 사건 출원서비스표의 등록이 받아들여졌다. 상표 또는 서비스표의 등록적격성의 유무는 각국의 법률제도 등에 따라 달리 판단될 수 있는 문제이기는 하나, 법률해석을 통해 다른 나라들과 균형을 맞출 수 있다면 적극적으로 그와 같이 해석할 필요가 있다. 다른 나라에서는 모두 등록이 허용됨에도 우리나라에서만 등록이 허용되지 않는 방향으로 구 상표법 제6조 제1항 제4호를 기계적·형식적으로 운용하는 것은 국제적인 기준이나 상표법제의 세계적 통일화 흐름에도 동떨어진 것이어서 바람직하지 않다. (2) 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표를 식별력 없는 상표의 하나로 규정한 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 대하여는 입법론적으로 이를 삭제하는 것이 바람직하다는 견해가 유력하게 제기되어 왔다. 그런데 우리나라는 예전부터 지리적 명칭을 상표의 구성으로 사용하는 사례가 많았고, 누구나 자유롭게 현저한 지리적 명칭을 사용하도록 보장할 필요가 있는 영역들이 여전히 많이 존재하는 것도 부인할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 구 상표법 제6조 제1항 제4호를 전면적으로 폐지하기보다는, 위 규정이 입법 목적에 부합하는 방향으로 운용될 수 있도록 대학교 명칭 등과 같이 독점적응성이 매우 강한 표장에 대해서는 위 규정에 해당하지 않는 것으로 해석하면서 위 규정 자체는 존치하는 것이 합리적인 대안이 될 수 있다. (3) 이에 대해서는 대학교 명칭 외에도 신문사, 방송사, 은행 등의 명칭에까지 그 논리가 무한정 확장될 가능성이 있다는 지적이 있을 수 있다. 그러나 현저한 지리적 명칭이 사용된 표장이 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 인정하기 위해서는, 법령상의 제한 등으로 인하여 사실상 특정인에게 독점적 사용을 허용해도 무방한 것인지, 각 구성 부분이 불가분적으로 결합되어 특정인의 상품출처표시로 인식되는 경향이 강한지 등을 종합적으로 고려하여 그 표장이 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하는 정도에 이르렀는지를 개별적으로 살펴보아야 한다. 이와 같이 판단할 경우 대학교 명칭과 같은 논리에 근거하여 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않게 되는 사례가 크게 확장되어 실무상 혼란을 가져오는 문제점은 염려하지 않아도 좋을 것이다. 마. 한편 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정 취지 등을 고려할 때 실제 존재하는 대학교의 운영 주체에게만 그 대학교 명칭에 대한 독점적인 사용권을 인정할 수 있으므로, 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대해서는 그 표장이 표상하는 대학교가 실제 존재하고 있어야 하고, 그 대학교의 운영 주체에 의하여 상표등록출원이 이루어진 경우에 한하여 상표등록이 허용된다고 봄이 타당하다. 결국 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 실제 특정 대학교의 명칭으로 사용되고, 해당 대학교의 운영 주체가 그 명칭에 대하여 상표등록을 출원하는 경우에는 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한다고 볼 수 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 바. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 이 사건 출원서비스표는 원고가 운영하는 이 사건 대학교의 명칭이기도 한데, 이 사건 대학교는 미국 워싱턴 디시(Washington D.C.)에 위치한 종합대학으로서 1893년 설립된 이래 120년 이상 ‘AMERICAN UNIVERSITY'를 교명으로 계속 사용하고 있다. 따라서 이 사건 대학교를 운영하는 원고에 의하여 출원된 이 사건 출원서비스표는 현저한 지리적 명칭인 ‘AMERICAN'과 대학교를 의미하는 단어인 ‘UNIVERSITY'가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하고 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당하지 아니한다. 결국, 원심의 이유 설시에 부적절한 점이 있으나, 이 사건 출원서비스표의 등록이 허용되어야 한다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 사. 이상과 같은 이유로, 상고를 기각하여야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하지만 그 구체적인 이유는 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 5. 대법관 조희대의 별개의견 가. 대학교가 고유의 업무인 대학교육업, 교수업 등과 관련하여 대학교 명칭을 상표로 사용하는 경우 수요자들은 대학교 명칭이 특정 대학교를 표상하는 것이라고 인식하 는 것이 일반적이고, 이러한 경우 대학교 명칭에 대하여 상표등록을 허용하더라도 공익상 부당하다거나 폐해가 발생한다고 보기 어렵다. 이는 대학교 명칭에 현저한 지리적 명칭이 포함되어 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교의 고유 업무인 대학교육업, 교수업 등과 관련하여 등록출원된 것이라면, 이러한 표장은 그 자체로 상표등록을 받기에 충분한 본질적인 식별력을 갖춘 것으로 볼 수 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 한편, 오늘날 대학교는 학문의 전당으로서의 전통적인 역할에 머무르지 않고 다양한 수익사업을 하고 있는데, 대학교의 운영 주체로서는 대학교의 고유 업무 외의 영역과 관련하여서도 상표등록을 받는 것이 필요할 수 있다. 이러한 영역과 관련하여서는 대학교 명칭이 그 자체로 수요자들 사이에서 특정인의 상품출처표시로 인식된다고 볼 근거가 없다. 대학교는 이러한 영역에서는 일반적인 상표출원인과 동등한 지위에 있게 되므로, 상표등록을 받을 수 있는 자격에서 우선적 지위를 누릴 수 없다. 따라서 현저 한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교의 고유 업무와 무관한 분야와 관련하여 등록출원된 것이라면, 그 자체로는 여전히 본래의 지리적 의미 등이 남아 있어 식별력을 인정하기 어렵고, 그 표장이 수요자들에게 구체적으로 알려져 특정인의 상품출처표시로 인식되기에 이른 경우에만 예외적으로 상표등록이 가능하다고 보아야 한다. 이렇듯 대학교 명칭은 지정상품의 종류나 사용 분야에 따라 식별력의 인정 요건이나 근거가 달라진다고 보아야 하므로, 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 지정상품의 종류나 사용 분야를 묻지 않고 그 구성 자체로 본질 적인 식별력이 인정된다고 할 수는 없다. 나. 구 상표법 제7조 제1항 제3호(현행 상표법 제34조 제1항 제3호도 같은 취지로 규정하고 있다)는 제3자가 ‘국가·공공단체 또는 이들의 기관과 공익법인의 영리를 목적으로 하지 아니하는 업무 또는 영리를 목적으로 하지 아니하는 공익사업을 표시하는 표장으로서 저명한 것과 동일 또는 유사한 상표'에 관하여 상표등록을 받을 수 없다고 규정하면서, 해당 국가 등이 등록을 출원한 때에는 예외로 한다고 규정하고 있다. 이처럼 상표등록출원의 주체가 누구인지에 따라 등록 여부를 달리 규정하고 있는데, 같은 항 제1의3호, 제1의4호, 제5호 등에서도 마찬가지로 규정하고 있다. 위 규정들을 살펴보면 모두 공익상 견지에서 일정한 등록권자 외에는 상표등록을 허용하지 않는 것들로서 상표법에서 한정적으로 명문화한 것이다. 따라서 이러한 명문의 규정도 없이 대학교 명칭에 관하여 제3자는 상표등록을 받을 수 없게 하고 대학교의 운영 주체는 지정상품의 종류 등과 관계없이 상표등록을 받을 수 있게 하는 것은 전체 상표법 체계와 맞지 않는 것이어서 받아들일 수 없다. 다. 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 이 사건 출원서비스표는 그 지정서비스업을 대학교육업, 교수업 등으로 하여 등록출원된 것이므로, 이 사건 출원서비스표가 그 지정서비스업과 관련하여 서비스표로 등록될 수 있다고 본 원심의 결론은 타당하다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 김재형, 대법관 박정화의 보충의견 가. 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견(이하 ‘제1 별개의견'이라 한다)은 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 취지를 고려할 때 대학교 명칭의 경우에는 독점적응성을 인정할 필요가 있다는 이유로, 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 실제 특정 대학교의 명칭으로 사용되고 그 대학교의 운영 주체가 그 명칭에 대하여 상표등록을 출원하는 경우에 한하여, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아 그 등록이 가능하다는 것이다. 그러나 이러한 해석은 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 취지만을 과도하게 강조한 나머지 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미를 벗어나 현저한 지리적 명칭과 결합된 대학교 명칭에 대해서는 일률적으로 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 해석하여 위 규정의 적용 범위를 지나치게 한정하고, 전체 상표법과의 균형을 무너뜨리는 것으로서 동의할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 구 상표법 제6조 제1항 제4호는 현저한 지리적 명칭만으로 된 표장에 대하여 상표등록을 받을 수 없다고 명확히 규정하고 있다. 또한, 대법원은 위 규정이 현저한 지리적 명칭만으로 된 표장에만 적용되는 것이 아니고, 현저한 지리적 명칭이 식별력 없는 기술적 표장 등과 결합되어 있는 경우라고 하더라도 그 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭이나 업종표시 또는 기술적 의미 등을 떠나 새로운 관념을 낳는다거나 새로운 식별력을 형성하는 것이 아니라면 여전히 위 규정이 적용된다고 일관되게 해석해 왔다. 즉, 현저한 지리적 명칭과 다른 식별력 없는 부분이 결합된 표장이 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하는지는 결국 각 구성 부분의 결합에 의하여 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하고 있는지에 따라 결정될 수밖에 없고, 이러한 새로운 관념이나 새로운 식별력의 형성 여부는 표장에 대한 수요자들의 개별적·구체적인 인식을 떠나서는 좀처럼 생각하기 어렵다. 따라서 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장도 그 구성 자체만으로 특정인의 출처표시로 인식되는 것이 아니라, 그 구성 자체로는 본래의 지리적 의미와 기술적 표장으로 식별력이 없으나, 표장에 대한 수요자들의 개별적·구체적인 인식 여하에 따라 새로운 출처가 형성될 수 있는 것으로 보는 것이 합리적이다. 제1 별개의견은 현저한 지리적 명칭에 대학교를 의미하는 단어가 결합된 경우에는 일반 수요자의 인식을 떠나 그 구성 자체만으로 새로운 관념이나 식별력이 생긴다고 주장하면서 본질적인 식별력이란 표현을 쓰고 있으나, 일반 수요자의 인식을 전제하지 않고 표장 그 자체에서 어떠한 새로운 관념이나 새로운 식별력이 형성된다는 것인지 선뜻 이해하기 어렵다. 만약 제1 별개의견이 그러한 표장을 보고 직감적으로 그 의미를 알 수 있는 것을 본질적인 식별력이라고 한다면 현저한 지리적 명칭과 흔히 있는 업종이나 기술적 표장이 결합된 상표에서는 대학교 명칭뿐만 아니라 거의 모든 경우에 본질적인 식별력을 취득하였다고 보아야 할 것이다. 이를테면 ‘** 학원'이나 ‘** 박물관'도 현저한 지리적 명칭의 본래 의미나 기술적 표장인 고유 업종으로 인식되지 않고, 이들이 결합되어 하나의 식별력을 형성하므로, 구체적인 수요자의 인식을 떠나 그 자체로 상표등록이 가능하여야 할 것이다. 그렇지만 이러한 결론이 현저한 지리적 명칭에 대한 상표등록을 허용하지 않는 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정 취지에 맞는지에 대해서는 근본적인 의문을 제기하지 않을 수 없다. (2) 제1 별개의견은, 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 목적이 특정 개인에게만 현저한 지리적 명칭에 대한 독점사용권을 부여하지 않으려는 데 있음을 고려하면, 그러한 독점으로 인한 폐해가 거의 발생하지 않고 독점적응성이 매우 높은 대학교 명칭에 대하여 그 등록을 허용하더라도 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 목적에 반하지 않고, 오히려 이러한 입법 목적에 실질적으로 부합하는 해석이라고 한다. 그러나 구 상표법 제6조 제1항 제4호를 해석함에 있어 독점적응성이 하나의 고려 요소는 될 수 있을지언정 유일한 기준이 될 수는 없다. 독점적응성만을 기준으로 판단할 경우 현저한 지리적 명칭과 결합된 신문사, 방송사, 비영리단체 등 독점적응성이 비교적 큰 업종표시가 결합된 경우에까지 무한정 확장될 수 있어 실무상 큰 혼란이 초래될 수 있다. 나아가 대학교의 경우 대학교의 설립·운영 등에 관한 법령에 따라 대학교의 명칭이 정해지고, 각 대학교의 운영 주체는 그와 같이 정해진 명칭으로 대학교를 운영하므로, 사실상 동일한 명칭을 가진 대학교가 존재하거나 새로 설립되기 어려운 사정이 있기는 하다. 그러나 이는 대학교의 설립·운영 등에 관한 법령에서 규제되는 것으로, 상표법 상 상표등록의 허용 여부와 그 궤를 같이하는 것이 아니다. 대학교의 운영 주체가 그 고유 업무와 관련하여 반드시 상표등록을 하여야 하는 것은 아니고, 상표등록을 하지 않았다고 하여 대학교를 운영하는 데 어떠한 지장이 있다고 할 수 없다. 따라서 대학교의 운영 주체가 그 필요성에 따라 상표등록을 하고자 할 경우에는 일반 상표권자와 동등한 지위에 있다고 보아야 한다. 상표법 영역에서 현저한 지리적 명칭과 결합된 식별력 없는 표장에 대하여 대학교의 명칭이라는 이유만으로 등록을 허용 한다면 일반 상표권자들과의 형평성을 저해하게 된다. (3) 제1 별개의견이 지적하는 바와 같이 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 그 표장을 교명으로 하는 특정 대학교가 수요자들에게 어느 정도로 알려져 있는지를 기준으로 상표등록 여부를 판단하게 되면 구 상표법 제6조 제2항과의 경계가 다소 모호해질 수 있고, 경우에 따라서는 다소 부적절한 결론이 도출될 가능성이 있음은 부인하기 어렵다. 그러나 이는 근본적으로 현저한 지리적 명칭에 대하여 상표등록을 받을 수 없다고 규정한 구 상표법 제6조 제1항 제4호로부터 비롯되는 것으로서, 입법으로 해결하지 않는 이상 해석론으로는 어느 정도 불가피한 측면이 있다. 이러한 불합리를 피하기 위하여 개개의 업종이나 기술적 표장이 결합된 사안마다 해석을 달리하기보다는, 오히려 동일한 기준을 유지하면서도 새로운 관념 또는 새로운 식별력 형성에 요구되는 수요자들의 인식 정도를 탄력적이고 유연하게 판단함으로써 구체적인 타당성을 도모하고자 하는 다수의견이 위 규정의 입법 취지에 더 맞는 해석이라고 할 것이다. (4) 제1 별개의견은 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대해서는 그 표장을 사용하는 대학교가 실제 존재하고, 그 대학교의 운영 주체에 의해 상표 등록출원이 이루어진 경우에 한하여, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아 그 상표등록이 허용된다고 한다. 그런데 구 상표법 제6조 제1항 각 호의 식별력 유무는 표장이 지니고 있는 관념이나 지정상품과의 관계 등을 고려하여 객관적으로 판단하는 것이 일반적이고, 그 출원자가 누구인지에 따라 새로운 관념이나 새로운 식별력 형성 여부가 달라진다고 볼 수 없다. 제1 별개의견에 따르면 ‘춘천 대학교'는 그 구성 자체만으로는 새로운 관념이나 새로운 식별력을 형성했으나 대학교가 존재하지 않고 출원자가 운영 주체가 아니어서 등록이 허용될 수 없다는 것인지, 아니면 그와 같은 이유로 새로운 관념이나 새로운 식별력이 형성되었다고 볼 수 없다는 것인지 불분명하다. 전자라면 출원자를 한정하고 있지 않은 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 명백히 반하고(특정한 표장에 대하여 특정 출원자만이 출원이 가능하다고 규정한 구 상표법 제7조 제1항 제3호 등과 같이 상표법에는 출원자를 한정하는 규정이 따로 존재한다), 후자라면 표장의 식별력 유무가 출원자에 따라 달라진다는 것이 되어 논리의 일관성이 없다. 나. 이 사건 출원서비스표는 ‘'와 같이 영문으로만 구성된 표장이므로, 그 구성 자체로만 볼 때 ‘미국의'라는 지리적 의미와 ‘대학교'라는 기술적 표장의 결합으로서 일반적으로 ‘미국의 대학교' 또는 ‘미국에 있는 대학교'라는 의미로 인식할 수 있다. 우리나라 수요자들이 이 사건 대학교와 같은 특정한 대학교를 인식하고 있지 않다면, 이 사건 출원서비스표를 대하는 우리나라의 수요자들이 이를 반드시 특정한 대학교의 명칭이나 특정인의 출처표시로 직감할 것이라고 단정할 근거가 없다. 특히 이 사건 출원서비스표는 지리적 명칭 중에서도 특정 주(state)나 도시 (city)명 등이 아닌 국가명을 사용한 것으로서 지리적으로 매우 광범위한 영역을 포괄하고 있으므로, 수요자들이 이를 ‘미국의 대학교' 등과 같이 지리적 의미로 인식할 가능성이 높고, 이와 같이 인식된다면 독점적응성의 측면에서 보더라도 제3자의 자유로운 사용을 보장할 필요성이 그만큼 높다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 출원서비스표가 본래의 지리적 의미가 아니라 이 사건 대학교와 같은 특정한 대학교를 의미하는 것으로 인식되기 위해서는, 우리나라 수요자들의 인식을 기초로 특정 대학교로서의 새로운 관념이나 새로운 식별력을 형성한 것으로 이해하는 다수의견이 보다 합리적인 접근 방식이라고 할 수 있다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 7. 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 다수의견에 대한 보충의견이 내세우고 있는 주장 중 위 별개의견에서 언급되지 않은 두 가지 주장에 대하여 살펴본다. 가. 구 상표법 제7조 제1항 제3호는 제3자가 ‘국가·공공단체 또는 이들의 기관과 공익법인의 영리를 목적으로 하지 아니하는 업무 또는 영리를 목적으로 하지 아니하는 공익사업을 표시하는 표장으로서 저명한 것과 동일 또는 유사한 상표'에 관하여 상표 등록을 받을 수 없다고 규정하면서, 해당 국가 등이 등록을 출원한 때에는 예외로 한다고 규정하고 있다. 이처럼 상표등록출원의 주체가 누구인지에 따라 등록 여부를 달리 규정하고 있고, 그 밖에 같은 항 제1의3호, 제1의4호, 제5호 등에서도 마찬가지로 규정하고 있다. 이와 같이 구 상표법 제7조 제1항 제3호 등은 표장 자체가 특정 단체 등을 표상함으로써 ‘본질적인 식별력'을 갖춘 경우 제3자가 상표로서 등록을 하는 것은 허용하지 않는 반면에, 그 특정 단체 등이 상표로서 등록을 하는 것은 허용하고 있다. 결과적으로 현저한 지리적 명칭에 대학교를 의미하는 단어가 결합되어 특정 대학교를 표상하는 경우에 표장 그 자체에 ‘본질적인 식별력'을 인정하여 그 대학교를 운영하는 주체에게만 상표등록을 허용할 수 있다는 위 별개의견과 일치한다. 이는 위 별개의견이 타당함을 뒷받침하는 근거가 될 수 있다. 상표법을 지배하는 근본정신은 구 상표법 제6조 제1항과 제7조 제1항에서 다르지 않기 때문이다. 나. ‘AMERICAN UNIVERSITY'라는 표장이 특정 대학교를 표상하는 상표로 사용된 것인지, 아니면 ‘미국의 대학교'라는 의미에서, 또는 상표 외적으로 사용된 것인지는 그 사용된 상황과 태양 등에 비추어 어렵지 않게 판단할 수 있다. 특정 대학교를 표상하는 상표로 사용된 것이라면 그 표장이 ‘본질적인 식별력'을 갖는다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그 경우 이 사건 대학교의 운영 주체인 원고 이외의 제3자가 ‘AMERICAN UNIVERSITY'라는 표장을 상표로 자유롭게 사용해야 할 필요가 있다고 볼 수 없다. 오히려 원고 이외의 제3자가 ‘AMERICAN UNIVERSITY'라는 표장 을 상표로 자유롭게 사용한다면 위 표장으로 제공되는 상품 등의 출처에 관하여 수요자들의 혼동을 초래하는 등의 문제가 발생할 것이다. 이와 달리 제3자가 ‘미국의 대학교'라는 의미에서, 또는 상표 외적으로 사용하는 것이라면 이는 상표로 사용하는 것이 아니므로, 이 사건 표장의 권리범위에 속하지 않음은 당연하다. 따라서 그러한 사용에 어떤 문제가 생긴다고 볼 여지가 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견이 내세우고 있는 주장이 타당하지 않다는 점을 지적하고자 한다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 고영한, 김창석(주심), 김신, 김소영, 조희대, 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 조재연, 박정화, 민유숙

서울고등법원 제5민사부 판결 【사건】2017나2058510 음반전송금지 등 청구의 소 【원고, 피항소인】 주식회사 ◇◇뮤직, 대표이사 김○○, 소송대리인 법무법인 다래, 담당변호사 민현아 【피고, 항소인】 미디어◇◇◇ 주식회사, 대표이사 금○○, 소송대리인 법무법인(유한) 정진, 담당변호사 박노창, 강선영 【제1심판결】서울중앙지방법원 2017. 9. 27. 선고 2016가합558355 판결 【변론종결】 2018. 3. 15. 【판결선고】 2018. 5. 3. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 모바일 어플리케이션 프로그램 ‘◇◇ 라디오'(◇◇ RADIO) 의 이용자들에게 위 프로그램의 서비스를 통하여 별지 목록 기재 각 음원을 제공하여서는 아니 된다1). [각주1] 원고의 청구취지는 ‘피고는 모바일 어플리케이션 프로그램 ‘◇◇ 라디오'(◇◇ RADIO)의 이용자들이 위 프로그램을 이용하여 별지 목록 기재 각 음원을 전송하도록 하여서는 아니 된다'는 것이나, 변론 전체의 취지에 비추어 볼 때, 원고는 아래 이 사건 서비스에 위 각 음원을 제공함으로써 원고의 전송권을 침해하는 피고에 대하여 그 침해의 정지를 구하는 것으로 볼 수 있는바, 일부 오기로 보이는 위 청구취지를 이와 같이 선해하여 본다. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 디지털 콘텐츠의 개발, 제작, 유통 및 판매업을 목적으로 하는 회사로서 별지 목록 기재 각 음원의 음반제작자이다. 피고는 2015. 12.경 ‘◇◇ 라디오'(◇◇ RADIO)라는 스마트폰용 어플리케이션 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램'이라 한다)을 제작하여 일반 공중의 이용에 제공하는 영업 등을 영위하는 회사로서, 이 사건 프로그램 이용자들에게 온라인으로 별지 목록 기재 각 음원을 포함한 음원을 제공하고 있다. 나. 피고는 이 사건 프로그램을 통하여 ‘DJ ****' 서비스와 ‘◇◇ RADIO 추천' 서비스를 제공하고 있다. DJ **** 서비스는 자신이 선곡한 음원들로 채널을 생성하고 이를 재생하여 스스로 청취하고 다른 이용자도 해당 채널에 접속하여 음원을 청취할 수 있도록 해주는 것이다. ◇◇ RADIO 추천 서비스는 이 사건 프로그램이 이용자의 취향을 분석하여 그에 맞는 다른 이용자가 생성한 채널 또는 피고가 생성한 채널을 추천해주어 해당 채널의 음원을 청취할 수 있도록 해주는 것이다(이하 이들을 합쳐서 ‘이 사건 서비스'라 한다). 다. DJ **** 서비스의 이용자는 가수 또는 제목을 키워드로 하여 검색된 음원, 이용자가 검색 또는 청취 과정에서 ‘좋아요'를 누른 음원, 최신 음원, 인기 음원, 이용자의 취향을 분석하여 이 사건 프로그램이 추천하는 음원 중 원하는 것을 선택하여 채널을 자유롭게 생성하고, 위 채널에 선곡된 음원을 순서대로 청취할 수 있다. 채널을 생성하기 위해서는 15곡 이상의 음원을 선곡해야 하고, 새로이 생성하는 채널에는 하나의 앨범에서 최대 3곡까지만 선곡하여 포함시킬 수 있는 제한이 있다. 라. 원칙적으로 다른 이용자들이 위 채널에 접속하는 경우 채널 생성자를 포함하여 해당 채널을 청취하는 모든 이용자가 같은 시간에 같은 곡을 듣게 된다. 다만 이 사건 프로그램의 채널 생성자는 자신이 생성한 채널의 선곡리스트 순서를 임의로 변경할 수 있고, 이 경우 채널 생성자와 위 변경 이후 채널에 접속한 이용자는 변경된 선곡리스트 순서에 따라 음원을 청취하게 되나, 이미 해당 채널을 청취하고 있던 다른 이용자들은 수정되기 전의 선곡리스트 순서에 따라 음원을 청취하게 된다. 마. 이 사건 서비스에는 채널 이용자가 재생 시점을 선택하는 기능2)3), 채널 이용자가 현재 재생 중인 음원의 재생을 일시 정지하였다가 해당 부분부터 다시 청취하는 기능, 재생 중인 음원의 재생을 중단하고 강제적으로 다른 음원으로 이동하는 기능, 이미 재생된 음원을 반복하여 재생할 수 있는 기능은 포함되어 있지 않다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 11호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 [각주2] 피고는 이 사건 프로그램 최초 출시 당시에는 DJ **** 서비스의 이용자가 채널을 생성하고 재생하면 해당 채널의 선곡리스트 첫 음원의 첫 부분부터 순서대로 재생되도록 설정하였으나, 얼마 후부터는 선곡리스트 첫 음원의 중간부터 순서대로 재생 되도록 수정하였고, 2016. 5.경부터는 이 사건 프로그램이 임의로 정한 구간부터 순서대로 재생되도록 재차 수정하였다. [각주3] 피고는 이 사건 프로그램은 최초 출시 당시에는 DJ **** 서비스의 이용자가 채널을 생성하고 선곡리스트 순서를 변경한 후 채널에 접속하면 변경된 선곡리스트의 첫 음원부터 재생되도록 설정하였으나, 2016. 5.경부터는 변경된 채널을 재생하는 경우에도 이 사건 프로그램이 임의로 정한 구간부터 순서대로 재생되도록 수정하였다. 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 피고가 제공하는 이 사건 서비스는 공중이 동시에 수신하게 하는 것이 아니라 개별 이용자로 하여금 음원을 청취할 수 있도록 하는 것을 주된 기능으로 하여 디지털음성송신이 아닌 전송에 해당한다. 피고는 이로써 별지 목록 기재 각 음원의 음반제작자인 원고의 전송권을 침해하고 있으므로 위 침해행위를 중단할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 이 사건 서비스는 이용자가 해당 채널에 서비스 개시를 요청하면 해당 시점에 송출되고 있는 음원을 청취하게 되어 해당 채널을 청취하는 모든 사용자가 같은 시간에 같은 곡을 듣게 된다. 이용자들은 개별곡 단위로 선택 듣기, 일시 정지, 다음 곡 가기, 이전 곡 가기 등의 기능을 사용할 수 없다. 이 사건 서비스는 수신의 동시성 및 쌍방 향성을 갖추고 있는 것으로서 디지털음성송신에 해당한다. 3. 판단 가. 관련 규정 저작권법 나. 판단 1) 전송과 디지털음성송신과의 구별기준 ① 위 규정에 따른 방송, 전송, 디지털음성송신의 특징은 다음 표와 같이 도식화 할 수 있다. [각주4] 저작물등에 공중이 동시에 접근할 수 있는 특성 [각주5] 수신자의 송신요청에 의해 송신이 개시됨 [각주6] 이용자가 선택한 시간과 장소에서 저작물 등에 접근하거나 이용할 수 있음 전송은 ‘공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록'(이시성 및 주문형 쌍방향성) 저작물을 이용에 제공하는 것이다. 반면, 디지털음성 송신은 ‘공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공중의 구성원의 요청에 의하여 개시되는'(동시성 및 비주문형 쌍방형성)' 디지털 방식의 음의 송신이다. 그런데, 디지털음성송신의 개념에서 ‘전송은 제외한다'라고 규정하고 있으므로, 어떤 서비스가 외형적으로는 디지털음성송신에 해당하는 것처럼 보이는 경우라도 전송의 요건에 해당하는 경우에는 이를 전송으로 보아야 한다. ② 전송과 디지털음성송신의 ‘동시성' 여부에 관하여 살펴본다. 전송은 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 저작물(여기에는 저작권법 제4조에서 예시하고 있는 저작물로서 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물, 컴퓨터프로그램저작물 등이 모두 포함될 수 있을 것이나 이 사건에서는 디지털음성송신과 대비하여 문제되는 것은 음원이므로 이후부터는 음원에 한정하여 보기로 한다) 즉, 음원에 접근할 수 있도록 음원을 제공하는 것을 의미한다. 반면, 디지털음성송신은 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 송신하는 것을 의미하므로 디지털음성송신에서는 공중이 개별적으로 음원에 대한 수신 시간을 선택할 수 없다. 이와 대비하여 보면 전송은 수신자가 음원에 대한 수신 시간을 개별적으로 자유로이 선택할 수 있는 것으로 볼 수 있다. ③ 전송의 ‘주문형 쌍방향성'을 디지털음성송신의 ‘비주문형 쌍방향성'과 대비하여 살펴본다. 양자는 수신자의 요청에 의하여 음의 송신이 개시된다는 점에서는 쌍방 향성의 표지를 갖추고 있다. 그런데 전송의 ‘주문형 쌍방향성'은 수신자가 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 음원에 접근할 수 있다는 것을 의미한다. 반면, 디지털음성송신의 ‘비주문형 쌍방향성'은 수신자가 음원을 주문하는 기능 즉, 특정 음원을 선택할 수 있다는 의미의 주문성의 표지는 없다. ④ 한편, 전송의 경우 사업자는 저작권법 제74조, 제81조에 따라 인정되는 실연자와 음반제작자의 전송권이라는 배타적 권리의 제약으로 인하여 상대적으로 많은 사용료를 부담하여야 하는 반면, 디지털음성송신의 경우 사업자는 저작권법 제76조, 제83조에 따라 실연자와 음반제작자에게 상대적으로 적은 ‘상당한 보상금'만 부담하면 된다. 따라서 사업자 입장으로서는 디지털음성송신의 요건을 갖춘 것이라고 주장하지만 실질에 있어서는 전송에 해당하는 것으로 볼 수 있는 공중송신 사업형태를 취하고자 하는 동기가 발생한다. 이는 음원전송서비스시장을 잠식할 가능성이 있다(이러한 현상을 현재 학계나 실무에서 이른바 ‘유사 전송'이라는 이름으로 부르고 있다.). 디지털음성송신의 적격요건과 관련하여 미국에서와 같이 채널의 편성 방식에 대한 제한을 두고 있지 않은 우리 저작권법 체제에서는 이러한 ‘유사 전송'의 문제는 더 심각할 수밖에 없다. 이러한 우리의 법률과 현실도 전송과 디지털음성송신의 구별기준에서 고려할 수 있다. 또한, 저작권법 제87조 제2항은, 제34조에서 인정되는 방송사업자의 권리와 동등하게, 디지털음성송신사업자에게도 실연이 녹음된 음반을 사용하여 송신하는 경우 자체의 수단으로 실연이 녹음된 음반을 일시적으로 복제할 수 있도록 하고, 그 복제물의 보존기간을 방송사업자의 녹음물 또는 녹화물과 같이 1년으로 규정하고 있다. 이러한 측면에서 저작권법이 디지털음성송신을 방송과 유사하게 취급하는 것으로 볼 수 있으므로 방송이나 디지털음성송신이 모두 개념표지로 하고 있는 ‘동시성' 즉, 공중이 동시에 수신하게 한다는 요건을 중시할 필요가 있다. 이러한 점을 고려하여 수신의 동시성을 판단하여야 한다. ⑤ 저작권법 제2조 제10호는 전송이 “공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 저작물등을 이용에 제공하는 것”이라고 규정하고 있어 ‘저작물등'은 하나의 저작물등(이 사건에서는 1곡으로 부를 수도 있다.)을 개별적으로 자유로이 선택할 수 있도록 이용에 제공하여 전송에 해당하는 것이 아닌가하는 논란이 있을 수 있다. 그러나 위 규정의 “저작물등”의 앞뒤로 반드시 하나의 저작물등이라고 하는 문언적 한정이 없다. 뿐만 아니라 하나의 곡이 전송되는 경우에도 거기에는 작사, 작곡, 실연자 등 복수의 저작물이 포함되어 있는 경우가 일반적이므로, 위 전송 관련 규정에서 말하는 ‘저작물등'을 하나의 저작물등만을 의미한다고 단정할 수 없다. ⑥ 결론적으로, 구체적인 사안에서 전송에 해당하는지는 위에서 언급한 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2) 이 사건 서비스 중 DJ **** 서비스가 전송에 해당하는지 여부 앞서 살펴본 전송과 디지털음성송신의 구별기준에 비추어, 기초사실, 증인 정AA의 진술 및 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 서비스 중 DJ **** 서비스는 전송에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 이용자는 DJ **** 서비스를 이용하여 직접 채널을 생성할 수 있고, 채널 생성 시 자신이 원하는 음원만을 선택하여 선곡리스트를 구성할 수 있다. 이 경우 피고는 이용자로 하여금 개별적으로 자신이 선택한 시간과 장소에서 자신이 원하는 음원들을 선택하여 채널을 만들고 이에 접근할 수 있도록 하고 있는 것이지, 피고가 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 일방적으로 송신하는 것은 아니다(채널을 직접 생성하여 음원을 청취하던 이용자 A가 음원 재생 도중 채널의 음원 리스트 순서를 변경하여 해당 채널에서 음원을 청취하던 다른 이용자 B와 다른 음원을 듣게 되는 경우, A와 B는 서로 다른 채널에서 음원을 청취하게 되나, 이러한 국면에서의 동시성이 유지되는지 여부는 이 사건 서비스가 전송에 해당하는지 여부와는 관계없다.). ② 피고는, 예컨대 A가 생성·청취 중인 채널에 접속하는 채널 이용자 B의 존재를 가정할 경우 A와 B가 같은 시점에 같은 음원을 듣게 된다는 점을 들어 DJ **** 서비스가 ‘공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공중의 구성원의 요청에 의하여 개시'된다고 주장한다. 그러나 피고가 DJ **** 서비스의 ‘채널 만들기' 기능을 통하여 이용자들로 하여금 통상적인 디지털음성송신 서비스에서는 불가능한 음원의 선택이 가능하도록 한 점, 피고는 이 사건 프로그램의 홍보에 있어 ‘나만의 채널을 만들고 좋아하는 채널을 담아 확인할 수 있는 나만의 공간'이라는 점을 강조하고 있는 점, DJ **** 서비스의 이용자는 손쉽게 채널을 생성할 수 있는바 B로서는 A의 취향에 맞는 음원들로 구성된 채널에 접속하기보다는 자신이 새로운 채널을 생성하여 음원을 청취하는 것이 일반적일 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, DJ **** 서비스의 주된 목적 및 이용자들이 주로 사용하는 기능이 ‘공중으로 하여금 음원을 동시에 수신하게 하는 것'이라고 보이지는 아니하고, 피고가 주장하는 동시성이라는 것은 A가 생성한 채널에 B도 접속할 수 있도록 프로그램을 설계함으로써 생기는 부수적 효과 정도에 불과하다고 보아야 한다. 이 경우에도 A에 대하여는 여전히 전송의 성격을 유지하고 있다. ③ 이 사건 DJ **** 서비스는 재생 시작 지점을 이용자가 선택할 수 없고 그 외에 이용자가 개별 곡을 선택해서 듣는 기능, 일시 정지 기능, 다음 곡 듣기 기능, 이전 곡 듣기 기능 등 통상적인 전송 서비스에서 제공되는 기능이 제공되지는 않는다. 그러나 앞의 예에서 이 사건 DJ **** 서비스에서는 피고는 이용자 A에게 A가 스스로 생성한 채널에서 스스로 선택한 곡을 들을 수 있도록 음원을 제공하게 된다. 일단 재생이 시작되면 선곡리스트 순서대로 음원이 재생되기 때문에 이용자는 어느 곡이 언제 재생될지 예측이 가능하고 일정한 시간 후에는 자신이 선택한 곡들이 모두 재생이 된다. 따라서 DJ **** 서비스에는 음원에 대한 시간적인 선택권에 어느 정도의 제한이 있을지언정 선택권이 없다고 볼 수는 없고, 위와 같은 기능들의 제공 여부가 전송에 해당하는지 여부와 직접적으로 연결된다고 보기도 어렵다. ④ 피고는 DJ **** 서비스의 이용자는 채널 생성 시 15개 이상의 곡을 선택해야 하고, 특정한 한 개의 음원에 대해서는 원하는 시간에 접근할 수 없으므로 이 사건 서비스가 전송이 아니라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 전송 관련 규정에서 말하는 ‘저작물등'을 하나의 저작물이나 하나의 음원만을 의미한다고 단정할 수 없다. 피고는 이용자가 자신이 선택한 15개의 곡을 자신이 정한 순서대로 접근할 수 있도록 음원을 제공하게 된다. 비록 그 15개의 곡을 특정 곡이나 곡의 특정 부분을 임의로 수신할 수 없다는 제한이 있더라도 이러한 제한만을 가지고 주문성 요건을 부정하기는 어렵다. ⑤ 이용자는 채널 생성 시 하나의 앨범에서 최대 3곡까지만 선택할 수 있는 제한이 있으나 다음과 같은 방법으로 위 제한을 회피할 수 있다. 예컨대, 이용자 A가 15개의 음원이 수록된 a라는 음반에 수록된 음원들만을 청취하고자할 경우, A가 DJ **** 서비스를 이용할 경우, A는 a음반에 수록된 음원들을 3곡씩으로 나누어 5개의 채널을 생성한 뒤(나머지 12곡씩은 임의의 음원들을 무작위로 선택하여도 무방하다), 다시 위 5개의 채널에서 a음반에 수록된 음원들만을 선택하여 하나의 채널을 생성함으로써 손쉽게 a음반과 동일한 채널을 생성할 수 있게 되는바, 결국 DJ **** 서비스로써 종래 음반시장의 수요를 대체하는 결과가 된다. 4) 소결 ◇◇ RADIO 추천 서비스 자체는 동시성 및 쌍방향성 요건을 갖춘 디지털음성송신에 해당한다고 볼 수 있으나, 피고가 그 음반제작자인 원고로부터 이용허락을 받지 아니하고 DJ **** 서비스에 별지 목록 기재 각 음원을 사용함으로써 이 사건 프로그램의 이용자들에게 위 각 음원을 제공한 것은 원고의 전송권을 침해하는 행위에 해당하므로, 피고는 DJ **** 서비스의 이용자들에게 위 각 음원을 제공하여서는 아니 될 의무를 부담한다 할 것이다. 따라서 원고의 청구는 DJ **** 서비스를 이용한 위 각 음원의 제공 금지를 구하는 부분에 한하여 이유 있다. 4. 결론 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다. 판사 한규현(재판장), 김용하, 이상호

서울중앙지방법원 제60민사부 결정 【사건】 2018카합20218 상표권침해금지가처분 【채권자】 AA제13구역주택재개발정비사업조합, 소송대리인 법무법인 아시아, 담당변호사 안진영 【채무자】 BB제15구역주택재개발정비사업조합, 소송대리인 법무법인 센트럴, 담당변호사 이지훈 【주문】 1. 채무자는 [별지 1] 목록 기재 각 표장을 건물분양업에 표시하여서는 아니된다. 2. 채무자는 [별지 1] 목록 기재 각 표장을 [별지2] 목록 기재 각 토지상의 집합건축물 외벽, 주택단지의 출입구, 각 동 건물의 현관 등 공용사용 부분에 표시하거나 그러한 표시가 들어간 현판, 조형물을 제작, 부착, 전시하여서는 아니된다. 3. 채무자는 [별지 1] 목록 기재 각 표장이 표시된 홍보책자, 전단 등 인쇄물을 생산, 배포하여서는 아니된다. 4. 채무자는 채권자에게, 채무자가 2018. 5. 1.부터 제1항 또는 제3항 기재 의무를 위반하는 경우 위반행위 1회당(위반행위가 유지되는 경우 1일을 1회로 계산한다) 3,000,000원씩을 지급하라. 5. 위 제1항 내지 제4항은 채권자가 채무자를 위하여 담보로 100,000,000원을 공탁하거나 이를 보험금액으로 하는 지급보증보험증권을 제출하는 것을 조건으로 한다. 6. 채권자의 나머지 신청을 기각한다. 7. 소송비용은 채무자가 부담한다. 【신청취지】 주문 제2항, 제3항 및 채무자는 [별지 1] 목록 기재 각 표장을 건물분양업, 부동산관리업, 부동산임대업, 사무실임대업, 아파트관리업, 아파트임대업, 주택관리 업에 표시하여서는 아니된다. 채무자가 제1항 또는 제3항 기재 의무를 위반하는 경우 그 위반행위를 한 채무자는 채권자에게 위반행위 1회당(위반행위가 유지되는 경우 1일을 1회로 계산한다) 5,000,000원씩을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 기록에 의하면, 다음 각 사실이 소명된다. 가. 당사자의 지위 채권자는 서울 성동구 AA동 ***번지 일대의 주택재개발사업을 위해, 채무자는 서울 성동구 BB동 1가 등 [별지2] 목록 기재 부동산 일대의 주택재개발사업을 위해 각 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법'이라 한다)에 따라 설립된 주택재개발정비사업 조합이다. 나. 이 사건 등록상표 및 채권자의 전용사용권 채권자는 2018. 1. 25. 아래 각 상표(이하 ‘이 사건 등록상표'라 한다)에 관하여, 기간 을 2018. 1. 25.부터 2020. 1. 24.까지, 지역을 대한민국, 지정상품을 각 상표의 지정서 비스업으로 하는 전용사용권 설정 등록을 마쳤다. 1) 제1 등록상표 (소갑 제3호증의 1) ○ 출원일 / 등록일 / 갱신등록일 / 등록번호 : 2003. 7. 23 / 2004. 10. 7. / 2014. 8. 4. / 제0106734호 ○ 구성 : ○ 지정서비스업 : 제36류의 건물분양업, 부동산관리업, 부동산임대업, 부동산중개업, 사무실임대업, 아파트관리업, 아파트임대업, 주택관리업, 주택중개업, 수퍼마켓관리업 2) 제2 등록상표 (소갑 제3호증의 2) ○ 출원일 / 등록일 / 갱신등록일 / 등록번호 : 2003. 7. 23. / 2004. 10. 7. / 2014. 8. 4. / 제0106735호 ○ 구성 : ○ 지정서비스업 : 제36류의 건물분양업, 부동산관리업, 부동산임대업, 부동산중개업, 사무실임대업, 아파트관리업, 아파트임대업, 주택관리업, 주택중개업, 수퍼마켓관리업 다. 채무자의 사용 표장 채무자는 2016. 7. 5.자 총회에서 주택재개발사업을 통해 [별지2] 목록 기재 부동산 일대에 신축된 아파트(이하 ‘이 사건 아파트'라 한다)의 이름을 “e편한세상 BB파크힐스”로 정하고, [별지 1] 목록 제4항 기재 표장()을 사용하여 건물을 분양하였으며, 신축된 아파트의 외벽, 주택단지의 출입구, 각 동 건물의 현관 등 공용사용 부분에 위 표장을 표시하였다. 2. 당사자 주장의 요지 가. 채권자의 주장 채무자는 이 사건 아파트의 명칭으로 ‘e편한세상 BB파크힐스’를 사용하면서 이 사건 등록상표와 유사한 [별지 1] 목록 기재 각 표장(이하 전체적으로 ‘이 사건 각 표장’이라 하고, 개별 표장은 ‘이 사건 제1 표장’ 등으로 부른다)을 신축 아파트의 공용부분에 표시하고 이를 사용하여 아파트를 홍보하는 등 채권자의 이 사건 등록상표에 대한 전용사용권을 침해하고 있으므로, 신청취지와 같이 이 사건 각 표장의 사용금지 등을 구한다. 나. 채무자의 주장 1) 채무자는 이 사건 제4 표장을 건물분양업에 사용하고 있을 뿐인데, 위 표장은 CC산업 주식회사(이하 ‘CC산업’이라 한다)의 저명한 서비스표인 ‘’을 포함하는 등 이 사건 등록상표와 유사하지 않고 수요자들이 양 상표를 오인·혼동할 우려도 없다. 2) 이 사건 등록상표는 지정서비스업의 품질, 용도를 설명하는 기술적 표장으로 이루어진 것인 등의 사유로 그 등록이 무효로 되어야 하므로, 무효임이 명백한 상표권에 기초한 채권자의 신청은 권리남용에 해당한다. 3. 판단 가. 이 사건 등록상표와 이 사건 제4 표장의 유사 여부 1) 판단기준 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 상표 중에 서 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분, 즉 요부가 있는 경우 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서는 그 요부를 가지고 상표의 유사 여부를 대비·판단하는 것이 필요하다. 상표에서 요부는 다른 구성 부분과 상관없이 그 부분만으로 일반 수요자에게 두드러지게 인식되는 독자적인 식별력 때문에 다른 상표와 유사 여부를 판단할 때 대비의 대상이 되는 것이므로, 상표에서 요부가 존재하는 경우에는 그 부분이 분리관찰이 되는지를 따질 필요 없이 요부만으로 대비함으로써 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 상표의 구성 부분이 요부인지 여부는 그 부분이 주지·저명하거나 일반 수요자에게 강한 인상을 주는 부분인지, 전체 상표에서 높은 비중을 차지하는 부분인지 등의 요소를 따져 보되, 여기에 다른 구성 부분과 비교한 상대적인 식별력 수준이나 그와의 결합상태와 정도, 지정상품과의 관계, 거래실정 등까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 참조). 2) 구체적 판단 가) 이 사건 제4 표장의 요부 이 사건 제4 표장()은 도형 ‘’과 문자 ‘’, 이 사건 아파트가 위치하는 지역의 약칭인 ‘’, 공원을 의미하는 영어단어 ‘Park’의 한글음역인 ‘’, 언덕들을 의미하는 영어단어 ‘Hills’의 한글음역인 ‘’가 띄어쓰기 없이 결합한 표장이다. 이 사건 제4 표장 중 ‘’는 CC산업이 자신이 시공하는 아파트단지에 공통적으로 적용하는 브랜드명으로서 널리 알려져 있고, 이 사건 아파트, 채권자의 아파트(e편한세상 AA 파크힐스)를 비롯하여 전국에 다수의 아파트단지에서 명칭의 일부로 사용하고 있다. 또한, ‘’는 이 사건 아파트가 위치하는 행정구역(BB동3가)의 약칭으로서, 아파트의 명칭에 지명을 부가하여 사용하는 것이 일반적인 점을 고려 할 때, 건물분양업 등과 관련하여 식별력이 미약하다. 한편, 아파트의 명칭과 관련하여, 건설사가 자신이 시공하는 아파트에 공통으로 붙이는 브랜드명과 지명에 애칭 내지 별칭(펫네임)을 부가하여 사용하는 사례가 다수 존재한다(피고의 답변서에도 이러한 사례로 ‘□□□ 서초스위트’, ‘□□□ AA리버젠’, ‘□□□ 도곡카운티’, ‘□□□ 대치팰리스’, ‘□□□ 신반포팰리스’, ‘□□□ 강동팰리스’, ‘e편한세상 독산더타워’, ‘e편한세상 상도노빌리티’, ‘e편한세상 송파파크센트럴’, ‘e편한세상 창원파크센트럴’ 등을 들고 있다). 이러한 거래실정에 비추어 볼 때, 일반 거래자나 수요자들로서는 이 사건 제4 표장이 CC산업의 브랜드명인 ‘’, 행정구역명인 ‘’, 아파트단지의 애칭 내지 별칭(펫네임)인 ‘’가 결합한 것임을 쉽게 인식할 수 있다. 또한, 앞서 본 바와 같이 건설사의 공통 브랜드명은 다수의 아파트단지에 적용되는 것이고, 행정구역명은 건물분양업 등과 관련하여 식별력이 미약한 반면에 ‘’ 부분은 이 사건 아파트의 애칭 내지 별칭(펫네임)에 해당하는 부분이어서 일반 수요자에게 가장 두드러지게 인식될 가능성이 높다. 실제로도 이 사건 아파트의 입주자들이 개설한 것으로 보이는 네이버 카페명으로 ‘BB 파크힐스’가 사용되고 (소갑 제6호증), 뉴스기사에서 이 사건 아파트를 ‘파크힐스’로 지칭(소갑 제16호증)하는 등 이 사건 제4 표장은 '파크힐스’ 또는 ‘BB파크힐스’로 약칭되거나 인식되고 있다. 이와 같은 표장의 각 구성 부분의 상대적인 식별력 수준이나 결합상태와 정도, 사용서비스업과의 관계, 거래실정 등을 종합적으로 고려하면, ‘’는 이 사건 제4 표장 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품 내지 서비스의 출처표시기능을 수행하는 부분으로서 이 사건 제4 표장의 요부에 해당한다. 나) 이 사건 등록상표와 이 사건 제4 표장의 대비 이 사건 제1 등록상표는 공원을 의미하는 영어단어 ‘’, 언덕을 의미하는 영어단어 ‘’이 띄어쓰기 되어 결합한 표장이고, 이 사건 제2 등록상표는 ‘PARK’의 한글음역인 ‘’, ‘Hill’의 한글음역인 ‘’이 결합한 표장이다. 이 사건 등록상표는 모두 ‘파크힐’로 호칭되고, ‘공원과 언덕’ 등의 의미로 관념된다. 이 사건 제4 표장의 요부인 ‘’ 또한 영어단어의 복수형으로 흔히 사용되는 ‘스’가 부가된 부분에서만 차이가 있을 뿐 ‘파크힐스'로 호칭되고 ‘공원과 언덕들’ 정도의 의미로 관념되는 점에서 이 사건 등록상표와 그 표장이 유사하다. 나. 채무자의 권리남용항변에 대한 판단 이 사건 등록상표에 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제3호, 제4호, 제7호의 등록무효사유가 있는지 여부에 대해 살펴 본다. 먼저 어떤 상표가 구 상표법 제6조 제1항 제3호의 상품의 품질·효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표인지 여부는 그 상표가 가지는 관념, 당해 지정상품과의 관계, 일반 수요자나 거래자의 그 상표에 대한 이해력과 인식의 정도, 거래사회의 실정 등을 참작하여 객관적으로 판단하여야 하고, 그 상표가 지정상품의 품질, 효능, 형상 등을 암시 또는 강조하는 것으로 보여진다 하더라도 전체적인 상표의 구성으로 볼 때 일반거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질, 효능, 형상 등을 표시하는 것으로 인식할 수 없는 것은 이에 해당하지 아니한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94후1770 판결, 대법원 2004. 8. 16. 선고 2002후1140 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 이 사건 등록상표는 공원을 의미하는 ‘PARK’ 또는 ‘파크’와 언덕을 의미하는 ‘HILL’ 또는 ‘힐’이 결합한 표장이다. 아파트단지가 공원이나 언덕 근처에 위치하거나 이러한 전망을 가질 수 있다는 점만으로는 이 사건 등록상표가 지정서비스업인 건물분양업 등과 관련하여 서비스의 품질, 용도 등의 성질을 나타내는 것으로 소비자에게 직관적으로 인식될 수 있는 기술적 표장에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 등록상표는 현저한 지리적 명칭에 해당하지 않고, 이 사건 등록상표의 등록일인 2004. 10. 7. 무렵 이 사건 등록상표가 지정서비스업과 관련하여 다수인이 사용하고 있어 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표라고 볼만한 사정도 보이지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 채무자의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 피보전권리 및 보전의 필요성 1) 앞서 본 바와 같이 채무자는 이 사건 등록상표와 유사한 이 사건 제4 표장을 건물분양업에 사용하여 채권자의 이 사건 등록상표에 대한 전용사용권을 침해하고 있고, 이 사건 제1 내지 3 표장 또한 이 사건 제4 표장의 일부 또는 약칭으로 사용될 가능성이 있으므로, 채권자가 채무자에 대하여 주문 제1항 내지 제3항 기재와 같은 가처분을 구할 피보전권리가 소명된다. 나아가 채무자가 여전히 표장을 사용하고 있는 이상 가처분을 명할 보전의 필요성도 인정된다. 2) 한편, 채권자는 ‘건물분양업’ 외에 부동산관리업, 부동산임대업, 사무실임대업, 아파트관리업, 아파트임대업, 주택관리업에 관하여도 사용금지를 구하나, 채무자가 위 서비스업과 관련하여 이 사건 각 표장을 사용하고 있다고 볼 자료가 없고, 채무자는 도시정비법에 따라 서울 성동구 BB동 1가 등 일대의 주택재개발사업을 위해 설립된 주택재개발정비사업조합으로서 설립 목적과 다른 위 서비스업을 영위하리라고 보기도 어려우므로, 채권자의 이 부분 신청은 받아들이지 아니한다. 라. 간접강제 나아가 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 비추어 볼 때, 채무자가 이 사건 가처분결정에도 불구하고 이를 위반할 우려가 있다고 보이므로, 이 사건 가처분의 실효성을 보장하기 위하여 간접강제를 명하되, 기설치한 표장의 철거 등에 소요되는 기간을 고려하여 간접강제 일시는 2018. 5. 1.부터로 하고, 간접강제 금액은 채권자의 피해 정도 및 피해회복의 곤란성, 기타 앞서 본 제반 사정을 참작하여 위반행위 1회당(위반행위가 유지되는 경우 1일을 1회로 계산한다) 각 3,000,000원으로 정한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 담보제공을 조건으로 이를 인용하고, 나머지 신청은 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 2018. 4. 16. 판사 구회근(재판장), 장현진, 백경현

특허법원 제21부 판결 【사건】 2017나2332 손해배상(지) 【원고, 항소인 겸 피항소인】 한국◇◇ 유한회사 【피고,피항소인 겸 항소인】◆◆제약 주식회사 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 9. 15. 선고 2014가합556560 판결 【변론종결】 2018. 1. 16. 【판결선고】 2018. 2. 8. 【주문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 20,188,581원 및 이에 대하여 2011. 4. 25.부터 2018. 2. 8.까지 는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 원고와 피고 사이에 발생한 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 원고의 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 46,950,188원 및 이에 대한 2011. 4. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 위와 같이 감축하였다). 2. 피고의 항소취지 제1심 판결의 원고의 피고에 대한 청구 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분 에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 원고는 미국법인 ◇◇◇ ◇◇ ◇◇ 컴퍼니(◇◇◇ ◇◇ ◇◇ Company)가 100%의 지분을 보유한 국내 법인으로 인체용 의약품의 수입·제조·판매 및 배포업 등을 목적으로 하여 2006. 11. 6. 설립되었다. 피고는 의약품, 원료의약품, 의약부외품의 제조 및 판매업 등을 목적으로 하여 2010. 7. 5. 설립된 법인이다. 나. 이 사건 특허발명과 원고의 의약품 수입·판매 1) 제1심 공동원고 ◇◇◇ ◇◇ ◇◇ 컴퍼니 리미티드(이하 ‘◇◇◇ ◇◇'라 한다)는 의약품의 개발 및 그 제조·판매를 목적으로 설립된 영국법인으로, 미국법인 ◇◇◇ ◇◇ ◇◇ 컴퍼니의 자회사이다. 2) ◇◇◇ ◇◇는 중추신경계 질환의 치료에 유용한 화합물인 ‘올란자핀'에 관한 아래 특허발명(이하 ‘이 사건 특허발명'이라 한다)의 특허권자이다. 이 사건 특허발명은 2011. 4. 24. 존속기간이 만료되었다. 가) 발명의 명칭 : 약제학적 화합물 나) 우선권주장일 / 출원일 / 등록일 / 등록번호 : 1990. 4. 25. / 1991. 4. 24. / 1999. 2. 12. / 제195566호 다) 청구범위 : (기재 생략) 3) 원고는 ◇◇◇ ◇◇의 양해 하에 1998년경 식품의약품안전청(2013. 3. 22. 식품의약품안전처로 그 명칭이 변경되었다, 이하 ‘식약청'이라 한다)으로부터 올란자핀이 함유된 제품인 ‘자이프렉사정' 2.5mg(이하 ‘원고 제품'이라 한다)에 대한 판매허가를 받고, 원고 제품을 수입하여 국내에 판매하였다. 다. 이 사건 특허발명 관련 분쟁 경과 1) 한미약품 주식회사(이하 ‘한미약품'이라 한다)는 2008. 10. 1. ◇◇◇ ◇◇를 상대로 특허심판원 2008당2929호로 이 사건 특허발명에 대한 무효심판을 청구하였다. 특허 심판원은 2009. 12. 31. 이 사건 특허발명의 신규성 및 진보성이 부정되지 아니하고, 명세서 기재 요건도 충족한다는 이유로 한미약품의 심판청구를 기각하는 내용의 심결을 하였다. 2) 이에 한미약품은 2010. 1. 26. 특허법원 2010허371호로 위 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 특허법원은 2010. 11. 5. 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다는 한미약품의 주장을 받아들여 위 심결을 취소하는 판결을 선고하였다(이하 ‘환송 전 특허법원 판결'이라 한다). 3) ◇◇◇ ◇◇는 2010. 12. 6. 대법원 2010후3424호로 상고하였다. 대법원은 2012. 8. 23. 이 사건 특허발명의 진보성이 부정되지 않는다는 이유로 위 특허법원 판결을 파기하는 판결을 선고하였다. 파기환송심인 특허법원 2012허8393호 사건에서 특허법원은 2012. 11. 29. 이 사건 특허발명에는 한미약품이 주장하는 등록무효사유가 없다는 이유로 한미약품의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2012. 12. 21. 확정되었다. 라. 피고의 ‘뉴로자핀정' 판매 등 1) 피고는 2010. 3. 31. 원고 제품의 제네릭 의약품으로서 올란자핀을 함유하는 ‘뉴로자핀정' 2.5mg 제품(이하 ‘피고 제품'이라 한다)에 관하여 식약청으로부터 품목허가를 받고, 피고 제품의 판매예정시기를 이 사건 특허발명의 “특허만료일(2011. 4. 24.) 이후”로 기재하여 보건복지부장관에 대한 신청에 갈음해 건강보험심사평가원에 피고 제품에 대한 요양급여대상 여부 결정 신청(약가1)등재 신청)을 하였다. [각주1] 병원, 약국 등의 요양기관들이 환자에게 약을 지급한 후 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구할 수 있는 금액의 상한으로, 보건복지부장관이 고시로 지정하며, 실거래가가 상한금액과 거의 동일한 금액이기 때문에 통상 상한금액을 ‘약가'라고 부른다. 2) 그 후 이 사건 특허발명의 진보성이 없다는 환송 전 특허법원 판결이 2010. 11. 5. 선고되자, 피고는 2010. 11. 23. 건강보험심사평가원에 대하여 피고 제품의 판매예정시기를 “등재 후 즉시(2010. 12. 6.)”로 변경신청한 후, 2011. 1. 경부터 피고 제품을 판매하였다. 마. 원고 제품의 약가 인하 1) 구 국민건강보험법(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 인용한 법령을 언급할 경우에는 ‘구' 표시를 생략한다, 이하 같다) 39조 1항, 2항, 42조 7항, 구 국민건강보험법 시행령(2011. 6. 30. 대통령령 제22997호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 24조 3항, 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2011. 8. 23. 보건복지부령 제83호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 8조 2항, 14조에 의하면, 보건복지 부장관은 요양급여대상인 약제에 대해 보건복지부 고시인 구 약제의 결정 및 조정기준 (2011. 12. 30. 보건복지부 고시 제2011-176호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 정한 기준에 따라 비용 상환의 기준이 되는 상한금액을 ‘약제급여 목록 및 급여상한금액 표'를 통해 고시하고, 요양기관은 그 고시금액의 범위 안에서 약제 구입비용을 국민건강보험공단에 청구하여 상환받을 수 있다. 2) 건강보험심사평가원장은 2010. 12. 10. 원고에게 “피고 제품의 판매예정시기가 ‘등재 후 즉시'로 변경되어 약제의 결정 및 조정기준 [별표 1] 약제 상한금액의 산정기 준 3호 가목 및 나목, 약제 상한금액의 산정기준 1호 가목의(1) 후단 규정 시행에 관한 세부지침 통보 등에 근거하여 원고 제품의 상한금액이 조정 시행되며, 추후 제네릭 의약품이 특허권을 침해한 것이 밝혀져 판매 가능한 제네릭 의약품이 존재하지 않게 될 경우 조정 신청이 가능하다”는 취지의 통보를 하였다. 3) 보건복지부장관은 2010. 12. 28. 원고 제품의 약제 급여 상한금액을 2011. 2. 1.부 터 종전 금액의 80%로 인하한다는 내용으로 ‘약제 급여 목록 및 급여 상한금액표'를 개정 고시(보건복지부 고시 제2010-130호, 이하 ‘이 사건 고시'라 한다)하였고, 원고 제품의 급여 상한금액은 2011. 2. 1.부터 당초 상한금액보다 20% 인하되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4 내지 7호증, 갑 제9, 10, 11호증, 갑 제18호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고는 2010. 11.경 건강보험심사평가원에 대하여 이 사건 특허권을 침해하는 피고 제품의 판매예정시기를 ‘등재 후 즉시'로 변경하는 신청을 하고, 그 무렵부터 이 사건 특허발명의 존속기간 만료일인 2011. 4. 24.까지 피고 제품을 제조·판매하였다. 이로 인하여 원고가 국내에서 독점적으로 판매하던 원고 제품의 급여 상한금액이 2011. 2. 1.부터 기존 상한금액의 80%로 인하되었다. 피고의 행위는 원고가 특허권자인 ◇◇◇ ◇◇로부터 부여받은 이 사건 특허발명에 관한 독점적 통상실시권에 기하여 가지는 영업상 기대이익 또는 약제 상한금액 고시의 근거 법령에 의하여 보호되는 약가에 관한 원고의 영업상 기대이익(근거법령에 의하여 보호되는 법률상 이익)을 침해하는 불법행위에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위에 대한 손해배상으로 2011. 2. 1.부터 이 사건 특허권의 존속기간 만료일인 2011. 4. 24.까지 약가 인하로 인한 원고의 매출액 감소분 46, 950, 188원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 다음과 같은 사유로 피고에게 손해배상책임이 없다. 가) 원고는 이 사건 특허발명의 통상실시권자에 불과하므로 이 사건 특허발명에 관하여 손해배상을 청구할 권리가 없다. 나) 피고의 약가등재 신청은 관계 법령에 따라 허용되는 행위이고, 신청 과정에서의 허위나 기망 행위도 없었으므로, 피고의 행위에 위법성이 없다. 다) 피고는 이 사건 특허발명이 무효라는 특허법원의 판결을 신뢰하였고, 원고가 독점적 통상실시권자라는 점을 알지 못하였으므로, 피고에게 침해행위에 대한 귀책사유가 없다. 라) 원고 제품의 약가 인하는 보건복지부장관이 피고의 약가등재 신청을 직권으로 인지한 뒤 관계 법령에 따라 심사를 거쳐 원고 제품에 대한 상한금액을 조정한 이 사건 고시에 따른 것이고, 원고가 이 사건 고시에 대해 불복한 바도 없으므로, 피고의 약가등재 신청과 원고의 손해 사이에 인과관계도 없다. 2) 설령 피고에게 손해배상책임이 있더라도 손해액 산정에서 다음과 같은 사정이 고려되어야 한다. 가) 피고로서는 원고가 독점적 통상실시권자임을 알기 어려웠고, 원고 제품의 약가가 인하됨으로써 피고가 얻은 이익이 없으며, 이 사건 특허발명이 무효라는 특허법원의 판결을 신뢰하여 관계 법령에 따라 피고 제품의 약가등재 신청을 하였을 뿐인 점 등 제반 사정을 고려하여 피고의 책임이 감경되거나 과실상계되어야 한다. 나) 원고로서는 원고 제품의 약가가 인하됨으로 인해 매출액 감소분에 대한 27%의 실시료 상당액의 지급을 면하고, 원고 제품의 수입가격이 15% 인하 조정됨으로 인해 그 상당액의 지급을 면하는 이익을 얻었으므로, 이를 손해액에서 공제하여야 한다. 3. 손해배상책임의 발생 가. 원고가 독점적 통상실시권자인지 여부 1) 판단의 필요성 특허권자는 제3자에게 특허발명의 실시를 허락할 수 있는데, 특허권자가 상대방과 사이에 실시권허락계약을 체결하면서 상대방 외의 타인에게 실시할 권리를 부여하지 않겠다는 취지의 약정을 한 경우 실시권자가 갖는 계약상의 권리를 그렇지 않은 경우와 구분하여 통상 독점적 통상실시권이라 부른다. 독점적 통상실시권을 부여하는 계약이 체결된 경우 특허권자는 계약상 실시권자 외의 제3자에게 실시권을 부여하지 아니할 의무를 부담하고, 실시권자는 시장에서 해당 특허발명을 독점적으로 실시할 권리를 가진다. 그로 인해 독점적 통상실시권자는 비독점적 통상실시권자와 달리 아래 3.나.1) 항에서 살펴보는 바와 같이 독점적 실시로 향유하는 경제적 이익을 침해하는 제3자에 대하여 그 침해로 인한 손해배상을 청구할 수 있게 된다. 원고는, 원고가 이 사건 특허발명의 독점적 통상실시권자인지 여부에 관계없이 근거 법령에 의하여 보호되는 약가에 관한 영업상 기대이익을 가진다고 주장한다. 그러나 보건복지부장관은 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 13조 4항 각호에서 정한 사유가 발생하면 이미 고시된 약제의 상한금액을 조정할 수 있고, 원고로서는 위 각호에서 정한 사유에 해당하는 사유가 발생하지 않는 한 약가가 유지되리라는 기대이익을 가질 수 있을 뿐이다. 위 규칙 5호에서는 요양급여대상으로 결정된 약제와 동일 성분·동일제형의 약제가 약가등재 신청된 경우를 상한금액 조정 사유로 들고 있는데, 원고가 비독점적 통상실시권자로서 단순히 특허권자에 대하여 자신이 그 특허권을 이용하는 것을 용인하여 줄 것을 요구할 수 있을 뿐이라면, 제3자가 원고 제품과 성분과 제형이 동일한 약제를 판매하더라도 특허발명을 실시하는 원고의 권리를 침해하지 않으므로, 이러한 제품의 판매 및 약가등재 신청으로 인해 원고 제품의 약가가 인하되더라도 원고의 위 기대이익이 위법하게 침해되었다고 볼 수 없다. 결국 원고의 청구는 모두 원고가 이 사건 특허발명에 대해 독점적 통상실시권을 부여받았음이 전제되어야 하므로, 이에 관하여 먼저 살펴본다. 2) 판단기준 특허권자와 실시권자 사이에 체결된 계약이 독점적 통상실시권을 부여하는 계약에 해당하기 위해서는 계약의 내용상 특허권자가 실시권자 외의 제3자에게 통상실시권을 부여하지 아니할 의무를 부담하여야 하고, 단지 특허권자가 어느 한 실시권자에게만 실시권을 부여함에 따라 그 실시권자가 사실상 독점적인 지위를 향유하고 있다는 사정만으로 그러한 계약이 있었다고 보기 어렵다. 그러나 등록하여야만 그 효력이 발생하는 전용실시권 설정과 달리, 독점적 통상실시권의 허락은 당사자 간 의사의 합치만 있으면 성립되고, 이러한 의사의 합치는 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다. 3) 구체적 판단 가) 다음 각 사실은 갑 제9, 10, 11, 16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. ① 원고와 특허권자인 ◇◇◇ ◇◇는 모두 미국 법인인 ◇◇◇ ◇◇ ◇◇ 컴퍼니 의 자회사이고, 모회사인 ◇◇◇ ◇◇ ◇◇ 컴퍼니의 한국 및 영국 지역 법인으로 각 각 설립되었다. 외국 기업이 특허권자인 경우 의약품의 제조·수입·판매 등의 허가에 필요한 약사법상의 요건을 충족하기 위해 국내에 자회사를 설립하여 그를 통해 의약품을 수입·판매하는 경우가 많은데, 원고는 모회사인 ◇◇◇ ◇◇ ◇◇ 컴퍼니가 이러한 목적에서 설립한 국내 법인으로, 모회사가 100% 지분을 보유하면서 운영하고 있다. ② ◇◇◇ ◇◇는, 모회사인 미국 ◇◇◇ ◇◇ ◇◇ 컴퍼니와 원고, ◇◇◇ ◇◇, 아일랜드 법인인 ◇◇◇◇ (◇◇ ◇◇ S.A.) 등 자회사들 사이에 1995년 체결된 ‘공급 및 유통에 관한 기본계약(Master Supply and Distribution Agreement)'에 따라, ◇◇◇◇를 통하여 원고에 올란자핀을 제조·공급하였고, 원고로부터 원고들 제품 국내 수입·판매량에 비례하여 국내 순매출액 27% 상당의 실시료를 지급받았다. ③ ◇◇◇ ◇◇는 원고에게 “원고만이 한국에서 올란자핀을 수입하고 판매할 수 있는 권리”를 부여하였다. 이에 따라 원고는 1998년 한국 식약청으로부터 원고 제품에 대한 판매허가를 받고, 이 사건 특허권의 존속기간이 만료되어 이 사건 특허권의 효력이 소멸된 2011. 4. 24.까지 한국 내에서 유일하게 원고 제품을 수입하여 이를 독점적으로 판매하였다. ④ ◇◇◇ ◇◇는 원고 외의 제3자에게 국내에서 이 사건 특허발명에 대한 통상실 시권을 부여한 바 없고, 통상실시권을 부여할 의사나 계획이 있었다고 추단할 만한 자료도 없다. 나) 이와 같은 원고와 특허권자인 ◇◇◇ ◇◇ 사이의 특수 관계, 원고의 설립 경위와 목적, 원고가 ◇◇◇ ◇◇의 양해 하에 국내에서 원고 제품의 품목허가를 받아 이 사건 특허발명의 실시를 독점해온 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고가 ◇◇◇ ◇◇로부터 이 사건 특허발명의 국내 수입·판매에 관한 독점적 통상실시권을 부여받았다고 인정된다. 나. 피고 행위의 위법성 1) 판단기준 특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하고(특허법 94조), 그 특허권에 대하여 타인에게 전용실시권을 설정할 수 있으며, 전용실시권의 설정은 등록하여야만 효력이 발생하고, 전용실시권자는 그 설정행위로 정한 범위에서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점한다(특허법 100조 1, 2항, 101조 1항 2호). 특허권자로부터 독점적으로 특허발명을 실시할 권리를 부여받은 독점적 통상실시권자는 독점적 권리인 점을 등록할 수 없고 그로 인해 특허권자로부터 실시허락을 받은 제3자에 대항할 수 없는 점에서는 전용실시권자와 차이가 있으나, 계약에서 정한 바에 따라 특허발명을 독점적으로 실시할 권리를 가지고 그로 인한 경제적 이익을 향유하는 점에서는 전용실시권자와 다르지 않다. 독점적 통상실시권자가 특허권자로부터 부여받은 권리에 의해 누리는 이러한 경제적 이익은 결국 특허법에 의해 보호되는 특허권자의 독점적·배타적 실시권에 기인하는 것으로서 법적으로 보호할 가치가 있는 이익에 해당하고, 제3자가 독점적 통상실시권자를 해한다는 사정을 알면서 법규를 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 이러한 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립한다. 2) 구체적 판단 가) 요양급여 대상 의약품 시장의 특징 우리나라는 국민건강보험법에서 모든 국민이 국민건강보험 공단을 보험자로 하는 건강보험에 강제적으로 가입하도록 하고, 의료기 관과 약국은 원칙적으로 요양기관으로 당연 지정되며, 요양기관들은 환자들에게 진찰, 검사, 약제 지급 등의 요양급여를 실시한 뒤 국민건강보험 공단에 요양급여비용을 청구하여 상환받는다. 한편, 보건복지부장관은 요양급여대상인 약제의 비용 상환의 기준이 되는 상한금액을 정하여 고시하는데, 요양기관은 그 고시된 상한금액의 범위 안에서 약제의 비용을 상환받을 수 있다. 이러 한 의무적 국민건강보험제도 하에서는 국민건강보험공단이 보험급여 대상 의약품 시장의 수요를 독점하게 되고, 보건복지부장관이 고시하는 상한금액이 사실상 해당 약제의 실제 거래가격을 결정하게 된다(제약회사로서는 요양기관에 대한 공급가격을 상한금액 보다 높게 하면 요양기관이 그 약제를 구매하지 아니할 것이고, 상한금액보다 낮게 하면 보건복지부장관이 의료기관 등으로부터 제출받은 급여대상 의약품 실제 거래내역을 토대로 상한금액을 조정하기 때문에 상한금액 인하로 이어질 수 있으므로, 실거래가를 상한금액에 가깝게 유지할 강력한 유인이 존재한다. 반면에 구매자인 의료기관의 입장에서도 상한금액 범위 내에서 실거래가를 상환받을 수 있어 약제를 낮은 가격에 구입할 동기가 거의 없다). 나) 이 사건 특허발명에 대한 원고의 독점적 실시권 이 사건 특허발명의 권리범위에 포함되는 ‘올란자핀' 성분의 약제에 대해서는 특허권자만이 독점적·배타적 실시권을 가지므로, 시장에서의 경쟁이나 거래의 자유를 보장할 필요성이 낮다. 이 사건 특허발명의 독점적 통상실시권자인 원고는 ‘올란자핀' 성분의 약제를 국내에서 독점적으로 제조·판매할 권리를 가지고, 제3자는 아무런 권원 없이 특허발명의 권리범위에 속하는 제품을 제조·판매할 수 없으며, 이러한 제3자의 권원 없는 실시는 시장에서의 독점적 지위에 의한 원고의 영업이익을 침해하게 된다. 다) 피고 제품의 판매와 약가등재 신청행위 국민건강보험공단은 요양급여 대상으로 등재된 약제에 한하여 요양급여비용을 상환하므로, 요양급여 대상 약제를 공급하고자 하는 제조업자나 판매업자·수입자는 약제의 시판 시기에 근접하여 보건복지부장관에게 요양급여대상 여부의 결정을 신청하게 되고, 보건복지부장관은 요양급여 대상으로 하는 경우 요양급여 대상 여부와 상한금액 을 결정하여 고시한다(국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 10조의2 1항, 11조의2 1항, 6항). 한편, 요양급여대상 여부의 결정 신청이 있는 경우 건강보험심사평가원 장은 판매예정시기를 제출하게 하고, 판매예정시기의 변경이 있을 때에도 이를 즉시 통보하도록 하고 있다[약제 상한금액의 산정기준 제1호 가목의(1) 후단규정 시행에 관한 세부지침]. 이 사건에서 피고는 피고 제품을 요양급여 대상 약제로 판매하기 위해 보건복지부 장관에 대한 신청 에 갈음하여 건강보험심사평가원장에게 피고 제품의 판매예정시기를 “특허만료일(2011. 4. 24.) 이후”로 기재하여 피고 제품에 대한 약가등재 신청을 하였다가, 2010. 11. 23. 판매예정시기를 “등재 후 즉시(2010. 12. 6.)”로 변경신청하였고, 그 직후인 2011. 1.경부터 피고 제품을 시중에 판매하였다(갑 제4호증, 을 제3호증). 피고로서는 판매예정시기가 ‘등재 후 즉시'로 변경되어야 보건복지부장관으로부터 요양급여 대상 결정 및 상한가격 지정을 받아 요양기관들에 약제를 공급할 수 있으므로, 피고의 판매예정시기 변경신청은 피고 제품의 판매를 전제한 것으로 그와 밀접하게 관련되어 있다. 라) 약가 조정에 관한 보건복지부 고시의 규정 및 그 취지 등 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 13조 4항 5호, 약제의 결정 및 조정기준 8조 2항 6호 및 [별표 1] 약제 상한금액의 산정 및 조정기준 3호 가목 및 나목에 의하면, 보건복지부장관은 요양급여대상으로 최초등재제품과 성분과 제형이 동일한 약제가 요양급여대상여부 결정신청된 경우 최초등재제품의 상한금액을 1회에 한하여 80%로 조정하되, 결정신청된 약제가 최초등재제품의 특허를 이유로 판매하지 않겠다는 의사를 표명한 경우 최초등재제품의 상한금액을 조정하지 아니할 수 있으며, 다만, 결정신청된 제품이 판매를 하지 않겠다는 의사를 번복하거나 판매할 의사를 표명한 경우에는 최초등재제품의 상한금액을 위와 같이 조정한다. 만약 판매할 의사를 표명한 제품이 권한있는 기관의 판단에 의해 최초등재제품의 특허권을 침해한 것이 밝혀져 판매 가능한 제품이 존재하지 않게 될 경우에는 인하되었던 상한금액을 회복한다. 요양급여대상으로 성분과 제형이 동일한 제품이 복수 개 존재하는지 여부에 따라 최초등재제품의 상한금액을 인하하거나 회복하도록 하는 위 고시 규정의 내용과 국민 보건 향상과 사회보장 증진 등 공익적 목적을 위하여 보건복지부장관이 의약품의 급여 대상 여부 및 상한금액 등을 정하도록 한 국민건강보험 관계 법령(국민건강보험법 1조, 39조 2항, 국민건강보험법 시행령 24조 3항)의 취지에 비추어볼 때, 위 고시 규정은 시장에 대체재가 존재하게 되면 이를 공급 증가로 보아 시장에 의하여 가격이 결정 되는 경우와 마찬가지로 그러한 가격 하락의 요인을 약가에 적시에 반영하려는 데 기본적인 취지가 있는 조항으로 이해된다. 다만, 제네릭 의약품의 실제 판매시기와 그로 인한 가격 인하 요인들을 일일이 파악하여 적시에 약가에 반영하기 어렵기 때문에 편의상 제네릭 의약품에 대한 판매 의사 표시라고 할 것인 판매예정시기를 ‘등재 후 즉시'로 하는 약가등재 신청이 있으면 시장에 대체제가 존재한다고 보아 최초등재제품(오리지널 의약품)의 약가를 일률적으로 인하하는 방식을 취한 것으로 보인다. 한편, 보건복지부 보험약제과에서 발령한 ‘약제 상한금액의 산정기준 제1호 가목의 (1) 후단규정 시행에 관한 세부지침'에는 제네릭 의약품에 대한 약가등재 신청시 판매 예정시기에 관하여 [별지] 서류(갑 제18호증)를 제출하도록 하고, 판매예정시기의 변경이 있을 때에는 즉시 건강보험심사평가원장에게 통보하도록 하고 있는데, 위 서류에는 의약품을 등재 후 즉시 판매할 수 있는 사유의 예로 “최초등재제품의 특허권 존속기간 만료, 기존의 특허권과 무관, 특허분쟁 결과 승소 또는 특허분쟁 승소가능성 등”이라고 기재하고 있다. 그러나 위 서류는 판매예정시기의 통보와 관련하여 제출되는 서류에 불과하여 위 예시 내용을 들어 요양급여 약가 조정 제도가 특허권의 존속기간 내에 제네릭 의약품이 출시되는 것을 조장하거나 이를 전제로 설계된 제도라고 해석할 수는 없다. 오히려 위 세부지침은 제네릭 의약품의 판매예정시기에 관하여 특허권 존속기간 만료 후인지 또는 등재 후 즉시인지에 따라 최초등재제품의 약가 인하 규정의 적용시기에만 차이를 두고 있을 뿐인 점, 요양급여 약제의 결정 및 상한금액 산정에 관한 관계 법령에서 제3자의 특허권을 침해하지 않을 것을 제네릭 의약품의 약가등재 또는 최초등재제품의 약가 인하의 요건으로 하고 있지 않은 점, 실제로도 제네릭 의약품에 대한 약가등재 또는 최초등재제품의 약가 인하를 정함에 있어서 제네릭 의약품이 특허권 을 침해하는지 여부가 심사·검토되지 않는 점2)등에 비추어보면, 요양급여 약가 조정 제도에서는 약가등재 및 약가조정 결정과 특허권 등의 침해 여부가 서로 별개의 문제라는 것을 전제하고 있다고 보인다. [각주2] 피고도 2014. 8. 12.자 답변서 7면에서 제네릭 의약품이 최초등재제품과 관련한 특허권을 침해하는지 여부에 대해 실질적인 심사·평가를 하지 않고 약가 상한금액 인하가 이루어진다는 취지로 답변한 바 있다. 마) 피고가 원고의 이익을 침해하는 사정을 알았는지 여부 원고는 1998년경부터 이 사건 특허권의 존속기간 만료일인 2011. 4. 24.까지 13년 간 국내에서 독점적 통상실시권자로서 원고 제품을 수입·판매해 왔고, 피고 제품이 출시될 당시 오리지널 의약품인 원고 제품에 대해 다른 제네릭이 출시되지 않고 있었다.3)피고는 1988년 설립되어 30년가량 지속된 제약회사로서 이러한 사정을 충분히 알 수 있었다. 또한, 피고는 당시 이 사건 특허발명에 대한 무효소송이 대법원에 계류 중이고 특허권의 존속기간이 만료되지 아니한 점도 잘 알고 있었다(을 제3호증). [각주3] 한미약품의 올란자정 10mg 및 5mg은 원고 제품의 약가 인하와는 무관하다. 나아가 보건복지부장관은 약제의 결정 및 조정기준에 따라 오리지널 의약품에 대해 최초의 제네릭 의약품이 출시될 경우 오리지널 의약품의 약가를 20% 인하하여 왔고, 2007, 2008년경 이미 이러한 사정 및 특허권의 존속기간 만료 전에 제네릭 의약품을 출시할 경우 오리지널 의약품의 약가 인하로 인한 손해를 배상해야 하는 등 법적책임을 지게 될 수도 있다는 점이 제약업계에 널리 알려져 있었다(갑 제8호증의 1, 2). 이러한 사정에 비추어보면, 피고는 원고 제품과 성분과 제형이 동일한 제네릭 의약품인 피고 제품에 대해 약가등재 신청을 하고 즉시 판매할 경우 원고 제품의 약가가 인하되고 이로 인해 원고가 손해를 입을 수 있다는 점을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 바) 당사자 사이의 이익 균형 및 공공의 이익 등 ① 통상 오리지널 의약품의 경우 연구·개발단계에서부터 안정성·효능을 증명하여 품목허가를 받고 판매에 이르기까지 많은 시간과 비용이 소요된다. 이러한 오리지널 의약품에 대한 특허발명의 경우 그 존속기간 동안 권리의 독점에 대한 이익을 보장하여 그 분야의 기술발전을 보호·장려할 필요가 더욱 크다. 이 사건에서 원고는 피고 제품의 출시로 인해 오리지널 의약품의 특허권자로부터 독점적 실시권을 부여받았음에도 불구하고 특허권의 존속기간 동안 독점적 이익을 누리지 못하는 손해를 입었다. ② 피고는 이 사건 특허권이 유효하게 존속하고 있어 그에 기반한 원고의 독점적 실시권을 침해할 위험이 있다는 점을 잘 알면서 이러한 위험을 감수하고도 장래 제네릭 의약품 시장을 선점하여 점유율을 높이기 위한 전략적 판단 하에 피고 제품을 시판 하였고, 이를 통해 2011년 1/4분기에 피고 제품을 비롯한 ‘뉴로자핀정' 3억 1,600여 만 원 어치를 판매하는 등 2011년 동안의 총 매출액이 24억여 원에 이르렀고, 이 사건 특허발명의 존속기간 만료 후 원고 제품에 대한 제네릭 의약품 전체 매출액 중 50% 이상을 점유하는 시장 선점 효과를 누렸다(갑 제13호증). ③ 특허권이 소송 등을 통해 무효가 될 가능성이 있는 권리이기는 하나, 발명의 보호를 통해 기술발전을 촉진하여 산업발전에 이바지하고자 하는 특허제도의 목적에 비추어볼 때, 특허권이 유효함을 전제로 하여 조성된 특허권자 또는 독점적 실시권자의 이익을 권리가 무효임을 전제로 하여 행동한 자의 이익에 비해 더 두텁게 보호할 필요가 있다. 비록 제네릭 의약품이 시장에 조기 진입함으로써 오리지널 의약품의 약가가 인하되어 국민건강보험제도의 재정 건정성 등에 기여하는 바가 있더라도 이러한 공익이 앞서 본 특허권의 보호를 통해 달성되는 공익을 능가한다고 보기 어렵다. 사) 종합적 검토 앞서 살펴본 요양급여 대상 의약품 시장의 특징, 독점적 통상실시권자로서 원고가 가지는 이익, 피고 제품의 판매와 약가등재 신청행위의 관련성, 제네릭 의약품에 대한 약가등재 신청 시 오리지널 의약품의 약가를 인하하도록 하는 보건복지부 고시의 규정 취지 등을 종합하여 보건대, 피고는 원고 제품의 제네릭 의약품인 피고 제품에 대해 약가등재 절차를 거쳐 이를 판매하게 될 경우 원고 제품의 약가가 인하되어 원고가 손해를 입으리라는 사정을 잘 알면서, 먼저 제네릭 의약품 시장에 진입하여 이를 선점하는 이익을 얻기 위해 이 사건 특허발명의 존속기간 만료 전에 약가등재 절차를 거쳐 피고 제품을 판매하였고, 그로 인해 원고 제품의 약가가 인하되어 이 사건 특허발명에 대한 독점적 통상실시권에 기해 원고가 가지는 법률상 보호가치 있는 이익이 침해되었는바, 이는 거래의 공정성과 건전성을 해하며 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반되는 위법한 행위에 해당한다. 3) 피고의 주장에 대한 판단 피고는, 약가제도에 관한 관계 법령에 따라 피고 제품에 대해 약가등재 신청을 하였을 뿐이고, 신청 과정에서 허위나 기망을 한 바도 없으며, 약가등재 신청이 이 사건 특허권을 침해하는 행위라고 볼 수도 없으므로, 위법성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고의 행위에 국민건강보험법 및 관련 법령·고시에 위배되는 위법이 없다는 사정에 의해, 피고가 위 법령에서 보호하는 법익과 별개의 권리인 특허권에 기반한 원고의 법적으로 보호 가치있는 경제적 이익을 침해하는 것이 정당화될 수는 없고, 피고의 행위와 원고의 이익이 침해되는 것 사이에 행정기관의 행위가 개입하였는지 여부는 인과관계의 문제일 뿐이다. 또한, 앞서 본 바와 같이 피고가 판매예정시기를 ‘등재 후 즉시'로 변경하여 약가등재 신청을 한 것은 피고 제품을 요양급여 대상 약제로 판매로 판매하기 위해 반드시 수반되는 행위로서 피고 제품의 판매와 별개의 구분지어 볼 수 없고, 약가등재 신청을 포함하는 일련의 피고 제품의 판매행위로 인해 특허권자로부터 부여받은 원고의 독점적 통상실시권에 기한 이익이 침해되었다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다(같은 취지에서 약가등재 신청행위만을 떼어 내어 특허법 96조 1항에 의해 이 사건 특허발명의 효력이 미치지 않는다고 한 피고의 주장도 받아들이지 않는다). 다. 피고의 고의·과실 1) 피고가 이 사건 특허권을 침해하는 피고 제품을 제조·판매한 점에 대해서는 과실이 있는 것으로 추정되고(특허법 130조), 원고와 특허권자인 ◇◇◇ ◇◇ 사이의 특수 관계, 원고의 설립 경위와 목적, 원고가 1998년경부터 이 사건 특허권의 존속기간 만료일인 2011. 4. 24.까지 13년간 국내에서 유일하게 원고 제품을 수입·판매해 온 점 등에 비추어보면, 피고는 제약회사로서 피고의 행위가 원고의 독점적 실시권에 기한 영업이익을 침해하리라는 점을 충분히 알 수 있었다고 보인다. 그럼에도 불구하고 피고 는 원고 또는 ◇◇◇ ◇◇로부터 아무런 허락을 받지 않고 피고 제품을 판매하였으므로, 침해행위에 대해 귀책사유가 인정된다. 2) 이에 대하여 피고는, 환송 전 특허법원 판결을 신뢰하여 피고 제품을 판매하였으므로 특허법 130조 규정에 따른 과실 추정이 번복된다고 주장한다. 특허법 130조는 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 위 규정에도 불구하고 타인의 특허 발명을 허락 없이 실시한 자에게 과실이 없다고 하기 위해서는 특허권의 존재를 알지 못하였다는 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다거나 자신이 실시하는 기술이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다는 것을 주장·증명하여야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003다15006 판결). 이 사건에서 보건대, 환송 전 특허법원 판결에서 심결취소소송의 대상이 된 특허심판원 심결에서는 이 사건 특허발명의 신규성과 진보성이 부정되지 아니하였던 점, 피고가 피고 제품들을 출시할 당시에는 환송 전 특허법원 판결에 대해 ◇◇◇ ◇◇의 상고로 사건이 대법원에 계속 중이었던 점에 비추어 보면, 이 사건 특허권의 진보성을 부정한 환송 전 특허법원 판결이 있었다는 사정만으로는 피고가 피고 제품을 판매하더라도 이 사건 특허발명을 침해하지 않는다고 믿은 것을 정당화할 수 없고, 달리 이를 증명할 만한 자료가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 라. 피고 행위와 원고 손해 사이의 인과관계 1) 판단기준 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 그 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 상당인과관계의 유무는 결과발생의 개연성, 위법 행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2) 구체적 판단 갑 제6, 7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제13호증, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 피고 제품에 대해 약가등재 절차를 거쳐 이를 판매한 행위와 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 인정된다. ① 보건복지부장관의 원고 제품에 대한 급여 상한금액 인하는 피고의 약가등재 신청 등을 포함하는 일련의 피고 제품 판매행위가 없었다면 이루어지지 아니하였을 것이다. 즉, 피고는 원고 제품의 제네릭 의약품인 피고 제품을 판매하기 위해 건강보험심사평가원에 약가등재 신청을 하고 판매예정시기를 ‘등재 후 즉시'로 하였고, 그 직후부터 피고 제품을 판매하였다. 그에 따라 보건복지부장관이 시장에 대체재가 존재하게 되는 가격 하락의 요인을 약가에 적시에 반영하고자, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 13조 4항 5호, 약제의 결정 및 조정기준 8조 2항 6호 및 [별표 1] 약제 상한금액의 산정 및 조정기준 3호 가목에 근거하여, 원고 제품의 상한금액을 기존 상한 금액의 80%로 조정하였다. 결국 원고 제품에 대한 약가 인하는 피고의 약가등재 신청을 포함하는 일련의 피고 제품 판매행위를 직접적인 원인으로 한다. ② 국민건강보험법 39조 2항의 위임에 따른 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 13조 4항은 “보건복지부장관은 다음 각 호에 해당하면 이미 고시된 약제의 요양 급여대상여부 및 상한금액을 조정하여 고시할 수 있다”고 규정하고 있는바, 보건복지 부장관의 급여 상한금액 조정은 원칙적으로 재량행위에 속한다고 볼 수 있다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011두3142 판결 등 참조). 그러나 한편, 위 규칙 M조에서, 상한금 액의 결정·조정에 관한 세부사항 등에 관하여는 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 하였는데, 보건복지부장관은 위 세부사항을 정하기 위해 ‘약제의 결정 및 조정기준'을 고시하였으므로, 위 약제의 결정 및 조정기준은 약제에 대한 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등 법령의 내용이 되는 구체적인 사항을 보건복지부장관으로 하여금 정하도록 한 국민건강보험법 39조 1항, 2항, 국민건강보험법 시행령 24조 3항 등의 위임에 따라 이를 정한 규정으로서 법령의 한계를 벗어나지 않고 법령의 내용을 보충하는 기능을 하면서 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다고 할 것이고, 보건복지부장관은 요양급여 상한금액을 조정함에 있어서 위 약제의 결정 및 조정기준에 의하여야 하며, 이를 위배할 경우 재량권의 일탈·남용에 해당할 수 있다(대법원 1999. 6. 22. 선고 98두17807 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결 등 참조). 그런데, 상한금액 조정사유 중 제네릭 의약품의 판매(약가등재 신청)를 사유로 하는 상한금액 조정에 대해서, 약제의 결정 및 조정기준 8조 2항 6호 및 [별표 1] 약제 상한금액의 산정 및 조정기준 3호 가목은, “신청제품이 등재되는 경우 최초등재제품…의 상한금액은 1회에 한하여 80%로 조정한다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우는 조정하지 아니한다.”고 하여 일정한 예외사유에 해당하지 않으면 재량의 여지없이 일률적으로 상한금액을 일정 비율 인하하도록 규정하고 있다. 이는 다른 상한금액 조정사유인 판매 촉진을 위하여 금품을 제공하는 등 유통질서를 문란하게 한 것이 확인된 경우에 대해 “인하율은 상한금액의 20% 이내로 한다.”, “가목에 따른 인하율의 100/100을 가중하여 인하할 수 있다.”로 하여 일정한 재량을 둔 것과 차이가 있다(국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 13조 4항 12호, 약제의 결정 및 조정기준 8조 2항 10호 및 [별표 5] 유통질서 문란 약제의 상한금액 조정기준 3호 가목, 나목). 실제로도 위 기준이 도입된 이래 보건복지부장관은 제네릭 의약품의 약가등재 신청이 있는 경우 오리지널 의약품의 약가를 기준에서 정한 비율만큼 일률적으로 인하하여왔고, 제네릭 의약품이 약가등재 신청이 있음에도 불구하고 특허권 침해 등의 사정을 들어 오리지널 의약품의 약가를 인하하지 않거나 기준에서 정한 것과 달리 인하율을 적용한 사례는 보이지 않는다.4) [각주4] 보건복지부장관은 ‘자이프렉사정' 5mg, 10mg 제품에 대해서도 한미약품의 ‘올란자정' 5mg, 10mg 제품에 대한 약가등재 신청이 있음을 이유로 그 상한금액을 종전 금액의 80%로 인하하는 고시를 하였다(을 제15호증). ③ 한편, 국민건강보험 요양급여에 관한 규칙 11조 9항, 약제의 결정 및 조정 기준 9조 1항, 7조에 의하면, 보건복지부장관은 직권으로 상한금액을 조정하고자 할 때에는 건강보험평가원의 약제급여평가위원회의 평가를 거쳐야 하고, 약제급여평가위원회는 평가를 함에 있어 관련단체 또는 전문가의 의견을 들을 수 있다. 그러나 이 경우에도 원고 제품(기등재된 약제)과 같이 약가 협상대상이 아닌 약제에 대해서는 [별표 1]의 약제 상한금액의 산정 및 조정기준에서 정한 기준에 따라 상한금액을 평가하도록 하고 있고(약제의 결정 및 조정 기준 7조 1항 후문), 위 기준에서 제네릭 의약품의 판매(약가등재 신청)를 사유로 하는 경우 최초등재제품의 상한금액을 80%로 조정한다고 정하고 있으며, 실제로도 일률적으로 위 기준이 적용되어 온 점은 앞서 본 바와 같으므로, 보건복지부장관의 고시에 앞서 약제급여평가위원회 등의 평가를 거치는 사정만으로 피고 제품의 판매(약가등재 신청) 행위와 원고 제품의 약가 인하 사이에 인과관계가 부정된다고 볼 수 없다. ④ 원고 제품에 관하여 피고 제품에 대한 약가등재 신청 후 이 사건 특허발명의 존속기간 만료일까지 제네릭 의약품인 피고 제품의 판매 외에 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 13조 4항에서 열거하고 있는 다른 직권 조정 사유가 발생한 바 없다. ⑤ 피고로서는 원고 제품과 동일성분·동일제형의 제네릭 의약품인 피고 제품에 대해 약가등재 신청을 하고 즉시 판매할 경우 관련 법령에 따라 보건복지부장관이 원고 제품의 약가를 인하하는 조치를 할 것이고, 그로 인해 원고가 손해를 입을 수 있다는 점을 알았거나 알 수 있었다. 3) 피고의 주장에 대한 판단 피고는, 피고 제품에 대한 약가등재 신청이 원고 제품의 약가 상한금액 인하를 목적으로 하지 않을 뿐만 아니라 원고 제품의 약가는 보건복지부장관이 발령한 이 사건 고시를 직접적인 원인으로 하여 인하되었고, 원고가 이 사건 고시의 부당성을 다툰 바도 없으므로, 피고의 약가등재 신청과 원고 제품의 약가 인하 사이에 인과관계가 부정된다는 취지로 주장한다. 먼저, 원고 제품의 약가 인하가 이 사건 고시에 의해 정해지기는 하였으나, 국민건강보험제도 하에서는 요양급여 시장은 국민건강보험공단이 수요를 독점하고 보건복지 부장관이 가격(상한금액)을 결정하는데, 보건복지부장관이 피고 제품의 출시로 인해 ‘올란자핀' 성분의 의약품 시장에 원고 제품 외의 대체제가 발생한 사정을 들어 원고 제품의 가격(상한금액)을 인하한 이상 이는 수요·공급의 원칙이 작동하는 일반 시장에서 피고 제품의 시장 진입으로 인해 원고 제품의 가격이 인하되는 것과 그 구조가 다르지 않고, 단지 시장 가격의 결정 방식에서 차이가 있을 뿐이므로, 이 사건 고시를 통해 원고 제품의 약가가 인하되었다는 사정만으로 피고의 불법행위와 원고가 입은 손해 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 고시는 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 13조 4항 5호, 약제의 결정 및 조정기준 8조 2항 6호 및 [별표 1] 약제 상한금액의 산정 및 조정기준 3호 가목의 기준에 따른 것이고, 보건복지부장관이 그 재량권을 일탈·남용한 위법이 없으므로, 원고가 이 사건 고시에 대해 불복하지 아니하였다고 하여 피고의 불법행위와 원고가 입은 손해 사이에 인과관계가 단절된다고 보기는 어렵다. 마지막으로 피고는, 보건복지부장관이 원고 제품의 약가를 인하하는 시기에 대해 재량이 있었음을 들어 인과관계가 부정된다는 취지로도 주장하나, 원고는 약가가 인하 된 이후에 발생한 손해의 배상을 청구하고 있고, 인하시기의 결정으로 손해의 발생 및 범위가 달라졌다는 등의 사정도 보이지 않으므로, 보건복지부장관이 약가 인하시기에 대해 재량을 가지더라도 그러한 사정만으로는 앞서 본 인과관계의 인정이 방해되지 않는다.5) [각주5] 한편, 보건복지부의 ‘약제 상한금액의 산정기준 제1호 가목의(1) 후단규정 시행에 관한 세부지침'에는 판매 예정시기에 따라 약가 인하 규정의 적용시기를 지정하고 있다. 마. 소결론 따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 4. 손해배상의 범위 가. 매출액 감소로 인한 손해 1) 갑 제21, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 약가가 인하된 2011. 2. 1.부터 특허권 존속기간 만료일인 2011. 4. 24.까지 원고 제품의 매출액은 합계 190,892,711원이고, 2010. 1.부터 2011. 1.까지의 판매량 및 매출액에 기초하여 산정한 평균 판매가격 1,284.4원과 대비할 시 약가 인하 이후의 평균 판매가격이 1,030.8원으로 19.74% 하락한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 약가 인하가 없었더라면 원고 제품에 대한 매출액은 237,842,899원(구체적인 계산 내역에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 기재를 생략한다)에 이르렀을 것으로 보이고, 원고는 약가가 인하되어 원고 제품의 매출액 46,950,188원(= 237,842,899원 - 190,892,711원)이 감소되는 손해를 입었다. 2) 이에 대해 피고는, 특허권자인 ◇◇◇ ◇◇에 특허권 침해로 인한 일실이익의 손해배상으로 이 사건 제1심 판결에서 배상을 명한 금원을 지급하였으므로, 이 사건 특허권 침해와 관련하여 원고에게 추가로 일실이익의 배상을 하는 것은 이중배상이라는 취지로 주장한다. 제1심 판결에서 ◇◇◇ ◇◇의 주장을 받아 들여 특허법 128조 7항에 따라 피고의 특허권 침해로 인해 ◇◇◇ ◇◇가 입은 상당한 손해액으로 피고 제품 매출액에 완제 의약품 제조업 표준소득률을 곱하여 얻은 금액인 87,890,860원을 인정하고, 피고에게 ◇◇◇ ◇◇에 대하여 위 금원의 배상을 명한 사실은 이 법원에 현저하다. 그러나, 먼저, ◇◇◇ ◇◇의 손해배상청구는 피고가 이 사건 특허권을 침해하는 피고 제품을 판매하여 그와 대체 관계에 있는 원고 제품의 판매량이 감소하였고, 그에 따라 원고 제품 매출액의 일정 비율로 약정한 실시료 수입이 감소한 손해에 대한 것인 반면에 원고의 손해배상청구는 피고의 제품 판매로 인해 원고 제품의 약가가 인하되었고, 그로 인해 제품 판매에 따른 수익이 감소한 손해에 대한 것이어서 양자는 귀속 주체와 손해의 내용을 달리 하는 별개의 손해에 해당한다. 다음으로, 특허법 128조는 특허권자가 특허권 침해로 인한 손해배상을 청구하는 경우 특허권을 침해한 자의 양도수량에 기초한 금액 또는 침해행위로 인하여 얻은 이익액 등을 특허권자가 입은 손해액으로 추정한다. 그러나 이는 특허권을 침해한 자가 침해 제품의 생산·사용·양도·대여 또는 수입 등의 행위를 하여 이익을 얻고 있는 경우에 그러한 침해행위가 없었더라면 특허권자가 스스로 또는 제3자에게 허락하여 위 실시 행위를 함으로써 그 이익 상당액을 얻을 수 있었으리라는 점에 근거하여 침해행위로 인한 특허권자의 일실이익을 추정하는 규정이고, 이로써 특허권자의 손해액 증명의 어려움을 완화하고자 하는 취지이지 특허권자가 청구할 수 있는 손해액의 범위를 위 조항에 의해 산정되는 금액으로 제한하고자 하는 취지는 아니다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 또한, 피고는, 원고 제품이 가격 인하로 인해, 인하 전과 비교하여 물류비·인건비 등 지출비용이 달라졌을 것이어서 매출액 감소분을 곧 원고의 일실이익이라고 볼 수 없고, 리스페리돈 또는 쿠에티아핀 성분 함유 의약품 등 유사한 효능·효과를 가지는 다른 제품과 비교하여 가격 면에서 우위에 서게 되는 등 그 매출액을 증가시킬 수 있는 요인들이 있으므로, 원고에게 그 주장과 같은 금액 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 원고의 매출액 감소분은 가격 인하 전 매출액과 인하 후 매출액의 차액을 계산한 것으로 이미 물류비·인건비 등이 반영되어 있고, 가격 인하를 전후하여 지출비용에 차이가 있다고 볼 증거도 없다. 또한, 국민건강보험제도 하에서는 본인부담금을 제외한 나머지 부분을 보험자가 부담하므로 소비자가 약제의 가격에 민감하지 않고, 원고 제품과 같이 의사의 처방이 필요한 정신분열병 및 양극성장애 치료제의 경우 지속적인 치료·처방이 필요하므로 가격 인하가 바로 제품에 대한 수요 증가로 연결되기도 어렵다. 실제로도 약가 인하 이후 원고 제품의 판매량은 전년도와 대비하여 오히려 감소하였다(갑 제21호증). 따라서 피고의 주장은 이유 없다. 나. 책임의 제한 1) 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 보건복지부장관이 피고 제품이 시장에 판매된다는 사정만으로 판매량, 판매기간 등과 무관하게 일률적으로 원고 제품의 상한가격을 20% 인하한 점, 피고 제품의 판매기간이 비교적 짧고 매출액도 크지 않은 점, 피고 제품 판매 이후에 다른 제네릭 의약품도 시판된 점, 피고로서는 환송 전 특허법원의 판결을 신뢰하여 침해행위에 나아간 것으로 보이는 점, 약가 인하로 인한 이득의 상당 부분은 피고가 아닌 보험자인 국민건강보험 공단과 보험 급여의 수급자들에 게 귀 속된 점, 우리나라는 국민 건강보험 제도를 채택하면서 보험의 재정건정성과 국민 보건의 향상 및 사회보장 증진 등의 공익적 목적을 고려하여 보건복지부장관이 약제의 상한가격을 조정할 수 있도록 하고 있는바, 원고가 자신의 의사로 원고 제품에 대해 요양급여대상으로 등재하여 국민건강보험제도에 편입시킨 이상 원고로서도 보건복지부장관의 약가 조정에 따라 발생하는 부담을 어느 정도 수인하여야 할 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 참작하고, 손해분담의 공평이라는 손 해배상제도의 이념에 비추어 피고의 책임을 70%로 제한한다. 2) 따라서 피고는 원고에게 불법행위에 의한 손해배상으로 32,865,131원(= 46,950,188원 × 70%, 원 미만 버림, 이하 같다)을 배상할 책임이 있다. 다. 피고의 공제 주장에 대한 판단 1) 실시료 상당액의 공제 원고가 ◇◇◇ ◇◇에 이 사건 특허발명에 대한 실시료로 원고 제품 매출액의 27% 상당액을 지급하는 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정 사실에 의하면, 피고의 침해행위로 인해 매출액이 감소됨으로써 원고는 ◇◇◇ ◇◇에 지급할 실시료 12,676,550원 (= 46,950,188원 × 27%)을 지급하지 않는 이익을 얻었으므로, 위 금원 상당액이 손해 배상액에서 공제되어야 한다. 2) 수입가격 인하분 상당액의 공제 피고는, 원고 제품의 약가가 인하됨으로 인해 원고가 ◇◇◇ ◇◇에게 지급하는 원고 제품의 수입가격 또한 인하되었으므로, ◇◇◇ ◇◇에 지급을 면한 수입가격 인하에 따른 이익이 손해액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었어야 하는데, 갑 제22호증의 기재에 의하면, 원고 제품의 수입가격이 2011. 2. 15.자 수입분부터 15% 인하된 사실이 인정되나, 나아가 이러한 수입가격 인하가 원고 제품의 약가 인하를 원인으로 하는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 위 증거에 의하면, 원고와 ◇◇◇ ◇◇는 특허권의 존속기간이 만료되는 경우 그로 인한 약가 인하에 대비하여 존속기간이 만료되는 해의 1. 1. 이후 최초 수입분부터 수입가격을 15% 인하하고 있고, 원고 제품뿐만 아니라 제네릭 제품의 판매로 인한 약가 인하와 무관한 ‘자이프렉사 자이디스 확산정'도 2011. 1. 1. 이후 최초 수입분부터 수입가격이 15% 인하된 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 라. 소결론 피고는 원고에게 불법행위에 대한 손해배상으로 20,188,581원(= 32,865,131원 - 12,676,550원) 및 이에 대하여 불법행위 종료일 이후로서 원고가 구하는 2011. 4. 25. 부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 2. 8.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아 들여 제1심 판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김환수(재판장), 윤주탁, 장현진

대법원 제3부 판결 【사건】 2017후1342 등록무효(상) 【원고, 상고인】 라AA, 소송대리인 법무법인 광장, 담당변호사 신영철, 한양석, 김운호, 곽부규, 강이강 【피고, 피상고인】 김BB, 소송대리인 변호사 박성수, 손지열, 유영선, 박민정, 변리사 이길상, 전수연 【원심판결】 특허법원 2017. 5. 12. 선고 2016허8841 판결 【판결선고】 2018. 2. 13. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 등록서비스표와 쟁점 이 사건 등록서비스표(등록번호 제32574호)는 냉면전문식당업을 지정서비스업으로 하고, “”으로 구성되었으며, 1996. 6. 26. 등록결정되었다. 이 사건의 쟁점은 이 사건 등록서비스표를 구성하는 중요한 부분인 ‘사리원’이 현저한 지리적 명칭에 해당하여 이 사건 등록서비스표가 등록을 받을 수 없는지 여부이다. 2. 상표법은 현저한 지리적 명칭이나 그 약어 또는 지도만으로 된 상표는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다[이 사건에 적용되는 법률 조항은 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제4호이나, 현행 상표법 제33조 제1항 제4호도 같은 취지로 규정하고 있다]. 이러한 상표는 그 현저성과 주지성으로 말미암아 상표의 식별력을 인정할 수 없으므로 어느 특정 개인에게만 독점사용권을 주지 않으려는 데에 입법 취지가 있다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011후958 판결 등 참조). 여기서 ‘현저한 지리적 명칭’이란 일반 수요자에게 널리 알려져 있는 것을 뜻하고(대법원 2004. 4. 28. 선고 2004후240 판결 등 참조), 그 판단의 기준 시점은 원칙적으로 출원 상표에 대하여 등록 여부를 결정하는 결정 시이다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011후1142 판결 등 참조). 지리적 명칭이 현저한 것으로 볼 수 있는지는 위와 같은 시점을 기준으로 교과서, 언론 보도, 설문조사 등을 비롯하여 일반 수요자의 인식에 영향을 미칠 수 있는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 이러한 법리는 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 3. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 사리원은 북한 황해도에 위치한 지역의 명칭이다. 나. 사리원은 조선 시대에는 조치원, 이태원, 장호원, 퇴계원 등과 함께 ‘원(院)’이 설치되어 있던 교통의 요지였고, 일제 강점기 무렵부터는 경의선과 황해선을 가르는 철도 교통의 중심지로 알려졌다. 사리원은 1947년에 시로 승격되었고, 1954년에 황해도가 황해북도와 황해남도로 나뉘면서 황해북도의 도청 소재지가 되었다. 이 사건 등록서비스표의 등록 결정 당시인 1996년경 북한의 행정구역은 9도 1특별시 2직할시 등으로 구분되어 있었는데, 사리원은 그 당시는 물론 현재까지도 황해북도의 도청 소재지로 되어 있다. 다. 1960년대부터 2010년대까지 발행된 국내 초·중·고등학교 사회 과목의 교과서와 사회과부도에도 사리원이 황해북도의 도청 소재지이고 교통의 요지라는 등의 내용이 지속적으로 서술되거나 지도에 표기되어 있다. 라. 인터넷 포털사이트를 통하여 검색하면, 사리원 관련 신문기사는 주로 1920년대부터 1940년대 초반까지 집중되어 있지만, 그 이후에도 남북 경제협력 등 북한 관련 기사나 날씨 관련 기사 등에서 사리원은 북한의 대표적인 도시 중 하나로 언급되고 있다. 마. 한편 이 사건 등록서비스표가 등록될 무렵인 1996. 7.경에 ‘’으로 구성된 상표가 현저한 지리적 명칭만으로 된 것이라는 이유로 등록거절되기도 하였다. 4. 위와 같이 사리원이 조선 시대부터 유서 깊은 곳으로 널리 알려져 있었을 뿐만 아니라, 일제 강점기를 거쳐 그 후에도 여전히 북한의 대표적인 도시 중 하나로 알려져 있는 사정에 비추어 보면, 이 사건 등록서비스표 중 ‘사리원’ 부분은 이 사건 등록서비스표의 등록결정일인 1996. 6. 26. 당시를 기준으로 일반 수요자에게 널리 알려져 있는 현저한 지리적 명칭이라고 볼 여지가 있다. 원심은 1996. 6. 26. 당시 ‘사리원’이 국내 일반 수요자에게 널리 알려져 있는 현저한 지리적 명칭에 해당한다고 할 수 없다고 판단하면서, 2016년에 실시된 수요자 인식 조사 결과를 주된 근거로 들고 있다. 그러나 이러한 수요자 인식 조사는 이 사건 등록서비스표의 등록결정일부터 20년이나 지난 후에 이루어진 것으로 그 등록결정일 당시를 기준으로 일반 수요자의 인식이 어떠했는지를 반영하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 원심판결에는 현저한 지리적 명칭에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

서울서부지방법원 제21민사부 결정 【사건】 2017카합50599 영화상영금지 등 가처분 신청 【채권자】 서○○, 소송대리인 변호사 박훈 【채무자】 1. 이○○(소송대리인 변호사 김민호, 김성훈, 임성호, 황재현), 2. 주식회사 ○○○(소송대리인 변호사 김성훈, 임성호, 황재현), 3. 김○○(소송대리인 변호사 최동규) 【주문】 1. 이 사건에 관한 본안사건의 제1심판결 선고시까지, 가. 채무자들은 별지 목록 제1항 기재 내용으로 채권자를 비방하는 언행을 하거나, 각종 언론매체나 사회관계망서비스(SNS)를 통하여 이를 유포하여서는 아니 되고, 나. 채무자 이○○는 별지 목록 제2항 기재와 같은 내용으로 채권자를 비방하는 행위를 하여서는 아니 된다. 2. 채권자의 나머지 신청을 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 【신청취지】 1. 채무자 이○○는 2017. 8. 30. 개봉한 다큐멘터리 영화 ‘김○○’을 극장 또는 텔레비전, 유선 방송, 아이피티비(IPTV : 올레티비, 쿡티비, 비티비 등) 등을 통하여 상영하거나, DVD, 비디오테이프, CD 등을 제작, 판매, 배포하거나 그 밖의 방법으로 공개하여서는 아니 된다. 2. 채무자 이○○는 인터넷 상에 유포되어 있는 영화 ‘김○○'에 대한 영상 파일 삭제 요청 및 영상 삭제에 필요한 제반의 조치를 취하여야 한다. 3. 채무자들은 “망 김○○이 타살되었다. 또는 망 김○○ 사인은 자살이 아니다. 채권자가 타살 유력 혐의자이다. 채권자가 재혼 사실을 숨기고 김○○과 혼인했다. 망 김○○이 김○○에게 판권 또는 저작권을 양도하였다. 채권자가 강압으로 김○○의 저작권을 시댁으로부터 빼앗았다. 상속재산을 독차지하기 위해 망 김○○을 방치하여 죽게 하였다. 망 김○○의 죽음을 숨기고 소송 사기를 벌였다. 망 김○○ 생전에 채권자가 불륜을 저질렀다” 등 채권자에 대하여 객관적인 사실에 부합하지 않는 채권자를 비방하는 일체의 언행을 하거나, 각종 언론 매체나 사회관계망서비스(SNS)를 통하여 이를 유포하여서는 아니 된다. 4. 채무자 이○○는 “김○○을 죽인 살인범이 활보하도록 놔둘 순 없다. 살인 사건 열쇠를 쥐고 있는 부인 서○○ 잠적. 영화 김○○을 통해 타살 주요혐의자로 지목한 서○○씨의 해외 도피 우려, 의혹이 있는 살인 혐의자가 백주대로를 활보하며 국민이 지출하는 음원 저작료를 독식하게 내버려 둘 수는 없다. 임신 9개월에 아이를 낳아 죽인 뒤 김○○에게 접근했다. 정의의 법으로 악마의 비행을 막아 달라” 등 채권자가 영아살해를 하고, 김○○과 김○○을 살해한 것처럼 비방하는 행위를 일체 하여서는 아니 된다. 5. 채무자 이○○는 위 제1, 3, 4항의 각 명령을 위반할 경우 각 위반행위 1회당 50,000,000원을, 채무자 이○○가 위 명령일 송달일로부터 15일 이내에 삭제 요청 등 제2항의 조치를 하지 않을 경우 위반행위 1일당 3,000,000원을, 채무자 주식회사 ○○○, 김○○은 제3항의 명령을 위반할 경우 위반행위 1회당 각 10,000,000원을 채권자에게 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 채권자는 1996. 1. 6. 사망한 김○○의 처이고, 김○○은 채권자와 김○○의 딸로 2007. 12. 23. 사망하였다. 채무자 이○○는 채무자 주식회사 ○○○(이하 ‘○○○’라 한다)가 운영하는 고○○○의 대표 기자이자 영화 ‘김○○’(이하 ‘이 사건 영화’라 한다)의 감독이다. 채무자 ○○○는 인터넷 언론매체인 고○○○를 운영하는 자이다. 채무자 김○○은 김○○의 형이다. 나. 영화의 제작 및 개봉 채무자 이○○는 김○○이 자살한 것이 아니라는 취지로 김○○의 사망 원인에 관한 의혹을 제기하는 내용의 이 사건 영화를 감독으로서 촬영하였다. 위 영화는 2017. 8. 30.경 정식으로 개봉하였고, 현재 아이피티비(IPTV) 등을 통하여 상영·배포되고 있다. 2. 채권자의 신청이유의 요지 가. 이 사건 영화는 김○○이 자살한 것이 아니라 타살된 것이고, 채권자와 채권자의 오빠 서○○이 김○○을 죽였다는 등의 내용으로 허위사실을 적시하여 채권자의 명예와 인격권을 심각하게 침해하고 있다. 또한 이 사건 영화는 채권자가 촬영한 영상과 사진을 채권자의 허락 없이 사용하고 있어 저작권을 침해하고 채권자, 김○○, 김○○의 초상권을 침해하였고, 영화화에 대한 동의 없이 진행된 채권자에 대한 인터뷰 영상을 포함하고 있어 채권자의 초상권을 침해하였다. 따라서 그로 인한 채권자의 피해를 막기 위하여 가처분으로 시급히 이 사건 영화의 상영과 DVD 등의 제작·판매·배포·공개를 금지하고 인터넷 유포영상의 삭제에 필요한 조치를 명할 필요가 있다. 나. 채무자 이○○, 김○○은 기사, 언론 인터뷰 등을 통해 신청취지 제3항 기재와 같은 내용의 허위사실을 적시하고, 채무자 ○○○는 자신이 발행하는 고○○○를 통해 같은 취지의 허위사실을 적시하여 채권자의 명예(인격권)를 현저히 훼손하였다. 또한 채무자 이○○는 자신의 페이스북 계정을 통해 신청취지 제4항 기재와 같은 내용의 허위사실을 적시하여 채권자의 명예(인격권)를 훼손하고 있다. 따라서 가처분으로 채무자들의 위와 같은 명예훼손행위의 금지를 명할 필요가 있다. 3. 관련 법리 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로, 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상(민법 제751조) 또는 명예회복을 위한 처분(민법 제764조)을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다(대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다60950 판결 등 참조). 인격권 침해를 이유로 한 방해배제청구의 당부를 판단할 때는 그 표현내용이 진실이 아니거나 공공의 이해에 관한 사항이 아닌 표현행위로 인해 현재 채권자의 명예가 중 대하고 현저하게 침해받고 있는 상태에 있는지를 표현의 자유와 인격권이라는 두 가치를 비교·형량하면서 판단하면 되는 것이고, 채무자들이 그 표현행위가 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있었다는 등의 사정은 형사상 명예훼손죄나 민사상 손해배상책임을 부정하는 사유는 될지언정 방해배제청구권을 저지하는 사유로는 될 수 없다(위 대 법원 2010다60950 판결 참조). 영화 내지 기사 등 표현행위가 허위의 사실을 적시하여 자신의 명예를 훼손하였다고 주장하면서 표현행위의 금지를 청구하는 피해자는 그 표현이 진실하지 아니하다는 데에 대한 증명책임을 부담한다. 한편 사실적 주장이 진실한지 아닌지를 판단함에 있어서 그것이 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실인 경우에, 그 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능에 가까운 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이한 것이어서 이러한 사정은 증명책임을 다하였는지를 판단 할 때 고려되어야 하는 것이므로, 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 자에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고 피해자는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다(대법원 2011. 9. 2. 선고 2009다52649 전원합의체 판결, 위 대법원 2010다60950 판결 참조). 언론매체의 어떤 기사가 타인의 명예를 훼손하여 불법행위가 되는지의 여부는 일반 독자가 기사를 접하는 통상의 방법을 전제로 그 기사의 전체적인 취지와의 연관 하에서 기사의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 기사가 독자에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 기사의 배경이 된 사회적 흐름 속에서 당해 표현이 가지는 의미를 함께 고려하여야 한다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 등 참조). 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는, 당해 표현으로 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적 관심사 안에 관한 것인지 순수한 사적 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사 기준에 차이를 두어, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다4138 판결, 위 대법원 2000다37524, 37531 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37647 판결 등 참조). 4. 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 기록과 심문 전체의 취지를 종합하여 살펴본다. 가. 영화 김○○의 상영 등 금지 및 영상 삭제조치 신청에 대하여 1) 우선 채무자 이○○는 이 사건 영화의 감독일 뿐이고 영상제작자는 주식회사 씨○○○(이하 ‘씨○○○’라 한다)인 사실, 채무자 이○○는 2016. 5. 15. 이 사건 영화와 관련된 모든 용역의 결과물과 이 사건 영화로부터 발생하거나 파생하는 직접적 또는 간접적인 모든 지적재산권(속편의 제작권, 리메이크권은 제외)을 씨○○○에게 독점 적으로 귀속시킨다는 취지의 영화감독계약을 체결한 사실이 소명된다. 채무자 이○○는 씨○○○에게 이 사건 영화에 대한 복제권, 공연권, 배포권 등을 포함하는 저작재산권을 양도하였다고 보이고, 달리 채무자 이○○가 이 사건 영화의 상영, 판매, 배포, 삭제요청 등을 할 법적 권한이 있음을 인정할 자료가 없다. 따라서 채무자 이○○가 이 사건 영화에 관하여 그러한 권한을 가지고 있음을 전제로 한 채권자의 이 부분 신청은 받아들이기 어렵다. 2) 설령 채무자 이○○에게 위와 같은 권한이 있다고 하더라도, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 본안판결 이전에 가처분으로 시급히 이 사건 영화의 상영, DVD, CD, 비디오테이프 등의 제작, 판매, 배포 등 공개를 금지하거나 이 사건 영화의 영상파일 삭제 요청조치를 하도록 명할 만큼 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정하기는 어렵다. ① 이 사건 영화의 객관적인 내용과 그 내용의 전체적인 흐름, 이야기와 화면의 구성방식 등을 감안할 때 이 사건 영화의 주된 내용은 김○○이 자살한 것이 아니라 타살된 것일 수 있고 채권자가 이에 관여하였을 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 점을 각종 근거에 의하여 설명하면서 의혹을 제기하고, 일반의 관심을 환기시키려는 것이다. 그런데 종래 김○○의 사망 원인을 둘러싸고 의문이 제기되었던 것 자체는 사실이고, 이는 일반 대중의 공적 관심사안이라고 할 수 있다. 이 사건 영화에서 김○○의 사망 원인 등에 관하여 다소 과장되거나 일부 사실로 확인되지 않은 내용이 담겨 있기는 하나, 한편 김○○이 자살한 것으로 보인다는 취지의 심리부검전문가의 반대견해 등을 아울러 소개하고 있기도 하다. 결국, 이 사건 영화 내용에 관한 최종적인 판단은, 일응 관람자·시청자 등 대중으로 하여금 그 의혹제기의 논리적 타당성과 관련 공적 절차(수사, 본안소송)의 결과 등을 종합하여 합리적으로 내리도록 맡겨둠이 상당하다고 보인다. 이와 같은 여러 사정들을 고려하여 채무자 이○○의 표현의 자유와 채권자의 명예권 기타 인격권을 비교형량하여 볼 때, 이 사건 영화의 상영 내지 배포 등으로 인하여 채권자의 명예권 기타 인격권이 중대하고 현저하게 침해된다고 쉽사리 단정하기는 어렵다. ② 이 사건 영화에 사용된 채권자 촬영의 영상 내지 사진, 채권자에 대한 인터뷰 영상이 채권자의 저작권 내지 채권자, 김○○, 김○○의 초상권을 침해하는 것인지 여부는 그 촬영경위와 채무자 이○○가 영상을 입수한 경위, 채권자의 명시적·묵시적 승낙 여부 등에 관한 구체적인 주장·입증이 필요하다고 보여 현 단계에서 그 위반 여부를 쉽사리 가려내기 어렵다. ③ 이 사건 영화는 이미 개봉되어 4개월 이상 상영되어 왔고 그 내용 역시 이미 다수의 기사나 보도로 널리 알려져 있다. ④ 채권자는 채무자들을 명예훼손 등으로 고소하여 현재 이에 대한 수사가 진행 중에 있다. 나. 허위사실 유포 및 비방 금지 신청에 대하여 1) 인용하는 부분 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 포함하여 채권자와 채무자들의 지위와 관계, 채무자들이 표현행위에 이르게 된 경위, 채무자들이 한 구체적 표현행위의 문언과 그 내용, 행위태양 내지 방법, 그로 인하여 일반 대중이 받게 되는 인상(영향), 이미 제작되어 상영된 이 사건 영화와 달리 채무자들이 앞으로도 계속 허위에 해당하는 사실을 유포하거나 비방하는 행위는 채권자의 인격권에 대한 추가적인 침해를 발생(가중)시키는 것인 점 등 제반사정을 종합하여 볼 때, 채무자들이 별지 목록 제1항 기재와 같은 언행을 하거나 각종 언론 매체나 SNS 등을 통하여 이를 유포하거나, 또는 채무자 이○○가 별지 목록 제2항 기재와 같은 비방행위를 하는 것은 채권자의 명예 내지 인격권을 중대하고 현저하게 침해하는 것으로 평가된다. 따라서 이러한 현존하는 위험을 방지하기 위하여 채권자는 채무자들에 대하여 시급히 위 각 행위의 금지를 구할 피보전권리 및 보전의 필요성이 있다고 할 것이다. 가) 김○○이 자살한 것이 아니라 타살되었고 채권자가 그 유력한 혐의자라고 단정하는 표현(별지 목록 제1의 가항, 제2항 관련) 김○○에 대한 부검 결과 김○○의 사인은 의사(編死)로 판단되었는바, 현재까지는 이를 뒤집을만한 객관적인 증거가 없다. 채무자들이 주장·제출한 정황사실 및 자료들을 모두 고려하더라도 현 단계에서 김○○의 사인이 자살이 아니라고 보기는 어렵다. 따라서 김○○의 사인에 관한 통상적이고 합리적인 수준의 의혹제기를 넘어서 그 사인이 자살이 아닌 타살이고 채권자가 그 살인혐의자라고 단정적으로 인상지우는 표현은 채무자의 명예권(인격권)을 중대하고 현저하게 침해할 여지가 있다(채권자가 범죄혐의자임을 전제로 해외로 도피할 우려가 있다고 표현하는 것도 마찬가지이다). 나) 채권자가 김○○을 방치하여 죽게 하였거나 살해하였고, 소송사기를 하였다는 표현(별지 목록 제1의 다, 라항, 제2항 관련) 채무자 김○○은 채권자가 딸 김○○을 유기하여 사망에 이르게 하였고, 김○○의 사망사실을 위 채무자 및 지적재산권 관련 소송이 진행 중인 법원에 고지하지 아니하여 소송사기를 범하였다는 취지로 채권자를 고소하였다. 그러나 부검결과 김○○의 사인은 폐질환(미만성 폐포손상, 폐렴, 이물흡입)이라고 판단되었고, 수사기관은 2017. 12. 6. 채권자의 행적, 평소 양육태도, 환경 등을 감안하면 채권자가 김○○을 유기하였다고 보기 어렵고, 채권자가 폐렴에 걸린 김○○의 사망을 예견할 수 있었다고 보기도 어려우며, 채권자 및 채무자 김○○ 등 사이의 위 소송의 쟁점, 고지의무 유무, 소송의 경과 등을 감안하면 소송사기를 하였다고 보기 어렵다는 취지로 혐의없음의 불기소처분을 하였다(서울중앙지방검잘청 2017년 형제859기호). 채무자들이 제줄하는 자료들만으로는 이와 달리 채권자가 김○○을 유기하여 사망에 이르게 하였거나 살해하였고 소송사기를 하였음을 인정하기 어렵다. 따라서 이러한 표현은 사실에 부합하지 않는다. 다) 채권자가 강압으로 김○○의 저작권을 시댁으로부터 빼앗았다는 표현(별지 목록 제1의 나항 관련) 채무자 김○○과 김○○의 모(母) 이달지는 채권자 및 채권자 운영의 주식회사 ○○○○○○을 상대로 제기한 손해배상 소송에서 김○○의 부(父) 김○○이 김○○으로부터 4개 음반에 관한 저작인접권을 양수하였고, 김○○과 채권자 사이의 1996. 6. 26.자 합의에 의하여 향후 제작할 김○○의 노래와 관련된 모든 음반의 저작권 및 저작인접권의 1/2 지분을 보유한다고 주장하였다. 그러나 2심 법원(서울고등법원 2006나104343호)은 김○○이 김○○으로부터 4개 음반에 관한 저작인접권을 양수하였음을 인정할 증거가 없다고 판시하였고(이 부분은 상고되지 아니하여 확정되었다), 대법원(2008다10815호)은 위 합의가 김○○이 가지고 있던 실연자로서의 저작인접권 자체를 김○○과 채권자의 공유로 하기로 한 합의라고 해석할 수 없다고 판단하여 원심 판결을 파기하고 환송하였다. 결국 김○○의 저작인접권은 그 법정상속인인 채권자와 김○○이 공동으로 상속한 것으로 보일 뿐, 채권자가 김○○의 저작권을 시댁으로부터 빼 앗았다고 볼 수는 없다. 한편, 채무자들이 판권과 저작권을 혼동하여 표현한 것으로서, 채권자가 판권을 빼앗았다는 취지라고 보더라도, 채권자와 김○○은 1996. 6. 26.경 위 4개 음반 및 새로운 음반으로 수익을 얻을 권리에 관하여 서로 합의를 하였을 뿐이고, 채무자들이 제출하는 자료(채권자와 김○○ 사이의 전화통화 녹음 등)만으로는 채권자 가 강압으로 김○○으로부터 그 권리를 빼앗았다고 볼 수 없다. 라) 채권자가 영아살해를 하였다는 표현(별지 목록 제2항 관련) 채권자는 김○○과 결혼하기 전 임신 7개월 무렵 낙태를 한 사실이 있다고 시인하는 진술을 하였다(소을가 제9호증, 소을다 제3호증). 그러나 이 사건에서 채권자가 ‘임신 9개월’에 아이를 낳아 ‘영아살해’를 하였다는 점을 뒷받침할 만한 자료는 없다. 한편 ‘낙태’는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해하는 행위를 의미하고(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결 참조), ‘영아살해’는 태어난 어린(젖먹이) 아기를 죽이는 살인행위로서, 형법상으로는 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 분만 중 또는 분만직후의 영아를 살해하는 범죄행위를 의미한다(형법 제251조). 이와 같이 낙태와 영아살해는 객관적으로 그 보호법익이나 행위의 객체와 태양이 다르고, 법정형과 비난가능성도 달라 질적으로 현저한 차이가 있다. 이와 같은 점을 고려하면, 채무자가 ‘낙태행위’를 넘어서 ‘영아살해행위’를 하였다고 단정적으로 적시하는 것은 단순한 수사적 과장의 범위를 넘어서 허위사실의 적시에 해당한다고 봄이 상당하다. 마) 채권자를 ‘악마’라고 지칭하는 표현(별지 목록 제2의 마항 관련) 채권자에 대하여 ‘악마’라고 지칭하는 표현은 그 단어 자체가 ‘매우 나쁜 사람’이라는 현저히 부정적인 의미를 내포하고 있을 뿐만 아니라 채무자 이○○가 위 표현을 사용한 글의 전후 맥락에 비추어 보면 채권자가 김○○을 살해하였다거나 김○○의 저작권을 강제로 빼앗았다는 것을 전제로 하고 있는데, 앞에서 본 바와 같이 이는 사실이라고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 이는 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당한 다고 봄이 상당하다. 2) 기각하는 부분 위에서 인용한 것을 제외한 나머지 신청부분은 다음에서 보는 바와 같이 피보전권리와 보전의 필요성을 인정하기 부족하여 받아들이기 어렵다. 가) 채권자가 재혼사실을 숨기고 김○○과 결혼했다거나 김○○ 생전에 채권자가 불륜을 저질렀다는 표현은 당사자들이 제출한 자료를 종합하여 보면 그 적시한 사실이 허위라고 단정하기 어렵고, 오히려 사실일 가능성, 내지는 적어도 그러한 의혹을 뒷받침할 만한 근거가 있으며, 공적 인물에 해당하는 김○○의 사망 원인·동기를 둘러싸고 일반대중의 논란·관심사가 될 수 있다. 채무자들이 위와 같은 내용의 사실의 적시를 하게 된 주요한 목적이나 동기 역시 그러한 관심사에 관한 것으로서 공공의 이익을 위한 것에 해당한다고 보인다. 또 이에 대하여 채권자가 다른 방법으로 대응하거나 구제받을 수 있는 길이 있고, 최종적인 판단은 일반 대중의 판단이나 수사·본안재판 결과 등에 맡겨져 있다. 이와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 이로 인하여 채권자의 명예권 및 인격권이 중대하고 현저하게 침해받고 있는 상태라고 보기는 어렵다. 나) ‘살인사건 열쇠를 쥐고 있는 부인 서○○ 잠적’이라는 표현 부분은 채권자가 김○○을 살해하였다고 단정하는 내용이라고 보기 어렵고, 당시 일시적으로 채권자와 연락이 닿지 않고 취재요청에 응하지 않았다는 것을 일부 과장하여 표현한 정도에 불과하다고 보인다. 또한 채무자들이 장래에도 사실에 반하여 그러한 표현을 반복할 것이라고 볼만한 사정이 없으므로, 가처분으로 이를 금지할 필요성도 인정하기 어렵다. 다) 채권자는 간접강제의 집행명령 신청도 하고 있으나, 현재까지 제출된 자료들만으로는 이 사건 가처분결정에도 불구하고 채무자들이 이를 위반할 개연성이 있다고 보기 어렵고, 또한 그러한 위반행위가 있을 경우 추후 별도의 신청이 가능하므로, 이 부분 신청은 받아들이지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 기각한다. 2018. 2. 9. 판사 문광섭(재판장), 김용현, 김재남

대법원 제1부 판결 【사건】2017다278057 상표사용금지 【원고, 피상고인】 주식회사 ◇◇◇, 대표이사 현○○, 소송대리인 법무법인 다래(담당변호사 배지영, 박승문) 【피고, 상고인】 주식회사 □□소주, 대표이사 김○○, 소송대리인 변호사 이수완, 김태형, 정준석, 정무웅 【원심판결】 특허법원 2017. 10. 19. 선고 2016나56 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 「상고심절차에 관한 특례법」 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 2018. 1. 25. 대법관 김신(재판장), 김상옥, 이기택(주심), 박정화

서울중앙지방법원 제60민사부 판결 【사건】2017가합502007 디자인권침해금지등 【원고】권AA의 소송수계인 법률상 관리인 권AA, 소송대리인 변호사 이수완, 정무웅 【피고】주식회사 ◇◇◇◇코리아, 대표이사 조○○, 소송대리인 변호사 박민정, 원유석 【변론종결】 2017. 11. 29. 【판결선고】 2018. 1. 24. 【주문】 1. 피고는, 가. 별지 1 목록 기재 및 표시 각 제품을 생산, 사용, 양도, 대여, 수출 또는 수입하거나 위 제품의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시 포함)을 하여서는 아니되고, 나. 피고의 주소지, 사무소, 공장, 창고, 영업소에 보관 중이거나, 피고가 제3자를 통하여 점유 중인 별지 1 목록 기재 및 표시 각 제품의 완제품 및 반제품(위의 완성품의 구조를 구비하고 있는 것으로 아직 완성에 이르지 않은 물건)과 그 판매를 위한 선전광고물 일체를 폐기하라. 2. 피고는 원고에게 200,000,000원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 2017. 1. 24.부터, 170,000,000원에 대하여는 2017. 11. 2.부터 각 2018. 1. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고는 원고에게 300,000,000원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터, 270,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 이 사건 등록디자인 및 원고 제품 판매 1) 원고는 아래 등록디자인(이하 ‘이 사건 등록디자인’이라 한다)에 관한 디자인권자이다. 가) 디자인의 대상이 되는 물품 : 다용도 보관함 나) 출원일 / 등록일 / 등록번호 : 2010. 7. 19. / 2012. 10. 19. / 제665012호 다) 디자인의 설명 및 도면 : 별지 2 목록 기재 및 표시와 같다. 2) 원고는 별지 3 목록 기재 및 표시와 같은 다용도 보관함(이하 ‘원고 제품’이라 한다)을 생산하여 이를 주식회사 ◆◆에 납품하고 있다. 나. 피고 제품의 판매 1) 피고는 회원제 창고형 대형 할인매장을 운영하는 법인으로, 2012년경부터 주식회사 ●●키친플라워로부터 주식회사 □□□상사(이하 ‘□□□상사’라 한다)가 제조한 별지 1 목록 기재 및 표시 각 제품(이하 ‘피고 제품 1, 2, 3' 등으로 표시한다)을 납품 받아 이를 판매하였다. 2) 원고는 2016. 12. 6.경 피고에게 피고 제품 1, 2, 3이 이 사건 등록디자인을 침해한다고 주장하며 침해를 중지할 것을 요청하였고, 이에 피고는 2016. 12. 7. 그 판매를 중단하고 같은 달 14. 원고에게 위 판매 중지 사실을 통보하였다. 다. 관련사건 1) 원고는 2014. 2. 28. □□□상사를 상대로 피고 제품 1이 이 사건 등록디자인에 관한 원고의 권리를 침해하였다고 주장하며 서울중앙지방법원 2014가합512232호 디자인권침해금지 등 소를 제기하였다. 위 법원은 2015. 1. 23. 피고 제품 1은 이 사건 등록디자인과 서로 유사하다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2015. 2. 14. 확정되었다(이하 확정된 판결을 ‘선행 확정판결’이라 한다). 2) □□□상사는 2014. 10. 13. 원고를 상대로 특허심판원 2014당2518호로 피고 제품 2가 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속하지 않는다는 내용의 소극적 권리범위 확인심판을 제기하였다. 특허심판원은 2016. 1. 5. 위 심판청구를 기각하였다. 3) 한편 피고 제품 2, 3에 대하여는, 원고가 □□□상사를 상대로 서울중앙지방법원 2017가합501998호로 디자인권침해금지 등의 소를 제기하여 현재 소 계속 중이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 11호증, 을 제3, 6호증(각 가지번호 포함) 의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 주장의 요지 피고는 이 사건 등록디자인과 동일 또는 유사한 피고 제품들을 판매함으로써 이 사건 등록디자인에 관한 원고의 권리를 침해하였다. 따라서 원고는 피고에 대하여 그 침해행위의 금지 및 손해배상으로서 300,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 나. 피고 주장의 요지 1) 이 사건 등록디자인과 피고 제품들은 동일, 유사하다고 볼 수 없다. 2) 설령 양 디자인이 동일 또는 유사하다 하더라도, 원고가 이 사건 등록디자인에 관한 권리를 주장하는 것은 선출원 규정에 위반되어 무효인 권리에 기한 것이거나 출 원경과 금반언의 원칙에 반하는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다. 3) 피고는 유통업체로서 이 사건 등록디자인의 존재를 알지 못하였으므로 이 사건 등록디자인에 관한 원고의 권리를 침해하는 행위에 어떠한 고의 또는 과실이 있다고 볼 수 없어 손해배상책임을 인정할 수 없다. 나아가 피고가 피고 제품들을 판매함에 따라 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 보기도 어렵다. 3. 디자인권 침해 여부에 대한 판단 가. 양 디자인의 동일 또는 유사 여부에 대한 판단 1) 관련법리 디자인의 유사 여부는, 디자인을 구성하는 요소들을 각 부분으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비·관찰하여, 보는 사람의 마음에 환기될 미적 느낌과 인상이 유사한지 여부에 따라 판단하되, 그 물품의 성질, 용도, 사용 형태 등에 비추어 보는 사람의 시선과 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 중심으로 대비·관찰하여 일반 수요자의 심미감에 차이가 생기게 하는지 여부의 관점에서 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도12633 판결 참조). 그리고 등록디자인이 신규성이 있는 부분과 함께 공지의 형상과 모양을 포함하고 있는 경우 그 공지 부분에까지 독점적이고 배타적인 권리를 인정할 수는 없으므로 디자인권의 권리 범위를 정함에는 공지 부분의 중요도를 낮게 평가하여야 한다. 따라서 등록디자인과 그에 대비되는 디자인이 공지 부분에서는 동일·유사하다고 하더라도 나머지 특징적인 부분에서 서로 유사하지 아니 하다면 대비되는 디자인은 등록디자인의 권리 범위에 속한다고 할 수 없다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2003후762 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다202939 판결 등 참조). 반대로 양 디자인의 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고, 보는 방향에 따라 느껴지는 미감이 같기도 하고 다르기도 할 경우에는 그 미감이 같게 느껴지는 방향으로 두고 이를 대비하여 유사 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000후3388 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010후722 판결 등 참조). 2) 이 사건 등록디자인과 피고 제품 1 디자인의 비교 가) 양 디자인의 주요 도면은 다음과 같다. 나) 양 디자인은, ① 전체적인 형상이 직육면체인 점, ② 양 측면부에 손잡이가 부착되어 있는 점, ③ 정면부에 양측과 상부의 가장자리를 따라 ‘∩’ 모양의 지퍼라인이 형성되어 있는 점, ④ 정면부에 형성된 지퍼라인과 하단의 가장자리로 둘러싸인 내부는 세로로 거의 동일한 크기의 5개의 직사각형으로 분할되어, 각 분할 부분의 첫 번째, 세 번째, 다섯 번째 직사각형은 전면부 및 측면부와 동일한 색상의 천으로 되어 있고, 두 번째 및 네 번째 부분의 직사각형은 투명창으로 되어 내부를 들여다 볼 수 있게 형성되어 있는 점, ⑤ 평면부에 양 가장자리로부터 약간 떨어져서 지퍼라인이 형성 되어 있는 점에서 공통된다. 다) 한편 양 디자인은, ㉠ 정면부의 경우, ⓐ 이 사건 등록디자인의 ‘∩’ 모양의 지퍼라인은, 피고 제품 1과 비교하였을 때 양 가장자리에 더 가깝게 형성되어 있고, 모서리부 곡선 부분이 덜 완만하며, 끝 부분도 하단의 가장자리와 맞닿아 있는 점, ⓑ 이 사건 등록디자인은 평면 부분에서 연장된 덮개가 정면의 상부를 덮고 있는 반면, 피고 제품 1은 그와 같이 연장된 덮개가 존재하지 않는 점, ㉡ 측면부의 경우, ⓒ 손잡이의 모양이 이 사건 등록디자인의 경우 “”와 같은 모양을 띄고 있고, 피고 제품 1은 “”와 같은 모양을 하고 있는 점, ⓓ 이 사건 등록디자인의 좌측면은 세로로 3분할 되어 있고 손잡이의 윗 부분은 가로로 2분할 되어 있는 반면, 피고 제품 1은 그러한 분할은 없고 우측 하단에 투명한 포켓이 부착되어 있는 점, ㉢ 평면부의 경우 ⓔ 이 사건 등록디자인은 덮개가 양 가장자리를 따라 존재하는 2개의 지퍼를 이용하여 열고 닫게 되어 있어 지퍼라인이 양쪽에 직선으로 형성되어 있는 반면, 피고 제품 1은 정면부와 유사하게 ‘∩’ 모양의 지퍼라인이 형성되어 있는 점에서 차이가 있다. 라) 위 공통점과 차이점을 종합하여 양 디자인의 유사 여부를 판단하여 본다. 앞서 본 공통점 중 ①, ②, ③, ⑤는 이미 공지되었거나 양 디자인의 대상물품인 수납함의 경우 그 기능을 확보하기 위하여 필수적으로 가지는 형태에 불과하여 그 중요도가 낮은 반면, 공통점 ④는 수납함을 사용하거나 보는 사람의 시선을 끌기 쉬운 정면 부의 주요한 구성 형태이고, 그 기능이나 구조상 반드시 취하여야 할 형상이 아닌 전체적인 미적 느낌과 인상을 좌우하는 개성적이고 지배적인 특징이라 할 것이다. 반면에 위에서 검토한 차이점들은 자세히 관찰하여야 인식할 수 있는 세부적인 구성의 미세한 차이(ⓐ)에 불과하거나, 흔히 취할 수 있는 변형(ⓑ, ⓒ, ⓓ, ⓔ)에 불과하여 위 정면부의 지배적인 특징이 주는 전체적인 심미감에 큰 영향을 미친다고 할 수 없다. 마) 결국 이 사건 등록디자인과 피고 제품 1의 디자인은 지배적인 특징이 유사하여 위와 같은 차이점에도 불구하고 전체적인 심미감이 유사하다고 판단된다. 3) 이 사건 등록디자인과 피고 제품 2 디자인 비교 가) 양 디자인의 주요 도면은 다음과 같다. 나) 양 디자인은, ① 전체적인 형상이 직육면체인 점, ② 양 측면부에 손잡이가 부착되어 있는 점, ③ 정면부에 양측과 상부의 가장자리를 따라 ‘∩’ 모양의 지퍼라인이 형성되어 있는 점, ④ 정면부에 형성된 지퍼라인과 하단의 가장자리로 둘러싸인 내부는 세로로 거의 동일한 크기의 5개의 직사각형으로 분할되어, 각 분할 부분이 전면부 및 측면부와 동일한 색상의 천과 내부를 들여다 볼 수 있는 투명창으로 번갈아가며 배치되어 있는 점, ⑤ 평면부에 양 가장자리로부터 약간 떨어져서 지퍼라인이 형성되어 있는 점, ⑥ 좌측면이 세로로 3분할되어 있는 점에서 공통된다. 다) 한편 양 디자인은, ㉠ 정면부의 경우, ⓐ 이 사건 등록디자인의 ‘∩’ 모양의 지퍼라인은, 피고 제품 2와 비교하였을 때 양 가장자리에 더 가깝게 형성되어 있고, 모서리부 곡선 부분이 덜 완만하며, 끝 부분도 하단의 가장자리와 맞닿아 있는 점, ⓑ 이 사건 등록디자인은 평면 부분에서 연장된 덮개가 정면의 상부를 덮고 있는 반면, 피고 제품 2은 그와 같이 연장된 덮개가 존재하지 않는 점, ⓑ’ 5개 부분으로 분할된 직사각형이 이 사건 등록디자인의 경우 두 번째 및 네 번째 직사각형이 투명창으로 구성되어 있는 반면, 피고 제품 2의 경우 첫 번째, 세 번째 및 다섯 번째 직사각형이 투명창으로 구성되어 있는 점, ㉡ 측면부의 경우, ⓒ 손잡이의 모양이 이 사건 등록디자인의 경우 “”와 같은 모양을 띄고 있고, 피고 제품 2는 “”와 같은 모양을 하고 있는 점, ⓓ 피고 제품 2는 이 사건 등록디자인과 달리, 좌측면의 세로로 3분할된 가운데 부분이 투명창으로 되어 있고 우측면의 중앙 하단에 투명한 포켓이 부착 되어 있는 점, ㉢ 평면부의 경우 ⓔ 이 사건 등록디자인은 덮개가 양 가장자리를 따라 존재하는 2개의 지퍼를 이용하여 열고 닫게 되어 있어 지퍼라인이 양쪽에 직선으로 형성되어 있는 반면, 피고 제품 1은 정면부와 유사하게 ‘∩’ 모양의 지퍼라인이 형성되어 있는 점에서 차이가 있다. 라) 위 공통점과 차이점을 종합하여 양 디자인의 유사 여부를 판단하여 본다. 앞서 본 공통점 중 ①, ②, ③, ⑤는 이미 공지되었거나 양 디자인의 대상물품인 수납함의 경우 그 기능을 확보하기 위하여 필수적으로 가지는 형태에 불과하여 그 중요도가 낮은 반면, 공통점 ④는 수납함을 사용하거나 보는 사람의 시선을 끌기 쉬운 정면 부의 주요한 구성 형태이고, 그 기능이나 구조상 반드시 취하여야 할 형상이 아닌 전 체적인 미적 느낌과 인상을 좌우하는 개성적이고 지배적인 특징이라 할 것이다. 나아가 공통점 ⑥은 위와 같은 지배적인 특징이 측면부로 확대되어 형성된 것으로 보인다. 반면에 위에서 검토한 차이점들은 자세히 관찰하여야 인식할 수 있는 세부적인 구성의 미세한 차이(ⓐ)에 불과하거나, 흔히 취할 수 있는 변형(ⓑ, ⓑ’, ⓒ, ⓓ, ⓔ)에 불과하여 위 정면부의 지배적인 특징이 주는 전체적인 심미감에 큰 영향을 미친다고 할 수 없다. 마) 결국 이 사건 등록디자인과 피고 제품 2의 디자인은 지배적인 특징이 유사하여 위와 같은 차이점에도 불구하고 전체적인 심미감이 유사하다고 판단된다. 4) 이 사건 등록디자인과 피고 제품 3 디자인 비교 가) 양 디자인의 주요 도면은 다음과 같다. 나) 양 디자인은, ① 전체적인 형상이 직육면체인 점, ② 양 측면부에 손잡이가 부착되어 있는 점, ③ 정면부에 양측과 상부의 가장자리를 따라 ‘∩’ 모양의 지퍼라인이 형성되어 있는 점, ④ 정면부에 형성된 지퍼라인과 하단의 가장자리로 둘러싸인 내부는 세로로 거의 동일한 크기의 5개의 직사각형으로 분할되어, 각 분할 부분이 전면부 및 측면부와 동일한 색상의 천과 내부를 들여다 볼 수 있는 투명창으로 번갈아가며 배치되어 있는 점, ⑤ 평면부에 양 가장자리로부터 약간 떨어져서 지퍼라인이 형성되어 있는 점에서 공통된다. 다) 한편 양 디자인은, ㉠ 정면부의 경우, ⓐ 이 사건 등록디자인의 ‘∩’ 모양의 지퍼라인은, 피고 제품 3과 비교하였을 때 양 가장자리에 더 가깝게 형성되어 있고, 모서리부 곡선 부분이 덜 완만하며, 끝 부분도 하단의 가장자리와 맞닿아 있는 점, ⓑ 이 사건 등록디자인은 평면 부분에서 연장된 덮개가 정면의 상부를 덮고 있는 반면, 피고 제품 3은 그와 같이 연장된 덮개가 존재하지 않는 점, ⓑ’ 5개 부분으로 분할된 직사각형이 이 사건 등록디자인의 경우 두 번째 및 네 번째 직사각형이 투명창으로 구성되어 있고 그 크기가 균등해 보이는 반면, 피고 제품 3의 경우 첫 번째, 세 번째 및 다섯 번째 직사각형이 투명창으로 구성되어 있고 투명창 부분의 크기가 더 작게 형성되어 있는 점, ㉡ 측면부의 경우, ⓒ 손잡이의 모양이 이 사건 등록디자인의 경우 “와 같은 모양을 띄고 있고, 피고 제품 3은 “”과 같은 모양을 하고 있는 점, ⓓ 이 사건 등록디자인은 좌측면이 세로로 3분할 되어 있는 반면 피고 제품 3은 우측면이 세로로 3분할되어 있고 좌측 하단에 투명한 포켓이 부착되어 있는 점, ㉢ 평면부의 경우 ⓔ 이 사건 등록디자인은 덮개가 양 가장자리를 따라 존재하는 2개의 지퍼를 이용하여 열고 닫게 되어 있어 지퍼라인이 양쪽에 직선으로 형성되어 있는 반면, 피고 제품 3은 정면부와 유사하게 ‘∩’ 모양의 지퍼라인이 형성되어 있는 점에서 차이가 있다. 라) 위 공통점과 차이점을 종합하여 양 디자인의 유사 여부를 판단하여 본다. 앞서 본 공통점 중 ①, ②, ③, ⑤는 이미 공지되었거나 양 디자인의 대상물품인 수납함의 경우 그 기능을 확보하기 위하여 필수적으로 가지는 형태에 불과하여 그 중요도가 낮은 반면, 공통점 ④는 수납함을 사용하거나 보는 사람의 시선을 끌기 쉬운 정면부의 주요한 구성 형태이고, 그 기능이나 구조상 반드시 취하여야 할 형상이 아닌 전 체적인 미적 느낌과 인상을 좌우하는 개성적이고 지배적인 특징이라 할 것이다. 반면에 위에서 검토한 차이점들은 자세히 관찰하여야 인식할 수 있는 세부적인 구성의 미세한 차이(ⓐ)에 불과하거나, 흔히 취할 수 있는 변형(ⓑ, ⓑ’, ⓒ, ⓓ, ⓔ)에 불과하여 위 정면부의 지배적인 특징이 주는 전체적인 심미감에 큰 영향을 미친다고 할 수 없다. 마) 결국 이 사건 등록디자인과 피고 제품 3의 디자인은 지배적인 특징이 유사하여 위와 같은 차이점에도 불구하고 전체적인 심미감이 유사하다고 판단된다. 5) 정리 따라서 피고 제품 1, 2, 3은 이 사건 등록디자인과 전체적인 심미감이 유사하므로 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속한다고 판단된다. 나. 이 사건 등록디자인이 선출원 규정과 관련하여 하자가 있는지 여부 1) 피고 주장의 요지 이 사건 등록디자인은 선출원 규정에 위반되어 등록된 것으로 무효이므로, 원고가 이 사건 등록디자인에 관한 권리를 행사하는 것은 권리남용에 해당한다. 2) 인정되는 사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제20호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. 가) 주식회사 락앤락은 이 사건 등록디자인의 출원일인 2010. 7. 19. 별지 4 목록 기재 및 표시 디자인(이하 ‘비교대상디자인’이라 한다)에 대한 디자인 출원을 하여, 2011. 1. 14. 등록번호 제586157호로 디자인등록이 이루어졌다. 나) 한편 원고의 이 사건 등록디자인에 대하여 비교대상디자인과 유사하다는 이유로 구 디자인보호법(2013. 5. 28. 법률 제11848호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 디자인보호법’이라 한다) 제16조 제2항에 따라 디자인등록이 거절되었다. 원고는 위 거절결정에 대하여 불복하였고, 특허심판원은 2012. 10. 5. 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인은 서로 유사하지 않은 디자인이라는 이유로 위 거절결정을 취소하였고(특허 심판원 2012원610), 그 후 이 사건 등록디자인에 대한 디자인 등록이 이루어졌다. 3) 판단 가) 구 디자인보호법 제16조 제2항은 “동일 또는 유사한 디자인에 대하여 같은 날에 2 이상의 디자인등록출원이 있는 때에는 디자인등록출원인의 협의에 의하여 정하여진 하나의 디자인등록출원인만이 그 디자인에 대하여 디자인등록을 받을 수 있다. 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 어느 디자인등록출원인도 그 디자인에 대하여 디자인등록을 받을 수 없다”고 규정하고 있다. 나) 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인이 같은 날 출원된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 양 디자인이 유사한지에 관하여 살펴본다. ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 등록디자인의 경우 정면부의 구성 형태가 전체적인 심미감에 영향을 미치는 지배적인 특징이라 할 것인데, 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인의 정면부를 대비하면 다음과 같다. ② 양 디자인을 비교하여 보면, ㉠ 이 사건 등록디자인은 ‘∩’ 모양의 지퍼라인이 형성되어 있는 반면 비교대상디자인은 양측 가장자리를 따라 서로 연결되지 않은 직선의 지퍼라인이 형성되어 있는 점, ㉡ 이 사건 등록디자인은 지퍼라인과 하단의 가장자리로 둘러싸인 직사각형 형태의 내부가 형성되고, 그 내부는 세로로 거의 동일한 크기의 5개의 직사각형으로 분할되어, 각 분할 부분이 전면부 및 측면부와 동일한 색상의 천과 내부를 들여다 볼 수 있는 투명창으로 번갈아가며 배치되어 있는 반면, 비교대상디자인은 앞서 본 지퍼의 형태로 인하여 사방이 막힌 직사각형 형태의 내부가 형성되지 아니하여 거의 동일한 크기의 직사각형으로 분할되었다기 보다는 전면부 좌측과 우측 양쪽 가까운 위치에 2개의 투명창이 존재하는 것으로 보일 뿐이라는 점에서 차이가 있다. 다) 위와 같은 차이점으로 인하여 양 디자인은 전체적으로 관찰하였을 때 보는 사람에게 나타나는 심미감에 차이가 있어 유사하다고 볼 수 없다. 4) 정리 따라서 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인이 동일 또는 유사한 디자인임을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 출원경과 금반언의 원칙에 위배되는지 여부 1) 피고 주장의 요지 원고는 위 특허심판원 2012원610호 사건에서 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인이 5분할한 폭이 균등한지 여부에 차이가 있다고 주장한 바 있으므로, 이 사건에서 이 사건 등록디자인과 피고 제품 3을 비교함에 있어 5개 부분으로 분할된 직사각형의 폭에 차이가 있더라도 양 디자인은 유사하다고 주장하는 것은 출원경과 금반언의 원칙에 위배된다. 2) 판단 살피건대, 원고가 위 특허심판원 2012원610호 사건에서 위와 같은 주장을 한 바 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 원고가 피고 제품 3과 같은 디자인을 의식적으로 제외하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 원고가 이 사건에서 이 사건 등록디자인과 피고 제품 3이 유사하다고 주장하는 것 자체가 금반언의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다. 3) 정리 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 등록디자인이 ‘공업상 이용가능성’이 없는지 여부 1) 피고 주장의 요지 이 사건 등록디자인은 기술적으로 그 정면부와 같은 지퍼라인을 구현할 수 없으므로 ‘공업상 이용가능성’이 없는 디자인에 해당하여 무효이다. 2) 판단 가) 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 등록디자인과 원고 제품을 정면에서 바라보았을 때 지퍼라인에 다음 표시된 부분과 같은 차이점이 있기는 하다. 나) 그러나 위와 같은 차이점은 세부적인 차이이거나 심미감에 영향을 주지 않는 변형에 불과한 것으로 보이며, 이러한 차이가 존재한다는 사정만으로는 이 사건 등록디자인의 정면부 지퍼라인이 실제로 구현할 수 없는 디자인이라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 정리 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 소결론 이상에서 검토한 결과를 종합하면 결국 피고가 피고 제품 1, 2, 3을 납품받아 이를 판매하는 행위는 이 사건 등록디자인에 관한 원고의 권리를 침해하는 것이므로, 원고는 피고에 대하여 그 침해의 금지를 구할 권리가 있다고 판단된다. 4. 손해배상청구에 대한 판단 가. 손해배상청구권의 발생 1) 피고가 이 사건 등록디자인과 유사한 피고 제품 1, 2, 3을 납품받아 이를 판매한 이상 디자인보호법 제116조에 따라 피고에게 과실이 있는 것으로 추정된다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 피고 제품 1, 2, 3의 판매로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 이에 대하여 원고는, ㉠ 선행 확정판결에서 피고 제품 1이 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단한 바 있고, ㉡ 피고 제품 2에 대하여는 별도의 디자인 등록이 된 바 있어, 원고로서는 피고 제품 1, 2, 3이 이 사건 등록디자인에 관한 원고의 권리를 침해하지 않는다고 믿을만한 정당한 이유가 있었으므로, 피고에 대하여 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다. 가) 디자인보호법 제116조 제1항은 “타인의 디자인권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다”고 규정하고 있는바, 위 규정에도 불구하고 타인의 디자인권을 침해한 자에게 과실이 없다고 하기 위해서는 디자인권의 존재를 알지 못하였다는 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다거나 자신이 실시한 디자인이 타인의 등록디자인의 권리범위에 속하지 않는다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다는 것을 주장·입증하여야 한다(대법원 2003다15006 판결 등 참조). 나) 이 사건에서 피고 제품 1이 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속하지 아니한다는 내용의 선행 확정판결이 2015. 2. 14. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제 4호증의 기재에 의하면, □□□상사는 피고 제품 2와 동일한 디자인에 대하여 디자인 출원을 하여 2014. 7. 9. 등록번호 제752383호로 디자인등록이 이루어진 사실이 인정 된다. 다) 그러나 피고는 선행 확정판결 및 피고 제품 2에 대한 디자인 등록과 무관하게 2012년경부터 피고 제품 1, 2, 3을 판매하여 온 점, 이 사건 등록디자인과 관련하여 피고 제품 1은 물론 이와 유사한 다른 회사의 제품들에 대하여도 끊임없이 분쟁이 계속되어 온 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 앞서 본 인정사실만으로는 피고가 이 사건 등록디자인의 존재를 알지 못하였다는 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다거나 피고 제품들이 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속하지 않는다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 사정이 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 손해배상청구권의 범위 1) 원고 주장의 요지 원고는 피고가 배상하여야 할 손해액이 다옴과 같이 추정된다고 주장한다. 가) 디자인보호법 제115조 제1항에 따라 피고가 배상해야 할 손해액은, 침해 물건의 양도 수량에 권리자가 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액이 되는데, 피고가 2012년부터 2017. 2.경까지 사이에 판매한 피고 제품들은 총 452,976개이고, 원고의 단위수량당 이익액은 피고의 침해행위가 있기 직전인 2011년 영업이익률 28.62%를 적용한 2,490원(2011년 기준 매출액 5,253,244,080원을 판매수량 603,960원으로 나눈 후 영업이익률을 곱한 금액)이므로, 그 손해액은 1,127,910,240원(452,976개 × 2,490원)으로 추정된다. 나) 디자인보호법 제115조 제3항에 따라 피고가 배상해야 할 손해액은 권리를 침해한 자가 그 침해행위로 얻은 이익액이 되는데, ① 2012년부터 2017. 2.경까지 사이에 매출총이익은 총 매출액 3,840,084,892원에서 총 매입액 3,381,387,390원을 공제한 458,697,502원이고, ② 총 매출액에서 공제되어야 하는 경비의 비율은 4.10%에 해당하여 총 경비는 157,443,480원(3,840,084,892원 × 0.041)이므로, ③ 앞서 본 매출총 이익에서 총 경비를 제외하면 301,254,022원(458,697,502원 - 157,443,480원)이 그 손해가 된다. 다) 따라서 피고는 원고에게 위 추정된 손해액의 범위 내에서 300,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 디자인보호법 제115조 제1항의 적용 여부 가) 디자인보호법 제115조 제1항은 침해물건의 양도수량에 디자인권자가 그 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 디자인권자가 입은 손해액으로 할 수 있도록 정하고 있다. 위 조항에서 규정한 ‘단위수량당 이익액’은 침해가 없었다면 디자인권자가 판매할 수 있었을 것으로 보이는 디자인권자 제품의 단위당 판매가액에서 그 증가되는 제품의 판매를 위하여 추가로 지출하였을 것으로 보이는 제품 단위당 비용을 공제한 금액을 말하는 것이다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다36830 판결 등 참조). 나) 살피건대, 갑 제41호증의 기재에 의하면, 회계법인 상지원은 2016. 6. 30. 원고 제품과 관련한 판매이익에 대한 검토보고서에서, 원고의 2011년 기준 매출액이 5,253,244,080원이고, 매출액에서 매출원가{수입물품대, 통관 및 기타 부대비용) 및 운반비를 제외한 금액인 1,503,610,678원을 영업이익으로 보아, 매출액 기준 영업이익의 비율, 즉 영업이익률을 28.62%로 산정한 사실이 인정된다. 그러나, ① 영업이익을 산정함에 있어 수입물품대, 통관 및 기타 부대비용 및 관리비 이외에 판매수수료, 관리비, 부가가치세 등 기타 고려되어야 할 판매비 및 관리비가 전혀 반영되지 않은 점, ② 나아가 영업이익률을 산정함에 있어 앞서 본 ‘단위수량당 이익액’의 개념에서 필수적으로 고려되어야 하는 추가 비용 공제 부분을 고려하고 있지 않은 점을 종합하여 보면, 위와 같은 영업이익률을 기준으로 산정한 금액을 디자인보호법 제115조 제1항에 정한 ‘단위수량당 이익액’으로 보기는 어렵다 할 것이고, 달리 이를 산정할 자료가 없다. 다) 따라서 원고가 피고의 침해행위로 인하여 입은 손해액을 디자인보호법 제115조 제1항에 따라 산정하기는 어렵다고 판단된다. 3) 디자인보호법 제115조 제3항 적용 여부 가) 디자인보호법 제115조 제3항은 ‘권리를 침해한 자가 그 침해행위로 얻은 이익액’을 손해액으로 추정한다고 규정하고 있다. 나) 살피건대, ① 원고의 주장에 의하면, 원고는 총 매출액에서 공제되어야 하는 경비의 비율을 산정함에 있어 인건비(급여, 퇴직급여) 및 임차료만을 경비로 보아 그 비율을 산정하였는데, 피고가 지출한 것으로 예상되는 경비 중 급여 및 퇴직급여 이외의 인건비나 그 밖의 판촉비 등 일반적인 판매관리비 항목들도 고려되었어야 할 것으로 보이는 점, ② 나아가 각종 일반적인 경비 이외에 이 사건 등록디자인권을 침해함에 따라 추가되거나 감소된 비용이 없었다고 단정하기 어려운 점, ③ 피고가 피고 제품들을 판매함으로써 얻은 이익 중에는 디자인이 기여한 부분 이외에도 피고의 판매 시스템 및 영업활동 등이 기여한 부분도 있는 것으로 보이는데, 이를 분리하여 산정하는 것이 불가능한 것으로 판단되는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 등록디자인에 관한 권리를 침해한 피고 제품들을 판매함으로써 원고 주장대로 계산된 금액 상 당의 이익을 얻었다고 인정하기 어렵다. 다) 따라서 피고의 침해행위로 인하여 원고가 입은 손해액을 디자인보호법 제115조 제3항에 따라 산정하기도 어렵다고 판단된다. 4) 디자인보호법 제116조 제6항에 의한 손해배상액의 산정 가) 결국 이 사건은 피고가 이 사건 등록디자인에 관한 권리를 침해함으로써 원고에게 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에 해당한다고 판단되므로, 법원이 디자인보호법 제115조 제6항에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 밖에 없다. 나) 살피건대, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 ① 내지 ⑤의 각 사정을 종합적으로 고려하면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 200,000,000원으로 정함이 상당하다. ① 피고 제품 1, 2, 3의 판매수량 및 판매금액(부가가치세 별도)은 다음과 같은 사실, 피고 제품들은 모두 1세트 당 3개로 구성된 ‘리빙박스’란 상품명으로 판매된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제40호증의 기재에 의하여 인정된다. ② 한편 원고가 이 사건 등록디자인에 관한 권리를 침해하였다는 이유로 주식회사 **리빙을 상대로 제기한 민사소송(서울고등법원 2016. 11. 17. 선고 2015나 2016765 디자인권침해금지 등 사건의 판결로서 그대로 확정되었다)에서, 위 법원은 디 자인보호법 제115조 제6항에 따라 손해배상액을 산정함에 있어, 국세청이 매년 사업 규모나 영업 현황, 경제지표 등을 감안해 업종별로 고시한 표준소득률(연간 총매출액에서 총 비용을 뺀 순소득이 차지하는 비율이다)을 고려한 바 있다. 위 법원은 주식회사 **리빙이 판매한 다용도 보관함의 총 판매가액에 ‘도매/기타 직물제품’ 업종의 표준 소득률인 6%와, 소매/전자상거래업’ 업종의 표준소득률인 14%의 평균값{(6%+14%)/2}을 곱한 금액을 참작하여 손해배상액을 인정하였다. ③ 앞서 본 피고 제품의 총 판매대금 3,840,084,892원에 앞서 본 주식회사 **리빙에 적용된 평균 표준소득률을 곱한 금액은 약 380,000,000원(3,840,084,892원 × 10%) 상당이다. 한편 국세청에서 고시한 표준소득률을 감안하여 소득을 계산하던 ‘표준소득률제도’는 전체 수입금액에서 신고한 주요 경비 및 국세청에서 고시한 기준경비율에 따라 산정된 경비를 제외한 금액을 소득으로 보는 ‘기준경비율제도'로 변경되었는데, 이 사건에서 2012년부터 2017년까지 피고와 같은 대형 할인매장의 표준소득률 또는 기준경비율을 알 수 있는 자료가 제출된 바는 없다. 그러나 대형할인점(코드번호 521911)의 경우 표준소득률은 10% 미만인 것으로 보여 피고 제품들에 대하여 대형 할인매장의 표준소득률을 적용할 경우 산정될 소득은 위 금액에 미치지 못할 것으로 보인다. ④ 한편 피고는 회원제로 운영되는 대형 할인매장으로 피고 제품들이 판매되는 데에는 디자인 뿐만 아니라 피고가 보유하고 있는 판매시스템, 유통망 및 매장 인지도 등의 외적 요인이 작용하였을 것으로 보인다. 따라서 피고가 피고 제품들의 판매로 인하여 얻은 이익 중 일정 부분은 위와 같은 외적 요인에 기인한 것이어서, 그 부분에 대하여는 침해행위로 인한 손해액을 산정함에 있어 이를 제외함이 상당하다고 판단된다. ⑤ 원고는 2013년경부터 주식회사 **리빙 등 유사 제품을 판매하는 다른 업체들을 상대로는 여러 차례 민사소송 및 특허소송을 제기하였음에도 불구하고 피고 제품들에 대하여는 선행 확정판결 이후 별다른 이의를 제기한 바 없다. 앞서 본 바와 같이 피고 제품 2, 3에 대하여는, 이 사건 소를 제기함과 동시에 □□□상사를 상대로 그 침해금지를 구하는 소를 제기하였을 뿐이다. 5) 피고의 과실상계 주장에 대한 판단 가) 이에 대하여 피고는, 원고에게도 피고 제품들의 판매 사실을 알고도 이를 방치한 과실이 있으므로 과실상계를 하여야 한다고 주장한다. 나) 살피건대, 원고가 자신의 권리를 적극적으로 행사하지 아니하였다는 사정만으로는 원고에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵고, 달리 원고가 이 사건 손해의 발생 또는 확대에 관하여 어떠한 과실이 있다고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 과실상계 주장은 이유 없다. 5. 결론 따라서 피고는, 피고 제품 1, 2, 3을 생산, 사용, 양도, 대여, 수출 또는 수입하거나 각 제품의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시 포함)을 하여서는 아니 되고, 피고의 주소지, 사무소, 공장, 창고, 영업소에 보관 중이거나, 피고가 제3자를 통하여 점유 중인 피고 제품 1, 2, 3의 완제품 및 반제품과 그 판매를 위한 선전광고물 일체를 폐기하며, 원고에게 손해배상금 200,000,000원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2017. 1. 24.부터, 170,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2017. 11. 2.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2018. 1. 24.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김형두(재판장), 박주영, 김효정

서울중앙지방법원 판결 【사건】2017가단5160883 손해배상(기) 【원고】1. 김AA, 2. 안BB(원고들 소송대리인 법무법인 율정, 담당변호사 오승주) 【피고】1. 주식회사 **일보(대표이사 홍○○), 2. 박CC, 피고들 소송대리인 변호사 김예나 【변론종결】 2017. 10. 25. 【판결선고】 2017. 12. 13. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고들에게 각 5,000,000원 및 이에 대하여 2017. 1. 17.부터 2017. 12. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 3/4는 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고들에게 각 20,000,000원 및 이에 대하여 2017. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 당사자들의 지위 원고들은 ○○○○○ 동대문스퀘어 서울 호텔의 직원들이다. 피고 주식회사 **일보(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 ‘월간**’이라는 정기간행물을 발행하는 회사이고, 피고 박CC은 피고 회사의 기자이다. 나. 원고들의 사진이 사용된 경위 1) 원고들은 2015.경 위 호텔 측의 업무상 지시에 따라 호텔 제공 서비스의 홍보에 사용할 목적으로 위 호텔 라운지 테이블에 앉아 음식과 술을 즐기는 호텔 고객의 모습으로 사진(갑 2호증)을 촬영하였고, 위 호텔 측이 홍보기사 작성을 위한 자료로 위 사진을 언론사에 제공함에 따라 위 사진이 피고 회사의 사진 데이터베이스 안에 보관되었다. 2) 피고 박CC은 월간** 2017년 2월호에 게재될 기사를 작성하였는데, 위 기사는 결혼정보업체가 회원 모집을 위하여 의사·변호사 등의 전문직 직업을 가진 남성과 외모가 출중한 여성을 ‘맞선 아르바이트'로 고용하여 결혼정보업체 회원과의 만남을 주선한다는 내용과 함께 위와 같은 결혼정보업체의 부실한 서비스 제공과 행태를 비판하는 내용을 담고 있다(이하 ‘이 사건 기사’라고 한다). 3) 피고 박CC은 월간** 2017년 2월호 140면부터 146면까지에 걸쳐 이 사건 기사를 게재하면서, 원고들의 동의를 받지 아니한 채 피고 회사의 사진 데이터베이스에 보관되어 있던 원고들의 사진 원본에서 원고들의 눈 부분을 약 0.5cm × 0.5cm 크기로 모자이크 처리한 사진(갑 5호증, 이하 ‘이 사건 사진’이라고 한다)을 140면과 141면에 걸쳐 중앙에 약 15cm × 28cm의 크기로 배치하였다. 4) 이 사건 기사는 ‘그 남자, 그 여자의 수상한 맞선 알바’라는 제호와 ‘몇 시간만 앉아 있으면 30만 원 준다더라’라는 부제를 달고 있고, 이 사건 사진의 우측 하단에는 “결혼정보업체의 경쟁이 뜨거운 가운데 커리어와 미모가 출중한 미혼남녀를 ‘맞선 알바’로 고용해 만남을 주선하는 업체가 등장했다. 회원들의 성혼보다는 만남의 횟수만 채워주고 쉽게 돈을 챙기려고 하는 업체들의 꼼수에 피해자들은 분통을 터트린다”라는 설명이 있다. 다. 이 사건 기사의 배포 등 1) 이 사건 기사가 담긴 월간** 2017년 2월호는 2017. 1. 17.경 발행·배포되었다. 그리고 이 사건 기사는 그 무렵 **일보 인터넷 홈페이지에 게재되었고, 2017. 1. 25.경에는 월간** 인터넷 홈페이지와 네이버, 다음 등의 인터넷 포털 사이트에 게재 되었다. 이 사건 기사의 인터넷판은 몇 시간만 앉아 있으면 30만 원 준다더라’라는 제목과 “남성은 의사·변호사, 여성은 어리고 예쁘면 ‘의무등판 선수’로… 업체 난립과 결혼기피 풍토 맞물려 모객 경쟁 치열해져”라는 문구 아래에 이 사건 사진이 배치된 형태이다. 2) 원고들은 2017. 1. 21.경 지인으로부터 인터넷 포털 사이트에 원고들의 사진이 게시되어 있다는 연락을 받고 다음날 피고 박CC에게 이 사건 사진과 피고 회사 사진 데이터베이스에 보관 중인 원고들의 사진을 삭제하여 줄 것을 요청하였다. 피고 박CC 은 **일보 인터넷 홈페이지에서 이 사건 사진을 삭제하는 한편, 주요 포털사이트 관리자에게 이 사건 사진의 삭제를 요청하였다. 이어서 피고 박CC은 2017. 1. 27. 월간** 인터넷 홈페이지에서 이 사건 사진을 삭제하고, 피고 회사는 이 사건 기사를 유료로 전환하였다. 【인정근거】 갑 1 내지 10호증(가지번호 붙은 서증 포함)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리인 초상권에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결 등 참조), 그 침해를 당한 사람에게는 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다39277 판결 등 참조). 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 피고 박CC은 원고들의 동의 없이 원고들의 얼굴 등 모습이 담긴 이 사건 사진을 이 사건 기사 가운데 배치하여 이를 배포함으로써 원고들의 초상권을 부당하게 침해하였고, 그로 인하여 원고들은 정신적 고통을 입었다. 2) 또한 앞서 본 사실관계에 의하면 피고 박CC은 결혼정보업체가 전문직 직업을 가진 남성과 외모가 출중한 여성을 맞선 아르바이트로 고용하여 회원과의 만남을 주선한다는 결혼정보업체의 행태를 비판하는 내용 등이 실린 이 사건 기사의 첫 머리에 호텔 라운지로 보이는 장소에 앉아 있는 원고들의 사진을 넣고 그 사진 하단에 다시 ‘커리어와 미모가 출중한 미혼남녀를 맞선 아르바이트로 고용해 만남을 주선하는 결혼정보 업체가 등장했다'는 사진 설명을 덧붙이고 있다. 이러한 기사의 내용, 구성, 이 사건 사진의 배치 등을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 기사의 주 비판대상이 결혼정보업체임을 감안하더라도 일반적인 독자들의 입장에서 보면 이 사건 사진에 나오는 원고들을 이 사건 기사 내용과 같이 실제로는 진지하게 맞선을 볼 의사도 없이 결혼정보업체의 상술에 가담하여 돈을 받고 맞선 아르바이트를 하는 사람으로 인식할 여지가 충분 하다고 할 것이므로, 이 사건 기사는 원고들에 대한 사회적 가치 내지 평가를 저하시킬 가능성이 있고 원고들의 명예감정에 손상을 입혔다. 3) 따라서 피고 박CC과 그 사용자인 피고 회사는 공동하여 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상의 범위 원고들의 나이와 직업, 이 사건 기사의 내용, 이 사건 사진을 사용하게 된 경위, 이 사건 사진이 인터넷 등에 게재된 범위 및 기간, 피고들의 조치 등 사후 정황, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 고려할 때, 원고들의 정신적 손해에 대하여 피고 들이 배상할 위자료의 액수를 각 5,000,000원으로 정한다. 3. 결론 피고들은 공동하여 원고들에게 손해배상금으로 각 5,000,000원 및 이에 대하여 불법 행위일인 2017. 1. 17.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 12. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 진상범