헌법재판소 결정 【사건】 2015헌바438 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 위헌소원, 2018헌바475(병합) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 등 위헌소원, 2019헌마116(병합) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 위헌확인 【청구인】 1. 신○○(2015헌바438)국선대리인 변호사 구은미, 2. 김□□(2018헌바475)국선대리인 변호사 한위수, 3. 김△△(2019헌마116)국선대리인 변호사 김상훈 【당해사건】 1. 대법원 2015도16013 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)(2015헌바438), 2. 서울북부지방법원 2018고정434 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)(2018헌바475) 【선고일】 2021. 3. 25. 【주문】 1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제70조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 청구인 김△△의 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2015헌바438 청구인 신○○는 2013. 6. 2. 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다는 범죄사실로, 2014. 9. 25. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았다(대구지방법원 2014고단24). 이후 위 청구인은 항소하였으나 2015. 9. 24. 항소기각되고(대구지방법원 2014노3741), 상고하였으나 2015. 12. 10. 상고기각되었다(대법원 2015도16013). 청구인은 상고심 재판 계속 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제2항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2015. 12. 10. 기각되었다(대법원 2015초기947). 이에 청구인은 위 법률조항이 명확성원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙에 위반되어 위헌이라고 주장하면서 2015. 12. 22. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2018헌바475 청구인 김□□는 2016. 3. 14.부터 2017. 1. 26.까지 여러 번에 걸쳐 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다는 범죄사실로, 2018. 10. 18. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄로 벌금 500만 원을 선고받았다(서울북부지방법원 2018고정434). 청구인은 위 재판 계속 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 10. 18. 기각되었다(서울북부지방법원 2018초기1160). 이에 청구인은 위 법률조항 등이 위헌이라고 주장하면서 2018. 11. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2019헌마116 청구인 김△△은 2018. 4. 13. 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다는 피의사실로, 2019. 1. 29. 보호관찰소 선도위탁 조건부로 기소유예처분을 받았다(광주지방검찰청 2019년 형제3581호). 청구인은 위 기소유예처분의 근거가 된 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조로 인하여 청구인의 기본권이 침해된다고 주장하면서 2019. 1. 30. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인 신○○는 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제2항의 위헌확인을, 청구인 김□□는 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제2항, 형법 제37조, 제38조, 제69조 제2항, 제70조 제1항, 형사소송법 제334조의 위헌확인을, 청구인 김△△은 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인들이 구체적인 위헌성을 주장하고 청구인들에게 적용되는 법률조항으로 심판대상을 한정함이 타당하다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제70조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부 및 청구인 김△△의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제70조(벌칙) ② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제70조(벌칙) ③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조(명예훼손) ② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 제309조(출판물 등에 의한 명예훼손) ① 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 방법으로 제307조 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. 제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. 3. 청구인들의 주장 가. 2015헌바438 심판대상조항은 ‘비방할 목적’의 개념 및 범위가 매우 모호하여 통상적인 법감정을 가진 일반인이 그 의미내용을 일의적으로 확정하기 어려우므로 명확성원칙에 위반된다. 또한 정보통신망을 이용한 명예훼손은 그 죄질과 행위의 결과가 매우 다양함에도 불구하고 ‘비방할 목적’ 및 ‘정보통신망을 통하여’라는 사정만으로 그 피해 정도를 고려함이 없이 형법상의 명예훼손죄 및 출판물에 의한 명예훼손죄보다 법정형의 상한을 가중하여 처벌하도록 하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해한다. 나아가 정보통신망을 이용한 명예훼손행위에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다 하더라도 모욕 등의 경우와 차별하여 명예훼손의 경우만을 가중처벌하는 것은 평등원칙에 위반된다. 나. 2018헌바475 심판대상조항은 ‘비방할 목적’의 개념 및 범위가 매우 모호하여 통상적인 법감정을 가진 일반인이 그 의미내용을 일의적으로 확정하기 어려우므로 명확성원칙에 위반된다. 또한 심판대상조항은 정보통신망에서의 거짓사실의 표현행위를 형사처벌하도록 규정함으로써 헌법이 보장하고 있는 표현의 자유를 제한하고 있는데, 정보통신망에서 명예훼손을 당한 사람은 직접 반박문을 게재하는 등 적극적으로 대응할 수 있고, 정보통신서비스제공자에 대하여 게시글의 삭제를 요청할 수 있으며, 민사상 손해배상을 제기할 수 있는 등 표현의 자유 제한을 최소화하면서 입법목적을 달성할 수 있는 방법이 있음에 반하여, 심판대상조항으로 인한 형사처벌의 두려움으로 인하여 표현의 자유의 근본적 기능이 훼손될 가능성을 고려한다면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해한다. 다. 2019헌마116 심판대상조항은 ‘사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자’를 형사처벌하도록 정하고 있는 바, 이때 ‘사람’의 특정 여부를 불명확하게 규정함으로써 명확성원칙에 위반되고, 피해자가 자신의 신분증을 게시판에 올림으로써 자신을 피해자로 특정할 수 있도록 하였는지에 따라 명예훼손 행위자의 형사처벌 여부가 달라지도록 함으로써 평등원칙에 위반되며, 이는 결국 피해자로 하여금 자신의 신분증을 인터넷 게시판에 올리도록 강제한다는 점에서 개인정보자기결정권, 표현의 자유, 통신의 자유를 침해한다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 (1) 심판대상조항은 ‘비방할 목적’으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하고 있는바, 그 ‘사람을 비방할 목적’의 의미내용이 불분명하여 명확성원칙에 위반되는지 문제된다. 또한 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하는지 문제된다. 나아가 심판대상조항의 법정형이 형법상 명예훼손죄, 모욕죄와의 관계에서 형벌체계상의 균형을 현저히 상실하여 평등원칙에 위반되는지 문제된다. (2) 청구인 신○○는, 심판대상조항이 형법상 명예훼손죄 및 출판물에 의한 명예훼손죄보다 법정형의 상한을 가중함으로써 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해한다고 주장한다. 그런데 이러한 주장은 결국 심판대상조항의 법정형이 형법상 ‘허위사실 적시 명예훼손죄, 출판물에 의한 허위사실 적시 명예훼손죄’와의 관계에서 형벌체계상의 균형을 현저히 상실하여 평등원칙에 위반된다는 취지의 주장이라 할 것이므로, 이를 평등원칙 위반 여부에서 살펴보도록 한다. (3) 청구인 김△△은, 심판대상조항이 피해자가 자신의 신분증을 게시판에 올림으로써 자신을 피해자로 특정할 수 있도록 하였는지에 따라 명예훼손 행위자의 형사처벌 여부가 달라지도록 함으로써 평등원칙에 위반되며, 이는 결국 행위자를 처벌하기 위해 피해자로 하여금 자신의 신분증을 인터넷 게시판에 올리도록 강제한다는 점에서 개인정보자기결정권 등을 침해한다고 주장한다. 명예훼손죄의 성립에 있어 피해자의 특정은 중요한 요소라 할 것이나, 심판대상조항은 명예훼손적 표현행위와 주변사정을 종합하여 볼 때 피해자가 특정될 수 있어야 행위자를 형사처벌할 수 있음을 전제로 할 뿐, 피해자가 자신의 인적사항이 기재된 신분증을 인터넷 게시판에 올렸는지 여부에 따라 행위자에 대한 형사처벌이 달라질 수 있음을 정하고 있지 아니하고, 행위자를 명예훼손죄로 처벌하기 위하여 피해자로 하여금 자신의 신분증을 스스로 인터넷 게시판에 올리도록 강제하고 있는 것은 아니다. 그러므로 심판대상조항에 관한 잘못된 전제 하에 이루어진 위 주장에 대해서는 더 나아가 판단하지 아니한다. 나. 명확성원칙 위반 여부 (1) 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축 효과를 야기하고, 그로 인하여 다양한 의견·견해·사상의 표출을 가능하게 함으로써 그러한 표현들이 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래 기능을 상실하게 한다. 따라서 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다. 이러한 명확성원칙은 죄형법정주의에서도 요청된다. 헌법 제12조 및 제13조의 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 여기서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미한다. 그러나 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법 기술적으로 불가능하므로, 다소 광범위하여 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 명확성원칙에 반한다고 할 수는 없다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 참조). (2) 심판대상조항의 보호법익은 사람의 가치에 대한 사회적 평가로서 외적 명예이고, 심판대상조항의 ‘사람을 비방할 목적’은 고의 외에 추가로 요구되는 초과주관적 구성요건이다. ‘사람’의 사전적 의미는 ‘생각을 하고 언어를 사용하며 도구를 만들어 쓰고 사회를 이루어 사는 동물’ 즉 인간을 의미하나, 민법은 ‘사람(人)’을 자연인(自然人)뿐만 아니라 법인(法人)까지 포괄하는 개념으로 사용함으로써 이를 사전적 의미보다 더 넓게 인정하고 있고, 이에 따라 법원도 명예훼손죄에 있어 ‘사람’에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다고 판시하고 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도3696 판결 등 참조). 그리고 ‘비방’의 사전적 의미는 남을 비웃고 헐뜯어서 말하는 것을, ‘목적’의 사전적 의미는 실현하려고 하는 일이나 나아가는 방향을 의미한다는 점 등을 종합하면, ‘사람을 비방할 목적’이란 사회를 구성하는 사람(자연인 또는 법인)의 가치에 대한 사회적 평가를 훼손하거나 저해하려는 인식 내지 인용을 넘어 사람의 명예에 대한 가해의 의사나 목적을 의미함을 알 수 있다. 이러한 ‘사람, 비방, 목적’이라는 용어는 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다)에서만 사용되는 고유한 개념이 아니라 일반인이 일상적으로 사용하거나 다른 법령들에서도 사용되는 일반적인 용어로서, 특별한 경우를 제외하고는 법관의 보충적 해석 작용 없이도 일반인들이 그 대강의 의미를 이해할 수 있는 표현이다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바105등 참조). 나아가 명예훼손죄의 보호법익이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 외적 명예인 점을 고려하여, 대법원은 ‘명예훼손죄가 성립하려면 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시하지 않은 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다.’라고 판시하고 있고(대법원 1982. 11. 9. 선고 82도1256 판결; 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도11226 판결 등 참조), 이러한 법관의 보충적 해석을 통해 피해자가 특정될 것을 요하는 것으로 ‘사람’의 의미가 분명하게 해석되고 있다. (3) 그렇다면 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 ‘사람을 비방할 목적’의 의미내용을 이해할 수 있고, 이를 법 집행기관의 자의적인 해석이나 적용 가능성이 있는 불명확한 개념이라 보기 어려우므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 다. 표현의 자유 침해 여부 (1) 표현의 자유 보장과 개인의 명예 보호 헌법은 제21조 제1항에서 언론·출판의 자유를 정하고 있다. 이러한 표현의 자유는 전통적으로 사상 또는 의견의 자유로운 표명과 그것을 전파할 자유를 의미하는 것으로서 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것이므로, 오늘날 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권 중의 하나로 인식되고 있다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조). 다만, 헌법 제21조 제4항 본문은 ‘언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.’라고 규정함으로써 표현의 자유 보장과 개인의 명예 보호에 조화를 이루도록 규정하고 있으므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하였는지 여부를 판단하기 위해서는 위 헌법조항의 취지를 고려해야 한다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마88 참조). (2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 명예훼손적 표현이 표현의 자유의 한 내용으로 인정된다고 하더라도, 명예를 훼손할 수 있는 사실의 적시가 공연히 이루어진다면 그 사람의 가치에 대한 사회적 평가로서 외적 명예는 훼손되고, 그로 인해 상대방의 인격권이 침해될 수 있다. 특히 현대사회에서 개인의 외적 명예는 의사소통에 참여할 수 있게 만들어주는 최소한의 자격으로 작용하는 측면이 있기 때문에 사회적 대화의 장에서 소외되지 않도록 우리의 실존을 지켜주는 핵심적 권리로 이해할 수 있다. 오늘날 사실 적시의 매체가 매우 다양해짐에 따라 명예훼손적 표현의 전파속도와 파급효과는 광범위해지고 있으며, 일단 훼손되면 그 완전한 회복이 쉽지 않다는 외적 명예의 특성에 따라 명예훼손적 표현행위를 제한해야 할 필요성은 더 커지게 되었다(헌재 2021. 2. 25. 2017헌마1113등 참조). 심판대상조항은 비방할 목적으로 인터넷 등 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손하는 행위를 금지함으로써 개인의 명예, 즉 인격권을 보호하기 위한 것이므로, 목적의 정당성이 인정된다. 또한 이러한 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 그러한 명예훼손적 표현행위에 대해 상당한 억지효과를 가질 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다. (3) 피해의 최소성 (가) 다른 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통해 공공연하게 거짓의 사실이 적시되면, 인터넷 등 정보통신망이 갖는 익명성·비대면성·전파성으로 말미암아 그 명예훼손적 표현행위에 대한 반론과 토론을 통한 자정작용이 사실상 무의미한 경우도 적지 않다. 거짓사실 유포에서 시작된 신상털기 등으로 말미암아 한 개인에 대한 정보가 무차별적으로 정보통신망에 살포되기도 함으로써 피해자의 인격권이 침해되고 회복불능의 상황에 처해질 위험 또한 존재한다. 특히 우리나라는 인터넷 이용이 상당한 정도로 보편화됨에 따라 정보통신망을 이용한 명예훼손 범죄가 급격히 증가하는 추세에 있고, 명예와 체면을 중시하는 전통적 가치관의 영향으로 정보통신망에서의 명예훼손적 표현행위로 피해를 입은 개인이 자살과 같은 극단적 선택을 하는 사례도 발생하는 등, 그 사회적 피해가 매우 심각한 상황이다. 그러므로 한편으로는 표현의 자유의 보장 필요성을 인정하더라도, 다른 한편으로는 개인의 외적 명예라는 보호법익과 우리 사회의 특수성을 고려할 때, 정보통신망에 공연히 거짓의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 표현행위를 규제함으로써 인격권을 보호해야 한다는 필요성을 외면할 수 없다. (나) 심판대상조항은 이러한 현실적 필요성을 고려하여 명예훼손적 표현행위를 규제하면서도, 그 표현의 목적·매체·내용 등을 묻지 않고 모든 표현의 자유를 금지하고 있는 것이 아니라, ‘① 비방할 목적으로 ② 정보통신망을 통하여 ③ 공공연하게 ④ 거짓의 사실을 드러내어 ⑤ 다른 사람의 명예를 훼손하는 표현행위’만을 제한하고 있다. 우선, 심판대항조항은 ‘비방할 목적’이란 초과주관적 구성요건을 요구함으로써 인터넷 등 정보통신망에서 공공연하게 적시되는 명예훼손적 표현행위 중에서도 정보전달, 공공의 이익을 위한 문제제기 등의 범위를 넘어 사람의 명예에 대한 가해의 의사나 목적을 가진 표현만이 금지되도록 그 규제범위를 제한하고 있다. 이에 대법원은 ‘비방할 목적’의 의미를 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 보고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 인정되기는 어렵다고 판시함으로써, ‘비방할 목적’의 의미를 엄격하게 해석·적용하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결 등 참조). 심판대상조항은 비방할 목적의 명예훼손적 표현행위 중 ‘정보통신망을 통하여 공공연하게’ 이루어지는 것만을 규제하는데, 이때 ‘정보통신망’이란 전기통신사업법 제2조 제2호에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 정보통신체제를 의미하고(정보통신망법 제2조 제1항 제1호), ‘공공연하게’는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 정보통신망을 이용하지 아니하거나 불특정 또는 다수인이 인식할 수 없는 명예훼손적 표현행위는 심판대상조항의 규제대상에 포함되지 아니한다. 나아가 심판대상조항은 비방할 목적이 있고 정보통신망을 이용하여 공공연하게 이루어지는 명예훼손적 표현의 내용이 객관적으로 ‘거짓의 사실’이고, 그러한 표현을 하는 자가 그 내용이 거짓의 사실이라는 점에 대한 주관적인 인식과 의사(고의)가 있을 것을 요구한다. 이와 더불어 정보통신망법 제70조 제3항은 심판대상조항의 죄를 반의사불벌죄로 규정하여 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 함으로써 형사처벌을 통한 인격권 보호가 표현의 자유에 대한 지나친 위축효과로 이어지지 않도록 하고 있다. (다) 인터넷 등 정보통신망을 통한 명예훼손을 처벌하는 것은 자칫 공적인 인물이나 국가기관에 대한 비판을 제한하고 억압하는 수단으로 남용될 가능성이 있다는 우려도 있다. 그러나 헌법재판소와 대법원은 명예훼손적 표현행위에 대한 처벌규정이 공적인물이나 국가기관에 대한 비판을 제한하고 억압하는 수단으로 남용되지 않도록 엄격하게 해석·적용하고 있다. 즉, 헌법재판소는, 명예훼손 관련 실정법을 해석·적용할 때에는 공적 인물과 사인, 공적 관심 사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 하고, 공적 인물의 공적 활동에 대한 명예훼손적 표현은 그 제한이 더 완화되어야 한다는 기준을 제시하고 있다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265; 헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747 참조). 대법원도, 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 관심과 비판의 대상이 되어야 하므로, 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없고, 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도 등으로 인하여 그 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 성립되지는 않는다고 판시하고 있다(대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 참조). (라) 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 경우, 피해자는 가해자에 대해 민사상 손해배상을 청구할 수 있고(헌법 제21조 제4항 후문, 민법 제751조 제1항), 법원은 가해자에 대해 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다(민법 제764조). 또한 그 피해자가 인터넷 등 정보통신망에 직접 반론을 게시할 수 있고, 해당 명예훼손 정보를 처리한 정보통신서비스 제공자에게 침해사실을 소명하여 그 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재를 요청할 수 있으며(정보통신망법 제44조의2 제1항), 방송통신위원회는 ‘사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보’에 대해서 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자로 하여금 그 처리를 거부·정지·제한하도록 명할 수 있다(정보통신망법 제44조의7 제1항 제2호, 제2항). 나아가 피해자는 사실적 주장에 관한 언론보도가 진실하지 아니하여 피해를 입은 경우 해당 언론사에 정정보도·반론보도를 청구할 수 있는 등(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제14조 제1항, 제16조 제1항) 형사처벌 이외에 별도의 구제절차가 마련되어 있는 것도 사실이다. 그러나 징벌적 손해배상을 통해 형벌을 대체하는 위하력과 예방효과를 달성할 수 있는 입법례와 달리 우리나라의 경우에는 징벌적 손해배상이 인정되지 않기 때문에 일반 민사상 손해배상이나 명예회복에 적당한 처분만으로는 형벌과 같은 위하력과 예방효과를 확보하기 어렵다. 민사상 구제수단의 경우 소송비용 부담이 크고 소송기간도 장기간일 수 있어 비록 소송에서 승소하더라도 그로 인한 손해를 신속히 회복하기는 어려우며, 정보통신망에서의 정보는 신속하고 광범위하게 반복·재생산되며 확산되기 때문에 피해자가 자신에 대한 명예훼손적 표현을 모두 확인하여 직접 반박하거나 그 삭제를 일일이 요구하기에는 현실적 한계가 있다. 언론사에 정정보도·반론보도를 청구하는 것은 언론사가 아닌 일반 개인이 행한 명예훼손적 표현에 대해서는 적합한 구제수단이 될 수 없고, 무엇보다 인터넷 등 정보통신망에 비방 목적의 거짓사실이 광범위하게 유포된 이후에는 사후적 구제수단만으로 실추된 명예를 완전히 회복하기 어렵다. 이러한 측면을 고려할 때, 위와 같은 구제수단들이 비방 목적으로 정보통신망에 공연히 거짓의 사실을 적시하는 명예훼손적 표현행위를 방지하기에 충분한 대체수단이라고 단정하기 어렵다. (마) 사정이 이와 같다면, 심판대상조항은 익명성·비대면성·전파성이 크다는 매체(정보통신망)의 특성과 일단 훼손되면 다른 구제수단을 통하여 완전한 회복이 사실상 불가능하다는 보호법익(외적 명예)의 특성을 고려하여, 일정한 목적·행위태양·내용 등의 요건이 충족되는 범위에서 명예훼손적 표현행위를 한정적으로 규제함으로써 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다 할 것이므로, 피해의 최소성도 인정된다. (4) 법익의 균형성 심판대상조항으로 인하여 정보통신망에서의 표현의 자유가 일정 부분 제한되는 측면이 있더라도, 그 제한의 정도가 비방할 목적으로 공공연하게 거짓의 사실을 적시하는 행위를 금지함으로써 피해자가 겪게 될 명예의 실추를 방지하고 인격권을 보호하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익의 균형성도 인정된다. (5) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 라. 형벌체계상 균형 상실로 인한 평등원칙 위반 여부 (1) 심사기준 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상의 균형을 상실한 것이 명백한 경우에는 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다. 그러나 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하는 헌법상 절대원칙은 아니다. 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다(헌재 2021. 2. 25. 2019헌바58 참조). 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다. (2) 형법 제307조 제2항, 제309조 제2항과의 비교 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시 명예훼손죄의 법정형은 ‘5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금’이고, 형법 제309조 제2항의 출판물에 의한 허위사실 적시 명예훼손죄의 법정형은 ‘7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금’이다. 한편, 심판대상조항의 법정형은 ‘7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금’으로 그 징역형 또는 벌금형의 상한이 가중되어 있는바, 이것이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 문제된다. 형법 제307조 제2항, 제309조 제2항과 심판대상조항은 공공연하게 거짓(허위)의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한다는 점에서 공통점이 있다. 그러나 심판대상조항은 초과주관적 구성요건인 ‘비방할 목적’을 요구함으로써 다른 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 훼손하거나 저해하려는 인식 내지 인용을 넘어 사람의 명예에 대한 가해의 의사나 목적이 인정되는 한도 내에서 가중처벌하도록 규정하고 있으므로, 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄와 구성요건이 다르다. 또한 심판대상조항은 ‘정보통신망’을 통하여 비방할 목적으로 거짓의 사실을 드러낸 경우만 가중처벌하도록 규정하고 있는데, 이는 타인에 대한 표현행위가 익명성·비대면성·전파성을 바탕으로 인터넷 등 정보통신망에서 기하급수적으로 늘어나고 있고, 그 진위 확인이 제대로 이루어지지 않은 상태에서 소위 ‘퍼나르기’ 또는 ‘찌라시’의 형태로 표현물이 확대·재생산됨으로써 명예훼손의 정도와 범위가 광범위하게 커진다는 현실을 반영한 것이므로, 형법 제307조 제2항 및 제309조 제2항의 명예훼손죄와 구성요건이 다르다. 사정이 이러하다면 ‘비방할 목적으로 정보통신망을 이용한 거짓사실 적시 명예훼손죄(심판대상조항)’는 일반적인 ‘허위사실 적시 명예훼손죄(형법 제307조 제2항)’ 및 ‘출판물에 의한 허위사실 적시 명예훼손죄(형법 제309조 제2항)’에 비하여 행위불법과 결과불법이 가중된다 할 것이므로, 입법자가 이러한 죄질의 차이를 고려하여 심판대상조항의 법정형을 가중하여 규정한 것이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다. (3) 형법 제311조와의 비교 ‘정보통신망을 이용한 모욕행위’는 정보통신망법에 특별한 규정이 없어 형법 제311조의 모욕죄로 처벌되고 있음에 반하여, ‘정보통신망을 이용한 거짓사실 적시 명예훼손행위’는 심판대상조항을 통해 가중처벌되고 있는데, 이것이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 문제된다. ‘정보통신망을 이용한 모욕행위’와 ‘정보통신망을 이용한 거짓사실 적시 명예훼손행위’는 정보통신망을 이용하여 범죄행위가 이루어진다는 점, 그 보호법익이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 외적 명예라는 점에 공통점이 있다. 그러나 명예훼손행위는 사람의 사회적 평가를 저하시킬만한 구체적 사실을 적시하여 명예를 훼손하는 것으로서, 구체적 사실이 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로서 사회적 평가를 저하시키는 모욕행위와는 근본적으로 다르다(대법원 1987. 5. 12. 선고 87도739 판결 참조). 또한 ‘정보통신망을 이용한 거짓사실 적시 명예훼손행위’의 경우 인터넷 등 정보통신망의 익명성·비대면성·전파성으로 인하여 사실의 진위 여부가 확인되기도 전에 거짓사실이 무분별하게 확산됨으로써 여론을 왜곡하고 피해자의 명예를 회복불가능하게 훼손할 위험성이 크다. 반면, 모욕행위는 구체적 사실이 아닌 행위자의 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현에 불과하므로 정보통신망을 통해 전달되더라도 왜곡된 여론의 확대·재생산에 영향을 미치기에 상대적으로 어려운 구조이다. 사정이 이러하다면, ‘정보통신망을 이용한 모욕행위’와 ‘정보통신망을 이용한 거짓사실 적시 명예훼손행위’는 그 행위태양과 불법성의 정도가 다르다 할 것이므로, 입법자가 이러한 죄질의 차이를 고려하여 모욕행위와 달리 정보통신망을 이용한 명예훼손행위에 대한 법정형을 가중하여 규정한 것이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 김△△의 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석, 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌가6 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제13조 제2항 제1호 등 위헌제청 【제청법원】 서울중앙지방법원 【제청신청인】 엄○○ 【당해사건】 서울중앙지방법원 2017가합552293 6·25전몰군경자녀수당 청구 등 【선고일】 2021. 3. 25. 【주문】 1. 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2015. 12. 29. 법률 제13697호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16659호로 개정되기 전의 것) 제16조의3 제1항 본문 중 ‘자녀 중 1명’에 한정하여 6·25전몰군경자녀수당을 지급하도록 한 부분 및 ‘제13조 제2항 제1호에 따른 선순위인 사람’ 부분 가운데 ‘나이가 많은’ 자녀에게 6·25전몰군경자녀수당을 지급하도록 한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16659호로 개정된 것) 제16조의3 제1항 본문 중 ‘자녀 중 1명’에 한정하여 6·25전몰군경자녀수당을 지급하도록 한 부분 및 ‘제13조 제2항 제3호에 따른 선순위인 사람’ 부분 가운데 ‘나이가 많은’ 자녀에게 6·25전몰군경자녀수당을 지급하도록 한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 3. 위 각 법률조항은 2022. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 제청신청인은, 1949. 1. 19.경 사망한 6·25전몰군경 망 엄□□의 차남으로서, 장남인 엄△△과 함께 1962. 1. 1. 순직군경유족으로 등록되었다. 엄△△은 2001. 7.부터 6·25전몰군경자녀수당을 지급받았으나, 제청신청인은 위 수당을 지급받지 못하였다. 나. 이에 제청신청인은 2017. 7. 27. 서울중앙지방법원에 대한민국을 상대로 2017. 1.부터 2017. 6.까지의 6·25전몰군경자녀수당 지급을 청구하고, 제청신청인이 6·25전몰군경자녀수당의 수급권자 지위에 있다는 확인을 구하는 소를 제기하면서(2017가합552293), 그 소송 계속 중 6·25전몰군경자녀수당 수급권자를 ‘1953년 7월 27일 이전 및 「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 별표에 따른 전투기간 중에 전사하거나 순직한 전몰군경 또는 순직군경의 자녀(이하 위 전몰군경 또는 순직군경을 ‘6·25전몰군경’이라 하고, 그 자녀를 ‘6·25전몰군경자녀’라 한다)’ 중 1명에 한정하고, 그 중 나이가 많은 자를 우선하도록 정한 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제16조의3 제1항 본문 중 ‘6·25전몰군경의 자녀 중 제13조에 따른 보상금 지급순위가 선순위인 사람 1명에 한정하여 6·25전몰군경자녀수당을 지급하는 부분’ 및 제13조 제2항 제1호 중 ‘나이가 많은 자를 우선하는 부분’에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(2017카기50808). 위 법원은 2018. 2. 22. 위 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 당해사건에서는 6·25전몰군경자녀‘수당’의 지급순위가 문제되고 있으므로 이와 관련된 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제16조의3 제1항 본문에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다. 한편, 이 사건 위헌법률심판제청이 있은 이후 2019. 11. 26. 법률 제16659호로 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률이 개정될 때 위 조항은 개정되지 않았으나 위 조항에서 인용하고 있는 제13조 제2항이 개정되었다. 이러한 개정에도 불구하고 ‘나이가 많은’ 사람에게 6·25전몰군경자녀수당을 지급하는 내용은 동일하게 유지되고 있으므로 개정 전후의 법을 모두 심판대상에 포함시키되, 위와 같은 개정연혁을 심판대상의 특정에 반영하기로 한다. 그렇다면, 이 사건 심판대상은, ① 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2015. 12. 29. 법률 제13697호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16659호로 개정되기 전의 것) 제16조의3 제1항 본문 중 ‘자녀 중 1명’에 한정하여 6·25전몰군경자녀수당을 지급하도록 한 부분 및 ‘제13조 제2항 제1호에 따른 선순위인 사람’ 부분 가운데 ‘나이가 많은’ 자녀에게 6·25전몰군경자녀수당을 지급하도록 한 부분, ② 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16659호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘국가유공자법’이라 한다) 제16조의3 제1항 본문 중 ‘자녀 중 1명’에 한정하여 6·25전몰군경자녀수당을 지급하도록 한 부분 및 ‘제13조 제2항 제3호에 따른 선순위인 사람’ 부분 가운데 ‘나이가 많은’ 자녀에게 6·25전몰군경자녀수당을 지급하도록 한 부분(이하 위 법률조항을 모두 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 각 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2015. 12. 29. 법률 제13697호로 개정된 것) 제16조의3(6·25전몰군경자녀수당) ① 1953년 7월 27일 이전 및 「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 별표에 따른 전투기간 중에 전사하거나 순직한 전몰군경 또는 순직군경의 자녀 중 제13조에 따른 보상금 지급순위가 선순위인 사람 1명에게 6·25전몰군경자녀수당을 지급하되, 이 수당을 받을 권리는 다른 자녀에게 이전(移轉)되지 아니한다. 다만, 유족 중 한 사람이 보상금을 지급받고 있는 전몰군경이나 순직군경의 자녀에게는 지급하지 아니한다. [관련조항] 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16659호로 개정되기 전의 것) 제13조(보상금 지급순위) ② 제1항에 따라 보상금을 받을 유족 중 같은 순위자가 2명 이상이면 다음 각 호의 구분에 따라 보상금을 지급한다. 1. 나이가 많은 자를 우선하되, 국가유공자를 주로 부양하거나 양육한 자를 우선한다. 2. 제1호에도 불구하고 같은 순위 유족 간의 협의에 의하여 같은 순위 유족 중 1명을 보상금을 받을 자로 지정한 경우에는 그 자에게 보상금을 지급한다. 이 경우 유족 간 협의의 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16659호로 개정된 것) 제13조(보상금 지급순위) ② 제1항에 따라 보상금을 받을 유족 중 같은 순위자가 2명 이상이면 다음 각 호의 순서에 따라 보상금을 지급한다. 1. 같은 순위 유족 간 협의에 의하여 같은 순위 유족 중 1명을 보상금을 받을 사람으로 지정한 경우에는 그 사람에게 보상금을 지급한다. 이 경우 유족 간 협의의 방법 및 효력 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2. 제1호에 해당하는 사람이 없는 경우에는 국가유공자를 주로 부양하거나 양육한 사람에게 보상금을 지급한다. 3. 제1호 및 제2호에 해당하는 사람이 없는 경우에는 나이가 많은 사람에게 보상금을 지급하되, 같은 순위자가 국가유공자의 부모인 때에는 제12조 제1항에도 불구하고 보상금을 균등하게 분할하여 지급한다. 이 경우 보상금의 분할 지급방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 이 사건 법률조항은 6·25전몰군경자녀수당(이하 ‘이 사건 수당’이라 한다)을 지급함에 있어 6·25전몰군경자녀가 여러 명인 경우에도 1명에게만 한정하여 수당을 지급하고, 그 중에서도 나이가 많은 자를 우선하도록 정하고 있다. ① 국가의 재정부담을 늘리지 않으면서도 이 사건 수당의 수급권자를 수적으로 확대할 수 있는 어떠한 예외도 두지 아니한 점, ② 절차적인 편의성 때문에 특별한 예외를 인정하지 않고 자녀 1명에 한정하여 이 사건 수당을 지급하는 것은 국가유공자 유족의 복지수준 제고라는 입법목적에 배치된다는 점, ③ 나이를 기준으로 수급권자를 결정하는 것은 이 사건 수당의 사회보장적 성격에 부합하지 아니한다는 점, ④ 나이를 기준으로 이 사건 수당 지급 여부를 결정하는 것에 따른 문제점을 시정하기 위하여 국가유공자법이 일정한 예외 조항을 두고 있으나 연장자와 협의가 되지 않을 경우 여전히 나이에 따른 차별의 문제가 발생하는 등 예외 조항의 실효성을 인정하기 어려운 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 제청신청인의 평등권을 침해하는 것이다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 6·25전몰군경자녀는 6·25전쟁 당시 아버지의 전사 또는 순직, 어머니의 재혼 등을 경험하고, 불우한 환경에서 성장하는 등 사회·경제적 어려움에 처했음에도 불구하고 법에 의한 지원이 미비하여 사실상 보훈혜택을 받지 못했다는 점에서, 연령에 상관없이 국가로부터 보상 내지 보훈을 받을 자격이 있고, 사회보장의 필요성이 인정된다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546 참조). 이 사건 법률조항은 6·25전몰군경자녀에게 이 사건 수당을 지급함에 있어 자녀가 여러 명인 경우 그 중 1명에게만 이 사건 수당을 지급하도록 하고, 그 1명도 나이가 많은 자를 우선하도록 하여, 이에 해당하지 않는 후순위 자녀를 이 사건 수당의 수급대상에서 제외하고 있다. 이는 6·25전몰군경자녀라는 동일한 집단을 차별취급 하는 것이므로, 이 사건 법률조항과 관련하여서는 평등권 침해 여부가 문제된다. 나. 평등권 침해 여부 (1) 심사기준 국가유공자법은 국가를 위하여 희생하거나 공헌한 국가유공자, 그 유족 또는 가족(이하 ‘국가유공자 등’이라 한다)을 합당하게 예우(禮遇)하고 지원함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신을 기르는 데에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 이에 따라 이 사건 수당을 비롯한 국가유공자법상 보훈급여금은 국가유공자의 희생과 공헌에 대한 보상이라는 측면에서 국가유공자 등에 대한 국가보은적 성격을 띠고 있다. 아울러 장기간에 걸쳐 수급권자의 생활보호를 위하여 지급된다는 측면에서 사회보장적 성격을 겸하고 있다. 이러한 사회보장적 성격을 고려할 때, 국가가 국가유공자 등에게 지급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준, 국가유공자의 희생이나 공헌 정도 등에 따라 정해질 수밖에 없다. 따라서 법률이 정하고 있는 보상수준이 국가유공자 등에게 인간다운 생활에 필요한 최소한의 물질적인 수요를 충족시켜 주고, 헌법상의 사회보장, 사회복지의 이념과 국가유공자에 대한 우선적 보호이념에 명백히 어긋나지 않는 한, 입법자는 이를 정함에 있어 광범위한 입법재량권을 가진다. 그러나 국가가 국가유공자 등에 대한 예우에 있어서 최소한의 합리적인 내용도 이행하지 않거나 현저히 자의적으로 의무를 이행한다면, 그러한 국가의 작위 또는 부작위는 헌법상 기본권을 침해하는 것이 된다(헌재 2013. 10. 24. 2011헌마724; 헌재 2018. 6. 28. 2016헌가14 참조). (2) 판단 국가유공자 유족에 대한 보훈급여금의 일종인 이 사건 수당을 지급함에 있어 6·25전몰군경자녀가 여러 명 있을 경우에는 국가의 재정부담 능력 등이 허락하는 한 원칙적으로 모두 수급자로 정하고, 생활정도에 따라 이 사건 수당의 액수를 달리하여 지급하는 것이 이 사건 수당이 가지는 사회보장적 성격에 비추어 볼 때 바람직하다. 이와 달리 불가피하게 6·25전몰군경자녀 중 1명에게 한정하여 이 사건 수당을 지급하여야 한다면 그 선정기준을 정당화할 만한 별도의 합리적 이유가 요구된다. 그런데 이 사건 법률조항은 6·25전몰군경자녀에게 이 사건 수당을 지급함에 있어 수급권자의 수를 확대할 수 있는 어떠한 예외도 두지 않고 1명에게만 한정하여 지급하도록 하고, 그 1명도 나이가 많은 자를 우선하도록 정하고 있는바, 다음과 같은 이유에서 그 합리성을 인정하기 어렵다. (가) 먼저, 이 사건 법률조항이 이 사건 수당의 지급 대상을 자녀 중 1인에 한정한 부분에 대해 살펴본다. 국가가 국가유공자 등에게 지급할 구체적인 보상의 내용을 정함에 있어서는 국가유공자 등의 생활보호 측면 외에도 국가의 재정부담 능력이 고려요소가 되는 것은 납득할 수 있다. 그러나 이 사건 법률조항처럼 6·25전몰군경자녀 중 1명에게만 이 사건 수당을 지급한다면, 지급받는 자의 입장에서는 안정적인 생활이 보장되고 경제적으로 유용할 수 있을지 몰라도, 소액의 수당조차 전혀 지급받지 못하는 나머지 자녀의 생활보호는 미흡하게 된다. 특히 이 사건 수당의 액수가 상당한 금액에 이르는 경우에 이를 6·25전몰군경자녀 중 어느 일방에게 독점시킴으로써 다른 자녀의 생활보호를 외면하는 것은 국가유공자 유족의 생활안정과 복지향상이라는 국가유공자법의 입법취지에도 정면으로 배치된다. 국가의 재정부담 능력 등 때문에 이 사건 수당의 지급 총액이 일정액으로 제한될 수밖에 없다고 하더라도, 그 범위 내에서 6·25전몰군경자녀의 생활정도에 따라 이 사건 수당을 적절히 분할해서 지급한다면 이 사건 수당의 지급취지를 살리면서도 1명에게만 지급됨으로 인해 발생하는 불합리를 해소할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 국가의 재정부담 능력의 한계를 이유로 6·25전몰군경자녀 중 1명에 한정하여 이 사건 수당을 지급하도록 하고 수급권자의 수를 확대할 수 있는 어떠한 예외도 두지 않은 것에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다. (나) 이 사건 법률조항이 6·25전몰군경자녀 중 나이가 많은 자를 이 사건 수당의 선순위 수급권자로 정한 부분에 대하여 살펴본다. 1) 6·25전몰군경자녀 중 다른 자녀에 비하여 특별히 경제적으로 어려운 자가 있을 수 있고, 생활보호의 필요성이 인정되지 않는 자녀가 있을 수도 있는데, 이 사건 법률조항은 이러한 개별적 사정은 전혀 고려하지 않고 나이를 선순위 수급권자 선정의 기준으로 삼고 있다. 국가보훈처장은 연장자를 우선하는 것은 고령일수록 경제활동을 통한 수입을 얻기 어려운 현실, 연장자가 대부분 제사 및 묘소를 관리하고 가족의 생계를 책임져 온 관례를 반영한 것이라고 주장하나, 산업화에 따른 핵가족화의 영향으로 오늘날 형제간에도 결혼 후에는 경제적으로 의존하는 경우가 많지 않아 연장자인 자녀가 나이가 적은 다른 자녀를 부양할 것을 기대하기 어렵고, 종교적 다양성 확대나 사회문화의 변화에 따라 제사문화 역시 변화하고 있어 연장자가 반드시 제사주재자가 된다고 볼 수도 없다. 또한 형제 관계에 있는 6·25전몰군경자녀 사이에 노동능력 감소 및 부양능력에 현저히 차이가 있을 정도의 나이 차이를 인정하기 어려운 경우도 많다. 직업이나 보유재산 등에 따라서 연장자의 경제적 사정이 가장 좋은 경우도 있을 수 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 법률조항이 6·25전몰군경자녀 중 나이가 많은 자를 이 사건 수당의 선순위 수급권자로 정하는 것은 이 사건 수당이 가지는 사회보장적 성격에 부합하지 아니하고, 나이가 많다는 우연한 사정을 기준으로 이 사건 수당의 지급순위를 정하는 것에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다. 2) 국가유공자법은 나이를 기준으로 이 사건 수당 지급을 달리하는 것에 따른 문제점을 시정하기 위하여 6·25전몰군경자녀 간 협의에 의하여 그들 중 1명을 이 사건 수당을 받을 사람으로 지정한 경우에는 그 사람에게 이 사건 수당을 지급하도록 하거나 국가유공자를 주로 부양한 사람을 우선하도록 하는 일정한 예외조항을 마련해 놓고 있기는 하다(국가유공자법 제13조 제2항). 그러나 6·25전몰군경자녀 간에 협의가 되지 않을 경우에는 이 사건 법률조항으로 돌아가 여전히 나이에 따른 차별이 발생하게 된다는 점, 이 사건 수당의 지급대상이 되는 6·25전몰군경자녀의 평균연령을 고려했을 때 특별한 사정이 없는 한 6·25전몰군경자녀가 1953년 7월 27일 이전 및 「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 별표에 따른 전투기간 중에 전사하거나 순직한 전몰군경 또는 순직군경을 직접 부양하였을 가능성이 높지 않아 주부양자를 가리는 것이 큰 의미가 없다는 점을 고려하면, 위와 같은 예외조항으로 인하여 이 사건 법률조항이 초래하는 불합리한 차별의 문제점이 해소된다고 볼 수는 없다. (3) 소결 그렇다면 이 사건 법률조항은 국가가 국가유공자의 유족인 6·25전몰군경자녀에게 이 사건 수당을 지급함에 있어 합리적인 이유 없이 그 수급권자의 수를 자녀 중 1명으로 한정하고, 수급권자의 수를 확대할 수 있는 어떠한 예외도 두지 않고 있으며, 6·25전몰군경자녀 중 나이가 많은 자와 그렇지 않은 자를 합리적 이유 없이 차별하여 나이가 많은 자에게 우선하여 이 사건 수당을 지급하고 있으므로, 나이가 적은 6·25전몰군경자녀의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다. 다. 헌법불합치결정과 잠정적용 명령의 필요성 법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대한 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2013. 10. 24. 2011헌마724; 헌재 2018. 6. 28. 2016헌가14). 이 사건 법률조항은 나이가 적은 6·25전몰군경자녀의 평등권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 이 사건 수당 지급의 근거 규정이 사라지게 되어 그 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백 상태가 발생할 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어서 어떠한 기준 및 요건에 의해 이 사건 수당의 수급권자를 결정하고, 수급권자의 범위를 어떻게 정할 것인지 등에 관하여 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하고 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2022. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 법률조항은 2023. 1. 1.부터 그 효력을 잃는다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2022. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마929 기소유예처분취소 【청구인】 차○○, 국선대리인 변호사 배보윤 【피청구인】 서울남부지방검찰청 검사 【선고일】 2021. 2. 25. 【주문】 피청구인이 2019. 3. 12. 서울남부지방검찰청 2018년 형제61330호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건의 개요 가. 청구인은 ‘2018. 10. 31.경 피해자 김□□에게 사기그릇을 휘둘러 치료일수 미상의 오른쪽 귀 부위가 찢어지는 상처를 내 상해하였다’는 혐의로 입건되었다. 피청구인은 청구인이 위 피해자로부터 추행을 당하자 놀라서 우발적으로 범행한 점, 피해자가 상해를 입었으나 그 상해 정도가 크지 않은 점, 1회의 가격에 그친 점 등 경위에 참작할 사유가 있다는 이유로, 2019. 3. 12. 청구인에 대해 기소유예처분을 하였다(서울남부지방검찰청 2018년 형제61330호, 다음부터 이를 ‘이 사건 기소유예처분’이라고 한다). 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하며, 2019. 8. 21. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 청구인은 두려움에 싸인 상태에서 김□□의 강제추행을 방어한 것에 불과하다. 이 사건에 이르게 된 경위와 정황 등에 비추어 볼 때 청구인에게 방어행위를 넘어 적극적으로 공격하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다. 피청구인은 청구인의 행위가 정당방위에 해당함에도 불구하고 기소유예처분을 하였다. 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하므로 취소되어야 한다. 3. 판단 가. 인정되는 사실 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인은 서울 ○○구 ○○로(주소 생략)에 있는 ‘○○고시원’ ○○호에 거주하였고, 김□□은 위 고시원 △△호실에 거주하였다. (2) 김□□은 2018. 10. 31. 22:30경, 청구인이 위 고시원 내 여성용 공용욕실에 들어가는 것을 보고 밖에서 욕실 전원을 끄는 행위를 몇 차례 반복하였다. 김□□은 청구인이 욕실에서 나오지 않자 자신의 방으로 다시 들어갔다가 청구인이 욕실에서 나와 위 고시원 내 주방에 들어가는 것을 보고 뒤따라 주방으로 들어갔다. 청구인은 김□□을 피하여 밖으로 나가려 하였으나, 김□□은 청구인의 손목을 잡고 손으로 청구인의 가슴 부위를 1회 움켜쥐었다. (3) 청구인은 위와 같이 김□□이 청구인을 추행하자, 그에 저항하기 위해 들고 있던 사기그릇을 휘둘렀다. 김□□은 2018. 10. 31. 22:45경 청구인에 대한 강제추행 혐의를 이유로 현행범인 체포되었다. (4) 김□□은 2019. 3. 12. 청구인에 대한 강제추행을 이유로 기소되었다. 김□□은 이유 없이 욕설을 하는 청구인에게 따지기 위해 말을 걸었을 뿐 청구인의 가슴 부위를 움켜쥐는 등 추행한 사실이 없다고 다투었다. 그러나 법원은 김□□에 대한 공소사실을 그대로 인정하여 2020. 1. 29. 징역 6개월의 유죄판결을 선고하였고(서울남부지방법원 2019고단1025), 위 유죄판결은 그대로 확정되었다. 나. 청구인의 행위로 김□□이 ‘상해’를 입은 것으로 볼 수 있는지 여부 (1) 상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 폭행에 수반된 상처가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 상해죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 이는 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상처가 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결 참조) (2) 피청구인은 청구인이 김□□에게 사기그릇을 휘둘러 치료일수 미상의 오른쪽 귀 부위가 찢어지는 상처를 내 상해를 가하였다는 피의사실을 인정하였다. 이 사건 수사기록상 김□□이 상해를 입었다는 점을 뒷받침할 주된 자료로는 사건 당시 현장에 출동한 경사가 촬영한 사진, 김□□의 치료를 받았다는 취지의 진술이 있다. 그런데 해당 사진만 보아서는 김□□의 오른쪽 귀 부분의 상처를 발견할 수 없고, 김□□이 입었다는 상처가 어느 정도의 수준인지 구체적으로 파악하기도 어렵다. 김□□은 수사과정에서 ‘오른쪽 귀 부분에 봉합치료를 받았다.’라는 취지로 진술하였으나, 이를 객관적으로 확인할 수 있는 진료확인서나 진단서 등 아무런 자료가 확보되지 않아 김□□이 치료를 실제로 받았는지조차도 불분명하다. 그렇다면 이 사건 수사기록상으로는 김□□이 청구인의 행위로 상해를 입었음을 합리적으로 인정할 수 있는 객관적 자료가 존재한다고 볼 수 없음에도, 피청구인은 김□□에게 상해를 가하였다는 청구인에 대한 피의사실을 그대로 인정하였다. 다. 청구인의 행위가 정당방위 등에 해당할 여지가 있는지 여부 김□□이 청구인의 행위로 상해를 입은 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 다음과 같은 이유에서 이 사건 기소유예처분은 정당하다고 보기 어렵다. (1) 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하는데, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 참조). 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 참조). (2) 이 사건 수사기록에 따르면, 김□□은 고시원 내 주방에 청구인과 단 둘만 있는 상황에서 청구인이 주방 밖으로 나가지 못하게 청구인의 손목을 잡아 적극적으로 막으면서 청구인의 가슴을 갑자기 움켜쥐어 추행하였고, 이에 청구인은 들고 있던 사기그릇을 휘두른 사실이 인정된다. 김□□은 청구인보다 9살가량 젊은 남성으로, 청구인이 김□□의 완력을 이용한 갑작스러운 강제추행행위를 벗어나기는 그 자체로 상당히 어려웠을 것으로 판단된다. 게다가 청구인은 김□□으로부터 강제추행을 당할 당시 물을 담기 위해 사기그릇을 들고 있어 손이 자유롭지도 않은 상황이었다. 이러한 당시의 급박한 상황에 비추었을 때, 청구인에게 이미 들고 있던 사기그릇을 내려놓고 다시 맨 손으로 김□□에 저항하거나, 머리 부분이 아닌 다른 신체부위를 가려내어 타격하는 등 김□□의 강제추행행위에 대한 다른 방어 방법을 취할 것을 기대하기는 어렵다. 오히려 수사기록을 종합적으로 살펴보면, 청구인은 폐쇄된 공간에서 갑자기 이루어진 김□□의 추행행위에서 벗어나기 위해 들고 있던 사기그릇을 이용하여 사회적으로 상당한 범위 내에서 반격방어의 형태로 저항하였다고 볼 여지도 충분하다. 이와 달리 이 사건 수사기록상 청구인이 다른 방법으로 김□□의 강제추행을 충분히 방어할 수 있었다는 점을 인정할만한 어떠한 사정도 발견할 수 없다. 이와 같이 청구인의 방위행위가 형법상 정당방위에 해당하여 그 위법성이 조각될 여지가 상당함에도, 피청구인은 청구인에 대한 피의사실을 그대로 인정하였다. 피청구인의 판단은 청구인이 사건 당시 처한 상황과 방위행위의 필요성 및 긴급성 등에 관한 합당한 고려 없이 청구인의 방위행위가 정당방위 요건을 갖추지 못하였다고 단정한 것으로서 수긍하기 어렵다. (3) 설령 청구인의 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에 해당한다고 보더라도, 다음의 점을 고려할 때 피청구인의 판단은 정당한 것으로 볼 수 없다. 형법은 정당방위와 관련하여 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.’라고 하면서(제21조 제1항), 방위행위가 그 정도를 초과한 때에도 ‘그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.’라고 규정하고 있다(제21조 제3항). 이 사건 수사기록에 따르면, 김□□은 밤 10시가 지난 무렵 청구인이 고시원 내 여성용 공용욕실에 들어가는 것을 보고 뒤따라가 욕실 전원을 끄는 등 공포심을 야기하는 행위를 반복하였다. 김□□은 이에 그치지 않고, 같은 날 밤 10시 30분경 위 고시원 내 주방으로 가는 청구인을 따라간 다음 청구인을 나가지 못하게 한 채 기습적으로 강제추행행위를 하였다. 위와 같은 김□□의 강제추행행위 내용과 그 행위가 이루어진 시각 등 사건 당일 정황, 김□□의 강제추행이 이루어진 장소의 폐쇄성 등을 고려하면, 청구인의 방위행위는 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 것으로 볼 여지가 적지 않다. 이와 같은 맥락에서 청구인은 수사과정에서 김□□의 일련의 행위에 상당한 공포심 내지 무서움 등을 느꼈다는 취지로 일관하여 진술하였음이 확인된다. 그럼에도 피청구인은 이와 같은 상황에 관한 충분한 고려 없이 이 사건 기소유예처분을 하였다. 라. 소결 이상의 내용을 종합하면, 청구인의 방위행위로 김□□이 상해를 입었는지 여부가 불분명하고, 설령 청구인의 행위가 상해죄의 구성요건을 충족하였다 하더라도 정당방위에 관한 형법 제21조 제1항 또는 제3항에 해당할 가능성이 있다. 피청구인으로서는 김□□이 청구인의 방위행위로 인해 입은 피해가 형법상 상해죄에서 말하는 상해에 해당하는지를 명확히 한 다음, 김□□의 강제추행행위와 청구인의 방위행위의 내용, 그 당시 청구인이 놓인 상황, 법익침해 정도, 보호이익과 침해이익의 경중 등을 면밀히 따져 청구인의 행위가 형법상 정당방위 등에 해당하는 것은 아닌지 살폈어야 한다. 피청구인이 이에 관한 충분하고 합당한 조사 없이 이 사건 기소유예처분을 한 것은 형법상 상해죄 또는 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해하였거나 중대한 수사미진에 따른 자의적 검찰권 행사라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 인정된다. 4. 결론 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바224 형사소송법 제186조 제1항 등 위헌소원 【청구인】 김○○, 국선대리인 변호사 전경능 【당해사건】 수원지방법원 2018노310 사기 【선고일】 2021. 2. 25. 【주문】 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제186조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 사기의 범죄사실로 1심에서 벌금 700만원 및 소송비용의 부담을 명하는 판결을 선고받고(수원지방법원 안산지원 2016고정830), 이에 항소하여 재판계속 중 (수원지방법원 2018노310), 피고인에 대한 소송비용 부담의 근거가 된 형사소송법 제186조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 5. 18. 형사소송법 제186조 제1항에 대하여 그 신청이 기각되자(수원지방법원 2018초기611), 2018. 5. 29. 형사소송법 제186조에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 형사소송법 제186조 전체에 대해 심판청구를 하고 있으나, 청구인과 관련된 부분은 형의 선고를 하는 때에 피고인에게 소송비용의 부담을 명하는 근거가 된 위 조문의 제1항이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제186조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제186조(피고인의 소송비용부담) ① 형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다. 다만, 피고인의 경제적 사정으로 소송비용을 납부할 수 없는 때에는 그러하지 아니하다. 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항에 따라 형의 선고를 하면서 피고인에게 소송비용을 부담하도록 하면 피고인의 방어권 행사가 어려워지므로, 심판대상조항은 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 나. 심판대상조항은 무자력인 피고인과 다른 피고인을 차별취급하므로 청구인의 평등권을 침해한다. 다. 헌법 제12조 제4항에 변호인의 조력을 받을 권리가 명시적으로 규정되어 있음에도 불구하고 피고인에게 국선변호인의 일당 등을 소송비용의 일부분으로 부담하도록 하는 것은 적정절차의 원칙에 위배된다. 라. 피고인에게 형사소송비용을 부담하도록 하는 것은 피고인의 재산적 법익을 박탈하는 측면이 있으므로 재산권을 침해하며, 소송비용부담은 형사제재로서의 성격을 가지고 있으므로 이중처벌금지원칙에도 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”, 같은 조 제3항은 “모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여, 형사피고인에게 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자에게 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증의 기회가 부여되는 등 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다(헌재 2001. 6. 28. 99헌가14; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바403 등 참조). 이에 더하여 무죄추정의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제27조 제4항을 종합하면, 형사피고인은 형사소송절차에서 단순한 처벌대상이 아니라 절차를 형성·유지하는 절차의 당사자로서, 검사에 대하여 ‘무기대등의 원칙’이 보장되는 절차를 향유할 헌법적 권리를 가진다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바403 등 참조). 심판대상조항에 의하여 증인·감정인·통역인·번역인 신청에 대한 비용 등 형사소송비용이 피고인의 부담으로 되는 경우 피고인의 방어권 행사가 위축될 수 있으므로 심판대상조항은 헌법 제27조가 보장하는 피고인의 재판청구권을 제한한다. 한편, 형사소송절차에서 적법절차원칙은 형사소송절차의 전반을 기본권 보장 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하는 것으로 이해하여야 하고, 이는 포괄적·절차적 기본권으로 파악되고 있는 재판청구권의 보호영역과 중복되므로(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바403; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등; 헌재 2018. 8. 30. 2016헌마344등 참조), 재판청구권의 침해 여부를 판단하는 이상 심판대상조항이 적법절차원칙 내지 적정절차원칙에 위배된다는 청구인의 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. (2) 청구인은 심판대상조항이 재산권도 침해한다고 주장하나, 이는 소송비용의 부담이 피고인에게 경제적 부담이 되어 결과적으로 피고인의 방어권 행사가 제약된다는 것이므로 재판청구권 침해 여부를 판단하는 이상 재산권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 심판대상조항이 무자력인 피고인과 다른 피고인을 차별 취급하여 평등권을 침해한다는 주장도 결국 소송비용을 부담해야 하는 피고인의 방어권을 위축시켜 피고인의 재판청구권을 침해한다는 주장과 다름없으므로, 평등권 침해 여부도 별도로 판단하지 아니한다. 또한 소송비용부담은 형벌이나 형벌에 준하여 평가할 것도 아니므로(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결 참조), 이중처벌금지원칙 위배 여부에 대해서는 더 나아가 살펴보지 아니한다. 나. 재판청구권 침해 여부 (1) 심판대상조항은 형사소송에서 피고인의 방어권 행사를 위축시킬 수 있으므로 피고인의 재판청구권을 제한한다. 그런데 헌법 제27조의 재판청구권 보장을 위해서는 입법자에 의한 구체적 형성이 불가피한 측면이 있고(헌재 2011. 12. 29. 2011헌바57; 헌재 2013. 5. 30. 2012헌바335 참조), 형사소송에서 발생하는 제반 비용 중 어떤 범위의 것을 ‘소송비용’으로 할 것인지, 그리고 이를 누구의 부담으로 할 것인지는 결국 형사소송의 구조, 절차 운영의 적정성, 국가 재정, 국민의 법 감정 등에 따라 정해지는 입법정책적 문제라 할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 합리적인 입법형성의 범위를 일탈하여 청구인의 재판청구권을 침해하는지 본다. (2) 형사소송은 근원적으로 피고인의 범죄행위로 인하여 개시, 진행되는 절차인바, 위에서 본 바와 같이 입법자는 실제 형사소송을 통하여 피고인에 대한 유죄가 인정되어 형벌이 부과되기에 이른 경우, 또는 그에 형벌이 부과되지 않았더라도 불필요한 절차가 진행되는 데 따른 책임이 피고인에게 있는 경우 그 입법재량에 의해 그러한 절차의 원인을 제공한 피고인이 비용을 부담하도록 할 수 있다. 이는 형사재판절차에서 피고인의 불필요하고 무익한 방어 방법의 제출이나 정식재판 청구 또는 상소의 남용을 방지하는 측면이 있고, 형사재판을 담당하는 법원은 피고인의 상소나 방어권 행사의 적정성, 피고인의 경제적 능력 등을 종합적으로 고려하여 피고인에게 소송비용을 부담시킬 것인지 여부 및 소송비용 부담의 정도를 재량으로 정함으로써, 사법제도의 적절한 운영을 도모할 수 있다. 한편, 심판대상조항은 그 자체로는 형사사법절차에서 피고인의 방어권을 위하여 필요한 국선변호인의 선임과 변호 활동, 증인 신청 등 각종 방어 방법의 신청·제출 등을 직접 제한하고 있지 않고, ‘형사소송비용 등에 관한 법률’ 제2조의 각 호에 의할 때, 피고인이 부담할 여지가 있는 소송비용은 수사 및 형사 재판에 소요되는 비용 전반이 아니라, ‘증인·감정인·통역인 또는 번역인의 일당, 여비 및 숙박료’(제1호), ‘감정인·통역인 또는 번역인의 감정료·통역료·번역료, 그 밖의 비용’(제2호), ‘국선변호인의 일당, 여비, 숙박료 및 보수’(제3호)로 그 범위가 제한된다. 따라서 이러한 소송비용을 피고인에게 부담시키는 것이 불합리하다고 보기는 어렵다. 또한 법은 피고인의 경제적 능력을 고려하여 소송비용의 부담 여부 및 부담의 정도를 정하도록 정하고 있고, 소송비용부담의 재판을 받은 자가 빈곤으로 인하여 이를 완납할 수 없는 경우에 이를 참작하여 그 집행을 감면받을 수 있도록 하여(법 제487조), 소송비용의 부담이 경제적 능력이 부족한 피고인의 방어권 행사를 위축시키지 않도록 배려하고 있다. 법원의 소송비용 부담의 재판에 대해서는 불복할 수 있는 절차도 마련되어 있다(제191조 제2항). (3) 이러한 점들을 종합하면, 심판대상조항이 정한 사항이 형사소송에서 피고인의 소송비용 부담과 관련하여 입법재량의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없으므로 심판대상조항은 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌바58 지방공무원법 제82조 제1항 위헌소원 【청구인】 김○○, 대리인 법무법인 주성 담당변호사 석동규, 조민우 【당해사건】 대전고등법원(청주) 2018노176 공직선거법위반등 【선고일】 2021. 2. 25. 【주문】 지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 제57조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 충북 ○○군청 ○○과에서 ○○팀장으로 근무하는 공무원으로서, 2018. 6. 13. 실시 예정인 제7회 전국동시지방선거 ○○군수 선거와 관련하여, 2017. 8.경 김○○으로부터 “○○군수 후보 경선에서 최○○을 지지해 줄 ○○당 권리당원을 모집해 달라”는 부탁을 받고 권리당원 8명을 모집하여 그 입당원서를 김○○·최○○을 통해 ○○당 ○○도당에 제출하였다는 등의 범죄사실로, 2018. 10. 11. 1심법원에서 공직선거법위반죄와 지방공무원법위반죄의 상상적 경합으로 징역 1년에 집행유예 2년 및 자격정지 1년을 선고 받았다(청주지방법원 충주지원 2018고합37). 이후 청구인은 항소하면서 그 항소심 재판 중[대전고등법원(청주) 2018노176] ‘지방공무원법 제82조 제1항 가운데 제57조 제2항 제5호에 관한 부분’에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2019. 1. 10. 기각되었다(2018초기5). 이에 청구인은 위 법률조항이 과잉금지원칙과 평등원칙에 위반되어 위헌이라고 주장하면서, 2019. 2. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은, 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위를 한 경우 3년 이하의 징역형과 자격정지형을 병과하도록 규정한 지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 제57조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정된 것) 제82조(정치 운동죄) ① 제57조를 위반한 자는 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다. [관련조항] 지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것) 제57조(정치운동의 금지) ② 공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것 2. 서명운동을 기획·주재하거나 권유하는 것 3. 문서 또는 도화(圖畵)를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것 4. 기부금품을 모집하거나 모집하게 하는 행위 또는 공공자금을 이용하거나 이용하게 하는 것 5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제57조의6 제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 한 사람 제57조의6(공무원 등의 당내경선운동 금지) ① 제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다. 다만, 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서 당원이 될 수 있는 사람이 경선운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 구 공직선거법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되고, 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되기 전의 것) 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 대한민국 국민이 아닌 자. 다만, 제15조 제2항 제3호에 따른 외국인이 해당 선거에서 선거운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 미성년자(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다) 3. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자 4. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다. 5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다) 6. 예비군 중대장급 이상의 간부 7. 통·리·반의 장 및 읍·면·동주민자치센터(그 명칭에 관계없이 읍·면·동사무소 기능전환의 일환으로 조례에 의하여 설치된 각종 문화·복지·편익시설을 총칭한다. 이하 같다)에 설치된 주민자치위원회(주민자치센터의 운영을 위하여 조례에 의하여 읍·면·동사무소의 관할구역별로 두는 위원회를 말한다. 이하 같다)위원 8. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자 9. 선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 3년 이하의 징역형과 자격정지형을 병과하도록 규정하고 있는 바, 이처럼 벌금형을 정하지 않고 징역형·자격정지형의 병과를 정하는 것은 그 법정형의 하한을 지나치게 높임으로써 처벌대상인 범죄행위의 다양한 죄질에 상응하는 형이 선고될 수 없게 한다. 즉, 어떠한 정치운동이 심판대상조항의 구성요건에 포함되더라도, 그 행위의 태양, 그 행위에 따른 피해의 정도, 그에 따른 비난가능성, 선거에 미치는 영향은 천차만별일 수 있는데, 심판대상조항은 벌금형 없이 징역형과 자격정지형을 병과하도록 규정한 결과 그 죄질에 상응하는 다양한 형이 선고될 수 없도록 하여 법관의 양형재량을 극도로 제한하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위배된다. 공직선거법 제255조 제1항 제1호의 ‘부정선거운동죄’는 심판대상조항의 ‘정치운동죄’와 그 입법취지와 내용이 실질적으로 유사하다. 그런데 공직선거법 제255조 제1항 제1호는 ‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정함으로써 벌금형을 선택할 수 있도록 정하고 있음에 반하여, 심판대상조항은 벌금형 없이 징역형과 자격정지형을 병과하도록 정하고 있는바, 이는 자의적 차별로서 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 청구인은 심판대상조항이 벌금형을 정하지 않고 징역형과 자격정지형의 병과만을 정하고 있는 결과, 지나치게 높은 법정형으로 인해 법관의 양형재량이 축소되고 죄질에 상응하는 다양한 형이 선고될 수 없게 됨으로써 과잉금지원칙에 반한다고 주장한다. 또한 공직선거법상 부정선거운동죄와 심판대상조항의 정치운동죄는 그 입법취지와 내용이 유사함에도 불구하고, 공직선거법과 달리 심판대상조항은 벌금형을 선택할 수 없도록 정함으로써 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 살피건대, 전자의 주장은 법정형의 종류와 범위는 당해 범죄의 죄질과 책임에 상응하도록 규정되어야 함에도 심판대상조항은 징역형과 자격정지형의 병과만을 정하여 청구인의 죄질과 책임에 상응하는 형이 선고될 수 없게 함으로써 ‘책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다’는 취지라 할 것이고, 후자의 주장은 입법취지와 내용이 유사함에도 불구하고 심판대상조항의 정치운동죄는 공직선거법상 부정선거운동죄보다 무거운 법정형을 정함으로써 ‘형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다’는 취지라 할 것이다. 그러므로 이하에서는 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되는지 여부 및 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부를 살펴보기로 한다. 나. 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부 (1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바42 참조). 또한 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하나, 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 참조). (2) 헌법은 제7조 제1항에서 ‘공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다’고 규정하고, 제2항에서 ‘공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다’고 규정한다. 헌법이 이와 같이 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자성을 강조함과 동시에 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 것은, 정권 교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성 및 영속성을 유지하기 위함이다. 또한 헌법은 제1조 제2항에서 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다’고 규정하고, 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 국회의원과 대통령은 ‘국민의 보통·평등·직접·비밀 선거에 의해 선출된다’고 규정한 다음, 제116조 제1항에서 ‘선거운동은 균등한 기회가 보장되어야 한다’고 규정한다. 헌법이 이와 같이 주권자인 국민이 대통령·국회의원 등 대표를 선거로 선출하되 그 선거운동의 기회균등을 보장하는 것은, 우리 헌법상 국민주권주의는 대의제민주주의와 결합되어 있기에 선거는 이러한 국민주권주의와 대의제민주주의의 실현에 있어 가장 중요한 도구임을 고려하여 선거의 공정성을 확보하기 위함이다. 심판대상조항은, 지방공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위(정치운동)를 할 경우 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있는바, 이는 위와 같은 헌법조항에 따른 ‘공무원의 정치적 중립성’과 ‘선거의 공정성’이라는 국가적 법익을 그 보호법익으로 한다. (3) 지방공무원의 정치운동을 금지하고 위반 시 처벌하도록 정한 지방공무원법은 2013년까지 징역형과 함께 벌금형을 선택형으로 정하고 있었다. 1963. 11. 1. 제정된 지방공무원법(법률 제1427호)은 지방공무원이 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위해 타인으로 하여금 정당 기타 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 한 경우 ‘1년 이하의 징역 또는 2만원 이하의 벌금’에 처한다고 규정하였다(제82조, 제57조 제2항 제5호). 이후 시간의 흐름에 따라 소득과 물가가 상승하고 벌금액의 현실화 필요성이 제기되자, 위 법정형 중 벌금형 부분은 1972. 12. 26. 개정법(법률 제2381호)에서 ‘5만원 이하의 벌금’으로, 1981. 4. 20. 개정법(법률 제3448호)에서 ‘50만원 이하의 벌금’으로, 1982. 12. 28. 개정법(법률 제3585호)에서 ‘100만원 이하의 벌금’으로, 1997. 12. 13. 개정법(법률 제5426호)에서 ‘300만원 이하의 벌금’으로, 2010. 3. 22. 개정법(법률 제10147호)에서 ‘500만원 이하의 벌금’으로 각 상향됨으로써, ‘징역형 또는 벌금형’의 선택형 체계는 2013년까지 유지되었다. 그러나 2014. 1. 14. 개정된 지방공무원법(법률 제12235호)은 제82조에 ‘정치 운동죄’라는 제목을 추가하면서, 같은 법 제57조의 ‘정치운동의 금지’를 위반할 경우의 법정형을 ‘1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금’에서 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’로 강화한 다음(제1항, 심판대상조항), 이에 대한 공소시효의 기간을 10년으로 연장함에 따라(제2항), 2014년부터는 벌금형이 그 법정형에서 사라지게 되었다. 국회 의안정보시스템에 등록되어 있는 의안원문 및 회의록 등에 의하면, 그 당시 국가정보원의 대선개입사건이 위와 같은 법 개정의 배경이 되었음을 알 수 있다. 입법자는 소속 정당을 불문하고 그 당시 국가정보원 대선 개입 사건을 계기로 공무원의 정치활동 관여에 대한 깊은 경각심을 가지게 되었고, 2013. 12. 5. 본회의에서 ‘국가정보원 등 국가기관의 정치적 중립성 강화를 위한 제도개선 특별위원회 구성결의안’을 상정하여 재석 234명 중 찬성 198표, 반대 7표, 기권 29표로 그 결의안을 통과시켰다. 위 결의안에 따라 구성된 특별위원회는 국가정보원 직원의 정보통신망을 이용한 정치활동 관여 행위에 대한 처벌을 명문화하는 등의 내용을 담은 ‘국가정보원법 일부개정법률안’을 제안함과 동시에, 정치운동의 금지 의무를 위반한 공무원에 대한 처벌을 강화하는 내용의 ‘국가공무원법 일부개정법률안’ 및 ‘지방공무원법 일부개정법률안’을 위원회안으로 제안하였다. 이후 위 법률안들은 2014. 1. 1. 국회 본회의에서 모두 가결되었는데, 그 중 ‘지방공무원법 일부개정법률안’은 재석 282인 중 찬성 244인, 반대 15인, 기권 23인으로 가결되었다. 이와 같은 입법연혁 및 관련자료를 종합하여 보면, 국가정보원 소속 공무원의 대선개입이라는 입법당시의 시대적 상황 속에서, 공무원의 정치운동·선거개입에 관한 반성적 고려와 정치적 중립성 및 선거의 공정성 회복에 관한 국민일반의 가치관·법감정을 바탕으로, 입법자가 기존의 ‘징역형 또는 벌금형’의 선택형 체계만으로는 공무원의 정치운동 행위에 대한 일반예방효과를 거두기 어렵다는 형사정책적 측면을 고려하여 심판대상조항에서 벌금형을 삭제하고 징역형과 자격정지형의 병과를 규정하게 된 것임을 알 수 있다. (4) 심판대상조항은, 지방공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위를 할 경우 징역형과 자격정지형을 병과하도록 정하고 있기 때문에, 벌금형에 관한 법관의 양형재량을 제한하고 있다. 그러나 심판대상조항은 그 징역형과 자격정지형의 하한에 제한을 두지 않기 때문에 법관으로서는 지방공무원이 정당 가입 권유에 이르게 된 구체적인 경위와 그 불법성의 정도를 고려하여 1개월 이상 3년 이하의 징역형과 1년 이상 3년 이하의 자격정지형을 선고할 수 있고(형법 제42조 본문, 제44조 제1항), 작량감경을 하지 않더라도 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 징역형에 대한 집행유예가 가능하며(형법 제62조), 개전의 정상이 현저한 때에는 징역형과 자격정지형 모두에 대한 선고유예도 가능하므로(형법 제59조), 이러한 양형재량을 통해 구체적인 죄질과 행위자의 책임에 상응하는 처벌이 이루어지도록 정하고 있다. 한편, 심판대상조항으로 징역형(집행유예 포함)과 자격정지형을 선고받을 경우 지방공무원은 공무원의 신분을 잃고 당연퇴직하는 불이익을 받을 수 있으나, 그러한 효과는 심판대상조항이 아니라 지방공무원의 당연퇴직사유를 정하고 있는 지방공무원법의 관련조항(제61조 제1호, 제31조 제3호, 제4호, 제6호)에 근거하여 발생하는 것이며, 이러한 관련조항에 따르더라도 구체적인 죄질과 행위자의 책임을 고려하여 법관이 징역형과 자격정지형을 선고유예하거나 검사가 기소를 유예하는 경우에는 당연퇴직의 불이익을 받지 않게 되므로, 심판대상조항이 벌금형 없는 법정형으로 법관의 양형재량을 축소하였다 하더라도 수긍할 만한 합리성이 있다고 할 것이다. (5) 이와 같은 심판대상조항의 입법목적, 그 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 고려, 법관의 양형재량 및 죄질에 상응하는 처벌 가능성을 종합하여 보면, 심판대상조항의 법정형이 그 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하거나 필요한 정도를 벗어난 것이어서 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 다. 형벌체계상 균형 상실로 인한 평등원칙 위반 여부 (1) 특정한 범죄에 대한 형벌이 그 자체로서의 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 않더라도 보호법익과 죄질이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상의 균형을 상실한 것이 명백한 경우에는 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다. 그러나 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하는 헌법상 절대원칙은 아니다. 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 당해 범죄의 보호법익과 죄질뿐만 아니라 범죄예방을 위한 형사정책적 사정 등도 모두 고려되어야 하므로, 보호법익과 죄질이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 형사정책적 고려가 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 중요한 것은, 범죄와 형벌 사이의 간극이 너무 커서 형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 반하고 실질적 법치국가의 원리에 비추어 허용될 수 없을 정도인지 여부이다. (2) 공직선거법상 부정선거운동죄(제255조 제1항 제1호, 제57조의6 제1항, 제60조 제1항)는 ‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정함으로써 벌금형이 선고될 수 있도록 정하고 있음에 반하여, 지방공무원법상 정치운동죄(심판대상조항)는 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다’라고 규정함으로써 벌금형의 선고 가능성을 배제하고 있다. (3) 공직선거법상 부정선거운동죄는 공무원의 경선운동 행위를 포괄적으로 금지하고 있음에 반하여, 지방공무원법상 정치운동죄는 제57조 제2항 각 호를 통해 유권자에게 미치는 영향이 상당하거나 구체적 해악이 있다고 판단된 지방공무원의 정치운동 행위를 개별적으로 금지하고 있다. 즉, 지방공무원법 제57조 제2항 각 호는, 지방공무원이 선거에서 ‘특정정당 또는 특정인을 지지하기 위한 행위’로서, ‘㉠ 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것(제1호), ㉡ 서명운동을 기획·주재하거나 권유하는 것(제2호), ㉢ 문서 또는 도화를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것(제3호), ㉣ 기부금품을 모집하거나 모집하게 하는 행위 또는 공공자금을 이용하거나 이용하게 하는 것(제4호), ㉤ 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것(제5호)’을 금지하고 있는 것이다. 그런데 위에서 열거한 행위는 지방공무원처럼 해당 지역사회에 미칠 영향력이 큰 행위자와 결합될 경우 선거의 공정성과 유권자에게 미치는 영향이 상당할 수 있으며, 이 사건과 같은 당내경선에 한정하여 본다면 전체 유권자에 비하여 상대적으로 그 수가 많지 않은 권리당원을 늘리기 위해 정당 가입을 권유하는 행위는 당내경선 및 선거에 미치는 영향이 더 커질 수밖에 없음을 고려하면, 지방공무원법상 정치운동죄가 정하고 있는 구체적 행위에 대해서는 더 엄격한 대처가 필요할 수 있다. (4) 공직선거법상 부정선거운동죄는 공직선거법 제60조 제1항에 따라 ‘선거운동을 할 수 없는 사람’이 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 규정하는데, 이때 ‘선거운동을 할 수 없는 사람’에는 대한민국 국민이 아닌 자, 미성년자, 선거권이 없는 자, 국가공무원, 지방공무원, 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교교원 등이 포함된다. 반면, 지방공무원법상 정치운동죄는 지방공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위해 타인에게 정당에 가입하게 권유할 수 없도록 규정함으로써 그 주체를 공무원으로 한정하고 있다. 공직선거법상 부정선거운동죄와 지방공무원법상 정치운동죄는 ‘선거의 공정성’을 공통의 보호법익으로 한다. 그러나 공직선거법상 부정선거운동죄가 비공무원도 범죄의 주체가 될 수 있도록 정하고 있는 것과 달리, 지방공무원법상 정치운동죄는 공무원만 그 주체가 될 수 있도록 정함으로써 ‘선거의 공정성’과 함께 ‘공무원의 정치적 중립성’을 중요한 보호법익으로 한다. 헌법은 제7조에서 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자성을 강조함과 동시에 법률이 정하는 바에 의한 정치적 중립성의 보장을 선언한다. 물론 공무원도 국민의 한 사람으로서 헌법상 정치적 의사표현의 자유를 가지고 있고 참정권도 행사할 수 있으나, 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위는 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’의 수준을 넘는 것으로서 ‘선거운동’에 해당된다(공직선거법 제58조 제1항 제1호). 이에 헌법재판소는, 공무원의 선거운동을 포괄적으로 금지한 공직선거법 조항 및 그 선거운동의 형태를 구체화하여 이를 금지한 지방공무원법 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정한 바 있고(헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47 참조), 초·중등학교의 교육공무원의 정당가입을 금지한 정당법 조항 및 국가공무원법 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 반복하여 결정한 바 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42; 헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 이와 같이 공무원의 선거운동 및 정당가입이 금지되는 맥락에서 지방공무원법은 정치운동 행위를 금지하며 2013년까지 ‘징역형 또는 벌금형’의 선택형 체계를 유지하였으나, 국가정보원 소속 공무원의 대선개입 사건이라는 시대적 상황에서, 공무원의 정치적 중립성 회복이 필요하다는 국민 일반의 가치관과 법감정을 바탕으로, 기존의 ‘징역형 또는 벌금형’의 선택형 체계만으로는 일반예방효과를 거두기 어렵다는 형사정책적 측면을 고려하여, 2014년 벌금형을 삭제하고 징역형과 자격정지형의 병과를 규정하게 되었음은 앞서 살펴본 바와 같다. (5) 결국 포괄적으로 금지된 공무원의 경선운동 중 유권자에게 미치는 영향이 상당하거나 구체적 해악이 있다고 판단된 개별 행위유형을 특정하여 금지한 점, 범죄의 주체를 공무원에 한정함으로 인해 헌법 제7조의 정치적 중립성 보장이 보호법익에 추가된 점, 그로 인해 범죄 피해의 중대성과 사회적 해악성 등 죄질이 가중된 점, 그러한 범죄행위에 대한 국민 일반의 가치관·법감정과 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 형량하여, 입법자가 지방공무원법상 정치운동죄에서 벌금형을 삭제하고 징역형과 자격정지형의 병과를 규정함으로써 공직선거법상 부정선거운동죄와 다르게 규정한 것이 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상 균형을 상실하였다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마1113 형법 제307조 제1항 위헌확인, 2018헌바330(병합) 형법 제307조 제1항 위헌소원 【청구인】 1. 이○○(2017헌마1113), 국선대리인 변호사 김병철, 2. 김○○(2018헌바330), 대리인 변호사 안홍익 【당해사건】 대법원 2018도2371 명예훼손(2018헌바330) 【선고일】 2021. 2. 25. 【주문】 1. 청구인 이○○의 심판청구를 기각한다. 2. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2017헌마1113 청구인 이○○은 2017. 8. 27. 반려견의 치료를 받았는데, 당시 부당한 진료를 받아 반려견이 불필요한 수술을 하고 실명 위기까지 겪게 되었다고 생각하여 책이나 정보통신망 등을 통해 반려견의 치료를 담당하였던 수의사의 실명 및 잘못된 진료행위 등을 구체적으로 적시하고자 하였다. 그런데 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 형법 제307조 제1항으로 인해 이를 공연히 적시할 경우 형사처벌을 면할 수 없게 되자, 위 청구인은 위 법률조항으로 인하여 표현의 자유 등이 침해된다고 주장하면서 2017. 10. 6. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2018헌바330 청구인 김○○은 2016. 2. 14.경 공연히 사실을 적시하여 김□□의 명예를 훼손하였다는 이유로 기소되어, 2018. 1. 26. 부산지방법원에서 명예훼손죄로 벌금 500,000원을 선고 받았다(2017노4468). 위 청구인은 상고하여 대법원에서 재판 계속 중(2018도2371) 형법 제307조 제1항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2018. 6. 28. 기각되었다(2018초기240). 이에 위 청구인은 위 법률조항이 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 2018. 7. 30. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 이○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제312조(고소와 피해자의 의사) ② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 3. 청구인들의 주장 가. 2017헌마1113 헌법의 존재이유는 기본권 보장을 위한 국가사회의 동화적 통합에 있고, 진실한 사실의 적시는 이에 기여한다. 표현의 자유의 핵심은 진실을 말할 수 있는 자유에 있고, 이는 국민의 알권리를 보장하기 위한 근간으로 원칙적으로 현재 또는 미래 세대의 인류를 위한 공공의 이익에 부합한다. 그러므로 표현의 자유를 중시하는 자유민주적 기본질서에서 진실을 말하는 것 자체는 죄가 되어서는 아니된다. 그런데 심판대상조항은 진실한 사실을 적시한 경우에도 원칙적으로 명예훼손죄의 구성요건에 포함시킴으로써, 수사개시와 형사처벌의 위험성에 따르는 위축효과를 통해 표현의 자유, 알권리, 양심의 자유, 신체의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 나. 2018헌바330 심판대상조항은 진실한 사실을 적시하는 경우에도 그것이 타인의 명예를 훼손하게 되면 처벌하도록 규정함으로써, 진실한 사실을 표현하고자 하는 국민의 표현의 자유를 제한하고 있다. 그런데 진실한 사실의 적시로서 손상을 입는 것은 ‘사실에 대한 부지를 통해 잘못 형성된 평판’ 즉 ‘허명(虛名)’에 불과하므로 이를 보호하기 위해 표현의 자유를 제한하는 것은 목적의 정당성이 인정되지 않으며, 허명의 보호를 위하여 민사적 수단이 아닌 형사적 수단을 동원하는 등 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 헌법 제21조 제4항 전문은 “언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.”라고 규정한다. 이는 언론·출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 언론·출판의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정일 뿐, 헌법상 표현의 자유의 보호영역에 대한 한계를 설정한 것이라고 볼 수는 없으므로(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 참조), 공연한 사실의 적시를 통한 명예훼손적 표현 역시 표현의 자유의 보호영역에 해당한다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바105등 참조). 그런데 심판대상조항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하도록 규정함으로써 표현의 자유를 제한하고 있으므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 한편, 청구인 이○○은 심판대상조항으로 인하여 알권리, 양심의 자유, 신체의 자유도 침해된다고 주장하나, 심판대상조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 표현의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상, 나머지 기본권에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 나. 표현의 자유 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 명예훼손적 표현이 표현의 자유의 한 내용으로 인정된다고 하더라도, 명예를 훼손할 수 있는 사실의 적시가 공연히 이루어진다면 그 사람의 가치에 대한 사회적 평가로서 외적 명예는 훼손되고, 그로 인해 상대방의 인격권이 침해될 수 있다. 특히 현대사회에서 개인의 외적 명예는 의사소통에 참여할 수 있게 만들어주는 최소한의 자격으로 작용하는 측면이 있기 때문에, 사회적 대화의 장에서 소외되지 않도록 우리의 실존을 지켜주는 핵심적 권리로 이해할 수 있다. 오늘날 사실 적시의 매체가 매우 다양해짐에 따라 명예훼손적 표현의 전파속도와 파급효과는 광범위해지고 있으며, 일단 훼손되면 그 완전한 회복이 쉽지 않다는 외적 명예의 특성에 따라 명예훼손적 표현행위를 제한해야 할 필요성은 더 커지게 되었다. 심판대상조항은 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 금지함으로써 개인의 명예, 즉 인격권을 보호하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 위와 같은 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 그러한 명예훼손적 표현행위에 대해 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다. (2) 피해의 최소성 (가) 명예는 사회에서 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건이므로, 명예의 보호는 인격의 자유로운 발전과 인간의 존엄성 보호뿐만 아니라 민주주의의 실현에 기여한다. 명예의 보호가 제대로 이루어지지 않는 경우에는 개인이 다수 의견과 다른 견해를 공적으로 표명하는 것에 큰 부담을 느끼게 되어 오히려 표현의 자유가 위축될 수도 있기 때문이다. 그러므로 표현의 자유와 인격권의 우열은 쉽게 단정할 성질의 것이 아니다(헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747 참조). 개인의 외적 명예는 일단 훼손되면 완전한 회복이 어렵다는 특징이 있으므로, 사실을 적시하였더라도 그러한 명예훼손적 표현행위가 공연히 이루어지는 이상 개인의 인격을 형해화시키고 회복불능의 상황으로 몰아갈 위험성이 있다. 더욱이 명예와 체면을 중시하는 우리 사회에서는 명예훼손적 표현행위로 피해를 입은 개인이 자살과 같은 극단적 선택을 하는 사례도 발생하는 등, 그 사회적 피해가 매우 심각한 상황이다. 그러므로 한편으로는 표현의 자유의 보장 필요성을 인정하더라도, 다른 한편으로는 개인의 외적 명예라는 보호법익과 우리 사회의 특수성을 고려하여 공연한 사실 적시를 통해 타인의 명예를 훼손하는 표현행위를 규제함으로써 인격권을 보호해야 할 필요성을 포기할 수 없다. 사실 적시 명예훼손죄를 비범죄화하기 위해서는 개개인이 표현의 자유의 무게를 충분히 인식하고, 그 결과에 대해 당연히 책임을 져야 한다는 분위기가 성숙되어, 형사처벌이라는 수단을 활용하지 아니하여도 개인의 명예 보호라는 가치가 희생되지 아니할 것이라는 국민적 공감대가 형성되어야 한다. 그러나 명예훼손죄로 기소되어 처벌되는 사례는 점차 증가하고, 명예훼손적 표현이 유통되는 경로도 다양해짐에 따라 그 피해가 더 커지고 있는 상황에서, 사실 적시 명예훼손죄를 형사처벌하지 아니하여야 한다는 점에 국민적 합의나 공감대가 형성되어 있다고 보기 어렵다. 이처럼 개인의 외적 명예에 관한 인격권 보호의 필요성, 일단 훼손되면 완전한 회복이 사실상 불가능하다는 보호법익의 특성, 사회적으로 명예가 중시되나 명예훼손으로 인한 피해는 더 커지고 있는 우리 사회의 특수성, 명예훼손죄의 비범죄화에 관한 국민적 공감대의 부족 등을 종합적으로 고려하면, 공연히 사실을 적시하여 다른 사람의 명예를 훼손하는 행위를 금지하고 위반시 형사처벌하도록 정하고 있다고 하여 바로 과도한 제한이라 단언하기 어렵다. (나) 공연히 사실을 적시한 명예훼손 행위의 피해자는 민사상 손해배상을 청구할 수 있고(민법 제751조 제1항), 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다(민법 제764조). 그러나 징벌적 손해배상(punitive damages)이 인정됨에 따라 민사상 손해배상을 통해 형벌을 대체하는 예방이나 위하효과를 달성할 수 있는 입법례와 달리, 우리나라의 민사적인 구제방법만으로는 형벌과 같은 예방이나 위하효과를 확보하기 어렵다. 또한, 민사상 구제수단의 경우 소송비용의 부담이 있고, 소송기간이 장기화될 수 있어, 비록 민사소송에서 승소하더라도 그 사이 실추된 명예 및 그로 인한 손해를 회복하는 것은 쉽지 않다. 최근에는 명예훼손적 표현이 유통되는 경로가 단순히 언어, 문서, 도화나 출판물 등에 국한되지 않고 정보통신망을 통하여서도 광범위하게 이루어지고 있다. 정보통신망에서의 정보는 신속하고 광범위하게 반복·재생산되기 때문에 피해자가 명예훼손적 표현을 모두 찾아내어 반박하거나 일일이 그 삭제를 요구하는 것은 사실상 불가능하므로(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바105등 참조), 가처분 등을 명예훼손에 대한 실효적 구제방법으로 보기 어렵다. 나아가 ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제14조 내지 제17조의2가 정하고 있는 정정보도청구, 반론보도청구, 추후보도청구 등의 구제수단 역시 언론사 등이 아닌 일반 개인이 행한 명예훼손적 표현에 대하여는 적합한 구제수단이 될 수 없다. 이처럼 명예훼손적 표현행위에 대한 실효적인 구제방법이 마련되어 있지 않은 상황에서, 피해자로서는 그 행위의 즉각적인 중단, 출판물 등의 자발적 폐기, 정보통신망 게시물의 자발적 삭제 등을 유도하기 위한 수단으로 형법상 명예훼손죄에 의지할 수밖에 없는 것이 오늘날의 현실이다. 이러한 사정을 고려하면, 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌하도록 한 심판대상조항을 대체하여, 입법목적을 동일하게 달성하면서도 덜 침익적인 다른 수단이 있다고 보기도 어렵다. (다) 형법 제310조는 심판대상조항이 금지하는 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니하도록 규정한다. 이와 관련하여 헌법재판소는, “첫째, 그 표현이 ‘진실한 사실’이라는 입증이 없어도 행위자가 진실한 것으로 오인하고 행위를 한 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 명예훼손죄는 성립하지 않는 것으로 해석하여야 한다. 둘째, ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라는 요건은 언론의 자유를 보장한다는 관점에서 그 적용범위를 넓혀야 한다. 국민의 알권리의 배려라는 측면에서 객관적으로 국민이 알아야 할 필요가 있는 사실에는 공공성이 인정되어야 하고, 또 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 이로 인하여 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익을 쉽게 수긍할 수 있도록 하여야 한다.”라고 판시함으로써(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265 참조), 형법 제310조의 탄력적 적용을 통해 표현의 자유에 대한 위축을 최소화하여야 함을 선언하고 있다. 대법원도, “형법 제310조의 ‘진실한 사실’이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.”라고 판시함으로써(대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결), 형법 제310조의 적용범위를 넓게 해석하여 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다. 또한, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위를 형사처벌하는 것이 자칫 공적인물이나 국가기관에 대한 비판을 제한하고 억압하는 수단으로 남용될 가능성을 우려하여, 헌법재판소는 심판대상조항과 형법 제310조에 관한 해석·적용론을 통해 그 위험성을 최소화하고 있는데 그 구체적 기준은 다음과 같다. 즉, 명예훼손 관련 실정법을 해석·적용할 때에는 당해 표현으로 인한 피해자가 공적인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지, 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 사실(알권리)로서 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 등을 종합하여 구체적인 표현 내용과 방식에 따라 상반되는 두 권리를 유형적으로 형량한 비례관계를 따져 표현의 자유에 대한 한계 설정을 할 필요가 있다. 공적인물과 사인, 공적인 관심 사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 하고, 공적인물의 공적활동에 대한 명예훼손적 표현은 그 제한이 더 완화되어야 한다. 공직자의 공무집행과 직접적인 관련이 없는 개인적인 사생활에 관한 사실이라도 일정한 경우 공적인 관심 사안에 해당할 수 있다. 공직자의 자질·도덕성·청렴성에 관한 사실은 공직자 등의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 될 수 있고, 업무집행의 내용에 따라서는 업무와 관련이 있을 수도 있으므로, 이에 대한 문제제기 내지 비판은 허용되어야 한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265; 헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747 참조). 대법원도, “정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도로 인하여 그 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다.”라고 판시하고(대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 참조), “형법이 명예훼손죄를 처벌함으로써 보호하고자 하는 사람의 가치에 대한 평가인 외부적 명예는 개인적 법익으로서, 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지고 있는 공권력의 행사자인 국가나 지방자치단체는 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 주체가 아니고, 그 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 광범위한 감시와 비판의 대상이 되어야 하며 이러한 감시와 비판은 그에 대한 표현의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으므로, 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수는 없고, 따라서 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다.”라고 판시함으로써(대법원 2016. 12. 27. 선고 2014도15290 판결), 사실 적시 명예훼손죄가 공적인물이나 국가기관에 대한 비판을 억압하는 수단으로 남용되지 않도록 해석하고 있다. (라) 만약 표현의 자유에 대한 위축효과를 우려하여 심판대상조항을 전부위헌으로 결정한다면, 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 외적 명예가 침해되는 것을 방치하게 된다. 특히 어떠한 사실이 진실에 부합하더라도 그것이 개인이 숨기고 싶은 병력·성적 지향(性的 志向)·가정사 등 사생활에 해당되는 경우, 이를 공연히 적시하는 것은 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 수 있기에, 심판대상조항을 전부위헌으로 결정하는 것은 위험성이 매우 크다. 이러한 위험성을 해소하기 위하여, 심판대상조항의 ‘사실’을 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’로 한정하는 방향으로 일부위헌 결정을 함으로써 사생활의 비밀 보호와 표현의 자유 보장을 조화시킬 수 있다는 의견이 제시될 수 있다. 심판대상조항에 대한 일부위헌 결정을 통해 그 구성요건에 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’의 적시를 남겨둠으로써 사생활의 비밀과 자유를 보장함과 동시에, 그 구성요건에서 ‘사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실’의 적시를 배제함으로써 표현의 자유 제한을 최소화할 수 있다는 대안이다. 이러한 일부위헌론은, 형법 제310조의 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’가 지나치게 포괄적이고 모호하기 때문에, 사실을 적시하려는 개인으로서는 자신의 표현행위가 그 위법성 조각사유에 해당할 것인지 여부를 미리 예측하기 어렵다는 점에 주목한다. 자신의 표현행위가 일단 심판대상조항의 구성요건에 해당될 것이나 형법 제310조에 따른 위법성 조각 여부를 예측할 수 없는 개인으로서는, 심판대상조항으로 인한 형사처벌 가능성과 그에 따르는 위축효과를 고려하여 사회적으로 필요한 사실의 적시마저도 포기하게 된다는 점을 지적하면서, 일부위헌론은 이러한 위법성 단계에서의 예측불가능성 문제를 해소하기 위해서는 구성요건 단계에서 ‘사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실 적시’를 제외해야 한다고 본다. 그러나 개인의 행위를 사적 영역과 공적 영역으로 명백히 구분하기 어려운 경우가 많기 때문에, ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’이 무엇인가에 대해서도 명확히 판단하기 어려운 측면이 있다. 일부위헌론에 따르더라도 처벌되어야 할 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’의 적시와 처벌되지 않아야 할 ‘사생활의 비밀에 해당하지 아니하는 사실’의 적시 사이의 불명확성에 따르는 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다. (마) 지금까지 살펴본 바와 같이 개인의 외적 명예에 관한 인격권 보호의 필요성, 입법목적을 동일하게 달성하면서도 덜 침해적인 대체수단이 존재하지 않는 점, 형법 제310조의 위법성 조각사유와 그에 대한 헌법재판소와 대법원의 해석·적용을 통해 표현의 자유 제한이 최소화되고 있는 사정, 심판대상조항에 대해 일부위헌을 할 경우 그 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’의 모호성으로 인해 새로운 위축효과가 발생할 가능성 등을 종합적으로 고려하면, 피해의 최소성도 인정된다. (3) 법익의 균형성 헌법 제21조는 제1항에서 표현의 자유를 보장하면서도, 제4항에서 ‘타인의 명예나 권리를 침해하여서는 아니된다’고 규정함으로써 표현의 자유의 한계로서 타인의 명예와 권리를 선언하고 있다. 진실한 사실은 건전한 토론과 논의의 토대가 되므로 사회구성원 상호 간에 자유로운 표현이 보장되어야 할 것이나, 진실한 사실이라는 이유만으로 특정인에 대한 명예훼손적 표현행위가 무분별하게 허용된다면 개인의 명예와 인격은 제대로 보호받기 어려울 것이다. 타인으로부터 어떤 부당한 피해를 받았다고 생각하는 사람은 손해배상청구 또는 형사고소와 같은 민·형사상 절차에 따라 이를 해결하는 것이 바람직하다. 이러한 법적 절차를 거치지 아니한 채 공연히 사실을 적시하여 가해자의 명예를 훼손하려는 것은 가해자가 져야 할 책임에 부합하지 아니하는 사적 제재수단으로 악용될 수 있으므로, 심판대상조항을 통해 그러한 악용 가능성을 규제할 필요성이 있다. 형법 제310조의 공익성이 인정되지 않음에도 불구하고 단순히 타인의 명예가 허명(虛名)임을 드러내기 위해 감추고 싶은 개인의 약점과 허물을 공연히 적시하는 것은, 자유로운 논쟁과 의견의 경합을 통해 민주적 의사형성에 기여한다는 표현의 자유의 목적에도 부합하지 않는 측면이 있다. 또한, 앞서 살펴본 바와 같이, 형법 제310조의 위법성 조각사유와 그에 관한 헌법재판소와 대법원의 해석을 통해 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한은 최소화되고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 심판대상조항이 개인의 명예를 보호하기 위해 표현의 자유를 지나치게 제한함으로써 법익의 균형성을 상실하였다고 보기 어렵다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 청구인 이○○의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 표현의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 공연한 사실 적시를 통해 타인의 명예를 훼손하는 행위를 금지함으로써 개인의 명예 즉 인격권을 보호하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 그 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 그러한 명예훼손 행위에 대해 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다. 나. 피해의 최소성 (1) 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유 …를 가진다.”라고 하여 표현의 자유를 보장하고 있다. 표현의 자유를 통해 사회구성원 사이에서 다양한 사상과 의견이 자유롭게 교환되고, 공적 사안들에 관한 공개적인 토론과 자유로운 비판이 이루어지게 된다. 이에 따른 자유로운 논쟁과 의견의 경합은 민주적 의사형성을 가능하게 한다는 점에서, 표현의 자유는 민주주의를 구성하는 본질적 요소이다. 한편, 다양한 사상과 의견의 교환 및 토론이 이루어지기 위해서는 개인이 어떠한 사실을 아는 것이 전제가 되어야 하므로, 알권리 역시 헌법 제21조 제1항을 그 헌법적 근거로 한다. 알권리의 신장을 통해 표현의 자유도 보장되고, 표현의 자유의 신장을 통해 알권리도 보장된다. 충분한 정보를 바탕으로 한 개인과 사회에 의한 자유로운 여론 형성 없이는 민주주의가 제대로 기능할 수 없으므로, 알권리도 표현의 자유와 함께 민주주의를 구성하는 본질적 요소에 속한다. 이처럼 다양한 사상과 의견의 교환을 보장하고 국민의 알권리에 기여하는 표현의 자유는 우리 헌법상 민주주의의 근간이 되는 핵심적 기본권이므로, 명예의 보호를 위해 표현의 자유에 대한 제한이 불가피한 경우라도 최소한의 제한이 이루어져야 할 것이다. (2) 헌법 제21조 제4항 전문은 “언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.”라고 규정함으로써 ‘타인의 명예’를 표현의 자유의 한계로 선언하고 있다. 그런데 헌법 제21조 제4항 후문은 “언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정함으로써 명예훼손의 구제수단으로 민사상 손해배상을 명시하고 있을 뿐 형사처벌을 그 구제수단으로 제시하지 않고 있다. 그러므로 헌법 제21조 제4항이 타인의 명예에 대한 침해를 표현의 자유의 헌법적 한계로 명시하고 있다고 하여, 명예훼손에 대한 구제수단으로 형사처벌을 당연히 예정하고 있다고 보기 어렵다. 공연히 사실을 적시하는 표현행위를 형사처벌하는 것의 문제점은 그 형사처벌이 국가에 의해 수행된다는 점이다. 표현의 자유의 중요한 가치는 강제력을 독점하는 국가 및 그 국가를 운영하는 공직자들에 대한 감시와 비판이라 할 수 있는데, 이처럼 감시와 비판의 객체가 되어야 할 국가·공직자가 국민의 진실한 사실 적시 표현행위에 대한 형사처벌의 주체가 될 경우, 국가·공직자에 대한 건전한 감시와 비판은 위축될 수밖에 없다. 명예훼손죄가 권력을 가진 자에 대한 국민의 감시를 억압하는 수단으로 활용되었던 과거 역사에 대한 반성, 그리고 공적인물과 공적사안에 대한 국민의 감시와 비판에 미치는 위축효과를 고려하여, 전세계적으로 진실한 사실 적시에 의한 명예훼손죄는 폐지되는 추세이다. 공연히 사실을 적시하는 표현행위에 대한 형사처벌을 정당화하기 위해서는 행위반가치와 결과반가치가 있어야 한다. 그런데 허위가 아닌 진실한 사실을 적시하는 것이 일반적으로 법질서에 의해 부정적으로 평가되는 행위로 보기 어렵다는 점에서, 진실한 사실 적시 표현행위에 대한 행위반가치를 인정하기 어렵다. 또한 진실한 사실 적시에 대한 형사처벌을 통해 보호하려는 사람의 명예는 진실이 가려진 채 형성된 ‘외적 명예’로서, 많은 사람들이 그 진실을 몰라서 얻게 된 허명(虛名)에 불과하다. 진실한 사실의 적시로 손상되는 것은 잘못되거나 과장되어 있는 허명으로서 진실에 의하여 바뀌어져야 할 대상일 수 있다는 점에서, 진실한 사실 적시 표현행위에 대한 결과반가치도 인정하기 어렵다. 허명을 보호하기 위해 진실한 사실을 적시하는 표현행위를 형사처벌하는 것은 헌법적으로 정당화되기 어려운 것이다. (3) 공연한 사실 적시 표현행위로 훼손될 수 있는 개인의 ‘외적 명예’를 보호할 필요성이 있더라도, 형사처벌 이외에 덜 제약적인 대안이 현실적으로 존재한다. 원칙적으로 어떤 표현행위에 대해서는 다른 표현행위로 이에 대응할 수 있는 기회를 보장하는 것이 가장 바람직하다. 오늘날 표현행위의 매체는 다양해지고 정보통신망을 통한 정보의 유통은 활발해지고 있는데, 이러한 매체와 정보통신망은 개방성과 상호작용성을 그 특징으로 하고 있으므로, 피해자는 동일한 매체·정보통신망에 직접 반박문을 게재하는 등의 방법으로 자신에 대한 사실 적시 표현행위에 대해 적극적으로 대응할 수 있다. 또한, 자신에 대한 사실 적시 표현행위가 언론사 등의 보도 등에 의하여 이루어진 경우, 피해자는 그 언론보도 등의 내용에 관한 정정보도나 반론보도 등을 청구함으로써 이에 대응하는 방법도 있다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제14조 내지 제17조의2). 만약, 어떠한 사실 적시 표현행위로 발생한 명예훼손의 결과가 이에 대응하는 다른 표현행위로 충분히 제거될 수 없는 경우, 피해자는 민법 제751조의 불법행위에 기한 손해배상청구를 통해 금전으로 그 손해를 배상받을 수 있다. 또한, 민법은 제764조에서 “타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.”라는 특칙도 마련하고 있으므로, 이를 통해 피해자는 가처분 등 명예회복에 적당한 처분을 구할 수도 있다. 명예훼손에 대해 이처럼 덜 제약적인 구제수단이 존재함에도 불구하고 심판대상조항을 통해 형사처벌하는 것은, 명예 보호를 위해 필요한 범위를 넘어 표현의 자유에 대한 지나친 위축효과를 발생시킬 수 있다. 가령 어떠한 공적인물이나 공적사안에 대해 감시·비판하기 위한 글이나 기사를 작성하는 경우, 그 내용에 감시와 비판의 근거가 된 진실한 사실이 적시될 수 있다. 그런데 형법은 심판대상조항의 명예훼손죄를 친고죄도 아닌 반의사불벌죄로 정하고 있으므로(제312조 제2항), 피해자의 고소뿐만 아니라 일반 국민의 고발에 의해서도 명예훼손죄에 관한 수사가 개시될 수 있다. 그 결과, 피해자가 명예훼손에 대한 피해를 회복하는 것을 목적으로 하는 것이 아니라 공적인물과 공적사안에 대한 감시와 비판적 보도를 봉쇄하기 위한 목적으로 제3자의 고발에 따라 진실한 사실 적시 표현행위에 대해서도 형사절차가 개시되도록 하는 ‘전략적 봉쇄소송’(strategic lawsuit against public participation)마저 가능하게 되었고, 이를 통해 심판대상조항의 명예훼손죄로 형사절차에 휘말릴 가능성이 더욱 커짐에 따라 진실한 사실 적시에 관한 표현의 자유는 심대하게 위축되게 되었다. (4) 법정의견은, 심판대상조항의 명예훼손죄로 인한 표현의 자유 제한은 형법 제310조를 통해 이미 최소화되고 있다는 입장이다. 형법 제310조에서 심판대상조항에 관한 위법성 조각사유를 정하고 있고, 이에 대한 헌법재판소와 대법원의 해석을 통해 많은 사건에서 위법성이 조각되고 있으므로, 심판대상조항의 명예훼손죄로 형사절차에 회부되더라도 표현의 자유는 충분히 보장될 수 있다는 취지이다. 형법 제310조는 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”라고 하여 심판대상조항에 관한 위법성 조각사유를 규정하고, 헌법재판소와 대법원은 이러한 위법성 조각사유를 가능한 넓게 해석함으로써, 명예훼손죄로 인한 표현의 자유 제한이 일정 범위에서 경감되고 있는 것은 사실이다. 그러나 어떤 사람이 공공의 이익에 관한 진실한 사실을 밝히려는 경우에도 그것이 타인의 외적 명예를 훼손할 만한 사실이면 그러한 행위는 심판대상조항에 따라 일단 명예훼손죄의 구성요건에 해당되므로, 고소·고발이 있거나 수사기관의 직권에 의해 수사를 받거나 형사재판에 소추될 위험성에 놓이게 된다. 그러므로 향후 재판절차에서 그러한 표현행위가 형법 제310조의 위법성 조각사유에 해당된다는 판단을 받을 가능성이 있다 하더라도, 자신의 표현행위로 인해 수사 및 재판절차에 회부될 수 있다는 사실만으로도 표현의 자유에 대한 위축효과는 발생할 수 있다. 나아가 형법 제310조는 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때’에 처벌하지 않는다고 규정하는데, 수사 및 형사재판 절차에서 마주하게 될 공익성 입증의 불확실성까지 고려한다면, 표현의 자유에 대한 위축효과가 발생할 가능성은 더욱 커지게 된다. 이와 관련하여, 이해관계인 법무부장관은 형법 제310조를 통해 사실 적시 명예훼손죄가 표현의 자유에 대한 위축효과로 이어지지 않는다고 주장하면서, 이를 뒷받침하는 대표적 사례로 ① 동물병원에서 황당한 체험을 했다는 비방 내용을 인터넷 카페에 게시하여 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제1항의 명예훼손죄로 기소되었으나 무죄 취지로 판시된 사건과, ② 성형시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적 평가를 주된 내용으로 하는 한 줄의 댓글을 인터넷 포털사이트의 지식검색 질문·답변 게시판에 게시하여 역시 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제61조 제1항의 명예훼손죄로 기소되었으나 무죄 취지로 판시된 사건을 제시하였다(2020. 8. 13.자 변론요지서 14-16면 참조). 두 사건 모두 대법원이 무죄 취지로 판시한 사건은 맞다. 그러나 관련 자료에 의하면, 두 사건 모두 검사가 위 법률의 명예훼손죄가 성립하는 것으로 판단하여 기소하였고, 원심법원도 공공의 이익을 위한 사실 적시가 아닌 ‘비방의 목적’이 있었던 것으로 판단하여 위 법률의 명예훼손죄를 인정하였으나(① 서울동부지방법원 2010. 6. 11. 선고 2009노1721 판결; ② 서울중앙지방법원 2008. 9. 11. 선고 2008노1719 판결), 대법원에서 ‘공공의 이익’을 위한 것임을 인정하여 무죄 취지로 파기환송하였던 사실이 확인된다(① 대법원 2012. 1. 26. 선고 2010도8143 판결; ② 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결). 이러한 사례들은, 법률전문가인 검사와 판사 사이에서도, 원심법원과 대법원의 심급 사이에서도, 명예훼손죄의 유무죄 판단 즉 ‘공공의 이익’ 판단이 매우 어렵다는 것을 방증하는바, 하물며 일반 국민으로서는 자신의 표현행위가 형법 제310조의 ‘공공의 이익’에 포함될 것인지 여부를 정확히 예측할 수 없을 것이다. 그렇다면 진실한 사실의 적시도 일단 심판대상조항의 구성요건에 포함시킨 다음, 사후에 형법 제310조의 ‘공공의 이익’에 해당되는지 여부를 따져 예외적으로 위법성을 조각시킬 수 있도록 한 현행 형법의 구조는, 일반 국민으로 하여금 어떤 표현행위가 형사처벌될지 예측하기 어렵게 함으로써 정당한 표현행위마저도 위축시킨다는 문제점을 내포하고 있다. 이처럼 심판대상조항의 명예훼손죄가 ‘원칙적 금지, 예외적 허용’의 구조로 형성되어 있고 그 예외적 허용마저 불명확하게 규정되어 있는 상황에서, ‘합리적 인간’이라면 수사 및 재판절차에 회부될 위험과 고통을 회피하기 위하여 자신이 알고 있는 사실을 표현하지 않게 될 것인바, 그로 인하여 공익에 관한 진실한 사실마저도 공적 토론의 장에서 사라지게 될 우려가 있음을 지적하지 않을 수 없다. (5) 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 피해의 최소성을 인정하기 어렵다. 다. 법익의 균형성 사실 적시 표현행위가 타인에 대한 사적 제재수단으로 이용되어서는 안 된다는 취지에 공감하지만, 이 점만을 지나치게 강조하여 공적인물·공적사안에 있어서도 진실한 사실 적시 표현행위를 명예훼손죄의 구성요건에 포함시키면 국민의 표현의 자유와 알권리가 형해화될 수 있다. 진실한 사실을 토대로 토론과 숙의를 통해 공동체가 자유롭게 의사와 여론을 형성하는 것이 민주주의의 근간인데, 진실한 사실 적시 표현행위를 명예훼손죄로 처벌하는 것은 이러한 민주주의의 원리와 표현의 자유 보장에 반할 수 있다. 진실한 사실은 사람의 사회적 평가를 형성하는데 기초가 되는 사실이므로 그 적시로 인해 외적 명예가 저해되는 것을 부당한 결과로 보기 어려우며, 진실한 사실이 가려진 채 형성된 허위·과장된 명예가 표현의 자유에 대한 위축효과를 야기하면서까지 보호해야 할 법익이라고 보기 어렵다. 헌법 제21조 제4항은 표현의 자유의 한계로 타인의 명예를 규정하나 그에 대한 구제수단으로 민사배상을 명시할 뿐 형사처벌까지 명시하고 있지 아니하고, 형법 제310조가 정한 위법성 조각사유의 불명확성으로 인해 표현의 자유는 여전히 위축되고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 심판대상조항이 법익의 균형성을 충족하고 있다고 보기 어렵다. 라. 일부 위헌 결정의 필요성 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하나, 다만 아래와 같은 이유에서 “심판대상조항 중 진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실 적시에 관한 부분은 헌법에 위반된다.”라고 결정해야 할 것이다. (1) 헌법은 제21조 제1항에서 ‘모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다.’라고 규정하여 표현의 자유의 보장을 선언하지만, 같은조 제4항 본문에서 ‘언론·출판은 타인의 명예나 권리를 침해하여서는 아니된다.’라고 규정함으로써 타인의 명예와 권리를 표현의 자유의 한계로 명시하고 있다. 따라서 표현의 자유를 보장함과 동시에 그것이 타인의 명예·권리라는 한계와 조화를 이루는 방안을 모색해야 한다. (2) 적시된 사실이 객관적 진실에 부합하더라도 개인이 숨기고 싶은 병력, 성적 지향, 가정사 등 사생활의 비밀에 관한 내용인 경우, 이를 적시하는 것은 헌법 제17조가 선언한 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 수 있다. 특히 그것이 공익과 무관한 단순한 개인의 사생활의 비밀인 경우, 이를 공개하는 것은 토론과 숙의를 통한 공동체의 합리적인 의사결정과 공적사안에 대한 건전한 비판·개선을 위함이라는 표현의 자유 보장의 본래 취지에도 부합하지 않을 수 있으므로, 심판대상조항이 표현의 자유를 침해하더라도 그 위헌선언의 범위를 최소화할 필요성이 있다. (3) 참고로, 독일형법은 적시된 사실이 허위이거나 진실임을 입증하지 못한 경우에 한하여 형사처벌하도록 정함으로써 ‘적시된 사실이 진실임이 입증된 경우’ 형사처벌의 대상에서 제외하는 방식으로 양자의 조화를 추구하고 있다. 또한 우리나라의 형법개정안 중에는, 적시된 사실이 사생활의 비밀을 침해하는 사실인 경우에만 형사처벌하도록 함으로써, ‘적시된 사실이 사생활의 비밀을 침해하지 않는 경우’ 형사처벌의 대상에서 제외하는 방식으로 양자의 조화를 추구하는 방안이 제안된 바도 있다. (4) 현대 입헌주의 국가에서 정치활동을 비롯한 공동체의 의사결정은 사상·의견의 자유로운 표현과 교환을 통해 이루어지므로, 언론·출판 등 표현의 자유가 보장되지 않는다면 민주주의는 실현될 수 없고 국민주권 역시 실현될 수 없다. 그런데 진실한 사실은 공동체의 자유로운 의사형성과 진실발견의 전제가 되므로, ‘적시된 사실이 진실인 경우’에는 허위 사실을 바탕으로 형성된 개인의 명예보다 진실한 사실에 관한 표현의 자유 보장에 중점을 둘 필요성이 있다. 또한 공동체의 자유로운 의사형성과 민주주의의 발전을 위하여, ‘적시된 사실이 사생활의 비밀에 관한 것이 아닌 경우’에는 허위 사실을 바탕으로 형성된 개인의 명예보다 진실한 사실에 관한 표현의 자유 보장에 중점을 둘 필요성이 있다. (5) 법정의견은, 일부위헌을 통해 ‘진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한’ 사실 적시를 심판대상조항의 구성요건에서 제외하더라도, 그 ‘사생활의 비밀’의 의미내용이 불명확하기 때문에 표현의 자유에 대한 위축효과가 발생할 수 있음을 지적한다. 물론 ‘사생활의 비밀’이란 용어가 다소 추상적이라고 볼 수 있으나, ‘사생활의 비밀’은 헌법 제17조에 명시되어 있는 헌법상 기본권이다. 현재 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제14조 제4항, 건강검진기본법 제18조 제3항, 검역법 제29조의2 제2항, ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 제9조 제1항 제6호 나목, 공동주택관리법 제27조 제2항 제1호, 국가인권위원회법 제50조, ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제51조의3 제2항 제4호, ‘무형문화재 보전 및 진흥에 관한 법률’ 제11조 제2항, 문화재보호법 제8조 제7항, ‘민간임대주택에 관한 특별법’ 제60조 제6항, ‘방문판매 등에 관한 법률’ 제13조 제4항, ‘범죄피해자 보호법’ 제44조 제2항, 보건의료기본법 제13조, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’ 제53조, ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제1조, 어선법 제31조 제2항, ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제5조 제1항, ‘위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률’ 제1조, 유통산업발전법 제12조의4 제3항 제1호, 자동차관리법 제69조 제3항, ‘재한외국인 처우 기본법’ 제23조 제1항, ‘중증장애인생산품 우선구매 특별법’ 제7조의2 제2항, ‘지능정보화 기본법’ 제44조 제1항 제3호, ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’ 제7조의3 제2항 제4호, ‘할부거래에 관한 법률’ 제18조 제5항, 헌법재판소법 제39조의2 제1항 제3호 등 다수 법률에서도 ‘사생활의 비밀’을 법률용어로 사용하고 있다. 이에 따라 헌법 및 개별 법률의 실무 영역에서 이에 대한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있으므로, 그 용어로 인해 표현의 자유가 위축된다고 보기는 어렵다. 만약 일부위헌을 통해 ‘진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한’ 사실 적시가 심판대상조항의 구성요건에서 제외된다면, 어떠한 진실한 사실 적시에 대한 고소·고발이 있더라도 수사단계에서 그 사실 적시가 ‘사생활의 비밀’에 해당하는지 검토될 것이고, 사생활의 비밀에 해당되지 않는 경우에는 범죄가 성립하기 위한 첫 단계인 구성요건해당성부터 인정되지 않아 수사가 더 진행되지 않거나 기소되지 않는 사례가 많아질 것이다. 그러므로, 일부위헌 결정을 통해 표현의 자유에 대한 위축효과는 분명히 현재의 상황보다 감소하게 된다. (6) 결국, 헌법 제21조가 선언하는 표현의 자유 보장의 취지와 그 한계로서의 타인의 명예와 인격권 보호, 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유와 표현의 자유가 조화를 이루어야 할 필요성, 법률조항 중 위헌성이 있는 부분에 한하여 위헌선언하는 것이 입법권에 대한 자제와 존중에 부합하는 점을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항 중 ‘진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한’ 사실 적시에 관한 부분은 헌법에 위반된다고 할 것이다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2015헌라7 경상남도 등과 전라남도 등 간의 권한쟁의 【청구인】 1. 경상남도, 대표자 도지사 김○○, 2. 남해군, 대표자 군수 장○○, 청구인들의 대리인 변호사 한상호, 김의환, 강지현, 명병석 【피 청 구 인】 1. 전라남도대표자 도지사 김□□, 2. 여수시대표자 시장 권○○, 피청구인들의 대리인 정부법무공단, 담당변호사 서규영, 문병화, 기영조,김성수, 박시준, 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영, 명동성, 변희찬, 임병일, 조춘, 염동신, 오행석, 임철갑 【선고일】 2021. 2. 25. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인들과 피청구인들은 모두 남해안을 해안선으로 하여 동서로 위치하고 있는 지방자치단체들이다. 나. 청구인들과 피청구인들 사이의 남해상 공유수면에서는 피청구인 전라남도의 키조개 육성수면 지정과 청구인들의 해제 요청, 경상남도수산자원연구소장의 연구·교습어업 실시 공고 및 피청구인들의 취소 요청 등 청구인들과 피청구인들 사이의 관할권한 행사와 관련하여 지속적인 분쟁이 있어 왔다. 다. 이후로도 경상남도 해역에서 어업을 할 수 있도록 허가를 받은 청구인들 소속 어업인들에 대한 단속 및 형사처벌이 이루어지는 등 청구인들과 피청구인들 사이의 공유수면 상의 해상경계에 관한 분쟁이 계속되자, 청구인들은 2015. 12. 24. 피청구인들의 장래처분이 청구인들의 자치권한을 침해할 위험성이 있다고 주장하면서 주위적으로 [별지 4] 도면 표시 “사, 아”의 각 점을 연결한 선 우측 부분에 대한 관할권한이 청구인들에게 있음의 확인을 구하고, 예비적으로 [별지 4] 도면 표시 “자, 차”의 각 점을 연결한 선 우측 부분에 대한 관할권한이 청구인들에게 있음의 확인을 구하는 취지의 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다. 라. 이후 청구인들은 2020. 1. 17.자 ‘청구취지 및 청구원인 변경신청서’ 및 ‘청구취지 및 청구원인 변경신청서 정정서’, 2020. 7. 15.자 ‘청구취지 및 청구원인 변경신청서’를 통해 최종적으로 주위적으로는 청구인들 측 세존도를 기준으로 하여 등거리 중간선 원칙에 의하여 확인되는 해상경계선의 우측 부분에 대한 관할권한이 청구인들에게 있음의 확인을 구하고, 제1 예비적으로는 청구인들 측 갈도를 기준으로 하여 등거리 중간선 원칙에 의하여 확인되는 해상경계선의 우측 부분에 대한 관할권한이, 제2 예비적으로는 청구인들 측 두미도, 노대도, 욕지도를 기준으로 하여 등거리 중간선 원칙에 의하여 확인되는 해상경계선의 우측 부분에 대한 관할권한이 각 청구인들에게 있음의 확인을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다. 2. 심판대상 청구인들과 피청구인들이 제출한 각 서면, 2019. 10. 18.자 현장검증 조서 및 2020. 7. 9.자 변론 조서의 내용을 종합하면, 이 사건에서 관할권한의 귀속과 관련하여 구체적인 다툼이 있는 해역은 청구인들과 피청구인들 사이의 공유수면 중 국립지리원(2003. 7. 26. 대통령령 제18067호로 개정된 ‘건설교통부와 그 소속기관 직제’에 의하여 국토지리정보원으로 명칭이 변경되었다. 이하에서는 국가기본도의 작성 연도를 기준으로 명칭을 표기하기로 하되, 작성 연도가 특정되지 아니하는 경우에는 현행 ‘국토지리정보원’으로 표기한다)이 발행한 1973년 국가기본도상에 표시된 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 간의 해상경계선과 청구인들이 주위적 또는 예비적으로 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도의 해상경계라고 주장하는 선 사이의 해역임이 확인된다. 다만, 청구인들은 여수만 근처의 일부 좁은 해역은 이 사건에서 문제가 된 청구인들과 피청구인들 사이의 관할권한 다툼과는 직접적인 관련이 없는 지역임을 인정하고 있고(2020. 8. 25.자 청구인들 참고서면), 이 사건 기록을 전체적으로 살펴보아도 여수만 근처 해역 중 국립지리원이 1973년에 발행한 국가기본도상의 해상경계선과 청구인들이 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 해상경계라고 주장하는 선의 접점(각 [별지 1] 내지 [별지 3] 도면 표시 “가”점으로, 각 [별지 1] 내지 [별지 3] 기재 위경도 좌표 중 53) 북측 해역에 대해서는 청구인들과 피청구인들 사이에 관할권한의 귀속과 관련하여 구체적인 분쟁이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건에서 관할권한의 귀속과 관련하여 구체적인 다툼이 있는 해역은 주위적 청구에 의하면 1973년 발행된 국가기본도상의 해상경계선 중 각 [별지 1] 내지 [별지 3] 도면 표시 “가, 나, 다”의 각 점을 순차로 연결한 선과 청구인들의 주위적 청구에 의하면 피청구인들 측 돌산도, 금오도, 안도, 연도 우측 해안선과 청구인들 측 남해도 좌측 해안선 및 세존도 좌측 해안선의 각 등거리 중간선을 연결한 선인 [별지 1] 도면 표시 “가, 라([별지1] 기재 위경도 좌표 중 189)” 사이의 각 점을 순차로 연결한 선) 사이의 해역, 제1 예비적 청구에 의하면 피청구인들 측 돌산도, 금오도, 안도, 연도 우측 해안선과 청구인들 측 남해도 좌측 해안선 및 갈도 좌측 해안선의 각 등거리 중간선을 연결한 선인 [별지 2] 도면 표시 “가, 마([별지 2] 기재 위경도 좌표 중 168)” 사이의 각 점을 순차로 연결한 선 사이의 해역, 제2 예비적 청구에 의하면 피청구인들 측 돌산도, 금오도, 안도, 연도 우측 해안선과 청구인들 측 남해도 좌측 해안선 및 두미도, 노대도, 욕지도 좌측 해안선의 각 등거리 중간선을 연결한 선인 [별지 3] 도면 표시 “가, 바([별지 3] 기재 위경도 좌표 중 178)” 사이의 각 점을 순차로 연결한 선 사이의 해역에 관한 부분이다(이하에서는, 우측으로 1973년에 발행된 국가기본도상의 해상경계선 중 각 [별지 1] 내지 [별지 3] 도면 표시 “가, 나, 다”의 각 점을 순차로 연결한 선과 좌측으로 등거리 중간선 원칙에 따라 확인되는 해상경계선이 세존도를 기준으로 한 것이든, 갈도를 기준으로 한 것이든, 두미도, 노대도, 욕지도를 기준으로 한 것이든 청구인들이 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 해상경계라고 주장하는 선 사이의 해역, 즉 청구인들이 주위적 또는 예비적으로 자신들의 관할이라고 주장하고 있는 해역을 통칭하여 ‘이 사건 쟁송해역’이라 한다). 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 쟁송해역에 대한 자치권한이 청구인들에게 속하는지 여부 및 ② 피청구인들이 이 사건 쟁송해역에 대해 행사할 장래처분이 청구인들의 자치권한을 침해할 위험성이 있는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다. [관련조항] 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 것) 제4조(지방자치단체의 명칭과 구역) ① 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할 구역 경계변경과 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다. 3. 청구인들 및 피청구인들의 주장 가. 청구인들의 주장 (1) 헌법재판소는 2010헌라2 결정에서 국가기본도상의 해상경계선을 공유수면에 대한 불문법상 행정구역의 경계로 인정해 온 종전의 결정을 변경하였다. 따라서 이 사건에서 1973년 발행된 국가기본도상의 해상경계선은 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 불문법상 해상경계가 될 수 없고 달리 불문법상 해상경계선이 존재한다는 사정도 없으므로, 형평의 원칙에 따라 청구인들과 피청구인들 사이의 해상경계선을 획정하여야 한다. (2) 세존도는 청구인들의 행정력이 미치는 도서로, 비록 사람이 거주하지는 아니하나 자연생태계·지형·지질·자연환경이 우수한 섬에 해당하여 ‘독도 등 도서지역의 생태계 보전에 관한 특별법’ 제4조 제1항의 특정도서로 지정되었을 뿐만 아니라 관광수요도 많아 청구인들 소속 주민들의 삶과 밀접한 관련이 있다. 따라서 세존도는 유의미한 무인도로서 등거리 중간선 원칙에 따른 해상경계선 획정 시 반드시 고려되어야 한다. (3) 갈도는 오랜 기간 동안 주민들이 거주해 온 유인도이며, 현재에도 수도 및 전기가 모두 공급되는 환경에서 실제 주민이 거주하고 있다. 또한 청구인들은 갈도 연안 해역에서의 어업허가증 발급 및 관리, 각종 시설 신축·복구공사, 환경 정화 활동 등 지속적으로 갈도에 대한 행정력을 행사하여 왔다. 따라서 세존도가 유의미한 무인도임이 인정되지 아니하는 경우에는 갈도가 주민들이 실질적으로 거주하면서 경제생활을 영위하는 유인도 또는 최소한 주민들의 생활에 밀접한 영향을 미치는 유의미한 무인도로서 등거리 중간선 원칙에 따른 해상경계선 획정 시 고려되어야 한다. (4) 청구인들 소속 어업인들은 오랜 기간 ‘이리산정에서 작도고정을 바라보는 선’이 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 해상경계라고 생각하면서 어업활동을 영위해 왔으며 이를 근거로 생계의 기반을 마련해 왔으나, 이 사건 쟁송해역 내에서 이루어지는 무리한 단속과 지속적인 분쟁으로 말미암아 현재 생존을 심각하게 위협받고 있는 상황이다. 이러한 사정은 형평의 원칙에 따라 해상경계선을 획정함에 있어 반드시 고려되어야 한다. 나. 피청구인들의 주장 (1) 헌법재판소는 2010헌라2 결정을 통해 국가기본도상 해상경계선 자체를 불문법상 해상경계로 곧바로 인정해 온 종전 결정을 변경하였을 뿐이지 조선총독부 육지측량부가 간행한 지형도를 기준으로 한 행정관행이 축적되고, 이것이 1948. 8. 15. 이후에도 지속된 경우에조차 지형도 내지 국가기본도에 표시된 해상경계선에 법적 효력을 인정할 수 없다고 본 것은 아니다. 조선총독부 육지측량부가 간행한 지형도 내지 국토지리정보원이 작성한 국가기본도에 표시된 선에 따라 1948. 8. 15. 이전부터 현재까지 지속적으로 행정작용이 이루어졌고, 이에 대해 각 지방자치단체 및 소속 어업인들 사이에 법적 확신이 존재하여 왔음에도 불구하고 이를 근거로 한 불문법상 해상경계선의 성립을 일률적으로 부정하게 되면 인근 주민들의 생활에 큰 혼란이 야기될 수 있다. 나아가 많은 지방자치단체들이 등거리 중간선에 따른 새로운 해상경계선의 획선을 요청하는 등 지방자치단체 간의 분쟁이 증가하고 비효율적인 행정이 반복될 우려도 있다. 따라서 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 한 장기간 반복된 관행 및 관련 지방자치단체와 주민들의 법적 확신이 인정될 경우, 이는 불문법상 해상경계 성립의 유의미한 근거로 존중받아야 한다. (2) 세존도는 지형이 험준하여 배를 대기조차 어려운 섬으로 어떠한 중요시설도 설치되어 있지 아니한 단순한 무인도인바, 등거리 중간선 원칙에 따른 해상경계선 획정 시 고려되어서는 아니 된다. (3) 과거에 갈도에 사람이 살았던 것은 사실이나, 2003. 9. 태풍 매미가 갈도를 관통하여 집과 건물들이 모두 파손된 뒤 주민들은 모두 가까운 통영과 욕지도로 이주하였고 현재 갈도에 상시 거주하는 주민은 없다. 이처럼 오랜 기간 동안 방치된 무인도인 갈도는 등거리 중간선 원칙에 따른 해상경계선 획정 시 고려되어서는 아니 된다. (4) 육안상으로는 남해상 공유수면에서 피청구인 전라남도의 해역이 넓어 보이나, 수산자원관리법 제15조 및 수산자원관리법 시행령 제7조 [별표 9]의 조업금지구역, ‘여수항·광양항 항만시설운영세칙’(2019. 12. 30. 여수지방해양수산청고시 제2019-169호) 제3조 [별표 1]에 따른 ‘D-1 정박지’, 해사안전법 제10조, 해사안전법 시행령 제6조 [별표 1]에 따라 설정된 ‘교통안전특정해역’, 정치망어업 보호구역 등 실제 조업을 할 수 없는 구역을 제외하면 피청구인들 소속 어업인들이 어업활동을 할 수 있는 실제 조업구역은 매우 협소하다. 이러한 상황에서 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인들에게 속하게 되면 피청구인들 소속 어업인들은 사실상 더 이상 조업활동을 할 수 없게 되는바, 이러한 사정은 형평의 원칙에 따라 해상경계선을 획정함에 있어 반드시 고려되어야 한다. 4. 적법요건에 관한 판단 가. 권한쟁의심판청구의 적법요건 헌법재판소법 제61조 제1항은 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 당사자능력 및 적격이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하며, 이로 인한 권한의 침해 또는 현저한 침해 위험의 가능성이 인정되어야 한다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조). 나. 판단 (1) 청구인들과 피청구인들은 지방자치단체들로서 권한쟁의심판의 당사자능력이 있고, 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 자신들에게 있다고 주장하는 청구인들에게는 청구인적격이, 그 관할이 자신들에게 있다고 주장하는 피청구인들에게는 피청구인적격이 인정된다. (2) 헌법재판소법 제61조 제1항에 의한 권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하지 아니하는 경우에는 이를 허용하지 않는 것이 원칙이라고 할 것이나, 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 할 것이다(헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9등; 헌재 2011. 9. 29. 2009헌라3 참조). 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. (가) 피청구인 전라남도는 2005. 2. 7. 해양수산부장관의 승인을 얻어 전라남도 여수시 남면 금오도 동쪽 9마일 해역 2,816ha를 2005. 2. 7.부터 2008. 2. 6.까지 키조개 육성수면으로 지정하였는데(을 제17호증 및 을 제18호증), 지정된 육성수면 중 일부가 이 사건 쟁송해역에 속해 있다. 이에 청구인들은 2006. 7.경 육성수면 지정구역이 오래 전부터 청구인 경상남도 소속 어업인들의 기선권현망어업 및 잠수기어업의 조업구역일 뿐만 아니라 연근해통발어업, 자망어업 등 각종 연근해 어선어업들의 조업장소였음을 이유로 피청구인 전라남도와 해양수산부장관에 대하여 육성수면의 지정 해제를 요구하였으나(갑 제27호증의 1, 3, 4), 피청구인 전라남도는 이를 거부하였다. 이에 청구인 남해군에 거주하는 주민이 2006. 8. 29. 감사원에 국민감사청구를 하였으나, 감사원은 2006. 9. 26. 키조개 육성수면이 피청구인 전라남도의 구역에 속한다는 이유로 위 청구를 기각하였다(을 제19호증). (나) 청구인 경상남도 산하 경상남도수산자원연구소장은 2007. 7. 26. 경상남도 남해군 상주면 상주리 남방해역 6,000ha에서 2007. 7. 26.부터 2012. 7. 25.까지 5년간 연구·교습어업을 실시할 것임을 공고하고, 2008. 2. 5. 다시 경상남도 남해군 상주면 상주리 남방해역 13,000ha에서 2008. 2. 7.부터 2013. 2. 6.까지 5년간 연구·교습어업을 실시할 것을 공고하였으며(갑 제26호증의 1 및 2), 2012년과 2013년에 위 기간을 연장하여 다시 공고하였는데, 위와 같이 공고된 해역 중 일부가 이 사건 쟁송해역에 속해 있었다. 이에 피청구인들은 2007년경부터 지속적으로 이 사건 쟁송해역에서 연구·교습어업을 실시하기 위해서는 피청구인들과 협의를 거쳐야 함에도 불구하고 협의절차를 거치지 아니한 채 연구·교습어업 실시 공고를 하였음을 이유로 청구인 경상남도와 해양수산부장관에게 수차례에 걸쳐 위 공고를 취소해 줄 것을 요청하였으나(을 제20호증의 1 내지 12), 경상남도수산자원연구소장은 이러한 요청에 응하지 아니하였다. 이처럼 청구인들과 피청구인들 사이에는 오랜 기간 이 사건 쟁송해역 내에서 육성수면 지정 및 연구·교습어업 실시공고 등을 둘러싼 갈등이 있어 왔다. 비록 현재 피청구인 전라남도는 더 이상 육성수면을 지정하지 아니하고 있으나(2019. 10. 18.자 현장검증 조서 및 2020. 7. 9.자 변론 조서), 경상남도수산자원연구소장은 연구·교습어업 실시 공고를 반복하여 현재까지 이를 계속 실시하고 있으며, 이 사건 심판청구가 이루어진 이후에도 이 사건 쟁송해역에서의 어업면허 및 허가 권한이 누구에게 속하는지를 두고 분쟁이 계속되고 있다. 또한 피청구인들은 지금까지 이 사건 쟁송해역에서 수산업법 제8조 제1항의 면허어업에 관한 면허처분 및 수산업법 제41조 제2항의 연안어업에 관한 허가와 같은 행정권한을 행사하여 왔으며, 별다른 사정이 없는 한 앞으로도 그 행정권한을 행사할 가능성이 높다. 그렇다면 피청구인들의 위와 같은 장래 처분으로 인하여 청구인들의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 할 것이므로, 이 사건 권한쟁의심판청구는 청구인들의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에 해당한다. (3) 이와 같은 장래처분에 의한 권한침해 위험성이 발생하는 경우에는 장래처분이 아직 내려지지 아니한 상태여서 청구기간의 제한이 없다고 보아야 하므로(헌재 2011. 9. 29. 2009헌라3; 헌재 2019. 4. 11. 2015헌라2 참조), 이 사건에서 청구기간은 문제되지 아니한다. (4) 따라서 이 사건 심판청구는 적법하다. 5. 본안에 관한 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건 쟁송해역의 관할권한이 청구인들에게 속한다면 이 사건 쟁송해역에 대하여 행하여질 피청구인들의 장래처분으로 인해 청구인들의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 볼 수 있으므로, 이 사건에서의 핵심 쟁점은 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인들에게 귀속되는지 여부이다. 나. 지방자치단체의 관할구역과 자치권한 헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 관할구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 관할구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이고, 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 다른 지방자치단체와의 관할범위를 명확하게 구분해 준다. 지방자치단체는 지방자치법 제9조 제1항에 따라 자기 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리할 권한을 가지며, 그 제2항에서 예시하는 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무를 처리할 권한을 가진다. 따라서 지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제9조 및 기타 개별 법률들이 부여한 자치권한 내지 관할권한을 가진다. 그런데 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 지방자치법 제4조 제1항이 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할구역 경계변경과 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있는바, 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 보아야 한다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조). 다. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계획정 원리 위에서 본 바와 같이 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법의 개정연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있다. 이러한 지방자치단체의 관할구역 경계는 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달리 정하여지지 않은 이상 현재까지 유지되고 있음이 원칙이다. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한다면 그에 따르고, 명시적인 법령상의 규정이 존재하지 않는다면 불문법에 따라야 한다. 그리고 이에 관한 불문법마저 존재하지 않는다면, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 권한쟁의심판권을 가지고 있는 헌법재판소가 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무 처리의 실상, 주민의 사회·경제적 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조). 그런데 지금까지 우리 법체계에서는 공유수면의 행정구역 경계에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한 바가 없으므로, 이 사건 쟁송해역에서 행정구역 경계에 관한 불문법이 존재하는지 여부를 본다. 라. 불문법상 해상경계의 존재 여부 (1) 불문법상 해상경계의 성립요건 지방자치단체 사이의 불문법상 해상경계가 성립하기 위해서는 관계 지방자치단체·주민들 사이에 해상경계에 관한 일정한 관행이 존재하고, 그 해상경계에 관한 관행이 장기간 반복되어야 하며, 그 해상경계에 관한 관행을 법규범이라고 인식하는 관계 지방자치단체·주민들의 법적 확신이 있어야 한다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조). (2) 판단 (가) 이 사건의 당사자에 청구인 남해군과 피청구인 여수시가 포함되어 있기는 하나, 이 사건은 기본적으로 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 해상경계, 즉 도(道)와 도(道) 사이의 해상경계 획정에 관한 사건이다. 그런데 한반도 남해안을 관할하는 행정구역은 대한제국부터 현재까지 동일한 도(道)로 유지되고 있고, ‘어업령 시행규칙’(1911. 6. 3. 조선총독부령 제67호로 제정된 것), ‘조선어업령 시행규칙’(1929. 12. 10. 조선총독부령 제107호로 제정된 것), ‘항만 기타 공공의 용에 제공한 수면과 그 부지의 취체에 관한 건’(1914. 4. 27. 조선총독부령 제47호로 제정된 것) 등 일제 강점기 시절의 법령을 살펴보면 제주도를 제외한 각 도의 도지사는 1911. 6. 3. 조선총독부령 제67호로 제정된 ‘어업령 시행규칙’이 시행된 1912. 4. 1.경부터 1948. 8. 15.까지 어업면허권, 공유수면 점용 허가권 등을 행사하는 등 공유수면에 관할권한이 있음을 전제로 행정작용을 하여 왔음이 인정된다. 그리고 조선총독부 육지측량부가 ‘일반도측량실시규정’[조선총독부 임시토지조사국 훈령 제1호, 대정3년(1914) 1월 12일 제정] 제239조 및 제240조에 따라 간행한 지형도에 표시된 해상경계는 당시 각 도지사의 관할권한 행사기준이었으므로, 이는 1948. 8. 15. 당시 존재하던 불문법상 해상경계를 확인할 수 있는 주요한 근거가 된다. 살피건대, 이 사건 쟁송해역에 관하여 조선총독부 육지측량부가 1918년 간행한 지형도에는 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이를 구분하는 경계선이 점선으로 표시되어 있고, 위 점선은 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도의 내륙에서 시작하여 세존도 인근 해역까지 연결되어 있다(을 제12호증의 1 및 2). 조선총독부 육지측량부가 1918년 간행한 지형도에 표시된 경계선은 국립지리원 발행의 1956년 국가기본도에 짧은 실선으로 큰 변화 없이 표시되었다가(갑 제7호증의 1) 국립지리원 발행의 1973년 국가기본도에서 청구인 남해군과 피청구인 여수시 사이의 해역에서 시작되어 세존도 인근 해역까지 연결된 선으로 표시되었는데(을 제14호증의 2), 이는 조선총독부 육지측량부 간행의 1918년 지형도상의 표시와 대체로 일치하는 것으로, 1918년 지형도에서 국립지리원 발행의 1973년 국가기본도에 이르기까지 이 지역 해역에 대한 경계의 표시는 일관성을 유지하고 있다고 볼 수 있다. (나) 청구인들은 헌법재판소가 2010헌라2 결정에서 국가기본도상의 해상경계선은 국토지리정보원이 국가기본도상 도서 등의 소속을 명시할 필요가 있는 경우 여러 도서 사이의 적당한 위치에 각 소속이 인지될 수 있도록 임의로 표시해 놓은 선에 불과하여 여기에 어떠한 규범적 효력을 인정할 수 없다는 이유로 국가기본도상의 해상경계선을 불문법상 해상경계의 기초로 이해해 온 종전의 결정(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 등)을 변경한 이상(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 참조), 국가기본도상의 해상경계선은 더 이상 불문법상 해상경계선이 존재하는지 여부를 판단함에 있어 고려되어서는 아니 된다는 취지로 주장한다. 그러나 위 2010헌라2 결정은 국가기본도에 표시된 해상경계선을 그 자체로 불문법상 해상경계선으로 인정하지 않는다는 것일 뿐, 관할 행정청이 국가기본도에 표시된 해상경계선을 기준으로 하여 과거부터 현재에 이르기까지 반복적으로 처분을 내리고, 지방자치단체가 허가, 면허 및 단속 등의 업무를 지속적으로 수행하여 왔다면 국가기본도상의 해상경계선은 여전히 지방자치단체 관할 경계에 관하여 불문법으로서 그 기준이 될 수 있다. 특히 “도”간의 경계는 군계 등과는 달리 이 사건 쟁송해역에서뿐만 아니라 다른 해역에서도 조선총독부 육지측량부가 간행한 지형도와 국토지리정보원이 작성한 국가기본도에 표시된 경계선이 대체로 일관되는 경우를 드물지 않게 발견할 수 있는바, 국가기본도상 “도”간의 해상경계선 표시는 1948. 8. 15. 당시 존재하던 불문법상 해상경계선을 확인할 수 있는 유의미한 자료가 될 수 있다. (다) 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 쟁송해역의 관할권한이 피청구인들에게 속함을 전제로 오랜 기간 동안 여러 가지 행정작용이 이루어졌고, 각 지방자치단체 및 주민들이 이러한 관행을 법규범이라고 인식하는 법적 확신이 존재하여 왔음이 인정된다. 1) 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정된 수산업법 제4조가 공유수면에서 시·도지사의 관할권한을 인정하고 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정된 수산업법 제4조가 공유수면에서 군수·구청장의 관할권한까지 인정한 이래, 각 시·도지사 및 군수·구청장은 이를 전제로 권한을 행사하여 왔다. 시·도지사는 수산업법 제41조 제2항에 따라 일부 근해어업 및 연안어업에 대한 허가권한을 가지고, 수산업법 시행령 제84조 제2항 제1호에 따라 그 허가에 관한 업무를 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다. 이에 따라 피청구인 전라남도는 직접 또는 위임을 통해 이 사건 쟁송해역에 대한 연안어업 허가에 관한 권한을 행사하고 있으며, 이러한 권한의 행사는 이 사건 쟁송해역의 관할권한이 피청구인들에게 속함을 전제로 비교적 일관되게 이루어져 왔다(을 제40호증 및 을 제41호증). 2) 1975. 12. 31. 법률 제2836호로 개정된 수산업법 제52조 제1항은 도지사는 관할수면의 종합적 이용개발을 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 어장의 이용개발계획을 수립하여 수산청장의 승인을 얻어야 한다고 정하고 있었는데, 승인신청서에는 어장연락도를 사용하여 작성한 어장기본도를 첨부하도록 하였다[구 수산업법 시행령(1976. 7. 9. 대통령령 제8184호로 개정되고, 1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 전부개정되기 전의 것) 제60조의4, 구 어장의이용및개발계획의승인신청에관한규칙(1976. 11. 26. 농수산부령 제655호로 제정되고, 1985. 4. 11. 농수산부령 제928호로 폐지되기 전의 것) 제4조 제2항 및 제5조 제2항 제5호]. 이후 몇 차례 관련법령의 개정을 거쳐 현재는 ‘어업면허의 관리 등에 관한 규칙’ 제2조 제3항에서 시장·군수·구청장이 수산업법 제4조에 따라 관할 수면을 종합적으로 이용·개발하기 위한 어장이용개발계획을 수립함에 있어 개발계획세부지침과 기본조사 자료에 따라 관할수면에 대하여 면허하려는 어업의 종류와 면적을 종합적으로 검토하여 어장기본도를 작성하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 수산업법 시행령이 1971. 7. 21. 대통령령 제5711호로 개정되면서 수산청장 또는 도지사가 경계 수역을 조정할 때 어장연락도를 참작하도록 하는 수산업법 시행령 제11조의2가 신설되었고, 이러한 내용은 1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 수산업법 시행령이 전부 개정될 때까지 존속되었다. 이처럼 어장기본도와 어장연락도는 오래 전부터 각 지방자치단체가 어장의 이용개발계획을 수립하고 경계 수역을 조정하는 기준으로 사용되어 왔다. 그런데 어장연락도에 표시된 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 도 경계선이 1973년 국가기본도상 해상경계선과 대체로 일치하는바(을 제2호증 및 을 제67호증의 1 내지 3), 이는 피청구인들이 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 자신들에게 있음을 전제로 어장의 이용계획 등을 수립하여 왔음을 보여준다. 반면 청구인 경상남도가 수립한 제3차 경상남도종합계획(2012-2020)에 첨부된「경상남도 하천현황」에는 오히려 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 간 공유수면 부분에 국가기본도상 경계선과 대체로 일치하는 선이 표시되어 있기도 하는 등(을 제7호증의 1, 2 및 을 제27호증), 이 사건 기록에 의하면 청구인들이 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 자신들에게 속함을 전제로 각종 계획을 수립하고 자치권한을 행사하여 왔음을 인정하기는 어렵다. 3) 피청구인 전라남도는 2005. 2. 7. 해양수산부장관의 승인을 얻어 전라남도 여수시 남면 금오도 동쪽 9마일 해역 2,816ha를 키조개 육성수면으로 지정하였는데(을 제17호증 및 을 제18호증), 이 중 일부가 이 사건 쟁송해역 내에 속해 있다. 또한 피청구인 여수시가 구 연안관리법(1999. 2. 8. 법률 제5913호로 제정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 따라 수립한 ‘여수시 연안관리지역계획’(을 제21호증) 및구 연안관리법(2013. 8. 13. 법률 제12089호로 개정되고, 2018. 4. 17. 법률 제15607호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 따라 수립한 ‘여수시 제2차 연안관리지역계획’(을 제23호증)에는 모두 이 사건 쟁송해역이 피청구인들의 관할구역으로 표시되어 있다. 위와 같은 키조개 육성수면 지정 및 연안관리지역계획의 승인은 모두 주무관청인 해양수산부장관의 승인을 얻어 이루어진 것이다(을 제17호증 및 을 제22호증). 해양수산부장관이 2006. 8. 1. 피청구인 전라남도에 대하여 육성수면의 지정해제를 권고한 것은 사실이나(갑 제63호증), 이는 어업분쟁이 있는 경우 육성수면을 지정하여서는 아니 된다는 구 ‘육성수면의 지정 및 관리에 관한 규칙’(1995. 4. 17. 농림수산부령 제1186호로 개정되고, 2010. 5. 31. 농림수산식품부령 제125호로 폐지되기 전의 것) 제2조 제2항 제1호에 근거한 것일 뿐이어서 해양수산부장관이 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 피청구인들에게 속한다는 점 자체를 부인한 것으로 보기는 어렵다. 4) 종전에는 이 사건 쟁송해역에서 일부 어업의 조업구역의 기준을 도계가 아닌 다른 기준으로 정하기도 하였으나, 현재는 수산업법 제61조 제1항 제2호 및 수산업법 시행령 제40조 제1항 [별표 3]에서 근해어업 중 기선권현망어업의 조업구역 기준을 “경상남도와 전라남도의 도 경계선”으로 정함으로써 이 사건 쟁송해역의 조업구역은 대체로 도계를 기준으로 하는 것으로 정리되었다. 따라서 조업구역 침범을 이유로 한 수산업법 위반행위의 단속 역시 도의 관할구역 내지 경계를 기준으로 이루어진다. 이 사건 쟁송해역에서 수산업법 위반행위를 단속하는 여수해양경찰서는 2004년도 이전부터 국립지리원이 1973년 발행한 국가기본도를 기준으로 수산업법 위반행위를 단속하여 왔으며(을 제85호증의 3, 4 및 을 제86호증의 2), 이 사건 심판청구가 제기된 이후에도 비록 단속 건수는 다소 줄기는 하였으나 1973년에 발행된 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 단속을 계속하여 왔다(을 제85호증의 2 및 을 제86호증의 3). 특히 여수해양경찰서의「전남-경남 해상경계(2002∼2019)(적발포인트)」에 의하면, 이 사건 쟁송해역에서 단속이 가장 많이 이루어지고 있음을 확인할 수 있는바(을 제85호증의 3) 여수해양경찰서는 이 사건 쟁송해역에 피청구인들의 관할권한이 미침을 전제로 꾸준히 수산업법 위반행위를 단속하여 왔음을 알 수 있다. 해양수산부 소속기관인 어업관리단 역시 해상경계를 위반하여 조업을 하는 어선들에 대한 단속업무를 수행한다. 이 사건 쟁송해역은 종래에는 동해어업관리단이 관할하다가 2017. 6. 20. 신설된 남해어업관리단의 관할구역으로 편입되었는데, 위 각 어업관리단 역시 1973년 국가기본도상 해상경계선을 기준으로 해상경계 위반 여부를 단속해 왔다(을 제69호증의 1 및 을 제69호증의 2). 5) 청구인들은 1929. 12. 10. 조선총독부령 제107호로 제정된 ‘조선어업령 시행규칙’ 제17조의 위임에 따라 마련된 조선총독부 1929. 12. 10.자 고시 제479호가 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 기선저인망어업 조업구역 경계(제4구와 제5구)를 ‘남해도 이리산정부터 작도고정을 바라보는 선’으로 정하고 있었던 점(갑 제13호증의 1 내지 3),1953. 9. 9. 법률 제295호로 제정된 수산업법 제49조가 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 기선저인망어업 조업구역 경계(제4구와 제5구) 및 잠수기어업의 조업구역 경계(제2구와 제3구)를 ‘동군 남면 이리산정에서 전라남도 려천군 남면 작도 고정을 바라보는 선’으로 정하고 있었던 점, 1963. 11. 15. 각령 제1636호로 전부개정된 수산업법 시행령 제53조 [별표 4], [별표 7], [별표 9]가 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 대형기선저인망어업, 잠수기어업, 대형안강망어업의 조업구역 경계를 모두 ‘경상남도 남해군 이리산정에서 전라남도 려천군 작도고정을 바라보는 선’으로 정하고 있었던 점, 1976. 7. 9. 대통령령 제8185호로 개정된 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 15]와 [별표 16] 역시 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 기선선인망어업 및 잠수기어업 조업구역의 경계를 모두 ‘동군 남면 이리산정에서 전라남도 여천군 남면 작도 고정을 바라보는 선’으로 정하였으며, 이후로도 ‘이리산정에서 작도고정을 바라보는 선’은 1982. 11. 13. 대통령령 제10945호로 개정된 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 15]에서 기선선인망어업(기선권현망어업)의 조업구역 중 1구를 ‘경상북도와 경상남도의 도계와 해안선과의 교점에서 107도 선 이남에서 경상남도와 전라남도의 도계선 간의 해역’으로, [별표 16]에서 잠수기어업의 조업구역 중 제3구를 ‘부산직할시 및 경상남도 연해’, 제4구를 ‘전라남도 연해’로 각각 개정할 때까지 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 간 일부 어업의 조업구역을 구분하는 기준이 되어 왔던 점을 근거로 청구인들 소속 어업인들은 오랜 기간 동안 ‘이리산정에서 작도고정을 바라보는 선’을 불문법상 해상경계로 인식하여 왔으며 청구인들 역시 이를 전제로 이 사건 쟁송해역에서 어업면허처분 등의 관할권한을 행사하여 왔다고 주장한다. 그러나 1953. 9. 9. 법률 제295호로 개정된 수산업법 제49조는 기선저인망어업의 조업구역 중 제1구에서 ‘함경북도와 함경남도의 도계’, 제2구에서 ‘강원도와 경상북도와의 도계’, 제3구에서 ‘경상북도와 경상남도와의 도계’ 등을 그 기준으로 규정하고 있었던 점에 비추어 보면, 오히려 ‘남해도 이리산정부터 작도고정을 바라보는 선’이 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 도계가 아닌 조업구역을 정하기 위한 별도의 경계임이 법문상 분명해 보인다. 해양수산부장관의 2019. 4. 9.자 사실조회 회신의 내용도 동일한 취지이다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이, 1982. 11. 13. 대통령령 제10945호로 개정된 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 15]는 기선선인망어업(기선권현망어업)의 조업구역 중 이 사건 쟁송해역에 관한 제1구의 경계를 ‘경상남도와 전라남도의 도계선’으로, [별표 16]은 잠수기어업 조업구역 중 이 사건 쟁송해역에 관한 제3구 및 제4구를 각각 ‘부산직할시 및 경상남도 연해’, ‘전라남도 연해’로 개정하면서, 각종 어업의 조업구역은 대체로 ‘도 경계’를 기준으로 하는 것으로 정리되었다. 그런데 이 사건 쟁송해역에 대한 단속권한을 가지는 여수해양경찰서와 동해 또는 남해어업관리단은 이 사건 쟁송해역에 피청구인들의 관할권한이 미침을 전제로 조업구역 위반행위에 대한 단속을 계속하여 왔다. 나아가 수산업법 위반행위에 대한 공소제기 및 유죄판결의 선고 역시 모두 이 사건 쟁송해역이 피청구인들의 관할권한이 미치는 지역임을 전제로 이루어졌다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013도14254 판결 등 참조). 따라서 청구인들과 피청구인들 소속 어업인들은 1973년 국가기본도에 표시된 해상경계선이 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 해상경계선이라거나 최소한 이 사건 쟁송해역의 관할권한이 피청구인들에게 속한다는 점을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 특히 공소제기나 유죄판결이 어업에 종사하는 주민들을 직접적인 수범자로 하고 있는 수산업법 위반에 관한 것임을 고려한다면 더욱 그러하다. (라) 이러한 점을 고려한다면, 이 사건 쟁송해역이 피청구인들의 관할구역에 속한다는 점을 전제로 장기간 반복된 관행이 존재하는 것으로 보이고, 그에 대한 각 지방자치단체와 주민들의 법적 확신이 존재한다는 점 역시 인정된다. (3) 소결론 그렇다면 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인들에게 속한다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 쟁송해역에서 피청구인들이 행사할 장래처분으로 인하여 헌법상 및 법률상 부여받은 청구인들의 자치권한이 침해될 위험성도 인정되지 아니한다. 6. 결론 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2013헌가13 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 위헌제청, 2017헌가6(병합) 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 위헌제청 【제청법원】 1. 수원지방법원(2013헌가13), 2. 전주지방법원(2017헌가6) 【제청신청인】 1. 김○○(2013헌가13), 대리인 변호사 오두진, 2. 유○○(2017헌가6) 【당해사건】 1. 수원지방법원 2012고정2049, 2511(병합)향토예비군설치법위반(2013헌가13), 2. 전주지방법원 2015고단2137, 2146, 2185, 2016고단43, 655, 781, 846, 1047, 1076, 1279, 1454, 1475, 1486, 1851, 1948, 1959, 1986, 1994, 2059, 2424, 2017고단4, 2015고정1102, 2016고정222(병합)향토예비군설치법위반(2017헌가6) 【선고일】 2021. 2. 25. 【주문】 이 사건 위헌법률심판제청을 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2013헌가13 사건 제청신청인 김○○은 2004. 8. 9.부터 2006. 8. 8.까지 현역으로 복무한 후 2006. 8. 23. 예비군으로 편성되었다. 위 제청신청인은 2012. 2. 23. 육군 제51**부대 *대대장으로부터 2012. 3. 20. 이월보충훈련(전반기 향방작계 2차 보충)을 받으라는 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 않은 것을 비롯하여, 계속적으로 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받았음에도 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하였다는 범죄사실(향토예비군설치법위반죄)로 반복하여 기소되었다[수원지방법원 2012고정2049, 2511(병합)]. 위 제청신청인은 재판계속 중 구 향토예비군설치법 제5조, 제6조, 제15조 제9항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(수원지방법원 2012초기2381), 제청법원은 2013. 2. 21. 그 중 일부를 받아들여 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 중 ‘제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람’ 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 나. 2017헌가6 사건 제청신청인 유○○은 2006. 4. 6.부터 2009. 2. 5.까지 산업기능요원으로 복무한 후 2009. 2. 6. 예비군으로 편성되었다. 위 제청신청인은 2015. 11. 3. 육군 제95**부대 *대대장으로부터 2015. 11. 13. 이월보충훈련을 받으라는 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 않은 것을 비롯하여, 계속적으로 예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하였다는 범죄사실(향토예비군설치법위반죄)로 반복하여 기소되었다[전주지방법원 2015고단2137, 2146, 2185, 2016고단43, 655, 781, 846, 1047, 1076, 1279, 1454, 1475, 1486, 1851, 1948, 1959, 1986, 1994, 2059, 2424, 2017고단4, 2015고정1102, 2016고정222(병합)]. 위 제청신청인은 재판계속 중 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(2016초기518), 제청법원은 2017. 1. 6. 같은 조항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 전주지방법원(2017헌가6)은 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 전체에 대하여 위헌법률심판을 제청하였으나, 해당 사건의 제청신청인과 관련되는 부분은 그 중 ‘제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람’에 관한 부분이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호 및 예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것, 다만 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 이전의 법률명은 ‘향토예비군설치법’이었다) 제15조 제9항 제1호 중 각 ‘제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람’에 관한 부분(이하 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정되기 전의 것) 제15조(벌칙) ⑨ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. 1. 제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람이나 훈련받을 사람을 대신하여 훈련받은 사람 예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것) 제15조(벌칙) ⑨ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역, 1천만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. 1. 제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람이나 훈련받을 사람을 대신하여 훈련받은 사람 [관련조항] 구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12909호로 개정되기 전의 것) 제6조(훈련) ① 국방부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 연간 20일의 한도에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 다만, 법률에 따라 국민이 직접 선거하는 공직 선거기간 중에는 훈련을 하지 아니한다. 예비군법(2014. 12. 30. 법률 제12909호로 개정된 것) 제6조(훈련) ① 국방부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 연간 20일의 한도에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 이 경우 국회의원과 대통령령으로 정하는 사람은 훈련하여야 한다. 다만, 법률에 따라 국민이 직접 선거하는 공직 선거기간 중에는 훈련을 하지 아니한다. 3. 제청법원들의 위헌제청이유 대체복무제라는 대안이 있음에도, 심판대상조항은 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련의무를 거부한 사람들에게 형벌을 반복적으로 가하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위배되어 양심의 자유 등 기본권을 침해한다. 4. 판단 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면 법률에 대한 위헌심판제청이 적법하기 위해서는 문제가 된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 그리고 재판의 전제성은 법률의 위헌여부심판제청 시만 아니라 심판 시에도 갖추어져야 함이 원칙이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 참조). 대법원은 진정한 양심에 따른 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 판단하였고(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조), 예비군법 제15조 제9항 제1호 내지 구 향토예비군설치법(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호는 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 예비군훈련도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하므로, 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부의 경우에도 예비군법 제15조 제9항 제1호 내지 구 향토예비군설치법(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다고 판단하였다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도4708 판결, 대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도8716 판결 참조). 그렇다면 제청법원들이 문제 삼고 있는 상황, 즉 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하는 사람에 대한 처벌 문제는 심판대상조항의 위헌 여부가 아니라 제청신청인들과 같이 양심의 자유를 주장하며 예비군 훈련을 받지 아니한 사람이 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에 해당하는지 여부에 대한 법원의 구체적 판단의 문제, 즉 심판대상조항의 ‘정당한 사유’의 포섭 문제로 남게 되었다. 제청법원들은 제청신청인들이 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에 해당하는지 여부를 심리하고이를 바탕으로 정당한 사유의 존부를 가려 유·무죄 판결을 하면 되므로, 이 사건 위헌법률심판제청은 ‘심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 위헌법률심판제청은 재판의 전제성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다. 5. 결론 이 사건 위헌법률심판제청은 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌가24 치료감호 등에 관한 법률 제4조 제7항 위헌제청, 2019헌바404(병합) 치료감호 등에 관한 법률 제4조 제1항 등 위헌소원 【제청법원】 서울서부지방법원(2019헌가24) 【청구인】 강○○(2019헌바404), 대리인 법무법인 승전 담당변호사 한필전, 민홍기, 이진우, 최영기 【당해사건】 1. 서울서부지방법원 2019고합62, 2019전고8(병합)살인미수(2019헌가24), 2. 대법원 2019도9314, 2019전도79(병합)살인 등(2019헌바404) 【선고일】 2021. 1. 28. 【주문】 치료감호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것) 제4조 제1항 및 제4조 제7항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2019헌가24 사건 (1) 당해사건의 피고인 현○○(이하 ‘피고인’이라고만 한다)은 2019. 3. 14. 살인미수 혐의로 기소되고, 위치추적 전자장치 부착명령이 청구된 자이다[서울서부지방법원 2019고합62, 2019전고8(병합)]. (2) 1심 계속 중에 피고인에 대하여 이루어진 정신감정 결과에 따르면, 범행 당시 피고인에게 변별능력과 제어능력이 건재하긴 하였으나 알코올 장애 관련 치료가 필요하다고 보았다. 이에 제청법원은 ‘치료감호 등에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘법’이라고만 한다) 제4조 제7항에 따라 검사에게 치료감호청구를 요구하였으나, 검사는 이에 응하지 아니하였고, 당해사건은 2019. 8. 14. 변론종결(추정) 된 상태이다. (3) 제청법원은 법 제4조 제7항에 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다면서 2019. 9. 17. 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 나. 2019헌바404 (1) 청구인 강○○(이하 ‘청구인’이라고만 한다)은 살인 등의 혐의로 기소되어, 2018. 11. 16. 징역 38년, 위치추적 전자장치 부착명령 20년을 선고받았고[서울중앙지방법원 2018고합566, 2018전고21(병합)], 항소[서울고등법원 2018노3314, 2018전노199(병합)] 및 상고[대법원 2019도9314, 2019전도79(병합)]도 모두 기각되어, 위 판결이 그대로 확정되었다. (2) 1심 계속 중에 청구인에 대하여 이루어진 정신감정 결과에 따르면, 청구인은 망상, 환청, 연상의 이완, 판단력 손상, 병식 손상 등의 증상들이 나타나는 조현병을 앓고 있고, 청구인의 조현병과 이 사건 범행이 직접적인 연관성이 있으며, 향후 정신과적 전문 치료가 필요한데, 이러한 치료를 받지 아니하면 정신질환으로 인한 재범의 가능성이 있다고 보았다. 이에 1심 법원에서는 청구인이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 범행을 저지른 점이 인정된다면서 심신미약 감경을 하였다. 다만, 검사는 치료감호청구를 하지는 않았고, 법원도 검사에게 치료감호청구를 요구하지 않았다. (3) 청구인은 상고심 계속 중이던 2019. 9. 19. 법 제4조 제1항과 제7항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2019초기889), 2019. 9. 25. 상고가 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청도 기각되자 2019. 10. 25. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘치료감호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것) 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 청구조항’이라 한다)과 제4조 제7항(이하 ‘이 사건 요구조항’이라 하고, 이 사건 청구조항과 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련 조항의 내용은 [별지] 기재와 같다. [심판대상조항] 치료감호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것) 제4조(검사의 치료감호청구) ① 검사는 치료감호대상자가 치료감호를 받을 필요가 있는 경우 관할 법원에 치료감호를 청구할 수 있다. ⑦ 법원은 공소제기된 사건의 심리결과 치료감호를 할 필요가 있다고 인정할 때에는 검사에게 치료감호 청구를 요구할 수 있다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인의 주장 가. 제청법원의 위헌제청이유(2019헌가24) (1) 이 사건 요구조항이 위헌이 되어 치료감호재판이 가능하게 된다면, 당해사건 판결의 주문이 달라지고 다른 내용의 재판을 할 수 있게 되므로, 이 사건 요구조항은 재판의 전제성이 인정된다. (2) 이 사건 요구조항에 따르면, 법원은 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있을 뿐이고, 법원이 치료감호청구를 요구하더라도 검사가 이에 응하여야 하는 것은 아니므로, 검사의 치료감호청구가 없는 이상 법원은 치료감호재판을 할 수 없다. 따라서 이 사건 요구조항은 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 정신장애 범죄자는 범죄자이기 이전에 인간이고 국민이며 정신질환에 대하여 치료를 받아야 할 환자이다. 따라서 이 사건 요구조항은 정신장애인의 인격권, 신체의 자유도 침해한다. (3) 이 사건 요구조항은 피고인의 책임무능력을 이유로 무죄판결을 선고하는 절차의 진행과 결론의 도출에 실질적으로 지장을 주므로, 무죄추정원칙에 반한다. (4) 치료감호와 달리 치료명령의 경우에는 검사의 청구가 없어도 법원이 직권으로 명할 수 있다(법 제44조의2). 따라서 이 사건 요구조항은 치료명령 대상자와 치료감호 대상자를 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 반한다. 나. 청구인의 주장(2019헌바404) (1) 치료감호는 피고사건에 대한 판결과 별개로 법원의 판결로서 주문에 기재되고 선고된다. 따라서 이 사건 법률조항들은 당연히 당해사건에 적용된다. 그리고 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 치료감호 여부가 결정되고, 이는 재판의 실질적인 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 법률조항들은 재판의 전제성이 인정된다. (2) 청구인처럼 심신미약 상태에서 범죄를 저지른 자는 직접적인 치료를 통해 개선 및 교화를 시켜야 한다. 그럼에도 이 사건 법률조항들은 치료감호 청구인을 검사로 한정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 행복추구권 및 인간다운 생활을 할 권리, 보건권을 침해하고, 국가의 국민보건보호의 원칙에 반한다. 또한, 이 사건 법률조항들은 검사의 치료감호청구를 재량행위로 규정하고 있고, 검사가 치료감호를 청구하지 아니할 경우 이에 대하여 다툴 수 있는 절차도 없으므로, 청구인의 재판받을 권리도 침해한다. (3) 동일하게 치료감호의 필요성이 있음에도 검사의 임의적이고 자의적인 판단에 의하여 치료감호의 기회를 박탈당할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 평등원칙에 반한다. (4) 적법절차원칙이란 형벌이나 보안처분이 적법한 절차에 따라 국가와 사회 공동체를 위하여, 그리고 피고인 개인은 물론 시민의 잠재적 피해예방을 위하여 적정하고 타당하게 절차가 진행되어야 하는 것을 의미한다. 치료감호청구를 검사가 독점하면, 치료감호가 헌법상의 실체적 적법절차에 반하는 자의적인 행정처분이 될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 적법절차원칙에 반한다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 법원의 위헌법률심판제청에 있어 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소가 그 제청을 부적법하다 하여 각하할 수 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5). 제청법원에서는 이 사건 요구조항이 위헌이 되면 당해사건 판결의 주문이 달라지고 다른 내용의 재판을 할 수 있게 될 것이라고 보아 직권으로 위헌제청을 하였으므로, 제청법원의 이러한 법률적 견해는 존중되어야 할 것이다. 나. 치료감호는, 심신장애 상태, 마약류·알코올이나 그 밖의 약물중독 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 치료감호대상자를 일정기간 또는 무기한 정신병동 등 일정한 시설에 수용하여 치료·개선하는 한편, 사회의 안전을 도모하는 ‘대인적 자유박탈적 보안처분’으로서, 치료감호에 대한 재판과 피고사건에 대한 재판은 별개의 청구로 개시되는 별개의 재판이다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622 참조). 그러나 다른 한편으로, 치료감호는 일정한 범죄를 저지른 사람을 전제로 하여(법 제2조), 검사는 사실심 변론종결 시까지 치료감호를 청구할 수 있고(법 제4조 제5항), 법원은 피고사건에 대하여 면소나 공소기각 판결, 공소기각 결정 등의 사유가 있을 때에는 치료감호청구사건에 대하여도 청구기각의 판결 또는 결정을 하여야 하며(법 제12조 제4항), 치료감호와 형이 병과된 경우에는 치료감호를 먼저 집행하되, 이 경우 치료감호의 집행기간은 형 집행기간에 포함된다(법 제18조). 특히 치료감호사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 하므로(법 제12조 제2항), 실무에서는 치료감호청구와 공소제기가 동시에 이루어진 경우뿐만 아니라 공소제기 후에 치료감호청구가 있는 때에도 두 사건을 병합하여 하나의 재판부에서 심리하고 있고, 선고할 때에도 하나의 판결문에 피고사건 주문을 먼저 기재하고 그 말미에 치료감호사건의 주문을 기재하고 있다. 그렇다면 비록 법상 치료감호사건과 피고사건은 그 대상이나 요건, 절차에 있어서 구별된다 하더라도 양자를 본질적으로 별개의 것이라고 단정하기 어렵고, 치료감호사건과 피고사건은 서로 긴밀하게 연관되어 있으므로, 피고사건을 선고할 때 치료감호사건에 대하여도 고려를 할 수밖에 없을 것이다. 다. 나아가 제청법원과 청구인은, 심판대상조항에서 치료감호 청구권자를 검사로 한정하고 법원의 직권에 의한 치료감호선고를 규정하지 않은 것이 위헌이라고 주장하는바, 이는 소위 부진정입법부작위의 경우에 해당하고, 이러한 경우 그 법률조항에 대하여 위헌 또는 헌법불합치결정이 선고되고 그 결정의 취지에 따라 당해 법률조항이 개정된다면 당해사건의 결과에 영향을 미칠 가능성도 인정된다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430 참조). 만약 이 사건 법률조항들이 개정되어 피고인의 청구에 의하여 또는 법원의 직권에 의하여 당해 형사재판 중에 치료감호가 선고될 수 있다면, 하나의 재판절차에서 형사유무죄에 대한 판단과 치료감호 인용 여부에 대한 판단이 함께 이루어질 것이고, 이는 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 적어도 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것으로 볼 수 있을 것이다. 라. 따라서 이 사건 법률조항들은 당해사건과 관련하여 재판의 전제성이 인정된다. 5. 본안에 대한 판단 가. 사건의 쟁점 (1) 이 사건 법률조항들에 의하면 검사는 치료감호대상자에 대한 치료감호를 청구할 수 있지만, 치료감호대상자 본인은 치료감호를 청구할 수 없고, 법원이 치료감호청구를 요구하더라도 검사는 이에 응할 의무가 없으며, 검사가 치료감호청구를 하지 않은 경우 법원의 직권에 의한 치료감호선고도 허용되지 아니한다. 그렇다면 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙에 반하여 치료감호대상자의 재판받을 권리를 침해하거나 적법절차원칙에 반하는지, 그리고 국민의 보건에 관하여 국가가 보호할 의무에 반하는지 여부가 문제 된다. (2) 제청법원과 청구인은, 이 사건 법률조항들이 행복추구권 내지 인격권, 환경권, 신체의 자유, 인간다운 생활을 할 권리도 침해한다고 주장하나, 이는 정신장애에 대한 치료라는 측면에서 볼 때 보건에 관한 권리의 침해 여부와 경합되는 문제라 할 것이므로, 이에 대하여 별도로 판단하지 않기로 한다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622 참조). (3) 청구인은, 동일하게 치료감호의 필요성이 있음에도 검사의 자의적인 판단에 따라 치료감호청구 여부가 달라질 수 있으므로, 이 사건 법률조항들이 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 이는 이 사건 법률조항들이 형성하고 있는 치료감호재판 절차가 치료감호대상자에게 불합리하거나 부당하다는 취지로 볼 수 있으므로 이 사건 법률조항들이 실체적 합리성과 정당성을 갖추었는지 여부, 즉 적법절차원칙을 준수하였는지 여부를 판단하면 족하다. 따라서 이에 대하여 별도로 판단하지 않기로 한다. (4) 제청법원은, 검사가 피고인의 책임능력을 전제로 기소를 하였다가 그 후 이와 모순되게 공판과정에서 책임무능력을 이유로 치료감호청구행위를 할 가능성이 별로 없고, 검사가 치료감호를 청구하지 아니한 경우 사회방위를 고려할 수밖에 없는 법원으로서는 책임무능력을 이유로 곧바로 무죄판결을 선고하기는 어렵다면서, 이 사건 요구조항이 무죄추정원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 헌법 제27조 제4항의 무죄추정원칙은, 범죄사실의 인정이나 유죄판결을 전제로 한 불이익을 부과하지 않아야 하는 것을 의미하는데(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549등), 치료감호를 인용할 때에만 무죄판결을 선고할 수 있는 것은 아니므로 치료감호와 무죄판결이 논리필연적인 관계에 있다고 볼 수 없고, 따라서 검사가 치료감호를 청구하지 않는 것을 ‘유죄판결을 전제로 한 불이익’이라고 보기는 어렵다. 더욱이 이 사건 요구조항 때문에, 즉 검사가 치료감호를 청구하지 않았다고 해서 법원이 무죄판결을 선고하는 데에 어떠한 법적 장애가 발생하는 것은 아니고, 법원은 책임능력 유무에 대한 자신의 판단에 따라 유죄판결이나 무죄판결을 선고할 수 있다. 그렇다면 이 사건 요구조항에서 법원의 직권에 의한 치료감호선고를 허용하지 않았다 하더라도 이는 무죄추정원칙과는 관련이 없으므로, 이에 대하여도 별도로 판단하지 않기로 한다. (5) 제청법원은, 법상 치료명령의 경우에는 법원이 이를 직권으로 명할 수 있는데(제2조의3, 제44조의2), 치료감호의 경우에는 법원이 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있을 뿐 법원의 직권에 의한 선고가 불가능하므로, 이 사건 요구조항이 치료명령대상자에 비하여 치료감호대상자를 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 치료감호와 치료명령은 서로 요건과 효과가 다른 별개의 제도로서, 제청법원의 위 주장은 검사의 청구를 요건으로 하는 치료감호와 검사의 청구를 요건으로 하지 않는 치료명령 사이의 절차상 차이에 관한 주장에 불과할 뿐 비교집단 사이의 차별에 관한 주장으로 보기 어렵고, 그 실질적인 내용도 결국 적법절차에 관한 것으로 이해할 수 있다. 따라서 아래에서 적법절차원칙 위반 여부를 판단하는 이상, 이에 대하여 별도로 판단하지 않기로 한다. 나. 과잉금지원칙 내지 적법절차원칙 위반 여부 (1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는, 이 사건 청구조항과 동일한 내용의 구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 치료감호대상자의 재판청구권을 침해하거나 적법절차원칙에 반하지 않는다고 판단하였는데(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622), 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『(가) 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 그와 같은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 아니된다. 한편, 재판청구권은 재판이라는 국가적 행위를 청구할 수 있는 적극적 측면과 헌법과 법률이 정한 법관이 아닌 자에 의한 재판이나 법률에 의하지 아니한 재판을 받지 아니하는 소극적 측면을 아울러 가지고 있다. (나) 이 사건에서는 재판청구권의 적극적 측면이 문제된다. 즉 치료감호청구가 ‘재판이라는 국가적 행위를 청구할 수 있는 사안’에 해당되는지 여부가 문제된다. 일반적으로 민, 형사, 행정소송이나 이에 직접 관련되는 것이 아닌 사항에서 어떤 것들이 재판을 청구할 수 있는 대상으로서 기본권(재판청구권)으로 보호되어야 하는가는 일률적으로 말하기 어렵고, 다만 적어도 국민에게 중요한 사항으로서 ‘사실확정과 법률의 해석적용’에 관련된 문제이고 사법절차를 통하여 결정되어야 할 만한 속성을 지닌 것이라면 재판청구권의 보호범위에 포함된다. 그런데 피고인에 대한 치료감호 문제는 통상의 재판사항인 민사소송이나 형사소송 혹은 행정소송의 문제가 아니고, 형사처벌을 받게 되는 범죄자에게 치료감호를 어떠한 경우에, 어떠한 절차로 할 것인지에 대하여는 헌법에 아무런 규정도 없으므로, 피고인의 보호와 행형의 목적을 고려한 국가의 가치판단이 필요한 문제이다. 따라서 이는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유 영역에 속하는 문제라 할 것이다. (다) 살피건대, 재판청구권은 다른 기본권이 침해된 경우에 그 회복 또는 구제를 위한 절차적 기본권으로서 사법절차를 통하여 궁극적으로 효율적인 권리보호를 보장하고자 하는 데 그 목적이 있다. 따라서 형벌과 마찬가지로 자유박탈적이고 침익적인 처분인 치료감호에 대한 청구권이 헌법상 재판청구권의 보호범위에 속한다고 하기 위하여는, 피고인에게 치료감호에 대한 재판절차에의 접근권을 부여하는 것이 피고인의 권리를 보다 효율적으로 보장하기 위하여 필요하다는 것이 인정되어야 한다. 그런데 피고인에게 치료감호에 대한 청구권을 주는 것은 결국 피고인이 “재범의 위험성”이 있음을 스스로 인정할 것을 전제하는 것이고, 이것이 과연 피고인에게 유리하게 작용하는 것인지는 의문이다. 이 사건에서 청구인이 ‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있어야 한다.’는 취지의 주장을 하는 배경은 치료감호와 형이 병과된 경우 치료감호를 먼저 집행하고 그 기간을 형기에 산입(법 제18조)하기 때문인 것으로 보인다. 즉 형기에 산입되는 치료감호를 병과받는 것이 실형만 선고받아 복역하는 것보다 더 이익이라는 것을 전제로 하고 있는 것이다. 그러나 실형만을 선고받는 것에 비하여 치료감호와 실형을 함께 선고받는 것이 피고인에게 더 유리한 것이라고는 단정할 수 없다. 나아가, 설령 피고인의 이익으로 보이는 측면이 있더라도 그러한 이익은 주관적·상대적 이익일 뿐이고, 그마저도 실형이 명백히 예상되는 자에 국한되는 이익이므로, 이를 보장하기 위하여 피고인에게 자유박탈적이고 침익적인 처분을 스스로 청구할 권리를 국민의 기본권으로 인정해 줄 필요가 있다고는 볼 수 없다. 더욱이, 재판청구권의 보호범위는 사항의 성격 자체에서 판단되어야 하고, 다른 법률조항의 내용 여하, 예컨대 치료감호 기간의 형기 산입 여부(법 제18조) 등에 따라 그 판단이 달라질 것은 아니다. 결국 ‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리’가 헌법상 재판청구권의 보호범위에 포함된다고 보기는 어렵다. 치료감호청구를 피고인 본인에게 허용할 것인지 여부는 재판청구권의 문제가 아니라 순수한 입법정책의 문제라 할 것이고, 검사뿐만 아니라 피고인에게까지 치료감호 청구권을 주어야만 절차의 적법성이 담보되는 것도 아니다. 따라서 심판대상조항이 청구인의 재판청구권을 침해하거나 적법절차의 원칙을 위반한다고 볼 수 없다.』 (2) 이 사건에의 적용 (가) 이 사건 청구조항은 선례 결정 이후 형식적인 부분 외에 그 내용은 아무런 변경 없이 그대로이다. 그리고 이 사건 요구조항의 경우 검사의 청구가 없는 한 법원이 직권으로 치료감호를 선고할 수 없도록 하고 있는데, 법원이 직권으로 치료감호를 선고할 수 있는지 여부는 재판청구권의 적극적 측면은 물론 소극적 측면에도 해당하지 않는다. 따라서 청구인이나 제청법원이 주장하는 ‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리’뿐만 아니라 ‘법원으로부터 직권으로 치료감호를 선고받을 수 있는 권리’는 헌법상 재판청구권의 보호범위에 포함된다고 보기 어렵다. (나) 한편, 헌법에 규정된 적법절차원칙은, 절차가 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 법률 내용의 실체적 합리성과 정당성까지도 요구하는 것이므로(헌재 2008. 1. 17. 2006헌바38), 치료감호 청구주체를 규율하는 이 사건 법률조항들도 헌법상 적법절차원칙이 요구하는 실체적 합리성과 정당성을 갖추어야 한다. 이 사건 법률조항들은 검사에게만 치료감호 청구권한을 부여하고, 검사로 하여금 법원의 치료감호청구 요구에 응하여야 한다거나 법원이 직권으로 치료감호를 선고할 수 있도록 하고 있지는 않다. 그러나 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사 및 공소제기와 그 유지에 필요한 사항, 재판집행의 지휘·감독, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘·감독 등을 그 직무로 하고, 아울러 이를 수행함에 있어 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 부여된 권한을 남용하여서는 아니 되도록 그 공익적 지위와 객관적 의무를 부여받고 있다. 또한, 검사는 정당한 법령 적용의 청구 및 피고인의 이익을 위하여도 상소할 수 있는 준사법기관적 성격을 가지고 있다. 따라서 이러한 검사로 하여금 치료감호청구를 하게 하는 것은 개인적인 감정이나 집단적 이해관계 또는 여론에 좌우되지 않고 국가 형벌권을 객관적으로 행사하도록 하여 재판의 적정성 및 합리성을 기하고자 하는 것이다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622). 더욱이 치료감호는 치료감호대상자를 치료감호시설에 수용하여 치료를 하는 것으로서 본질적으로 자유박탈적이고 침익적인 처분이다. 치료감호와 형이 병과된 경우 치료감호를 먼저 집행하고 그 기간을 형기에 산입하기는 하나, 치료감호는 실형이 아니라 집행유예를 선고할 때에도 가능하고, 법에는 치료감호 기간의 장기만 규정하고 있어서(법 제16조 제2항) 실제 치료감호 기간이 형기보다 길 수도 있으며, 치료감호가 가종료된 경우 또는 치료감호기간이 만료되고 치료감호심의위원회의 결정이 있는 경우에는 3년 동안 보호관찰을 받아야 하는 등(법 제32조 제1항, 제2항) 치료감호가 치료감호대상자에게 유리한 것만은 아니다. 헌법재판소 역시 치료감호가 침익적인 처분임을 전제로, 치료감호기간의 상한을 정한 법 제16조 제2항이 신체의 자유를 침해하는지 여부를 판단한 바 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마276; 헌재 2017. 4. 27. 2016헌바452 참조). 그 외에도 법에서는 치료감호를 청구할 때 정신건강의학과 등 전문의의 진단이나 감정을 거치도록 하고(제4조 제2항), 치료감호사건을 필요적 변호사건으로 하여 변호인 없이 개정하지 못하도록 하고 있으며(제15조 제2항, 형사소송법 제282조), 나아가 치료감호 청구주체와 판단주체를 분리함으로써, 법원이 일방적으로 치료감호를 명하거나 법원에서의 정식재판절차 없이 검사나 치료감호심의위원회의 일방적인 결정만으로 치료감호를 할 수 없도록 하여 치료감호개시절차가 보다 객관적이고 공정하게 이루어지도록 한 것이다. 따라서 검사만 치료감호를 청구할 수 있도록 하였다고 하여 적법절차원칙에 반한다고 보기는 어렵다. (다) 그렇다면 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 보기 어렵다. 다. 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무 위반 여부 (1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 이 사건 청구조항과 동일한 내용의 구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 치료감호대상자의 보건에 관한 권리를 침해하지 않는다고 판단하였는데(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622), 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『(가) 헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”라고 하여, 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리인 이른바 ‘보건에 관한 권리’를 규정하고 있고, 이에 따라 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니될 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌마1285). (나) 살피건대, 보건에 관한 국가의 의무와 관련하여 ‘마약류관리에 관한 법률’ 제3조의2(국가의 책임)는 “① 국가 및 지방자치단체는 국민이 마약류 등을 남용하는 것을 예방하고, 마약류 중독자에 대한 치료보호와 사회복귀 촉진을 위하여 연구·조사 등 필요한 조치를 하여야 한다. ② 국민은 마약류 중독자에 대하여 치료의 대상으로 인식하고 건강한 사회구성원으로 자립할 수 있도록 협조하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제40조는 마약류중독자에 대한 치료보호제도에 관한 근거 규정을 두면서 이를 보건복지가족부장관 또는 각 시·도지사의 소관업무로 정하고 있으며, 이에 따른 ‘마약류중독자 치료보호규정’ 제9조 제3항은 중독자 본인에 의한 치료보호기관에의 입원 신청 등 마약류중독자에 대한 치료대책을 마련하고 있다. 한편 ‘정신보건법’에서도 자의입원을 비롯한 각종 입원제도를 두고 있으므로 중독자 본인으로서는 치료감호 외에도 얼마든지 마약류 중독에 관한 치료를 받을 길이 열려 있다. 이처럼 위 조항들에 의하여 국민의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려가 이루어지고 있다는 점을 감안하면, 이 사건 청구조항에서 청구인의 치료감호 청구권을 인정하지 않고 있다 하더라도 국민의 보건에 관한 권리를 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.』 (2) 이 사건에의 적용 (가) 이 사건 청구조항은 선례 결정 이후 형식적인 부분 외에 그 내용은 아무런 변경 없이 그대로이다. 다만, 위 선례에서는 마약류 중독자에 대한 국가적 급부와 배려라는 측면에서 보건에 관한 권리가 문제되었으나, 이 사건에서는 알코올장애(2019헌가24)와 조현병(2019헌바404)이 문제되고, 이 사건 요구조항이 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 위반하는지 여부도 문제되므로, 이에 대하여 추가로 살펴본다. (나) 살피건대, ‘정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률’에서는, 모든 국민은 정신질환으로부터 보호받을 권리를 가지고(제2조 제1항), 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받고 최적의 치료를 받을 권리를 가진다고 천명하고 있고(제2조 제2항), 이를 위하여 국가와 지방자치단체의 책무로서 ‘국민의 정신건강을 증진시키고, 정신질환을 예방·치료하며, 정신질환자의 재활 및 장애극복과 사회적응 촉진을 위한 연구·조사와 지도·상담 등 필요한 조치를 할 것’을 규정하고 있다(제4조 제1항). 이에 위 법상의 정신질환자, 즉 ‘망상, 환각, 사고(思考)나 기분의 장애 등으로 인하여 독립적으로 일상생활을 영위하는 데 중대한 제약이 있는 사람(제3조 제1호)’에 해당하는 사람이나 그 밖에 정신건강상 문제가 있는 사람은 정신의료기관이나 정신요양시설에 자의입원(제41조)이나 동의입원(제42조), 보호의무자에 의한 입원(제43조)이 가능하고, 정신질환으로 자신의 건강 또는 안전이나 다른 사람에게 해를 끼칠 위험이 있다고 의심되는 사람은 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에 의한 입원(제44조)도 가능하다. 특히 위 법에 따르면 정신질환자 또는 정신건강상 문제가 있는 사람 중 대통령령으로 정하는 사람은 정신재활시설에 입소하여 사회적응을 위한 각종 훈련과 생활지도를 받을 수 있는데, 알코올 또는 약물중독에 따른 정신장애, 조현병 또는 망상장애 등을 가진 사람이 여기에 포함된다(제3조 제7호, 동법 시행령 제2조). 이처럼 당해사건의 피고인이나 청구인은 치료감호 외에 얼마든지 정신질환에 관한 치료를 받을 길이 열려 있다. 또한, 검사가 치료감호를 청구하지 아니하고 법원이 직권으로 치료감호를 선고할 수도 없어서 피고인이 일반 교정시설에 수용된다 하더라도, 소장은 수용자의 정신질환 치료를 위하여 필요하다고 인정하면 법무부장관의 승인을 받아 치료감호시설로 이송할 수 있고, 치료감호시설로의 이송이 아니더라도 수용자는 교정시설 내에서 여러 가지 심리치료를 받을 수도 있다(형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제37조 제2항, 제64조 제1항). (다) 이상과 같이 이미 여러 제도들을 통하여 국민의 정신건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려가 이루어지고 있다는 점을 감안하면, 이 사건 법률조항들에서 치료감호대상자의 치료감호 청구권이나 법원의 직권에 의한 치료감호를 인정하지 않고 있다 하더라도 국민의 보건에 관하여 국가가 보호할 의무를 위반한 것이라고 볼 수는 없다. 라. 소결 이와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙에 반하여 재판받을 권리를 침해하거나, 적법절차원칙에 반하거나, 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무에 반한다고 보기는 어렵다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이선애, 재판관 이은애의 반대의견 우리는, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 이 사건 법률조항들은 검사의 치료감호 청구권한과 법원의 치료감호청구 요구권한을 규정하고 있을 뿐이므로, 위 조항이 위헌이어서 효력이 없다 하더라도 치료감호가 청구되지 않은 당해사건 재판에서 곧바로 피고인이나 청구인이 치료감호를 청구할 수 있게 된다거나 법원이 직권으로 치료감호 판결을 선고할 수 있게 되는 등 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기는 어렵다. 나. 설령 이 사건 법률조항들에 대하여 위헌 또는 헌법불합치결정이 선고되고 그 결정의 취지에 따라 당해 법률조항이 개정된다 하더라도 재판의 전제성을 인정하기는 어렵다. (1) 치료감호는, 심신장애 상태, 마약류·알코올이나 그 밖의 약물중독 상태, 정신성적 장애가 있는 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 적절한 보호와 치료를 함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 하는바(법 제1조), 고도의 사회적 위험성을 가지고 있음에도 불구하고 전통적인 사회방위 수단인 형벌을 과할 수 없거나 형벌을 기대할 수 없는 범죄성 심신장애자 및 마약류 중독자 등을 일정한 감호시설에 수용하는 보안처분이라 할 수 있다. 이처럼 치료감호는 책임능력의 결함으로 인하여 형벌의 효과를 기대하기 어렵거나 재범의 우려가 있는 자를 일정기간 또는 무기한 정신병동 등 일정한 시설에 수용하여 치료·개선하는 한편, 사회의 안전을 도모하는 조치로서 ‘대인적 자유박탈적 보안처분’에 속한다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622). 이러한 치료감호는 형벌과는 그 요건(재범의 위험성 필요)이나 효과(별도의 감호시설에 일정 기간 수용)가 다르다. 형벌은 범죄행위를 한 자에 대하여 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분으로 책임주의원칙이 적용됨에 반하여, 치료감호는 형벌로 행위자의 사회복귀와 범죄의 예방이 불가능하거나 행위자의 특수한 위험성으로 인하여 형벌의 목적을 달성할 수 없는 경우에 형벌을 대체하거나 보완하기 위한 형벌 이외의 형사제재로서, 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서는 형벌과 유사하나 그 본질과 목적 및 기능에 있어서 형벌과 다른 독자적 의의를 가지고 있다. 치료감호는 많은 경우 형사재판과 함께 이루어지지만, 경우에 따라 검사는 공소를 제기하지 아니하고 치료감호만을 청구할 수 있다(법 제7조). 치료감호를 청구할 때에는 청구의 원인이 되는 사실과 적용 법 조문 등이 기재된 별도의 치료감호청구서를 제출하여야 하고(법 제4조 제3항), 치료감호선고의 판결이유에도 요건으로 되는 사실, 증거의 요지와 적용 법 조문을 구체적으로 밝혀야 한다(법 제12조 제3항). 치료감호사건은 필요적 변호사건이므로, 피고사건에 변호인이 없다 하더라도 치료감호사건은 변호인 없이 개정하지 못한다(법 제15조 제2항, 형사소송법 제282조). 검사나 피고인 등은 치료감호사건에 대하여 독립하여 상소를 할 수 있고(법 제14조 제1항), 치료감호사건에 관하여 상소가 있다 하여도 피고사건에 관하여 상소가 있는 것으로 간주되지는 않는다. 이처럼 법은 치료감호에 관한 재판의 대상, 요건 및 절차를 당해 형사사건의 재판과 구별하여 적용하도록 하고 있다. (2) 치료감호사건과 피고사건이 서로 결론에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니다. 법원은 피고사건에서 무죄를 선고하고 치료감호사건에서 인용판결을 선고할 수도 있고, 피고사건에서 유죄를 선고하고 치료감호사건에서 인용판결을 선고할 수도 있다. 피고사건에서는 그 고유의 요건에 따라 유무죄 여부를 판단하고, 치료감호사건에서도 그 고유의 요건에 따라 인용 여부를 판단하는 것이다. 무죄판결 및 치료감호 인용판결을 선고할 때에도, 법원은 피고사건에서 책임능력이 없다는 독자적인 이유로 무죄를 선고하는 것이지, 치료감호 인용판결 때문에 무죄를 선고하는 것이 아니다. 마찬가지로 책임능력이 미약하다는 이유로 유죄판결을 선고하면서 치료감호에 대하여 인용판결을 선고할 수 있는 것이다. 결국, 피고사건과 치료감호사건은 단지 그 기초되는 범죄사실이 동일할 뿐 서로 별개의 재판으로 봄이 상당하다. 이 사건의 경우에도 법상의 조항들은 살인미수나 살인 등으로 기소된 당해사건의 공소사실에 적용되는 법률조항이 아니므로, 제청법원이나 당해사건 법원이 이를 적용하지 않더라도 당해사건 해결을 위한 재판을 하는 데에 아무런 지장이 없다. (3) 다만, 법원의 직권에 의하여 치료감호 선고가 가능한 것으로 법이 개정되면, 원래의 피고사건 재판절차에서 치료감호에 대하여도 판단하여야 하고, 그렇다면 적어도 이 경우에는 당해사건에서 재판의 전제성이 인정되는 것이 아닌지 의문이 있을 수 있다. 그러나 현재로서는 이 사건의 당해사건에서처럼 검사의 청구가 없는 이상은 법이 적용되는 치료감호사건 자체가 없다고 할 것이고, 치료감호사건이 없는 이상 단지 치료감호사건과 병합할 수 있었다는 이유만으로 다른 재판(피고사건)을 이 사건 법률조항들이 적용되는 치료감호사건으로 전용할 수는 없다. 치료감호사건은 피고사건의 재판절차 안에서 이루어지는 중간재판이 아니라 그와 병행하여 이루어지는 별개의 재판이기 때문이다. 다. 그렇다면 이 사건 법률조항들은 피고사건인 당해사건 재판에 적용되는 법률조항이 아닐 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(헌재 2008. 7. 1. 2008헌바60; 헌재 2013. 6. 11. 2013헌바154 참조). 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 결여한 것으로서 부적법하므로 각하하여야 한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2020헌마264, 681(병합) 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 위헌확인 【청구인】 [별지] 청구인 명단과 같음 【선고일】 2021. 1. 28. 【주문】 1. 구 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것) 제2조, 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정된 것) 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구를 모두 기각한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2020헌마264 청구인들은 청구 당시 제20대 국회의원들로, 2020. 7. 15.부터 시행된 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’이 권력분립원칙에 위반되고 국민의 생명권, 신체의 자유 및 검사의 영장신청권 등을 침해한다고 주장하며 2020. 2. 19. 위 법 전체의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2020헌마681 청구인은 제21대 국회의원으로, ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’이 권력분립원칙에 위반되고 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2020. 5. 11. 위 법 전체의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’ 전체에 대한 심판을 구하고 있으나, 고위공직자범죄수사처를 설치하고 운영하는 것 자체가 위헌이라고 주장할 뿐 개별 조항으로 인하여 기본권을 침해받았는지 여부를 구체적으로 다투지 않고 있다. 다만 심판청구서의 취지에 따라 청구인들의 주장에 대응하는 내용을 규정한 것으로서 청구인들이 기본권을 침해받았다고 다투는 것으로 볼 수 있는 조항으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 고위공직자범죄수사처(이하 ‘수사처’라 한다)의 설치와 직무범위 및 수사처의 수사 또는 기소의 대상 등을 정한 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것) 제2조 및 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정된 것, 이하 ‘공수처법’이라 한다) 제3조 제1항, ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정된 것) 중 수사처장의 자격과 임명절차를 정한 제5조 제1항, 고위공직자범죄수사처장후보추천위원회(이하 ‘추천위원회’라 한다)의 위원 구성방법을 정한 제6조 제4항, 차장의 자격과 임명절차를 정한 제7조 제1항과 수사처규칙으로 정하는 조사업무의 실무를 5년 이상 수행한 경력을 수사처검사의 자격 요건으로 규정하고 수사처 구성에 있어 검사의 직에 있었던 사람의 정원을 제한한 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것, 이하 현행법이 아닌 경우 연혁과 상관없이 ‘구 공수처법’이라 한다) 제8조 제1항, ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정된 것) 중 수사처검사의 영장청구와 관련하여 검찰청법 제4조에 따른 검사의 직무를 수행할 수 있도록 정한 제8조 제4항, 인사위원회의 구성과 운영에 필요한 사항을 수사처규칙으로 정할 수 있도록 한 제9조 제6항, 수사처규칙으로 정하는 조사업무의 실무를 5년 이상 수행한 경력을 수사처수사관의 자격 요건으로 규정한 제10조 제1항 제3호, 검찰수사관을 파견받은 경우 수사처수사관의 정원에 포함하도록 한 제10조 제2항 단서, 검사가 수사처장과 차장이 되고자 하는 경우 퇴직 후 일정 기간이 경과하여야 한다고 정한 제13조 제2항, 수사처장과 차장, 수사처검사는 퇴직 후 일정 기간이 경과하여야 검사로 임용될 수 있다고 정한 제16조 제2항, 수사처와 다른 수사기관의 관계에 있어 수사처장이 다른 수사기관에 이첩을 요청할 수 있도록 하고, 다른 수사기관이 고위공직자범죄등을 인지한 경우 수사처에 통보하여야 한다고 정한 제24조 제1항 및 제2항, 수사처의 조직 및 운영에 필요한 사항을 수사처규칙으로 정하도록 한 제45조가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “고위공직자”란 다음 각 목의 어느 하나의 직(職)에 재직 중인 사람 또는 그 직에서 퇴직한 사람을 말한다. 다만, 장성급 장교는 현역을 면한 이후도 포함된다. 가. 대통령 나. 국회의장 및 국회의원 다. 대법원장 및 대법관 라. 헌법재판소장 및 헌법재판관 마. 국무총리와 국무총리비서실 소속의 정무직공무원 바. 중앙선거관리위원회의 정무직공무원 사. 「공공감사에 관한 법률」제2조 제2호에 따른 중앙행정기관의 정무직공무원 아. 대통령비서실‧국가안보실‧대통령경호처‧국가정보원 소속의 3급 이상 공무원 자. 국회사무처, 국회도서관, 국회예산정책처, 국회입법조사처의 정무직공무원 차. 대법원장비서실, 사법정책연구원, 법원공무원교육원, 헌법재판소사무처의 정무직공무원 카. 검찰총장 타. 특별시장‧광역시장‧특별자치시장‧도지사‧특별자치도지사 및 교육감 파. 판사 및 검사 하. 경무관 이상 경찰공무원 거. 장성급 장교 너. 금융감독원 원장‧부원장‧감사 더. 감사원‧국세청‧공정거래위원회‧금융위원회 소속의 3급 이상 공무원 2. “가족”이란 배우자, 직계존비속을 말한다. 다만, 대통령의 경우에는 배우자와 4촌 이내의 친족을 말한다. 3. “고위공직자범죄”란 고위공직자로 재직 중에 본인 또는 본인의 가족이 범한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 다만, 가족의 경우에는 고위공직자의 직무와 관련하여 범한 죄에 한정한다. 가. 「형법」 제122조부터 제133조까지의 죄(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다) 나. 직무와 관련되는 「형법」 제141조, 제225조, 제227조, 제227조의2, 제229조(제225조, 제227조 및 제227조의2의 행사죄에 한정한다), 제355조부터 제357조까지 및 제359조의 죄(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다) 다. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조의 죄 라. 「변호사법」 제111조의 죄 마. 「정치자금법」 제45조의 죄 바. 「국가정보원법」 제18조, 제19조의 죄 사. 「국회에서의 증언‧감정 등에 관한 법률」 제14조 제1항의 죄 아. 가목부터 마목까지의 죄에 해당하는 범죄행위로 인한 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제2조 제4호의 범죄수익등과 관련된 같은 법 제3조 및 제4조의 죄 4. “관련범죄”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 가. 고위공직자와 「형법」 제30조부터 제32조까지의 관계에 있는 자가 범한 제3호 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄 나. 고위공직자를 상대로 한 자의 「형법」 제133조, 제357조 제2항의 죄 다. 고위공직자범죄와 관련된 「형법」 제151조 제1항, 제152조, 제154조부터 제156조까지의 죄 및 「국회에서의 증언‧감정 등에 관한 법률」 제14조 제1항의 죄 라. 고위공직자범죄 수사 과정에서 인지한 그 고위공직자범죄와 직접 관련성이 있는 죄로서 해당 고위공직자가 범한 죄 5. “고위공직자범죄등”이란 제3호와 제4호의 죄를 말한다. 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정된 것) 제3조(고위공직자범죄수사처의 설치와 독립성) ① 고위공직자범죄등에 관하여 다음 각 호에 필요한 직무를 수행하기 위하여 고위공직자범죄수사처(이하 “수사처”라 한다)를 둔다. 1. 고위공직자범죄등에 관한 수사 2. 제2조 제1호 다목, 카목, 파목, 하목에 해당하는 고위공직자로 재직 중에 본인 또는 본인의 가족이 범한 고위공직자범죄 및 관련범죄의 공소제기와 그 유지 제5조(처장의 자격과 임명) ① 처장은 다음 각 호의 직에 15년 이상 있던 사람 중에서 제6조에 따른 고위공직자범죄수사처장후보추천위원회가 2명을 추천하고, 대통령이 그 중 1명을 지명한 후 인사청문회를 거쳐 임명한다. 1. 판사, 검사 또는 변호사 2. 변호사 자격이 있는 사람으로서 국가기관, 지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관 또는 그 밖의 법인에서 법률에 관한 사무에 종사한 사람 3. 변호사 자격이 있는 사람으로서 대학의 법률학 조교수 이상으로 재직하였던 사람 제6조(고위공직자범죄수사처장후보추천위원회) ④ 국회의장은 다음 각 호의 사람을 위원으로 임명하거나 위촉한다. 1. 법무부장관 2. 법원행정처장 3. 대한변호사협회장 4. 대통령이 소속되거나 소속되었던 정당의 교섭단체가 추천한 2명 5. 제4호의 교섭단체 외의 교섭단체가 추천한 2명 제7조(차장) ① 차장은 10년 이상 제5조 제1항 각 호의 직에 재직하였던 사람 중에서 처장의 제청으로 대통령이 임명한다. 구 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것) 제8조(수사처검사) ① 수사처검사는 변호사 자격을 10년 이상 보유한 자로서 재판, 수사 또는 수사처규칙으로 정하는 조사업무의 실무를 5년 이상 수행한 경력이 있는 사람 중에서 제9조에 따른 인사위원회의 추천을 거쳐 대통령이 임명한다. 이 경우 검사의 직에 있었던 사람은 제2항에 따른 수사처검사 정원의 2분의 1을 넘을 수 없다. 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정된 것) 제8조(수사처검사) ④ 수사처검사는 직무를 수행함에 있어서 「검찰청법」 제4조에 따른 검사의 직무 및 「군사법원법」 제37조에 따른 군검사의 직무를 수행할 수 있다. 제9조(인사위원회) ⑥ 그 밖에 인사위원회의 구성과 운영 등에 필요한 사항은 수사처규칙으로 정한다. 제10조(수사처수사관) ① 수사처수사관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중에서 처장이 임명한다. 3. 수사처규칙으로 정하는 조사업무의 실무를 5년 이상 수행한 경력이 있는 사람 ② 수사처수사관은 일반직공무원으로 보하고, 40명 이내로 한다. 다만, 검찰청으로부터 검찰수사관을 파견받은 경우에는 이를 수사처수사관의 정원에 포함한다. 제13조(결격사유 등) ② 검사의 경우 퇴직 후 3년이 지나지 아니하면 처장이 될 수 없고, 퇴직 후 1년이 지나지 아니하면 차장이 될 수 없다. 제16조(공직임용 제한 등) ② 처장, 차장, 수사처검사는 퇴직 후 2년이 지나지 아니하면 검사로 임용될 수 없다. 제24조(다른 수사기관과의 관계) ① 수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄수사에 대하여 처장이 수사의 진행 정도 및 공정성 논란 등에 비추어 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단하여 이첩을 요청하는 경우 해당 수사기관은 이에 응하여야 한다. ② 다른 수사기관이 범죄를 수사하는 과정에서 고위공직자범죄등을 인지한 경우 그 사실을 즉시 수사처에 통보하여야 한다. 제45조(조직 및 운영) 이 법에 규정된 사항 외에 수사처의 조직 및 운영에 필요한 사항은 수사처규칙으로 정한다. 3. 청구인들의 주장 가. 2020헌마264 (1) 공수처법에 의하면 수사처는 수사 및 공소권을 행사할 수 있는 권력기관임에도 입법·행정·사법 중 어디에도 속하지 않는 독립기관으로 설치되어 권력분립원칙에 위반된다. 수사처를 독립기관으로 설치하게 되면 행정권이 약화되고, 수사처의 구성과 운영에 국회가 상당 부분 관여하여 입법권이 과도하게 개입하는 결과가 된다. 다른 한편 공수처법 규정상 수사처의 업무에 대하여 대통령, 국무총리, 법무부장관 등의 지휘·감독 등 권한의 남용을 견제할 수 있는 장치도 마련되어 있지 아니하여 수사처의 권한이 남용될 가능성이 높다. (2) 공수처법이 대통령, 국회의장, 국회교섭단체가 추천한 사람이 수사처장의 임명에 관여하도록 하는 것은 수사처의 정치적 중립성을 침해한다. (3) 헌법 제12조 제3항이 영장주의 원칙에 관하여 규정하면서 검사의 신청 요건을 포함한 취지는 다른 수사기관에게 영장신청을 허용할 경우 발생할 수 있는 인권유린의 폐해를 방지하기 위해 법률전문가인 검사를 신청권자로 한 것인데, 이때 검사는 정치적 영향을 받지 않는 준사법기관인 검찰청법상 검사로 한정된다. 따라서 공수처법이 수사처검사로 하여금 영장을 청구할 수 있도록 한 것은 그 자체로 위헌으로 국민의 신체의 자유 등 기본권과 검사의 영장신청권을 침해한다. (4) 정치적 중립성이 확보되지 않은 수사처에 의한 수사는 수사대상자인 고위공직자에게 유리하게 작용할 것이므로 수사처의 수사대상이 아닌 사람들의 평등권을 침해한다. 또한 수사처에 의해 형벌이 부과될 경우 청구인들의 생명권, 재산권 등이 침해된다. (5) 수사처에 수사권과 공소권을 모두 부여하는 것은 검‧경 수사권 조정 방향과 모순되고, 수사처의 설치로 수사권이 이원화되어 고위공직자에 대한 수사가 제대로 이루어지지 못할 우려가 있으며, 검찰과 수사권을 두고 분쟁이 발생할 경우 규정상 이를 해결하기 어렵다. 나. 2020헌마681 (1) 수사처는 입법·행정·사법 중 어디에도 속하지 아니한 독립기관으로 대통령이나 국회로부터 어떠한 통제나 감독도 받지 아니하는바, 이는 헌법상 국가기관 구성의 기본원리인 권력분립원칙에 위반된다. 또한 수사처는 헌법과 정부조직법에 설치 근거가 없으며, 수사처의 설치는 자유민주적 통치구조의 기본이념과 원리에 부합하지 아니하고 헌법상 체계정당성의 원리에도 반한다. 공수처법상 수사처를 검찰보다 상위의 기관으로 예정하고 있음에도 수사처에 대한 국회의 견제가 사실상 불가능하고, 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않은 규칙 제정권을 수사처에 부여하여 법체계에 부합하지 않으며, 판사를 수사처의 수사 또는 기소의 대상으로 하여 사법권의 독립을 침해한다. 이와 같이 공수처법은 권력분립원칙 등을 위반하여 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다. (2) 공수처법은 수사처의 수사대상이 되는 사람과 수사대상이 되지 않는 사람을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해한다. 또한 공수처법은 법 시행 전에 퇴직한 고위공직자도 수사처의 수사대상으로 하여 신뢰보호원칙에 반한다. (3) 공수처법에 의하면 고위공직자의 가족이 고위공직자의 직무와 관련하여 죄를 범한 경우 수사처의 수사대상이 되는데, 이는 자기책임의 원리에 위반되고 평등권을 침해하며, 헌법 제36조 제1항 등에 근거한 혼인과 가족생활에 관한 기본권 등을 침해하고, 나아가 헌법상 연좌제금지에 반하는 것이다. (4) 공수처법은 수사처검사와 수사처수사관의 임명, 정원 제한 등에서 검사의 직에 있던 사람과 검찰수사관을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권, 직업의 자유 및 공무담임권을 침해한다. 또한 공수처법은 헌법상 규칙제정권을 부여받지 못한 수사처에 포괄적인 규칙제정권을 백지위임하면서 수사처검사와 수사처수사관의 자격 요건 등을 수사처규칙으로 정하도록 하고 있다. (5) 공수처법은 수사처장으로 하여금 다른 수사기관에 대하여 사건의 이첩을 요청할 수 있도록 하고 다른 수사기관은 수사처에 대해 통보의 의무가 있다고 규정하여, 검찰총장보다 상위기관이라고 볼 수 없는 수사처장이 검찰총장을 지휘하는 법체계의 모순이 발생한다. (6) 수사처검사는 일부 고위공직자를 제외하고는 수사권만 보유하고 있어 사법경찰관 등과 동일한 지위에 있다 할 것이므로 영장을 청구할 수 없고, 일부 고위공직자에 대해서는 공소권이 있으나 수사처검사를 검사와 동일한 인권옹호기관으로 보기 어려우므로 수사처검사에게 영장신청권을 부여할 경우 청구인의 신체의 자유 등을 침해한다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구 구 공수처법 및 공수처법은 고위공직자에 해당하는 자가 고위공직자범죄등을 범한 경우 수사처에 의한 수사 또는 기소의 대상으로 하고(제2조, 제3조 제1항), 수사처검사로 하여금 직무를 수행함에 있어 검사의 직무 및 군검사의 직무를 수행할 수 있도록 하여 수사처검사의 영장 청구를 인정하고 있다(제8조 제4항). 청구인들은 위 각 조항과 관련하여 권력분립원칙 및 영장주의원칙 등에 위반되는 수사처에 의한 수사 또는 기소의 대상이 되는 것 자체로 청구인들의 기본권이 침해된다고 주장하는데, 청구인들은 국회의원 등 고위공직자로 재직 중이거나 재직하였던 사람들로서 고위공직자범죄등을 범한 경우 수사처의 수사대상이 되고, 경우에 따라 수사처에 의한 기소대상도 되므로, 이로 인하여 뒤의 본안판단에서 보는 바와 같이 평등권과 신체의 자유, 주거의 자유, 재산권, 사생활의 비밀과 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 있고, 기본권침해의 자기관련성도 인정된다. 또한 다양하고 비정형적인 방법으로 비밀리에 이루어질 수 있는 수사의 성격상 청구인들에 대한 기본권침해가 수사처에 의한 수사로 구체화‧현실화되는 시점에서는 적시에 권리구제를 기대하는 것이 언제나 가능하다고 단언하기 어려우므로 유효적절한 권리구제를 위하여 그 전에 기본권침해 여부를 판단할 필요가 있고, 청구인들이 고위공직자범죄등을 범한 경우 수사처의 수사 또는 기소의 대상이 될 수 있다는 점은 현재 확실히 예측되어 청구인들에 대한 기본권침해의 우려를 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하다고 볼 수 없으므로, 위 조항들로 인한 기본권침해의 현재성도 인정된다. 나. 공수처법 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항에 대한 심판청구 공수처법 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항은 수사처장과 차장의 자격 및 추천위원회의 구성 등 수사처장과 차장의 임명 절차 등에 관한 규정으로, 이와 같은 수사처의 구성에 관한 사항이 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 기본권침해가능성이 인정되지 않는다. 다. 구 공수처법 제8조 제1항, 공수처법 제10조 제1항 제3호, 제13조 제2항에 대한 심판청구 구 공수처법 제8조 제1항은 수사처검사는 변호사 자격을 10년 이상 보유한 자로서 재판, 수사 또는 수사처규칙으로 정하는 조사업무의 실무를 5년 이상 수행한 경력이 있는 사람 중에서 대통령이 임명하고, 이 경우 검사의 직에 있었던 사람은 수사처검사 정원의 2분의 1을 넘을 수 없다고 규정하였다. 공수처법 제10조 제1항 제3호는 수사처수사관은 수사처규칙으로 정하는 조사업무의 실무를 5년 이상 수행한 경력이 있는 사람 중에서 수사처장이 임명한다고 규정하고, 공수처법 제13조 제2항은 검사의 경우 수사처장이나 차장이 되기 위해서는 퇴직 후 일정 기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 그런데 2020헌마264 사건의 청구인들은 위 조항들로 인해 기본권을 침해받았다는 점에 관하여 구체적으로 다투지 않고 있고, 2020헌마681 사건 청구인의 경우 검사의 직에 있었던 사실은 인정되나 위 청구인이 수사처장이나 차장, 수사처검사 또는 수사처수사관이 되고자 하는 사정이 확인되지 않는 한 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다. 라. 공수처법 제9조 제6항, 제45조에 대한 심판청구 공수처법 제9조 제6항과 제45조는 수사처 인사위원회의 구성과 운영, 수사처의 조직 및 운영에 필요한 사항을 수사처규칙으로 정한다고 규정하고 있는데, 이러한 사항들에 대하여 수사처에 독자적인 규칙제정권을 부여하는 것이 헌법 체계에 부합하는지 여부가 곧바로 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 기본권침해가능성이 인정되지 않는다. 마. 공수처법 제10조 제2항 단서, 제16조 제2항에 대한 심판청구 공수처법 제10조 제2항 단서 및 제16조 제2항은 검찰청으로부터 파견받은 검찰수사관은 수사처수사관의 정원에 포함되고, 수사처장과 차장, 수사처검사는 퇴직 후 일정 기간이 지나지 않으면 검사로 임용될 수 없다고 규정하고 있는데, 청구인들이 검찰수사관의 직에 있었다는 사실을 주장하거나 소명하지 않고 있고, 수사처장 내지 차장, 수사처검사가 되고자 하는 사정도 확인되지 않으므로, 청구인들은 위 조항들에 대하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다. 바. 공수처법 제24조 제1항, 제2항에 대한 심판청구 공수처법 제24조 제1항, 제2항은 수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄수사에 대하여 수사처장이 이첩을 요청하는 경우 해당 수사기관은 이에 응하여야 하고, 다른 수사기관이 범죄를 수사하는 과정에서 고위공직자범죄등을 인지한 경우 그 사실을 즉시 수사처에 통보하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 조항들은 수사처와 검찰 등 다른 수사기관 사이의 권한 배분에 관한 사항을 규정한 것으로서 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 기본권침해가능성이 인정되지 않는다. 사. 소결 공수처법 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항, 제9조 제6항, 제10조 제1항 제3호, 제2항 단서, 제13조 제2항, 제16조 제2항, 제24조 제1항, 제2항, 제45조 및 구 공수처법 제8조 제1항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구는 적법하므로 본안에 나아가 판단한다. 5. 본안에 대한 판단 가. 제한되는 기본권 수사처가 설치됨으로써 고위공직자가 고위공직자범죄등을 범한 경우 수사와 공소제기 및 그 유지(이하 ‘수사 등’이라 한다)에 필요한 직무를 검찰‧경찰 등이 아닌 수사처에서 수행할 수 있으므로, 청구인들처럼 수사처의 수사 등의 대상이 되는 고위공직자와 수사 등의 대상이 되지 않는 그 외의 사람(이하 ‘비고위공직자’라 한다) 사이에 차별이 발생하여 청구인들의 평등권 침해 여부가 문제된다. 또한 청구인들은 수사처로부터 체포, 구속, 압수, 수색 등 여러 강제수사를 받게 되므로, 신체의 자유, 주거의 자유, 재산권, 사생활의 비밀과 자유 등(이하 ‘신체의 자유 등’이라 한다)의 침해 여부도 문제된다. 청구인들은 공수처법이 권력분립원칙, 영장주의 등 헌법원칙에 위배된다고 주장하는바, 단순히 일반 헌법규정이나 헌법원칙에 위반된다는 주장만으로는 기본권침해에 대한 구제라는 헌법소원의 적법요건을 충족시키지 못하므로, 헌법원칙의 위반 여부는 기본권침해와 관련된 범위에서 판단한다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 참조). 나. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 대한 판단 (1) 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하는지 여부 (가) 공수처법 제3조 제2항은 명문으로 수사처의 직무수행상의 독립성을 규정하고 있고, 수사처의 소속에 대하여는 헌법이나 정부조직법, 공수처법 어디에도 아무런 규정이 없다. 이에 청구인들은 수사처를 헌법상 입법부·행정부·사법부 어디에도 속하지 않는 기관으로 설치하여 대통령이나 국회로부터 어떠한 통제나 감독도 받지 않도록 하는 것은 헌법상의 권력분립원칙에 반한다고 주장한다. 청구인들은 수사처의 설치가 자유민주적 통치구조의 기본이념과 원리에 부합하지 아니하여 체계정당성의 원리에 위반된다는 주장도 하고 있으나, 이는 수사처가 헌법상 정부조직 원리에 부합하는지 여부에 관한 것이므로, 수사처가 권력분립원칙에 위반되는지에 대한 판단을 하면서 함께 살펴본다. (나) 권력분립원칙의 의의 1) 권력분립원칙은 국가기능을 입법·행정·사법으로 분할하여 이를 각각 독립된 국가기관에 귀속시키고, 국가기관 상호간의 견제와 균형을 통하여 국가권력을 통제함으로써 국민의 자유와 권리를 보호하고자 하는 원리이다. 권력분립원칙은 국가권력의 집중과 남용의 위험을 방지하여 국민의 자유와 권리를 보호하고자 하는 데에 근본적인 목적이 있는바, 이를 위해서는 단순히 국가권력을 분할하는 것만으로는 충분하지 않고 분할된 권력 상호간의 견제와 균형을 통한 권력간 통제가 이루어져야 한다. 한편 헌법원칙으로서의 권력분립원칙은 구체적인 헌법질서와 분리하여 파악될 수 없는 것으로 권력분립원칙의 구체적 내용은 헌법으로부터 나오므로, 어떠한 국가행위가 권력분립원칙에 위배되는지 여부는 구체적인 헌법규범을 토대로 판단되어야 한다. 우리 헌법은 근대자유민주주의헌법의 원리에 따라 권력분립원칙을 채택하여 국가의 기능을 입법권(제40조), 행정권(제66조 제4항), 사법권(제101조 제1항)으로 분할하고 이를 조직상으로 분리·독립된 국가기관인 국회(제3장), 정부(제4장), 법원(제5장)에 각각 나누어 맡기고 있다. 또한 우리 헌법은 다른 국가기관과의 협력 하에서만 헌법적 과제를 이행할 수 있도록 규정함으로써 기관간의 관계를 ‘협력적 통제관계’로 형성하고 있다. 우리 헌법에서 권력분립원칙은 권력의 분할뿐만 아니라 권력간의 상호작용과 통제의 원리로 형성되어 국가기관 상호간의 통제 및 협력과 공조는 권력분립원칙에 대한 예외가 아니라 헌법상 권력분립원칙을 구성하는 하나의 요소가 된 것이다. 예를 들어 정부의 법률안 제출권과 대통령의 법률안 공포권 및 거부권(제52조, 제53조), 예산안에 대한 국회의 심의‧확정권(제54조), 국무총리와 감사원장 임명에 대한 국회의 동의권(제86조, 제98조), 헌법재판소와 중앙선거관리위원회의 구성에 있어서 대통령과 국회, 대법원장의 공동 관여(제111조, 제114조) 등이 이에 해당한다. 즉, 헌법상 권력분립원칙이란 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라 권력 상호간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미한다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 참조). 2) 헌법 제66조 제4항은 “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.”고 규정하고 있다. 여기에서의 ‘정부’의 의의에 대하여 헌법이 명시적으로 밝히고 있지는 않으나, 헌법은 제4장에서 ‘정부’라는 표제 하에 대통령(제1절)과 행정부(제2절)를 통합하여 규정하고 있고, 헌법 제66조 제4항이 헌법 제40조(입법권) 및 제101조 제1항(사법권)과 함께 헌법상의 권력분립원칙의 직접적인 표현인 점을 고려할 때, 헌법 제66조 제4항에서의 ‘정부’란 입법부와 사법부에 대응하는, 넓은 개념으로서의 집행부를 일컫는다 할 것이다. 나아가 헌법은 대통령의 명을 받은 국무총리가 행정각부를 통할하도록 규정하고 있으나(제86조 제2항), 대통령과 행정부, 국무총리에 관한 헌법 규정의 해석상 국무총리는 행정에 관하여 독자적인 권한을 가지지 못하고 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 기관으로서의 지위만을 가지며 행정권 행사에 대한 최후의 결정권자는 대통령으로 보아야 할 것이므로, 국무총리의 통할을 받는 ‘행정각부’에 모든 행정기관이 포함된다고 볼 수 없다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 참조). 다시 말해 정부의 구성단위로서 그 권한에 속하는 사항을 집행하는 중앙행정기관을 반드시 국무총리의 통할을 받는 ‘행정각부’의 형태로 설치하거나 ‘행정각부’에 속하는 기관으로 두어야 하는 것이 헌법상 강제되는 것은 아니라 할 것이므로, 법률로써 ‘행정각부’에 속하지 않는 독립된 형태의 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지된다고 할 수 없다. 3) 이하에서는 수사처의 소속에 대하여 아무런 언급을 하지 않는 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항과 관련하여 수사처가 입법부·행정부·사법부 어디에도 속하지 않는 기관인지, 아니면 행정부 소속의 기관인지에 대하여 살펴본 다음, 위 조항들이 국가권력 사이의 견제와 균형의 원리인 권력분립원칙에 반하는지 여부를 살펴본다. (다) 수사처의 법적 지위 1) 수사처는 공수처법에 따라 고위공직자범죄등에 대한 수사와 특정 고위공직자의 고위공직자범죄등에 대한 공소제기 및 그 유지에 필요한 직무를 수행한다. 수사와 공소제기 및 그 유지는 형사절차의 핵심으로 많은 국가에서 행정부가 수사와 공소제기 및 그 유지에 관한 사무를 수행하고, 우리나라 역시 중앙행정기관의 하나인 법무부의 장관이 수사와 공소제기 및 그 유지에 관한 검찰 사무를 관장하며, 이를 위해 그 소속으로 검찰청을 두고 있다(정부조직법 제32조 제1항, 제2항). 공수처법은 이러한 검찰권 중 일부를 수사처에 분산한 것으로, 수사처는 우리 헌법상 본질적으로 행정에 속하는 사무를 수행한다고 할 것이다. 2) 한편 공수처법은 수사처의 직무수행상의 독립을 명시하면서(제3조 제2항), 대통령 및 대통령비서실의 공무원은 수사처의 사무에 관하여 업무보고나 자료제출 요구, 지시, 의견제시, 협의, 그 밖에 직무수행에 관여하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(제3조 제3항). 그러나 공수처법에 의하면, 수사처장은 추천위원회에서 추천한 2명 중 1명을 대통령이 지명한 후 인사청문회를 거쳐 임명하고, 차장은 수사처장의 제청으로 대통령이 임명하며, 수사처검사는 인사위원회의 추천을 거쳐 대통령이 임명한다(제5조 제1항, 제7조 제1항, 제8조 제1항). 또한 수사처검사 뿐만 아니라 수사처장과 차장도 징계처분의 대상이 되고(제14조), 징계처분 중 견책은 수사처장이 하지만 해임·면직·정직·감봉은 수사처장의 제청으로 대통령이 한다(제42조 제1항). 이처럼 대통령은 수사처장과 차장, 수사처검사의 임명권과 해임권 모두를 보유하고 있는데, 이들을 임명할 때 추천위원회나 인사위원회의 추천, 수사처장의 제청 등을 거쳐야 한다는 이유만으로 대통령이 형식적인 범위에서의 인사권만 가지고 있다고 볼 수는 없고(헌재 2019. 2. 28. 2017헌바196 참조), 수사처 구성에 있어 대통령의 실질적인 인사권이 인정된다고 할 것이다. 또한 공수처법 제17조 제3항에 의하면 수사처장은 소관 사무와 관련된 안건이 상정될 경우 국무회의에 출석하여 발언할 수 있는 한편, 그 소관 사무에 관하여 독자적으로 의안을 제출할 권한이 있는 것이 아니라 법무부장관에게 의안의 제출을 건의할 수 있다. 이상의 점들에 비추어 보면, 수사처가 직제상 대통령 또는 국무총리 직속기관 내지 국무총리의 통할을 받는 행정각부에 속하지 않는다고 하더라도 대통령을 수반으로 하는 행정부에 소속된 행정기관으로 보는 것이 타당하다. 공수처법이 대통령과 대통령비서실의 공무원에 대하여 수사처의 직무수행에 관여하는 일체의 행위를 금지하는 취지는 대통령을 비롯하여 행정부의 고위공직자를 수사 등의 대상으로 하는 수사처 직무의 독립성과 정치적 중립성을 보장하기 위한 것으로, 위 규정을 들어 수사처가 행정부 소속이 아니라고 볼 수 없다. 3) 헌법은 행정부에 관한 장에서 행정각부와 감사원, 국가안전보장회의 등을 규정하고 있으나, 그것이 행정부의 조직은 감사원, 국가안전보장회의 등과 같이 헌법상 예외적으로 열거되어 있는 경우를 제외하고는 반드시 국무총리의 통할을 받는 ‘행정각부’의 형태로 설치되거나 ‘행정각부’에 속하여야 함을 헌법상 강제하는 것이 아님은 앞서 본 바와 같다. 또한 헌법이 감사원이나 국가안전보장회의 등의 설치근거 규정을 두고 있는 것은 헌법적 시각에서 본 그 기관의 성격, 업무의 중요성 등을 감안하여 특별히 헌법에 그 설치근거를 명시한 것에 불과할 뿐 그 설치근거를 법률에 두는 법률기관의 설치를 금지하는 취지는 아니다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마86 참조). 따라서 공수처법이라는 법률에 근거하여 수사처라는 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지되는 것은 아니다. 4) 공수처법이 제정될 당시의 구 정부조직법(2020. 6. 9. 법률 제17384호로 개정되기 전의 것)은 제2조 제2항에서 “중앙행정기관은 이 법과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 부·처 및 청으로 한다.”라고 규정하여 정부조직법 외의 다른 법률로 중앙행정기관을 설치하는 것을 금지하고 있지 않았다. 그러나 이후 2020. 6. 9. 법률 제17384호로 개정된 정부조직법 제2조 제2항은 “중앙행정기관은 이 법에 따라 설치된 부·처·청과 다음 각 호의 행정기관으로 하되, 중앙행정기관은 이 법 및 다음 각 호의 법률에 따르지 아니하고는 설치할 수 없다.”라고 규정하였고, 여기에 공수처법과 수사처는 열거되어 있지 않다. 그런데 중앙행정기관이란 ‘국가의 행정사무를 담당하기 위하여 설치된 행정기관으로서 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 행정기관’을 말하는데(행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙 제2조 제1호), 어떤 행정기관이 중앙행정기관에 해당하는지 여부는 기관 설치의 형식이 아니라 해당 기관이 실질적으로 수행하는 기능에 따라 결정되어야 한다. 또한 정부조직법은 국가행정기관의 설치와 조직에 관한 일반법으로서 공수처법보다 상위의 법이라 할 수 없고, 정부조직법의 2020. 6. 9.자 개정도 정부조직 관리의 통일성을 확보하고 정부 구성에 대한 국민의 알 권리를 보장하기 위하여 중앙행정기관을 명시하는 일반원칙을 규정하기 위한 것으로 볼 수 있다. 따라서 개정된 정부조직법 제2조 제2항을 들어 정부조직법에서 정하지 않은 중앙행정기관을 다른 법률로 설치하는 것이 헌법상 금지된다고 보기는 어렵다. 그렇다면 비록 정부조직법에 수사처의 설치에 관한 규정이 없더라도 수사처는 국가의 행정사무 중 고위공직자범죄등에 대한 수사와 공소제기 및 그 유지에 관한 사무를 담당하고 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 중앙행정기관으로 보아야 한다. 5) 공수처법의 입법 과정의 논의를 살펴보면 수사처를 행정부 소속으로 두는 것이 입법자의 의도였음을 알 수 있다. 당초 법무부 산하의 법무·검찰개혁위원회의 권고안에서는 ‘수사처의 예산회계 처리에 대하여 국회나 헌법재판소와 같은 독립기구로 규정함으로써 수사처를 직무상 독립뿐만 아니라 어디에도 소속되지 않는 독립된 기구로 설치할 것’을 권고하였다. 그러나 공수처법 제17조 제6항은 위 권고안과 달리 수사처를 국가재정법 제6조 제1항의 독립기관으로 규정하지 않고, 수사처장이 수사처의 예산 관련 업무를 수행하는 경우 국가재정법 제6조 제2항에 따른 중앙관서의 장으로 본다고 규정하여 수사처의 예산상 독립성을 부정하였다. 6) 수사처의 설치와 독립성을 규정한 공수처법 제3조 제1항, 제2항은 국가인권위원회법 제3조 제1항, 제2항과 유사하고, 예산 관련 업무를 수행하는 경우 수사처장을 중앙관서의 장으로 본다고 규정한 공수처법 제17조 제6항은 국가인권위원회법 제6조 제5항과 유사하다. 그런데 헌법재판소는 국가인권위원회의 성격과 관련하여, ‘국가인권위원회는 중앙행정기관에 해당하고, 국가인권위원회와 타 부처와의 갈등이 생길 우려가 있는 경우 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 국무총리나 대통령에 의해 분쟁이 해결될 수 있다.’라고 판시하여(헌재 2010. 10. 28. 2009헌라6 참조), 국가인권위원회가 대통령을 수반으로 하는 행정부에 속한다고 보았다. 7) 수사처의 소속에 대하여 정부조직법에는 아무런 규정을 두고 있지 않지만, 다른 법령에서 수사처를 ‘행정기관’으로 규정하고 있다. 예를 들어 ‘공공감사에 관한 법률’ 제2조 제2호에서는 중앙행정기관을 ‘정부조직법 제2조에 따른 부·처·청과 감사원, 국가인권위원회, 국민권익위원회, 공정거래위원회, 금융위원회, 방송통신위원회 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 기관’으로 정의하면서, 동법 시행령 제2조에서 수사처를 그 중 하나로 규정하고 있다. 공직자윤리법 제5조 제1항에서는 공직자가 재산을 등록하여야 하는 등록기관을 구분하면서 제5호에서 ‘정부의 부·처·청(대통령령으로 정하는 위원회 등의 행정기관을 포함한다) 소속 공무원은 그 부·처·청’에 등록하는 것으로 규정하였는데, 동법 시행령 제4조의3 제1항 제6호의2에서는 수사처가 위에서 말하는 ‘대통령령으로 정하는 위원회 등의 행정기관’에 포함되는 것으로 규정하고 있다. 8) 이상의 사정들을 종합하면, 수사처는 행정업무를 수행하면서도 입법부‧행정부‧사법부 어디에도 속하지 않는 기관이 아니라 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 행정부 소속의 중앙행정기관으로 보는 것이 타당하다. (라) 권력분립원칙 위반 여부 1) 청구인들은 수사권 및 공소권을 가진 수사처가 어느 행정부서에도 소속되지 않고 어느 곳에서도 통제받지 않는 형태로 설치되는 것은 권력분립원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 수사처가 중앙행정기관임에도 불구하고 대통령을 비롯하여 기존의 행정조직에 소속되지 않고 이들로부터 구체적인 지휘·감독을 받지 않는 형태로 설치된 것은 수사처 업무의 특수성에서 기인한 것이다. 가) 공수처법이 고위공직자범죄등을 독립된 위치에서 수사하고 기소할 수 있는 수사처를 설치한 취지는 고위공직자 등의 범죄를 척결하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성을 높이는 한편 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 제도적 견제장치를 마련하려는 데에 있다. 수사처는 입법부와 사법부뿐만 아니라 행정부 소속 공무원도 그 수사대상으로 한다는 점에서 기존의 행정조직의 위계질서에 포함시켜서는 객관성이나 신뢰성을 담보하기가 쉽지 않고 행정부 내부에서 이해관계의 충돌이 발생할 수도 있음을 고려하여 기존의 행정조직 이외의 별도조직을 활용하고자 도입되었다. 또한 수사처는 선출직 공무원을 포함하여 대부분의 고위공직자들을 대상으로 수사 등을 담당하므로 정치적 중립성과 직무의 독립성이 매우 중요하다. 물론 검찰청법상의 검사 역시 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 한다(검찰청법 제4조 제2항). 그러나 검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘·감독에 따르고(검찰청법 제7조), 법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘‧감독할 권한이 있을 뿐만 아니라 구체적 사건에 대하여도 검찰총장을 상대로 지휘·감독할 수 있다(검찰청법 제8조). 이처럼 검찰이 법무부 소속 하에 있고 대통령이 임명하는 법무부장관이 개별사건과 관련하여 검찰총장에 대한 지휘감독권을 가지며 기소편의주의를 채택하고 있는 구조상, 고위공직자에 대한 수사와 공소제기 및 그 유지에 관한 업무를 수행함에 있어 검찰이 온전하게 중립성을 유지하기 어려울 수 있다는 문제의식에 따라 기관의 중립성을 보장하기 위한 최선의 방법은 독립성에 있다는 인식에서 수사처가 새로 도입된 것이다. 특히 수사처의 수사대상에는 입법부(국회의장 및 국회의원)와 행정부(대통령, 국무총리, 검찰총장, 경무관 이상 경찰공무원, 장성급 장교 등), 사법부(대법원장 및 대법관, 판사), 헌법재판소(헌법재판소장 및 헌법재판관) 등 소속의 공무원이 망라되어 있다. 그런데 만약 수사처가 행정권을 행사한다는 이유로 수사처를 대통령이나 기존 행정조직의 위계질서 하에 편입시킨다면, 수사처의 활동과 운영 등에 대통령 등이 관여할 위험이 높아지고 결국 정치적 중립성 내지 직무의 독립성이 훼손될 우려가 없지 않다. 이에 공수처법은 제3조에서 수사처의 소속에 대하여 아무런 규정을 하지 않은 것이고, 나아가 제22조에서 수사처 소속 공무원의 정치적 중립 및 직무상 독립을 천명한 것이다. 이러한 독립성 보장의 일환으로 공수처법은 대통령비서실 소속의 공무원으로서 퇴직 후 2년이 지나지 아니한 경우를 수사처장이나 차장, 수사처검사, 수사처수사관 임명 시의 결격사유 중 하나로 규정하고 있고(제13조 제1항 제5호), 수사처장과 차장, 수사처검사의 임기와 정년도 보장하고 있으며(제5조 제3항, 제7조 제3항, 제8조 제3항), 수사처장과 차장, 수사처검사는 탄핵이나 금고 이상의 형을 선고받은 경우를 제외하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 해임·면직·정직·감봉·견책 또는 퇴직의 처분을 받지 아니한다고 규정함으로써 수사처 구성원의 신분을 보장하고 있다(제14조). 나) 이처럼 수사처를 대통령 등 기존의 행정조직에서 독립된 형태로 설치한 것은 수사처로 하여금 행정부의 통제로부터 가능한 벗어나 독립적이고 중립적으로 그 과제를 완수하도록 하고, 정치적 환경의 변화에도 불구하고 조직적 지속성을 보장받도록 하기 위한 것이므로, 수사처가 기존의 행정조직에 소속되어 있지 않다는 사정만으로 공수처법상 수사처의 설치가 권력분립원칙에 반한다고 보기 어렵다. 2) 수사처의 독립성이 중요한 만큼 수사처는 독립성에 따른 책임 역시 부담하여야 한다. 권력분립의 진정한 의미는 국가기능의 엄격한 분리에 있는 것이 아니라 국가권력이 제한되고 국민의 자유가 보호될 수 있도록 국가기관 상호간의 견제와 균형을 통한 권력 통제에 있다. 그런데 독립성만을 강조하여 명색은 행정부 소속이지만 실질적으로 대통령이나 행정조직으로부터 아무런 통제도 받지 않는다면 이는 곧 우리 헌법이 예정하지 않은, 입법부·행정부·사법부 어디에도 속하지 않은 기관의 창설과 다르지 않게 되고 우리 헌법이 통치구조로 채택한 대통령제의 틀 자체를 흔드는 것이다. 또한 강력한 독립성만을 부여받고 입법부나 사법부에 의한 통제도 받지 않는다면 이 역시 국민의 기본권보장에 위협이 되고 결과적으로 권력 상호간의 견제와 균형을 요체로 하는 권력분립원칙에 반한다. 따라서 수사처에 대하여 그 책임성을 확보하기 위한 각종 장치가 마련되어 독립성과 조화를 이루어야 한다. 그런데 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때 수사처의 권한 행사에 대하여는 여러 기관으로부터의 통제가 충실히 이루어질 수 있으므로, 단순히 수사처가 독립된 형태로 설치되었다는 이유만으로 권력분립원칙에 반한다고 볼 수 없다. 가) 우선 수사처는 공수처법이라는 입법을 통해 도입되었다. 수사처의 설치 및 존속 여부와 그 권한 범위, 구성 방식 등에 관한 사항은 법률에 규정되어 있는바, 국회는 이러한 법률의 개폐를 통하여 시원적인 통제권을 갖는다. 또한 공수처법은 수사처를 구성함에 있어서 입법부와 행정부, 사법부를 비롯하여 다양한 기관들이 그 권한을 나누어 가져 기관 간에 견제와 균형이 이루어지도록 하였다. 수사처장은 추천위원회가 2명을 추천하고, 대통령이 그 중 1명을 지명한 후 인사청문회를 거쳐 임명하는데(제5조 제1항), 위 추천위원회는 법무부장관, 법원행정처장, 대한변호사협회장, 대통령이 소속되거나 소속되었던 정당의 교섭단체가 추천한 2명, 그 외의 교섭단체가 추천한 2명 등 총 7명의 위원으로 구성된다(제6조). 수사처검사도 변호사 자격을 일정 기간 보유한 사람 중에서 인사위원회의 추천을 거쳐 대통령이 임명하는데, 위 인사위원회는 수사처장, 차장, 학식과 덕망이 있고 각계 전문 분야에서 경험이 풍부한 사람으로서 수사처장이 위촉한 사람 1명, 대통령이 소속되거나 소속되었던 정당의 교섭단체가 추천한 2명, 그 외의 교섭단체가 추천한 2명 등 총 7명의 위원으로 구성되어 재적위원 과반수의 찬성으로 의결한다(제9조). 특히 추천위원회의 구성과 관련하여 공수처법 제6조 제4항은 비정치적·중립적이라고 평가될 수 있는 법원행정처장과 대한변호사협회장을 당연직 위원으로 정하고 있고, 정부·여당과 다른 의견을 가질 수 있는 대통령이 소속되거나 소속되었던 교섭단체 외의 교섭단체가 추천한 2인을 추천직 위원으로 정하고 있는데, 이러한 구성방식은 수사처장후보자의 추천 과정에서 정치권의 이해관계가 강조되거나 대통령의 영향력이 강하게 작용할 경우 이를 적절히 견제할 수 있는 권한을 비정치인인 당연직 위원(2인)과 야당이 추천한 추천직 위원(2인)에게 부여한 것으로 볼 수 있다. 인사위원회에 야당이 추천한 추천직 위원(2인)이 포함되는 것도 위와 같은 의미가 있다고 할 것이다. 이러한 점을 종합하여 보면, 공수처법은 수사처가 대통령을 비롯하여 이른바 집권세력에 의해 일방적으로 구성되지 못하도록 이들의 정치적 영향력을 적절히 차단하고 있다 할 것이다. 이처럼 수사처 설치 여부를 입법부가 결정하고, 수사처장이나 수사처검사 임명에 관한 권한을 여러 기관 간에 분산시키는 것은 수사처의 설치단계에서부터 국가권력 상호간의 견제와 균형을 도모한 것이라 볼 수 있다. 나) 입법부와의 관계에서 볼 때, 국회는 수사처에 대하여 다음과 같은 통제수단을 행사할 수 있다. 수사처장은 검찰총장과 마찬가지로 그 임명에 국회의 동의를 얻어야 하는 것은 아니지만 국회의 인사청문회를 거쳐 임명된다(공수처법 제5조 제1항). 또한 국회는 수사처장에 대하여 탄핵소추를 의결할 수 있다(헌법 제65조 제1항, 공수처법 제14조). 수사처장은 국회의 해임건의 대상이 아니나, 국회의 해임건의권은 국무총리와 국무위원에 대하여 정치적 책임을 묻기 위한 것으로서, 해임건의의 사유에는 법규범에 대한 위반뿐만 아니라 정치적 무능, 정책결정상의 과오, 부하직원의 과오 등 정치적 책임을 추궁할 수 있는 모든 경우가 포함된다. 따라서 수사처의 정치적 중립성 내지 직무의 독립성을 보장하는 차원에서 볼 때 검찰총장과 마찬가지로 수사처장을 해임건의 대상에서 제외하는 것이 더 바람직하다고 할 것이다. 나아가 국회는 수사처장에 대하여 국회 출석 및 답변을 요구할 수 있고, 수사처장은 수사나 재판에 영향을 미치지 않는 한 국회에 출석하여 보고하거나 답변하여야 한다(공수처법 제17조 제2항). 여기서 ‘수사나 재판에 영향을 미치지 않는 한’이라는 조건이 붙는 것은 국정감사나 조사가 계속 중인 재판 또는 수사 중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니 되는 것과 같은 이유로(국정감사 및 조사에 관한 법률 제8조) 수사처의 정치적 중립성 내지 직무의 독립성을 보장하기 위한 당연한 제한이라 할 것이다. 또한 국회는 다른 중앙행정기관과 마찬가지로 수사처의 예산안에 대한 심의‧확정권을 갖는다. 다) 수사처에 대한 사법적 통제수단으로서, 법원은 수사처의 명령·규칙·처분에 대한 위헌·위법심사권(헌법 제107조 제2항)의 행사를 통하여, 헌법재판소는 수사처의 공권력의 행사 등으로 인한 기본권의 침해가 발생하였을 때 헌법소원심판권의 행사를 통하여 각각 수사처를 통제할 수 있다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 참조). 수사처검사가 불기소처분을 한 경우 고소·고발인은 서울고등법원에 재정신청을 하여(공수처법 제29조 제1항), 수사결과에 대하여 다시 판단을 받을 수 있다. 라) 행정부의 내부적 통제의 측면에서 볼 때에도, 공수처법은 수사처장으로 하여금 소관 사무와 관련된 안건이 상정될 경우 국무회의에 출석하여 발언할 수 있도록 규정하여(제17조 제3항) 수사처 사무가 국무회의의 토론 과정을 통해 조정될 수 있는 장치를 마련해두었다. 또한 수사처는 감사원의 감찰 대상도 된다(감사원법 제24조 제1항 제1호). 수사처검사와 수사처수사관이 공수처법에 따른 직무와 권한 등을 행사할 때에도 임의로 이를 행사할 수 없고 검찰청법과 형사소송법에 따라야 한다(공수처법 제47조 참조). 수사처장이 수사처검사의 범죄 혐의를 발견한 경우에는 관련 자료와 함께 이를 대검찰청에 통보하도록 하여(공수처법 제25조 제1항) 수사처검사의 범죄에 대한 통제절차도 마련되어 있다. 마) 앞서 수사처의 법적 지위를 살필 때 본 바와 같이 수사처장은 대통령이 임명하고(공수처법 제5조), 차장은 수사처장의 제청으로 대통령이 임명하며(공수처법 제7조), 수사처검사는 인사위원회의 추천을 거쳐 대통령이 임명한다(공수처법 제8조). 수사처검사뿐만 아니라 수사처장과 차장도 징계처분의 대상이 될 수 있고(공수처법 제14조), 징계처분 중 견책은 수사처장이 하지만, 해임·면직·정직·감봉은 수사처장의 제청으로 대통령이 한다(공수처법 제42조 제1항). 이처럼 대통령은 수사처장과 차장, 수사처검사의 임명권과 해임권 모두를 보유하고 있으므로, 대통령의 수사처 구성원에 대한 임명이 형식적 절차에 그친다고 볼 수 없고, 대외적으로는 수사처의 구성원을 임명한 대통령이 정치적 책임을 부담할 수밖에 없다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 참조). 3) 한편 청구인들은, 수사와 기소로 이루어지는 형사제재 영역은 국민의 기본권에 대한 침해 정도가 중하므로 기존의 행정조직에서 단일하게 권한을 행사하여야 하고, 새로이 독립된 형태로 설치된 기관에서 그 일부를 담당하게 하는 것은 권력분립원칙에 반한다는 취지로 주장한다. 가) 그러나 앞서 본 바와 같이 헌법은 설치근거를 법률에 두는 법률기관의 설치를 금지하고 있지 않으므로, 공수처법이라는 법률에 근거하여 수사처라는 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지되지 않는다. 그리고 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의를 견제할 별도의 수사기관을 설치할지 여부는 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 별도의 수사기관 설치의 장단점, 고위공직자범죄 수사 등에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서, 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 참조). 나) 나아가 전통적으로 권력분립원칙은 입법권, 행정권, 사법권의 분할과 이들 간의 견제와 균형의 원리이므로, 설령 수사처의 설치로 말미암아 수사처와 기존의 다른 수사기관과의 관계가 문제된다 하더라도 동일하게 행정부 소속인 수사처와 다른 수사기관 사이의 권한 배분의 문제는 헌법상 권력분립원칙의 문제라고 볼 수 없다. 물론 오늘날 고전적 의미의 3권 분립은 그 의미가 약화되고 통치권을 행사하는 여러 권한과 기능들의 실질적인 분산과 상호간의 조화를 도모하는 이른바 기능적 권력분립이 중요한 의미를 갖게 되었다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌바216 참조). 기능적 권력분립론은 몽테스키외적인 고전적 권력분립 이념을 존중하면서 국가권력 또는 국가기능의 단순한 기계적·획일적 분리보다는 실질적인 기능적 권력통제에 중점을 둔 이론이라 할 수 있다. 기능적 권력분립의 구체적인 내용은 주장하는 학자마다 다르고, 구체적인 입법형태 역시 다양하다. 위헌법률심판, 헌법소원심판, 탄핵심판 등과 같은 헌법재판제도와 지방자치제도, 직업공무원제도, 다원적 민주주의에서의 사회단체를 통한 권력분립 등도 현대 자유민주국가에서 권력분립에 기여하는 제도들로 주창되고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 권력분립원칙은 구체적인 헌법질서와 분리하여 파악될 수 없는 것이고, 권력분립원칙의 구체적 내용은 헌법으로부터 나온다. 권력분립원칙이 헌법규범으로 정립되고 헌법현실에 적용되는 모습은 나라마다 다르다. 기능적 권력분립론에서 주장하는 제도들도 헌법에 규정됨으로써 비로소 헌법규범적 의미가 있는 것이다. 그런데 우리 헌법은 정부조직과 관련하여 대통령이 행정부의 수반이고(제66조 제4항), 국무총리가 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하며(제86조 제2항), 행정각부의 설치·조직과 직무범위는 법률로 정한다(제96조)라고만 규정하고 있을 뿐 행정부 내부 조직 간의 권한 배분에 대하여는 아무런 언급이 없다. 그렇다면 행정부 내의 법률상 기관에 불과한 수사처와 다른 수사기관 사이에 권한 배분의 문제가 발생한다 하더라도 이를 헌법상의 권력분립원칙의 문제로 볼 수는 없고, 입법정책의 문제일 뿐이다. 4) 청구인들은, 수사처가 판사에 대하여 수사권 및 공소권을 행사하는 것이 사법권의 독립을 침해하여 권력분립원칙에 반한다는 취지로도 주장한다. 그러나 판사에 대하여 수사를 하고 공소제기 및 유지를 하는 것은 판사의 직무 수행에 어떠한 관여를 하기 위한 것이 아니라 형사법적 절차에 따라 판사가 범한 고위공직자범죄등을 처리하는 것에 불과하므로, 이를 두고 헌법에서 정하고 있는 법관의 독립이나 법관의 신분보장에 대한 침해라고 볼 수는 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이 수사처의 권한 행사에 대해서는 여러 국가기관에 의하여 충실한 통제가 이루어지고 있으므로, 수사처가 법원이나 다른 국가기관에 대하여 일방적으로 우위를 차지하고 있다고 보기도 어렵다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 사법권의 독립을 침해한다고 볼 수 없다. 5) 이상에서 살펴본 바와 같이 공수처법이 수사처의 소속을 명시적으로 규정하고 있지 않으나 이는 수사처의 업무의 특성을 고려하여 정치적 중립성과 직무상 독립성을 보장하기 위한 것이고, 수사처에 대하여는 행정부 내부에서뿐만 아니라 외부에서도 다양한 방법으로 통제를 하고 있으며, 수사처가 다른 국가기관에 대하여 일방적 우위를 점하고 있다고 보기도 어렵다. 따라서 고위공직자범죄등의 수사와 공소제기 및 그 유지에 관한 업무를 수행하는 수사처의 설치를 규정한 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수 없다. (마) 소결 그렇다면 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 권력분립원칙에 반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하지 않는다. (2) 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 비고위공직자와 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하는지 여부 (가) 청구인들은 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 수사처의 수사 등의 대상이 되는 고위공직자와 비고위공직자를 달리 취급하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다. 1) 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별‧종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적‧경제적‧사회적‧문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정한다. 여기서 사회적 신분이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다 할 것인데(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43 참조), 청구인들이 고위공직자라는 이유로 수사처의 수사 등을 받게 되는 것은 고위공직자라는 사회적 신분에 따른 차별이라 할 수 있다. 그러나 헌법 제11조 제1항 후문의 위와 같은 규정은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있는 것이고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141등; 헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825 참조). 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 따라 고위공직자범죄등에 대한 수사 등은 경찰이나 검찰이 아닌 수사처에서 수행할 수 있게 된다. 이는 수사 등의 주체만을 달리하는 것으로서, 수사처의 수사 등에 적용되는 절차나 내용, 방법 등이 일반 형사소송절차와 다르지 않는 이상 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역에 관한 것이거나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 고위공직자라는 점이 헌법 제11조 제1항 후문의 사회적 신분이라고 하더라도, 고위공직자범죄등에 대한 수사 등의 주체를 수사처로 정한 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부는 차별에 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사하여 판단하기로 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141등 참조). 2) 한편 청구인들은 공수처법 시행 전 고위공직자의 직에서 퇴직한 사람도 수사처에 의한 수사 등을 받게 되어 신뢰보호원칙에 위반된다고 주장하나, 퇴직한 고위공직자가 검찰‧경찰 등 기존의 법질서에 따른 기관이 수사 등을 수행할 것이라는 신뢰 하에 고위공직자범죄등을 범하였다 할 수 없고, 설령 그렇다고 하더라도 이러한 신뢰는 보호가치가 인정되지 않으므로, 신뢰보호원칙 위반 여부에 대해서는 별도로 판단하지 않는다. 대신 퇴직한 고위공직자를 수사처에 의한 수사 등의 대상에 포함시키는 것이 합리적인 이유가 있는 차별에 해당하는지에 대한 판단을 하면서 위 주장도 함께 살핀다. 3) 또한 고위공직자의 가족이 고위공직자의 직무와 관련하여 죄를 범한 경우 수사처의 수사대상이 되는데, 이에 대하여 청구인들은 자기책임의 원리 등에 위반되고 헌법 제36조 제1항 등에 근거한 혼인과 가족생활에 관한 기본권 등을 침해하며 헌법상 연좌제금지에 반한다고 주장한다. 그러나 고위공직자의 가족은 고위공직자의 직무와 관련하여 스스로 범한 죄에 대해서만 수사처의 수사를 받거나 기소되므로, 친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용되는 연좌제금지 원칙이나(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마236등 참조) 자기책임의 원리 위반 여부는 문제되지 않는다. 또한 혼인과 가족생활에 관한 기본권 등이 침해된다는 청구인들의 주장은 고위공직자를 비고위공직자와 달리 취급하여 가족까지 수사처의 수사대상으로 규정한 것의 위헌성을 다투는 취지라 할 것이므로, 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 고위공직자에 대한 합리적 이유 있는 차별에 해당하는지 여부를 판단하면서 함께 살펴본다. (나) 공수처법의 적용 대상이 되는 고위공직자는 공수처법에서 정한 고위공직자범죄 및 관련범죄를 범한 경우 수사처에 의한 수사 등의 대상이 될 수 있으므로, 범죄를 범하였다는 사실관계가 동일함에도 고위공직자는 검찰 등의 수사나 기소의 대상이 되는 비고위공직자와 달리 취급되고 있다. 우리 헌법은 수사나 공소제기의 주체, 방법, 절차 등에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않으므로, 입법자는 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법 감정 등을 고려하여 수사 및 공소제기의 주체를 누구로 할 것인지, 어떠한 절차나 형식에 따라 수사를 진행하고 공소를 제기할 것인지를 결정할 수 있다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바2 참조). 따라서 기존의 행정조직에 소속되지 않은 독립된 위치에서 고위공직자 등의 범죄에 대한 수사와 공소제기 및 그 유지에 관한 사무를 수행할 기관을 설치‧운영할 것인지 여부를 포함하여 해당 기관에 의한 수사나 기소의 대상을 어느 범위로 정할 것인지는 독립된 기관의 설치 필요성, 고위공직자범죄의 척결 및 공직사회의 신뢰성 제고에 대한 국민적 관심과 요구 등 모든 사정을 고려하여 결정할 문제라 할 것이므로, 이에 대한 입법자의 결정은 명백히 자의적이거나 현저히 부당하다고 볼 수 없는 한 존중되어야 한다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468; 헌재 2019. 2. 28. 2017헌바196 참조). 2008년 국회의 비준 동의를 얻어 발효된 국제연합 부패방지협약(United Nations Convention against Corruption)은 부패가 민주주의 제도와 가치를 훼손하고 지속 가능한 발전과 법의 지배를 위태롭게 하며, 시장을 왜곡하고 삶의 질을 낮추며 조직범죄와 경제범죄에도 연관된다고 밝히고, 부패 방지와 근절이 모든 국가의 책임이라고 선언하고 있다. 공직사회의 부패는 법의 지배와 경제 질서를 왜곡하여 민주주의를 훼손하고, 경제발전을 늦추는 등 사회 전체에 부정적 영향을 미친다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마236등 참조). 공수처법은 고위공직자의 범죄를 척결하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성을 높이는 것에 그 목적이 있는바, 부패 방지와 근절이라는 국가의 책임을 이행하기 위해 수사처라는 독립적인 기관에서 고위공직자에 대한 수사를 엄정히 하도록 함으로써 권력형 부정 사건이나 정치적 성격이 강한 사건에서 법의 공정성과 법적 정의를 확보하고자 제정되었다. 고위공직자는 권력형 부정 사건을 범할 가능성이 비고위공직자에 비하여 높고 그 범죄로 인한 부정적인 파급효과가 크므로, 고위공직자를 수사처의 수사나 기소의 대상으로 하고 수사나 기소의 대상이 되는 범죄를 한정하여 규정한 것에는 충분히 합리적인 이유가 있다. 수사처에 의한 수사 등의 대상에는 고위공직자의 배우자, 직계존비속 등 가족도 포함되나(공수처법 제2조 제2호), 가족의 경우 고위공직자와 생활공동체를 형성하는 밀접‧긴밀한 관계에 있으므로, 공수처법의 입법목적을 달성하기 위해 고위공직자의 직무와 관련하여 가족이 고위공직자범죄를 범한 경우에 한하여 수사처의 수사 등을 받도록 한 것이 고위공직자나 그 가족에 대한 불합리한 차별에 해당한다고 볼 수 없다. 수사처의 수사대상 중 상당 부분은 정무직 공무원으로, 정무직 공무원은 선거로 취임하거나 임명할 때 국회의 동의가 필요한 공무원과 고도의 정책결정 업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법률이나 대통령령(대통령비서실 및 국가안보실의 조직에 관한 대통령령만 해당한다)에서 정무직으로 지정하는 공무원을 말하는데(국가공무원법 제2조 제3항 제1호), 높은 수준의 청렴성을 필요로 한다. 검찰총장, 판사 및 검사, 경무관 이상의 경찰공무원, 대통령비서실·국가안보실·대통령경호처·국가정보원·감사원·국세청·공정거래위원회·금융위원회 소속의 3급 이상 공무원 등은 정무직 공무원은 아니지만, 해당 기관 업무의 특수성을 고려할 때 마찬가지로 높은 수준의 청렴성이 요구되고 독립적인 기관에서 수사 등을 수행해야 할 필요성이 크다. 뿐만 아니라 수사처에 의한 수사나 기소의 대상이 되는 범죄는 공무원의 직무와 관련되는 범죄로 한정되므로, 고위공직자와 그 가족 등을 수사처에 의한 수사 등의 대상으로 한정하였다 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 보기 어렵다. (다) 공수처법에 의하면 수사처검사의 경우 검사의 직무 및 군검사의 직무를 수행할 수 있고(제8조 제4항), 수사처수사관도 형사소송법에 따른 사법경찰관의 직무를 수행할 수 있으며(제21조 제2항), 그 밖에 수사처검사 및 수사처수사관의 직무와 권한 등에 관해서는 공수처법에 반하지 않는 한 검찰청법과 형사소송법을 준용하도록 되어 있다(제47조). 따라서 수사처에 의한 수사 등의 대상이 된다 하더라도 적용되는 절차나 내용, 방법 등은 일반 형사소송절차와 같고, 수사 등의 주체만을 수사처로 달리할 뿐이다. 그런데 수사 등의 주체가 달라진다 하여 그 대상자에게 실질적인 불이익이 발생한다거나 대상자의 법적 지위가 불안정해질 것이라고 볼 수는 없다. 수사처가 고위공직자에 대한 수사 등의 주체가 됨으로써 이른바 부실‧축소 수사 또는 표적수사가 이루어지거나 무리한 기소가 있을 수 있다는 우려는 이를 뒷받침할 객관적‧실증적인 근거가 없을 뿐 아니라, 설령 수사처가 출범한 후 실제로 기존 형사소송절차와 어떠한 운영상의 차이가 발생한다 하더라도 이는 수사처의 운용상의 문제일 뿐 수사처 제도 자체의 문제라고 할 수는 없다. (라) 한편 수사처의 수사 등의 대상이 되는 고위공직자는 직에 재직 중인 사람 뿐 아니라 직에서 퇴직한 사람도 포함된다. 퇴직한 고위공직자를 수사처 수사 등의 대상에 포함시킨 것은 범죄에 연루된 현직 고위공직자가 사직을 통해 수사처의 수사 등을 회피하는 행태를 방지하고, 퇴직 후에도 재직 당시의 범죄행위에 대한 책임을 물을 수 있게 함으로써 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성 제고라는 수사처의 설치 목적 실현에 기여하기 위한 것이다. 공수처법상 별도의 경과규정이 없으므로 공수처법이 시행되기 전에 고위공직자의 직에서 퇴직한 사람이라 하더라도 재직 당시 고위공직자범죄등을 범한 사실이 확인되는 경우 공소시효가 완성되지 않는 한 수사처 수사 등의 대상이 될 수 있다. 그런데 비고위공직자가 퇴직한 후 재직 당시 범죄를 범한 사실이 발견된 경우에도 공소시효가 완성되지 않는 한 검찰이나 경찰의 수사 또는 기소의 대상이 되는 것은 마찬가지이므로, 퇴직한 고위공직자가 수사처에 의한 수사 등의 대상이 될 경우에도 그 주체를 수사처로 달리할 뿐이다. (마) 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 합리적 재량범위를 벗어나 고위공직자를 비고위공직자에 비하여 차별취급하고 있다고 볼 수 없으므로, 위 조항들은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 다. 공수처법 제8조 제4항에 대한 판단 (1) 헌법 제12조 제3항은 ‘체포‧구속‧압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정하고, 헌법 제16조는 ‘주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 청구인들은 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 ‘검사’는 검찰청법상 검사에 한정됨을 전제로 수사처검사에게 영장신청권을 부여하면 영장주의원칙에 위반된다고 주장한다. 공수처법 제8조 제4항에 따르면 수사처검사도 체포·구속·압수·수색 영장 등을 청구할 수 있다고 해석할 수 있는바, 공수처법 제8조 제4항이 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하는지 여부에 관하여 본다. (2) 영장주의는 적법절차원칙에서 도출되는 원리로서 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수·수색의 강제처분을 할 때에는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 된다는 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마672 참조). 우리 헌법이 영장주의를 실현하는 과정에서 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 것은 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립시켜 종래 빈번히 야기되었던 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고, 반드시 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 다른 수사기관의 무분별한 영장신청을 막아 기본권침해가능성을 줄이는 데에 그 목적이 있다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28등 참조). 이처럼 영장신청권자를 검사로 한정한 취지를 고려할 때, 영장신청권자로서의 ‘검사’는 ‘검찰권을 행사하는 국가기관’인 검사로서 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다. 실제로 군사법원법 및 ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’ 등에 의하여 검찰청법상 검사 외에 군검사와 특별검사도 영장신청권을 행사한다. 군검사와 특별검사는 검찰청법상 검사에 해당하지는 않으나 검찰권을 행사하는 국가기관으로서 수사단계에서 다른 수사기관을 지휘‧감독하여 수사대상자의 인권을 보호하는 역할을 하고 법률전문가로서의 자격 또한 갖추고 있으므로, 검찰청법상 검사와 마찬가지로 수사단계에서 영장을 신청할 수 있도록 규정되어 있다 할 것이다. 따라서 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 ‘검사’가 ‘검찰청법상 검사’에 한정된다고 할 수 없다. (3) 헌법상 영장신청권자로서의 검사가 검찰청법상 검사로 한정되는 것은 아니라 하더라도 영장신청권자는 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 법률전문가의 자격을 갖추어야 하므로, 수사처검사가 위와 같은 법적 지위와 권한에 따라 직무를 수행한다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 본다. 수사처검사는 직무를 수행함에 있어 검찰청법 제4조에 따른 검사의 직무 및 군사법원법 제37조에 따른 군검사의 직무를 수행할 수 있는데(공수처법 제8조 제4항), 검찰청법 제4조 제1항은 검사가 ‘공익의 대표자’로서 직무를 수행한다는 점을 명시하고 있다. 검찰청법 제4조 제1항에 규정된 직무를 수행하는 수사처검사 또한 공익의 대표자로서, 다른 수사기관인 수사처수사관을 지휘‧감독하고, 단지 소추권자로서 처벌을 구하는 데에 그치는 것이 아니라 피고인의 이익도 함께 고려하여 공정한 재판을 구하는 등 수사대상자의 기본권을 보호하는 인권옹호기관으로서의 역할을 한다고 할 것이다. 또한 수사처검사는 변호사 자격을 일정 기간 보유한 사람 중에서 임명하도록 되어 있으므로(공수처법 제8조 제1항), 법률전문가로서의 자격도 충분히 갖추었다. 이처럼 수사처검사의 지위와 직무 및 자격의 측면에서 볼 때, 수사처검사는 고위공직자범죄등 수사를 위하여 영장신청권자로서의 검사의 지위와 권한에 따라 직무를 수행한다고 볼 수 있으므로, 수사처검사의 영장신청권 행사가 영장주의원칙에 위반된다고 할 수 없다. (4) 검찰청법 제4조 제1항에 따르면 검사는 범죄수사와 공소제기 및 그 유지에 필요한 사항 등과 관련된 직무 외에 재판집행을 지휘‧감독하고, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송을 수행하거나 그 수행에 관하여 지휘‧감독하는 직무도 수행하도록 되어 있다. 그런데 수사처검사의 직무는 검찰청법상 검사와 달리 범죄수사와 공소제기 및 유지행위와 관련된 부분으로 한정되어 있고(공수처법 제20조, 제47조), 수사대상이 되는 고위공직자 중 대법원장 및 대법관, 검찰총장, 판사 및 검사, 경무관 이상 경찰공무원의 고위공직자범죄 및 관련범죄에 대해서만 공소권이 있으므로(공수처법 제3조 제1항 제2호), 수사처검사를 검찰청법상 검사와 동일하다고 볼 수 없는 측면은 있다. 검찰청법 제4조 제1항이 검사로 하여금 재판집행을 지휘‧감독하고 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송을 수행하거나 그 수행에 관하여 지휘‧감독하는 직무를 수행하도록 한 것은, 검사가 공익의 대표자의 지위에 있음을 전제로 위와 같은 직무를 검사가 수행하는 것이 적절하다는 입법자의 판단이 반영된 것으로 볼 수 있다. 이에 비해 수사처의 경우, 그 설치 목적이나 조직 규모 등을 고려하여 수사처가 고위공직자범죄에 대한 수사 등을 담당하는 기관으로서 실질적으로 기능할 수 있도록 수사처검사의 직무에서 위 내용을 제외한 것으로 볼 수 있고, 단지 직무에서 일부가 제외되었다는 이유로 수사처검사가 공익의 대표자로서 인권을 보호하는 직무를 수행하지 않는다고 할 수는 없다. 또한 공소제기 및 유지행위가 검찰청법상 검사의 주된 직무에 해당한다고 할 것이나, 앞서 살펴본 바와 같이 헌법에서 검사를 영장신청권자로 한정한 취지는 검사가 공익의 대표자로서 인권을 옹호하는 역할을 하도록 하는 데에 있고, 검사가 공소제기 및 유지행위를 수행하기 때문에 검사를 영장신청권자로 한정한 것으로 볼 수는 없다. 즉 헌법상 공소권이 있는 검사에게만 반드시 영장신청권이 인정되어야 하는 것은 아니다. 수사처검사가 공익의 대표자로서 수사대상자의 기본권을 보호하는 역할을 하는 한 수사처검사가 영장신청권을 행사한다고 하여 이를 영장주의원칙에 위반된다고 할 수 없고, 공소권의 존부와 영장신청권의 행사 가부를 결부시켜야 한다는 주장은 직무와 지위의 문제를 동일하게 본 것으로 받아들이기 어렵다. (5) 공수처법 제8조 제4항은 영장주의원칙에 위반되지 않으므로, 신체의 자유 등 청구인들의 기본권을 침해하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하고, 나머지 부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구의 적법요건에 관한 반대의견, 아래 8.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항의 권력분립원칙 위반, 공수처법 제24조 제1항의 적법절차원칙 위반에 관한 반대의견, 아래 9.와 같은 재판관 이종석, 재판관 이영진의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항의 사법권 독립 침해 및 평등권 침해에 관한 반대의견, 아래 10.과 같은 재판관 이석태, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이선애의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구의 적법요건에 관한 반대의견 나는 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구에 대하여 법정의견과 달리 기본권침해의 현재성을 충족하지 못하여 부적법하다고 보므로, 다음과 같은 반대의견을 남긴다. 가. 헌법재판소의 권한 범위와 한계 국가기관은 구성, 지위, 권한 및 그 행사, 그리고 권한행사에 대한 감독과 통제 등 모든 영역에서 법적 구속으로부터 자유로울 수 없다. 헌법재판소도 헌법과 기타 법령에서 정한 범위에서만 권한을 행사할 수 있다. 헌법재판소는 헌법뿐만 아니라 헌법의 위임을 받아 입법자가 제정한 헌법재판소법에도 기속된다. 따라서 헌법재판소는 헌법 제111조 제1항에 규정된 사항을 제외한 새로운 형태의 심판을 창설할 수 없다. 또한, 헌법 제111조 제1항에서 규정하고 있는 관장사항에 관하여 입법자가 헌법재판소의 권한을 본질적으로 침해하지 않았다면, 헌법재판소는 입법으로 구체화된 요건을 충족하는 한도에서만 그 심판권을 행사할 수 있다. 나. 현재성 요건의 법적 근거와 인정 범위 (1) 기본권침해의 현재성 요건 헌법 제111조 제1항 제5호는 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’을 헌법재판소의 관장사항으로 규정하고 있고, 이는 헌법재판소법 제68조 제1항 등으로 구체화되어 있다. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 함으로써 헌법소원심판의 청구권자를 ‘기본권을 침해받은 자’로 규정하고 있다. 이것은 심판대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인이 ‘기본권을 침해받을 위험성’이 있는 상태를 넘어 ‘구체적으로 기본권을 침해받은’ 상태에 있어야 함을 의미한다. 헌법소원심판에서 위와 같은 의미의 ‘기본권침해의 현재성’이 인정되는 경우에만 본안 판단을 하는 것은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’를 구제하기 위한 최후의 권리구제수단으로서 헌법소원심판의 성질에 따른 것이라고 할 수 있다. 또한 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인이 기본권을 침해받은 사유가 발생하였다는 것이 명백히 드러나야만 비로소 어떠한 기본권이 문제되고, 그러한 기본권이 어떠한 방식으로 어느 정도 제한되고 있으며, 그 제한이 헌법적으로 정당화될 수 있는지를 헌법재판소가 심리하여 판단할 수 있기 때문이다. 일반국민을 수범자로 하는, 추상적이고 일반적인 성격을 지닌 법률에 대하여 모든 국민 개개인에게 어느 시점에서나 헌법소원심판을 청구할 수 있게 하는 것은 민중소송을 인정하는 것에 다름 아니어서 우리의 헌법재판제도상 허용될 수 없다. 법률에 대한 헌법소원심판청구가 적법하게 인정되는 것은 청구인에게 당해 법률에 해당하는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우에 한정된다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 참조). (2) 기본권침해의 현재성 요건의 예외와 그 범위 헌법소원심판의 청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련될 수 있을 것이라는 것만으로는 헌법소원을 제기하기에 족하지 않다. 다만, 기본권침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성이 인정될 수 있다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 등 참조). 예를 들어 채용시험이나 자격시험에 적용되는 기준의 차별을 규정한 법률조항에 대한 헌법소원심판의 경우, 시험에 응시하고자 함이 소명된 청구인은 아직 시험에 응시하기 전이라고 하더라도 시험에 응시할 경우 불리한 지위를 가지게 될 것임이 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되므로 기본권침해의 현재성을 인정할 수 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363; 헌재 2007. 5. 31. 2006헌마646 등 참조). 법률에 의한 피선거권 제한의 경우에도, 입후보하고자 함이 소명된 청구인의 기본권침해가 구체화·현실화되는 후보자등록 개시일 시점에서는 적시에 권리구제를 기대하는 것이 거의 불가능하므로 효율적인 권리구제를 위하여 그 전에 위헌 여부의 판단을 할 필요가 있어 기본권침해의 현재성을 충족시킨 것으로 볼 수 있다(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214 등 참조). 그렇지만 헌법재판소가 예외적으로 현재성을 인정하는 것도 헌법과 헌법재판소법에 의하여 구체화된 헌법소원심판이 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’를 구제하기 위한 제도라는 점에 부합해야 한다. 그 범위를 지나치게 확장하여 헌법소원심판을 마치 법적 관련성이 인정되지 아니하는 경우에도 제기할 수 있는 민중소송과 같이 운영함으로써 헌법과 헌법재판소법에서 헌법재판소의 관장사항으로 인정하지 않는 새로운 형태의 심판을 하는 것처럼 되어서는 안 된다. 따라서 기본권침해가 장래에 발생하더라도 예외적으로 그 침해의 현재성이 인정되기 위해서는 그러한 침해 사유의 발생이 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측될 수 있어야 하며, 기본권침해가 구체화‧현실화된 이후에는 실효적인 권리구제가 매우 어려워지는 사정이 있어 그 전에 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되어야 한다. 기본권침해사유의 발생이 현재 확실히 예측된다는 것이 인정되려면, 장래에 발생할 기본권침해의 내용과 유형을 심판청구 당시에 이미 명확하게 예측할 수 있고, 예외적인 상황이 아니라 일반적인 상황의 전개라면 청구인이 심판대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사로 인한 법적 효과를 받을 수밖에 없음이 인정되어야 할 것이다. 또 실효적인 권리구제를 위하여 기본권침해가 구체화·현실화되기 전에 그 침해 여부를 판단할 필요성이 인정되려면, 청구인의 기본권에 대한 침해가 구체화·현실화된 이후에는 그에 관하여 법적으로 예정된 구제수단을 거치더라도 해당 기본권 영역에서 돌이키거나 교정하기 어려운 손해가 발생한다는 점이 인정되어야 할 것이다. 다. 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구가 기본권침해의 현재성을 충족하는지 여부 (1) 기본권침해사유의 발생이 현재 확실히 예측되는지 여부 이 사건 심판청구 중 법정의견이 적법하다고 보는 부분에서 청구인들이 위헌 사유로 들고 있는 바는, 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항의 경우 권력분립원칙 위반, 공수처법 제8조 제4항의 경우 영장주의원칙 및 검사의 영장신청권에 관한 헌법규정 위반이다. 그런데 법정의견이 지적하는 바와 같이 단순히 일반 헌법규정이나 헌법원칙에 위반된다는 주장만으로는 기본권침해를 구제하기 위한 헌법소원심판의 적법요건을 충족시키지 못하는바, 위와 같은 청구인들의 주장에 대해서는 청구인들이 수사처의 수사 또는 기소의 대상이 되어 구체적인 기본권이 침해되는 상황과 관련될 경우에만 본안 판단을 할 수 있다. 이에 법정의견은 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항으로 인하여 제한되는 청구인들의 기본권에 관하여, 수사처의 수사 등의 대상이 되지 않는 ‘비고위공직자’와의 차별이 발생하여 청구인들의 평등권이 제한되고, 청구인들은 수사처로부터 여러 강제수사를 받게 되므로 신체의 자유, 주거의 자유, 재산권, 사생활의 비밀과 자유 등의 침해 여부도 문제된다고 설명한다. 그러나 법정의견이 지적하는 ‘비고위공직자’와의 차별은 단순한 구분의 단계에 머물러 있다. 지금으로서는 구분된 집단에 대하여 어떤 기본권 제한 또는 법적 불이익이 발생하는지 구체화되어 있지 않으므로 법적 차별의 발생이 현재 확실히 예측된다고 보기 어렵다. 즉, 법정의견이 지적하는 바와 같이 수사처가 출범한 후 기존 형사소송절차와 어떠한 운용상의 차이가 발생할 것인지는 명확하게 예상할 수 없을 뿐만 아니라, 청구인들 각자에 대하여 아직 수사가 개시되어 진행되지 않은 시점에서는 수사의 주체가 달라짐에 따른 차별취급이 실제로 발생할 것인지 여부조차 확실하지 않다. 따라서 청구인들이 수사처의 수사 또는 기소의 대상이 됨으로써 발생할 수 있는 평등권의 침해 사유는 단순히 장래에 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하고 현재 그 사유의 발생을 확실하게 예측할 수 없다. 또한, 강제수사에 따른 신체의 자유 등의 제한은 개별적인 수사의 절차상 행하여질 수 있는 체포, 구속, 압수, 수색 등 여러 유형의 처분에 따른 것으로, 실제로 청구인들 각자에 대한 수사가 개시되지도 않은 시점에서는, 청구인들 각자가 이러한 수사절차상 강제처분을 받게 될 것인지 여부를 알 수 없고, 그로 인해 신체의 자유, 주거의 자유, 재산권, 사생활의 비밀과 자유 등 다양한 기본권 중에서 구체적으로 어떠한 기본권이 어떤 방식으로 어느 정도 침해될 것인지도 명확하게 예측할 수 없다. 따라서 청구인들이 장래에 수사처로부터 강제수사를 받을 수 있게 됨에 따라 발생할 수 있는 신체의 자유 등의 침해 사유도, 단순히 장래에 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하고 현재 그 사유의 발생을 확실하게 예측할 수 있는 것이 아니다. 법정의견은 이 부분 심판청구와 관련하여 ‘청구인들이 고위공직자범죄등을 범한 경우 수사처의 수사 또는 기소의 대상이 될 수 있다는 점은 현재 확실히 예측되어 청구인들에 대한 기본권침해의 우려를 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하다고 볼 수 없다’고 한다. 그러나 수사처는 청구인들이 구 공수처법 제2조에서 정한 ‘고위공직자범죄등’을 범하였다는 혐의가 있을 경우에만 수사 또는 기소를 할 수 있다. 이러한 ‘고위공직자범죄등’은 공수처법에서 새롭게 규정된 것들이 아니고, 청구인들이 마땅히 저지르지 않아야 하는 범죄들이며, 청구인들이 이러한 범죄조항 자체의 위헌성을 다투고 있는 것도 아니다. 따라서 청구인들이 공수처법에 따른 수사 또는 기소의 대상이 되는 법적 효과를 받는 것은, 일반적인 상황 전개에 따른 것이 아니라 예외적인 상황으로서 그러한 법적 효과가 발생할 수밖에 없다고 확실하게 예측할 수 없다. 설령 청구인들이 실제로 ‘고위공직자범죄등’을 저지르지 않았음에도 정치적 중립성을 잃은 표적수사 등의 대상이 될 우려가 있다고 하더라도, 청구인들 각자가 어떤 구체적인 범죄의 혐의로 고소 또는 고발되거나 그 혐의가 인지됨으로써 수사가 개시된 것도 아니고, 수사가 개시될지 여부도 알 수 없는 현재 시점에서 그러한 사유가 발생할 것이 틀림없다고 예측할 수 있는 것은 아니다. 헌법재판소는 일반 국민이 ‘경찰법’을 대상으로 하여 그에 의하여 설치된 경찰기관의 경찰권 행사로 인하여 언제든지 기본권을 침해받을 가능성이 있다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구한 사건에서, 경찰법은 ‘경찰의 기본조직 및 직무범위 등을 규정한 전형적인 조직법’으로서 일반 국민의 기본권침해는 ‘경찰관직무집행법이나 형사소송법에 따라 행해지는 경찰권 행사라는 별도의 공권력의 행사에 의한 것이지 조직법인 위 법률에 의하여 직접 이루어지는 것이라고 할 수 없고, 또 청구인들이 주장하는 기본권침해의 가능성은 잠재적인 우려에 불과한 것’이라고 판단한 바 있다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 참조). 다른 한편, 특별검사에 의한 수사대상을 특정인에 대한 특정 사건으로 한정한 법률에 대하여 그 수사대상 사건의 참고인 또는 피고발인들이 청구한 헌법소원심판 사건에서는 본안 판단에 나아가기도 하였다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 참조). 수사처의 기본조직과 직무범위에 관한 규정인 구 공수처법 제2조 등에 대한 이 사건 심판청구 부분의 경우, 특정인에 관하여 구체적으로 특정되는 사건을 대상으로 하여 수사가 개시될 것을 예정한 법률이 아니고, 청구인들이 고소 또는 고발되는 등의 과정을 거쳐 수사처의 수사대상이 될 것인지 여부도 확실하게 예측되지 않는 이상, 위와 같이 일반 국민이 경찰법을 대상으로 헌법소원심판을 청구한 사건에서 판단한 바와 다르게 볼 특별한 사정을 발견하기 어렵다. (2) 실효적 권리구제를 위하여 기본권침해가 구체화·현실화되기 전에 그 침해 여부를 판단할 필요가 있는지 여부 법정의견은 ‘다양하고 비정형적인 방법으로 비밀리에 이루어질 수 있는 수사의 성격상 청구인들에 대한 기본권침해가 수사처에 의한 수사로 구체화·현실화되는 시점에서는 적시에 권리구제를 기대하는 것이 언제나 가능하다고 단언하기 어려우므로 유효적절한 권리구제를 위하여 그 전에 기본권침해 여부를 판단할 필요가 있다’고 한다. 그러나 청구인들에 대한 기본권침해가 수사처에 의한 수사로 구체화·현실화되는 시점에서 해당 기본권 영역에서 돌이키거나 교정하기 어려운 손해가 발생하지 않도록 적시에 권리구제를 기대할 수 있는지는, 구체적인 사안에서 어떤 방법과 절차에 따라 수사가 이루어지는지, 그에 대하여 법적으로 예정된 불복수단은 어떠한지 등을 살펴서 판단하여야 할 문제이다. 사실조회와 같은 임의수사의 경우에는 기본권침해의 가능성이 없다고 볼 수 있고(헌재 2018. 8. 30. 2016헌마483 참조), 법원의 영장을 필요로 하는 강제수사의 경우에는 그 영장을 발부하는 법원의 재판으로 강제수사의 적법 여부가 판단되며, 체포 또는 구속을 당한 사람은 법원에 그 적부의 심사를 청구할 수 있다. 수사절차상 강제처분이 이루어지는 과정에서 영장 발부와 같은 법원의 재판이 예정된 경우, 그 절차에 적용되는 법률조항의 위헌 여부에 대해서는 위헌법률심판 또는 위헌소원을 통하여 헌법재판소의 판단을 받을 수도 있다. 이처럼 수사의 방법이 다양할 뿐만 아니라, 수사상 강제처분과 관련된 여러 구제수단이 존재하는 상황에서, 구체적으로 어떠한 수사 방법의 경우에 절차가 실제로 진행된 시점에서는 적시의 권리구제를 기대하기 어렵다고 볼 수 있는지는, 청구인들 각자에 대하여 수사처에 의한 수사가 개시될 것인지 여부조차 확실히 예측할 수 없는 시점에서 판단할 수 있는 것이 아니다. 막연하게 ‘언제나 이러한 적시의 권리구제를 기대할 수 있다고 단언하기는 어렵다’는 이유로 본안 판단에 나아간다면, 실제로 수사처의 업무수행 상 나타날 수 있는 구체적인 기본권침해의 내용과 유형을 명확히 하지 않고 그 정당화 여부를 심사하게 되고, 이는 청구인들의 구체적인 기본권이 침해되는 상황과 관련되는 바 없이 단지 권력분립원칙이나 영장주의원칙과 같은 헌법원칙 또는 이에 관련된 헌법규정에 위반되는지 여부만을 판단하는 것이 된다. 이것은 헌법소원심판에서 기본권침해사유가 장래에 발생하더라도 예외적으로 현재성을 인정할 수 있는 범위를 넘는다고 할 수밖에 없고, 기본권침해의 구제를 위한 헌법소원심판제도를 마치 헌법과 헌법재판소법상 인정되지 않는 민중소송과 같이 운영하는 결과를 초래하게 될 위험성이 있다. 따라서 청구인들 각자에 대한 수사가 개시되지도 않았고, 구체적으로 어떤 내용과 절차의 수사가 이루어질 것인지도 명확하지 않은 현재의 시점에서는, 실효적인 권리구제를 위하여 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되지 않는다. 라. 결론 그렇다면, 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구는, 그로 인하여 청구인들에게 발생할 수도 있는 기본권침해의 사유가 현재 확실히 예측되지 않을 뿐만 아니라, 실효적인 권리구제를 위하여 청구인들의 기본권침해가 구체화·현실화되기 전에 그 침해 여부를 판단할 필요성도 인정되지 않으므로, 헌법소원심판의 적법요건인 기본권침해의 현재성을 충족하지 못하여 부적법하다. 8. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항의 권력분립원칙 위반, 공수처법 제24조 제1항의 적법절차원칙 위반에 관한 반대의견 우리는, 고위공직자의 직무관련 범죄를 척결하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성을 높이기 위해 고위공직자의 직무상 비리 또는 부패범죄에 대하여 공정한 수사권 및 공소권 행사가 필요하다는 점에 대하여는 이의가 없다. 그러나 우리는 위와 같은 입법목적을 위한 것임을 감안하더라도 공수처법 제24조 제1항에 대한 심판청구가 적법요건을 충족하므로 이에 대하여 본안 판단을 해야 하며, 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항이 권력분립원칙에 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해할 뿐만 아니라 공수처법 제24조 제1항은 적법절차원칙에도 위반되어 역시 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 가. 공수처법 제24조 제1항에 대한 심판청구의 적법요건에 관한 판단 공수처법 제24조 제1항은 “수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄수사에 대하여 처장이 수사의 진행 정도 및 공정성 논란 등에 비추어 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단하여 이첩을 요청하는 경우 해당 수사기관은 이에 응하여야 한다.”고 규정하여 고위공직자범죄등에 대하여 다른 수사기관이 수사를 하고 있는 경우라도 수사처장이 이첩을 요청하면 해당 수사기관은 그에 응하여야 할 의무를 부과하는 조항이다. 위 조항에 따라 수사처장의 이첩 요청이 있는 경우 다른 수사기관은 이에 응하여야 하므로 수사처장의 요청에 의하여 수사권 및 공소권의 주체가 달라지게 되는데, 이로써 수사처의 수사 및 공소의 대상이 되는 청구인들의 신체의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 있다. 따라서 공수처법 제24조 제1항에 대하여 기본권침해의 자기관련성이 인정된다. 한편 다양하고 비정형적인 방법으로 비밀리에 이루어질 수 있는 수사의 성격상 청구인들에 대한 기본권침해가 수사처에 의한 수사 개시로 구체화‧현실화되는 시점에서 적시에 권리구제를 기대하는 것이 가능하다고 보기 어려우므로 유효적절한 권리구제를 위하여 그 전에 기본권침해 여부를 판단할 필요가 있고, 청구인들이 고위공직자범죄등을 범한 경우 수사처의 수사 및 공소의 대상이 될 수 있다는 점은 공수처법이 시행되고 있는 현재 확실히 예측되므로 청구인들에 대한 기본권침해의 우려를 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하다고 볼 수 없다. 따라서 공수처법 제24조 제1항으로 인한 기본권침해의 현재성 역시 인정된다. 나. 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항의 권력분립원칙 위반 여부 (1) 권력분립원칙의 의의 (가) 권력분립의 원칙은 국가권력의 분리와 합리적 제약을 통하여 권력의 남용을 방지하고, 이로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 것으로(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 참조), 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라, 권력 상호 간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미하는 것이다. (나) 오늘날 현대 민주국가에서의 정치적 상황은 ① 정당국가의 발달에 따른 집권 정당에 의한 입법권과 행정권의 통합 현상, ② 국가의 국민에 대한 적극적 생존배려 및 급부 기능이 확대됨에 따른 행정국가 현상, ③ 다원적 민주주의 발전에 따른 각종 시민·사회단체의 출현과 정치적 영향력의 확대 현상 등과 같이 근본적으로 변화하고 있다. 이에 따라 국가권력을 입법, 행정, 사법으로 나누어 상호 견제와 균형을 이루게 함으로써 국민의 기본권을 보장하려는 고전적 권력분립의 원칙 못지않게, 권력을 행사하는 국가기관 사이에 권한과 기능의 실질적인 분산과 상호 간의 조화를 도모하는 기능적 권력분립의 원칙이 중요한 헌법상 원리로 자리 잡게 되었다. 오늘날 이러한 기능적 권력분립원칙은 ‘행정과 의회를 장악한 집권당인 여당과 반대당인 야당 사이의 견제와 균형’, ‘국가기관 내부 조직 사이의 협력과 통제’, ‘중앙정부와 지방자치단체 간의 수직적 권력분할’, ‘헌법재판제도에 의한 권력통제’ 등의 형태로 구현되고 있다. 헌법재판소도 “현대사회에서 고전적 의미의 3권 분립은 그 의미가 약화되고 통치권을 행사하는 여러 권한과 기능들의 실질적인 분산과 상호 간의 조화를 도모하는 이른바 기능적 권력분립이 중요한 의미를 갖게 되었는데, 지방자치제도는 중앙정부와 지방자치단체 간에 권력을 기능적으로 나누어 가짐으로써 오늘날 민주주의 헌법이 통치기구의 구성원리로 보편적으로 받아들이고 있는 권력분립의 실현에도 기여한다.”고 판시하여 기능적 권력분립원칙의 헌법적 중요성을 인정하고 있다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌바216 참조). (2) 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계 (가) 우리 헌법은 권력분립원칙의 내용으로서 권력의 형식적 분할뿐 아니라 다른 국가기관과의 협력에 의해 헌법적 과제를 이행할 수 있도록 하는 국가기관 사이의 ‘상호 협력적 견제관계’를 예정하고 있다. 예컨대 국무총리, 대법원장, 대법관, 헌법재판소장 임명에 국회의 동의를 받도록 하거나(제86조 제1항, 제104조 제1항, 제2항, 제111조 제4항), 국회의원과 정부가 법률안을 제출하여 국회가 의결을 하고 대통령이 공포하도록 규정하여(제52조, 제53조 제1항) 법률의 제정과정에서 의회와 정부가 공동으로 참여하도록 하는 것 등이 그것이다. (나) 이처럼 특정 권력의 일방적인 우위를 배제하고 각 권력기관의 본질적 기능을 조화롭게 유지하면서 궁극적으로 국민의 기본권을 보장하고자 하는 것이 권력분립원칙이 추구하는 이상(理想)이라는 점을 고려하면, 이로부터 헌법과 법률에 따라서 설치된 국가기관 사이에 권한과 기능의 분할뿐 아니라 그 비중에 있어서도 상호 균형이 유지되어야 하고, 어떠한 국가기관도 헌법에 근거하지 않고는 다른 국가기관에 대하여 일방적 우위를 가지거나, 헌법 및 법률에 근거하여 다른 국가기관에 귀속된 기능의 핵심적 영역을 침해하여서는 안 된다는 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계가 도출된다. (3) 권력분립원칙과 독립행정기관의 설치 (가) 독립행정기관의 등장 현대 민주국가에서는 정치·사회·경제 발전에 따른 행정의 역할과 기능이 점차로 증대되어 감에 따라, 종래 전통적인 행정체계에서는 포섭될 수 없는 영역을 규율하기 위하여 행정각부에는 소속되지 않고 별도의 독립적인 임무와 자율권을 부여받은 독립행정기관들이 등장하고 있다. 우리나라의 경우 헌법적 차원에서는 선거관리위원회(제114조 제1항)와 감사원(제97조)이 있고, 법률적 차원에서는 입법·행정·사법 어느 영역에도 속하지 아니하는 국가인권위원회법 제3조에 따른 국가인권위원회, 정부조직법 제2조 제2항에서 중앙행정기관으로 열거한 독립적 위원회(방송통신위원회·공정거래위원회·국민권익위원회·금융위원회·개인정보보호위원회·원자력안전위원회 등), 그리고 정부조직법 제5조 및 ‘행정기관 소속 위원회의 설치·운영에 관한 법률’(이하 ‘행정기관위원회법’이라 한다) 제5조 제1항에 따른 합의제행정기관으로서 행정위원회(규제개혁위원회·소청심사위원회 등)가 있다. 독립행정기관은 행정의 비대화 방지 및 효율성 제고를 위해 설치되는데, 새로운 기술적·전문적 영역 또는 행정부 내부의 이해관계 충돌이 있는 영역에서 전통적인 행정업무의 영역과는 다른 비전형적 특성을 가지고 정치적 중립성이 특별히 요구되는 업무를 독립적으로 담당한다. 참고로 행정기관위원회법 제5조 제1항은 행정위원회 설치 요건으로 ① 업무의 내용이 전문적인 지식이나 경험이 있는 사람의 의견을 들어 결정할 필요가 있을 것, ② 업무의 성질상 특히 신중한 절차를 거쳐 처리할 필요가 있을 것, ③ 기존 행정기관의 업무와 중복되지 아니하고 독자성(獨自性)이 있을 것, ④ 업무가 계속성·상시성(常時性)이 있을 것 등을 요구하고 있다. (나) 독립행정기관 설치 법률의 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계 독립행정기관은 행정부에 해당하지만, 헌법 제66조 제4항에 따른 정부에 속하지 않은 독립기관이라는 점에서 헌법상 권력분립원칙과의 관계가 문제된다. 오늘날 권력분립의 원칙이 국민의 기본권 보장과 함께 효율적인 국가작용의 원리로도 기능한다는 점을 고려하면, 행정의 비대화를 방지하고 국가작용의 전문성과 효율성을 달성하기 위하여 법률로써 설치된 독립행정기관은 그 자체가 곧바로 권력분립원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 그러나 독립행정기관을 창설하는 입법도 헌법이 규율하는 국가형태 및 기능에 관한 기본적 원칙과 체계를 준수하여야 하므로, 다음과 같은 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계를 가진다고 할 것이다. 첫째, 헌법 제66조 제4항은 “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘대통령을 수반으로 하는 정부’란 좁게는 국무총리, 국무위원, 국무위원이 장으로 있는 행정각부를 말하고, 넓게는 감사원 및 각종 자문기관을 포함하는 개념이다(헌법 제86조부터 제100조 참조). 헌법 제66조 제4항의 의미와 관련하여, 적어도 행정권의 핵심영역이나 전통적으로 행정부의 영역에 해당하는 전형적 행정업무는 헌법에서 따로 규정하고 있지 않는 한 ‘대통령을 수반으로 하는 정부인 행정각부’에 속하여야 한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 국회가 법률을 제정하여 독립행정기관을 설치하더라도 해당 독립행정기관에게 행정권의 핵심영역 또는 전통적인 행정부의 영역으로 인정되는 행정업무의 전부 또는 일부를 취급하도록 허용하는 것은 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 둘째, 국회가 행정의 비대화를 방지하고 행정의 효율성을 증대하기 위하여 법률로써 독립행정기관을 설치하고 새로운 기술적·전문적 영역이나 행정부 내부의 이해관계 충돌이 있는 영역에서 비전형적 업무에 관한 권한을 부여한다고 하여도, 그 권한행사는 행정부 내부의 다른 조직 및 다른 국가기관과 상호 협력적 견제를 유지하도록 하여야 한다. 만약 독립행정기관 설치 법률이 해당 독립행정기관에게 일방적 우위의 지위를 부여하고 다른 국가기관의 핵심적 기능을 침해하는 권한을 행사하도록 하고 있다면 이는 권력분립원칙에 위반된다. 셋째, 독립행정기관이 헌법적으로 정당화되기 위해서는 독립행정기관의 조직, 운영 및 권한 등에 있어서 독립성이 충분히 보장되어야 한다. 만약 국회가 ‘행정권의 비대화 방지’라는 독립행정기관의 설치 목적을 도외시한 채 특정 분야와 관련된 업무를 외견상 독립행정기관으로 이전시키면서도 해당 업무와 관련된 실질적 권한을 부여하지 않거나 독립성을 확보하는 입법을 제대로 하지 않는다면, 대통령 및 기존 행정관청은 이러한 독립행정기관을 이용하여 손쉽게 업무 영역을 확장하면서 자의적 결정을 내릴 수가 있어 오히려 행정권의 비대화를 심화시키고 권력분립원칙에 역행하는 부작용을 초래하게 된다. 넷째, 독립행정기관은 법률에 의해 독립적 권한을 보장받아야 하지만, 다른 한편으로는 이에 상응하는 책임도 함께 부담하여야 헌법에 부합한다고 할 것이다. 만약 독립행정기관이 독립성만을 부여받고 국민에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다면, 이는 국민의 기본권 보장에 위협이 될 뿐만 아니라 국가기능의 효율성을 저해할 위험성도 크게 된다. 따라서 국회가 법률로써 독립행정기관을 구체적으로 형성할 때는 그 권한행사 과정에서 절차적인 공정성을 확보하도록 하여야 하고, 행정부 내부의 협력과 통제는 물론 입법부와 사법부에 의한 적절한 견제가 함께 이루어지도록 하여야 한다. 특히 독립행정기관에 대한 민주적 정당성 및 책임성을 구현하기 위해서는 입법자인 국회에 의한 견제와 감독은 매우 중요하다고 할 것이다. (4) 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항의 권력분립원칙 위반 여부 우리는 공수처법에 의해 설치된 수사처의 법적 지위를 입법, 사법, 행정 중 행정에 속하는 독립행정기관으로 보는 법정의견에 동의한다. 그러나 비록 수사처를 독립행정기관으로 보더라도 우리는 앞서 본 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계에 비추어 보면, 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 따라서 설치된 수사처는 헌법상 권력분립원칙에 위반된다고 아니할 수 없고, 수사처와 다른 수사기관 사이의 수사 관할 배분을 수사처장의 일방적 결정에 일임하는 결과를 초래하는 공수처법 제24조 제1항 또한 권력분립원칙에 위반된다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 헌법 제66조 제4항 위반 수사처는 행정각부에 속하지 아니한 채 전통적이고 핵심적인 행정업무에 해당하는 검사의 수사권과 공소권 중 일부를 부여받고 있는데, 이는 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 우리나라의 형사사법체계는 기본적으로 유럽 대륙법 국가의 체계를 계수하였고, 우리나라 검사제도 역시 1789년 프랑스 대혁명 이후 국가소추주의를 확립한 근대 프랑스 검사제도의 영향을 받아서 탄생하였다. 이에 따라 우리나라 검사제도는 그 도입 당시부터 헌법상 대통령을 수반으로 하는 행정각부 중 법무부 소속의 국가기관이자 단독관청으로서 범죄에 대한 수사권과 공소권으로 대표되는 권한과 기능을 담당하여 왔다(헌법 제94조 및 제96조, 정부조직법 제32조, 검찰청법 제4조, 형사소송법 제246조 등 참조). 일반적으로 행정부는 입법부에서 제정한 법률을 집행하고 그 위반 시에는 행정제재와 형사제재를 통하여 행정 목적을 달성하는 것을 그 핵심적 기능으로 한다. 그 중에서도 형사제재의 영역은 국민의 자유권을 침해하는 형벌권을 행사하므로 기본권의 침해 정도가 매우 커서 그 권한 행사가 통일적인 기준에 의하여 행사될 필요가 있다. 입법자는 형사사법체계의 기본적인 내용을 형성하면서, 형사소송법 제246조에서 “공소는 검사가 제기하여 수행한다”고 규정하고 검찰청법 제4조 제1항에서 검사의 직무와 권한 중 하나로 공소제기와 그 유지를 규정하여 국가소추주의와 함께 검사에 의한 기소독점주의를 채택하고 있다. 이와 같이 검사로 하여금 공소의 제기 및 유지활동을 하게 하는 것이 피해자의 개인적 감정이나 집단적 이해관계 또는 여론에 좌우되지 아니하고 국가형벌권 내지 형사소추권을 객관적으로 행사할 수 있어 형사소추의 적정성 및 합리성을 기할 수 있다고 보았기 때문이다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마17; 헌재 2007. 7. 26. 2005헌마167 참조). 그에 더하여 검찰청법 제8조에서 검사로 하여금 행정각부 중 하나인 법무부장관의 지휘·감독을 받도록 하는 것도 검사의 수사권 및 공소권 행사가 법무부장관의 통제 아래 통일적인 기준에 따라서 국민의 기본권을 침해하지 않는 방향으로 이루어져야 하는 전형적인 행정업무이기 때문이다. 이처럼 검사가 가지는 범죄에 대한 수사권과 공소권은 형사사법절차의 핵심영역이고, 국가의 행정 목적 달성을 위하여 일원적인 권력행사가 이루어져야 하는 시원적(始原的) 행정행위로서 전통적이고 기본적인 행정영역이다. 그럼에도 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 법무부 소속의 검사에게 귀속되어 있던 권한과 기능 중 가장 중요한 수사권과 공소권의 일부를 분리하여 행정각부에 소속되지 않은 수사처에 부여하고 있는데, 이는 독립행정기관으로서의 성격상 매우 부적절할 뿐 아니라, 헌법 제66조 제4항에 위반되는 것이다. 아무리 수사처의 독립성이 중요하다고 하여도, 그것이 헌법을 위반하면서까지 수사처에 대한 행정각부의 지휘·감독을 배제하여야 할 불가피한 이유가 된다고 보기는 어렵다. (나) 다른 행정기관과의 상호 협력적 견제관계 훼손 1) 법률에 따라 설치된 수사처라도 고위공직자범죄등에 대한 수사권과 공소권의 행사를 담당하는 권력기관인 이상 입법부 및 사법부는 물론 행정부 내부 조직과도 상호 협력적 견제관계를 유지하여야 한다. 그런데 수사처는 공수처법 제24조 제1항 등에 따른 수사처장의 일방적인 이첩 요청 권한을 통하여 실질적으로 행정부 내 수사기관 사이에서 우위를 차지함으로써 상호 협력적 견제관계를 훼손하고 있다. 공수처법 제24조 제1항이 규정한 이첩 요청 사유인 ‘수사의 진행 정도’와 ‘공정성논란’은 추상적이어서 명확하다고 할 수 없고, 위 사유에 해당하는지를 판단할 객관적 기준이 마련되어 있지 않아서 수사처장의 주관적 판단에 의하여 이첩 요청이 이루어질 수 있다. 더욱이 수사처장의 이첩 요청에 대하여 요청받은 수사기관은 반드시 응하여야 하며, 다른 수사기관이 ‘수사의 진행 정도 및 공정성 논란’ 등을 고려할 때 이첩이 부적절하다고 판단하는 경우 수사처장의 이첩 요청을 거부할 수 있는지, 수사 관할에 대하여 수사처장과 협의하거나 조정할 수 있는지 등에 관하여 전혀 규정하고 있지 않다. 결국 공수처법 제24조 제1항에 의하면, 수사처장이 이첩을 요청할 경우 다른 수사기관은 이미 공정하게 상당한 정도로 수사한 경우에도 예외 없이 그 요청에 응하여야 하므로, 이첩 여부가 수사처장에 의하여 일방적이고 자의적으로 결정될 여지가 있다. 이와 같이 공수처법은 실질적으로 고위공직자범죄등의 수사와 관련하여 수사처장에게 일방적으로 이첩을 요청할 권한을 부여하고, 상대 수사기관은 여기에 예외 없이 따르도록 의무를 부과하고 있으며, 이러한 수사처장의 자의적인 이첩 요청 권한 행사를 통제할 수 있는 아무런 규정이 존재하지 않는다. 이로써 수사처는 사실상 고위공직자범죄등에 관한 수사권 행사에서 행정부 내의 다른 수사기관보다 일방적 우위를 차지하게 되고, 수사기관 사이의 수사 관할 배분에 있어 수사처장의 판단에 다른 수사기관이 따르도록 함으로써 그 권한의 행사 과정에서 다른 수사기관과의 상호 협력적 견제관계를 중대하게 훼손하게 된다. 이러한 문제점은 수사 이첩과 관련하여 관련 수사기관 사이의 협력을 강조하는 외국의 입법례에 비추어 보아도 쉽게 확인이 된다. 예컨대 미국의 경우 연방범죄를 수사하는 대표적 기관인 연방수사국(FBI)을 비롯하여 마약단속국(DEA), 국세청(IRS) 등의 여러 연방 수사기관이 존재하지만, 연방 수사기관들 사이에 사건이 중첩되는 경우 각 사건별로 기관 간 협의를 통하거나, 서로 양해각서(MOU)를 체결하여 구체적 기준을 정하는 등 자율적으로 해결하고 있다. 또한 영국의 경우에도 중대부정수사처장(Director of the Serious Fraud Office, SFO)은 중대한 부패범죄와 관련하여 스스로 수사를 개시할 수 있고, 다른 수사기관이 수행 중인 형사사건을 이첩받을 수도 있으나, 수사기관 사이의 사건 이첩 문제는 사법담당자(Law Officers)와 중대부정수사처장 사이의 기본협약(Framework Agreement between the Law Officers and the Director of the Serious Fraud Office)에 따라서 상호 협의로 처리되고 있다. 2) 수사처는 위와 같은 수사처장의 일방적인 이첩 요청 권한을 통하여 검사의 핵심 업무 영역인 수사권과 공소권을 침해하고 있다. 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사 및 공소 제기와 그 유지에 필요한 사항 등을 그 직무로 하고, 아울러 이를 수행함에 있어 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 부여된 권한을 남용하여서는 아니되도록 그 공익적 지위와 객관적 의무를 부여받고 있다. 또한 검사는 정당한 법령 적용의 청구 및 피고인의 이익을 위하여도 상소할 수 있는 준사법기관적 성격을 가지고 있다(헌재 2007. 7. 26. 2005헌마167: 헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622 참조). 비록 헌법이 명시하고 있지 않지만, 검찰청법 제4조 제2항은 ‘검사의 정치적 중립’ 준수를 요구하고 있고, 제8조에서 법무부장관은 구체적 사건에 대하여 검찰총장만을 지휘하도록 규정하고 있으며, 제12조 제3항에서 검찰총장의 임기를, 제37조에서 검사의 신분보장을, 제41조에서 검사의 정년을 각 규정하고 있고, 제43조에서 검사의 정치운동 등의 금지의무를 부과하여 검사의 정치적 중립성과 그 직무상 독립성을 보장하고 있다. 2020. 2. 4. 법률 제16908호로 개정된 검찰청법 제4조 제1항은 검사가 부패범죄, 경제범죄, 공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄, 대형참사 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄, 경찰공무원이 범한 범죄 등에 대한 수사 개시 및 공소 제기를 할 수 있도록 규정하여 검사도 고위공직자범죄등을 정치적 영향으로부터 독립하여 수사하고 공소를 제기할 수 있는 폭넓은 가능성을 열어 놓고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 공수처법에서는 검사가 위와 같은 범죄를 수사하는 과정에서 고위공직자범죄등을 인지한 경우 즉시 수사처에 통보하도록 하고(제24조 제2항), 수사처장의 결정에 따라 검사가 수사 중인 고위공직자범죄등 사건을 일방적으로 수사처에 이첩하도록 하고 있는데(제24조 제1항), 이는 수사처가 헌법과 법률에 의한 검사보다 우위의 입장에서 검사의 수사권 및 공소권 행사 업무에 관한 권한과 기능을 침해하는 것이라고 볼 수 있다. 아울러 공수처법은 수사처와 검사 사이의 수사권 및 공소권에 관한 관할의 중첩으로 인하여 예상되는 충돌과 혼란을 해결할 수 있는 구체적 방안도 마련해 놓고 있지 않아서 수사권 및 공소권 행사의 효율성과 통일성을 저해할 우려도 크다. (다) 권력남용 방지를 위한 견제와 균형의 원칙 위반 및 기본권 침해 우려 권력분립원칙은 국가권력의 분리와 합리적 제약을 통하여 권력의 남용을 방지하고, 이로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 것임은 앞서 본 바와 같다. 그런데 공수처법 제24조 제1항에 따라 수사처장이 이첩 요청 권한을 행사하는 경우 다른 수사기관이 피의자에 대하여 한 수사의 진행 정도나 피의자에 대한 인신구속 등 강제수사의 실시 여부 등에 관계없이 다른 수사기관은 그에 따라야 할 의무를 부담한다. 이와 같은 경우에는 수사처로 사건이 이첩되는 피의자 및 고소·고발인 등 관계인의 출석 편의나 피의자의 방어권 행사에 영향을 미칠 수 있음에도 공수처법은 피의자 등의 이익을 고려하는 규정을 전혀 두고 있지 않다. 물론 공수처법 제24조 제1항에서 수사처장은 수사의 진행 정도 등을 감안하여 이첩을 요청해야 한다고 규정하고 있으나, 수사처장이 이첩을 요청한 이상 다른 수사기관은 이를 거부할 수 없고, 수사처장의 이첩 요청에 대한 재량권을 사전 또는 사후에 통제할 수 있는 장치가 전혀 마련되어 있지 않다. 따라서 공수처법 제24조 제1항은 권력의 남용을 방지하기 위한 수사기관 사이의 견제와 균형의 원칙에 위반된다고 할 것이고, 경우에 따라서는 피의자의 신체의 자유 등을 침해할 우려가 있다. (라) 정치적 중립성 및 직무상 독립성 취약 수사처는 수사 및 공소제기 등의 업무를 담당하는 준사법기관이면서도 필수적으로 요구되는 정치적 중립성과 직무상 독립성을 충분히 보장받지 못하고 있다. 수사처는 고위공직자범죄등을 수사하고 공소를 제기하는 준사법적인 권한을 행사하므로, 수사처도 검사와 같이 정치적 영향으로부터 독립하여 직무를 공정하게 수행하여야 한다. 특히 수사처는 입법, 행정, 사법을 망라한 고위공직자 및 그 가족이 저지른 고위공직자범죄등을 대상으로 하고 있고, 그와 같은 고위공직자범죄등은 본질적으로 권력적 속성과 정치적 성격을 띠고 있으며, 공수처법은 그동안 검찰이 고위공직자의 직무상 비리 또는 부패범죄를 공정하게 수사·공소 제기하지 아니하였다는 비판적 인식하에 수사처를 설치하여 검찰을 견제할 목적도 있다고 할 것인데, 이러한 수사처의 인적·범죄유형별 수사대상의 범위, 고위공직자범죄등의 성격, 수사처의 설치 취지 등을 고려하면, 보다 더 엄격한 정치적 중립성을 보장받아야 한다. 따라서 수사처의 정치적 중립성과 직무상 독립성의 보장 여부는 수사처의 헌법적 정당성을 판단하는 데에 매우 중요한 기준이 된다. 공수처법이 수사처의 직무상 독립 내지 수사처 소속 공무원의 정치적 중립성과 직무상 독립에 관한 규정을 두고 있기는 하나(제3조 제2항, 제22조 참조), 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면 수사처가 그 권한을 공정하게 행사하기 위한 정치적 중립성과 직무상 독립을 충분히 보장받고 있다고 보기 어렵다. ① 공수처법은 가장 중요한 수사처장의 임명과 관련하여, 법무부장관, 법원행정처장, 대한변호사협회장 3인과 여당 및 야당 소속 각 교섭단체가 2명씩 추천한 4인 등 총 7명으로 구성된 추천위원회에서 2명을 추천하여 그 중 1명을 대통령이 지명한 후 인사청문회를 거쳐 임명하도록 규정하고 있다(제5조 제1항, 제6조). 그런데 수사처장후보추천 단계부터 국회 교섭단체가 추천한 위원이 4명이나 포함됨으로써 필연적으로 수사처장 선출이 정치적 영향을 받을 수밖에 없다. ② 공수처법은 고위공직자범죄등을 수사하고 공소를 제기하는 업무를 수행하는 수사처검사의 임용과 관련하여 수사처 내의 인사위원회의 추천을 거쳐 대통령이 임명하도록 규정하고 있고(제8조 제1항), 처장과 차장을 제외한 수사처검사의 전보, 그 밖에 인사에 관한 중요사항에 대한 심의·의결도 인사위원회가 담당하도록 규정하고 있다(제9조 제1항). 그런데 인사위원회의 구성을 보면 처장, 차장, 처장이 위촉한 1명 등 3인, 여당 및 야당 소속 각 교섭단체가 2명씩 추천한 4명 등 총 7명으로 되어 있고, 재적위원 과반수의 찬성으로 의결하도록 하여(제9조), 결국 수사처검사의 임용 등 인사 역시 정치적 영향을 받을 수 있는 가능성을 남겨두고 있다. ③ 헌법 제7조 제1항은 공무원을 ‘국민 전체의 봉사자’라고 규정하여 공무원의 전체 국민에 대한 공익실현의무를 선언하고 있고, 제2항은 공무원의 공익실현의무로부터 불가결하게 요청되는 ‘공무원의 정치적 중립성 보장’과 함께, 이러한 정치적 중립성 보장의 필수적 전제로서 ‘공무원의 신분 보장’을 규정하고 있다. 공수처법 제8조 제2항에 따르면, 수사처검사는 특정직 공무원이므로 헌법 제7조 제1항에 따른 ‘전체 국민에 대한 공익’을 실현할 의무를 진다. 그럼에도 공수처법 제8조 제3항은 수사처검사의 임기를 3년으로 정하고 3회에 한정하여 연임이 가능하도록 하고 있다. 이처럼 공수처법이 수사처검사로 하여금 검찰청법 제4조에 따른 검사의 직무를 수행할 수 있도록 하면서도(제8조 제4항), 다른 특정직 공무원인 판사나 검사와는 달리 임용기간을 지나치게 단기로 규정한 것은 그 자체로 수사처검사의 신분보장을 매우 취약하게 만들어서 정치적 중립성에도 부정적 영향을 미친다. 수사처검사는 연임을 위해서 자신이 행한 수사 및 공소제기 등의 업무실적에 대하여 매 3년마다 인사위원회로부터 심사를 받아야 하는데, 앞서 살펴본 인사위원회의 구성 및 의결정족수 등의 문제점을 고려하면 수사처검사의 정치적 중립성 및 직무상 독립성을 침해할 가능성이 매우 높다. 따라서 공수처법이 특정직 공무원인 수사처검사의 임기를 단기로 정하고 연임도 최대 3회로 제한한 것은 수사처검사의 정치적 중립성 및 직무상 독립성을 침해하고 입법형성의 한계를 일탈하여 헌법 제7조에서 정한 공무원제도를 사실상 형해화하고 있다고 볼 것이다. (마) 권한에 상응하는 책임성 부족 수사처는 고위공직자범죄등에 대한 수사권과 공소권이라는 막강한 권한을 부여받고 있지만 그 권한에 상응하는 책임을 부담하지는 않는다. 우선 수사처는 행정부 소속이지만 대통령으로부터 아무런 사전·사후 통제를 받지 않는다(제3조 제3항). 수사처장의 국무회의 발언권이 인정될 뿐 수사처장이 대통령에게 정기적으로 보고하거나 대통령의 감독을 받는 것도 아니다(제17조 제3항). 수사처는 차관급인 수사처장의 지휘·감독을 받을 뿐(제12조 제1항, 제17조 제1항), 검사와 달리 법무부장관의 통제에서도 벗어나 있다. 우리 헌법에서는 단순히 권력을 분립시키는 데에 그치지 않고 이를 국회에 의한 민주적 통제 시스템에 연계시키고 있다. 그런데 공수처법에 따르면, 수사처장은 국회의 청문회를 거치기는 하지만 국회의 동의가 없어도 대통령이 일방적으로 임명할 수 있다(제5조 제1항). 수사처장은 국회의 요구가 있을 때에만 국회에 출석하여 보고나 답변할 의무가 있고, 이마저도 수사나 재판에 영향을 미치지 않는 범위 내에서라는 조건이 달려있다(제17조 제2항 후단). 또한, 수사처장은 탄핵소추의 대상이 될 수는 있어도(제14조), 국무위원이 아닌 수사처장에 대하여 국회가 대통령에게 그 해임을 건의할 수는 없다(헌법 제63조 제1항). 아울러 공수처법상 수사처가 수사를 축소하거나 은폐를 할 위험성에 대한 통제방안이 재정신청(제29조) 외에는 없다. 공수처법은 수사처가 수사권만 가지는 고위공직자범죄등에 대하여 수사처검사가 수사를 한 때에는 관계 서류와 증거물을 지체 없이 서울중앙지방검찰청 소속 검사에게 송부하도록 규정하고 있을 뿐(제26조 제1항), 그에 대하여 공소권을 가지는 서울중앙지방검찰청 소속 검사에게 수사처검사에 대한 보완수사요구권이나 재수사요청권 등과 같은 통제권한을 별도로 부여하고 있지 않다. 수사처장이 다른 수사기관에 대하여 이첩 요청을 하면, 다른 수사기관이 그 요청에 응하여야 한다고 규정한 공수처법 제24조 제1항에 의하여 수사처가 이첩받은 사건은 수사처가 전속적으로 수사에 대한 관할을 가지고 있고, 다른 한편으로 공수처법은 고소·고발 사건에 대하여만 재정신청을 인정하고 있으므로(제29조 제1항), 만일 수사처가 이첩받은 사건이 고소·고발 사건이 아닌 경우에는 재정신청의 대상이 되지 않는다. 이와 같이 수사처가 고소·고발 사건이 아닌 사건을 이첩받아 수사한 경우 및 수사처가 직권 등에 의하여 고위공직자범죄등을 수사한 경우에 대하여는 수사처에 의한 사건 은폐·축소 수사 등 수사권 및 공소권 남용을 방지할 사후적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 않다. 이상에서 살펴 본 바와 같이, 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항에 따라서 설치된 독립행정기관인 수사처는, ① 행정각부에 소속되지 않은 채 수사권과 공소권이라는 전통적이고 핵심적인 행정 권한과 기능을 행사함으로써 헌법 제66조 제4항에 위반되고, ② 공수처법 제24조 제1항에 의하여 수사처장이 가지는 일방적인 이첩 요청 권한을 통하여 행정부 내 다른 수사기관보다 우위의 입장에서 상호 협력적 견제관계를 훼손하고, 특히 검사의 핵심 업무 영역인 공소권까지도 침해하고 있으며, 수사기관 사이의 견제와 균형의 원칙에 위반될 뿐만 아니라 피의자의 기본권을 침해할 우려가 있고, ③ 고위공직자범죄등을 수사하고 공소권을 행사하는 막강한 권한을 가졌음에도 여러 가지 면에서 정치적 중립성과 직무상 독립성에 취약하고, ④ 권한에 상응하는 책임성도 확보하지 못하고 있다. (5) 소결 그렇다면 수사처의 설치를 규정한 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항, 수사처장의 이첩요청에 따라 다른 수사기관의 이첩의무를 규정한 공수처법 제24조 제1항은 모두 헌법상 권력분립의 원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. 다. 공수처법 제24조 제1항의 적법절차원칙 위반 여부 (1) 쟁점 헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포‧구속‧압수‧수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌‧보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하여 적법절차원칙을 헌법원리로 수용하고 있다. 이러한 적법절차원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서 특히 형사절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형사절차의 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2014. 1. 28. 2012헌바298 참조). 공수처법 제24조 제1항은 수사처장이 다른 수사기관에 대하여 이첩을 요청할 수 있는 사유와 이첩 요청에 따른 효과 등에 관하여 정하고 있는데, 사건이 수사처로 이첩되면 수사의 주체를 달리하게 되고, 경우에 따라서는 공소권 행사의 주체까지 달라지게 되는 등 수사와 재판의 내용과 절차에 관련되는 측면이 있으므로, 위 조항이 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 입법에 해당하여 적법절차원칙에 위반되지 않는지 살펴볼 필요가 있다. (2) 공수처법 제24조 제1항의 적법절차원칙 위반 여부 (가) 앞서 본 바와 같이 공수처법 제24조 제1항에서 규정하고 있는 수사처장의 이첩 요청 사유인 ‘수사의 진행 정도 및 공정성 논란’ 은 추상적이어서 명확하지 아니하며, 위 사유에 해당하는지 여부를 객관적으로 판단할 수 있는 명확한 기준이 전혀 마련되어 있지 않아 수사처장의 일방적이고 자의적인 판단에 맡겨져 있다고 볼 수밖에 없다. ‘공정성 논란’이 일어날 수 있는 대표적 사례로서 검사에 대한 수사와 관련하여 공수처법 제25조 제2항은 다른 수사기관이 검사의 고위공직자범죄 혐의를 발견한 경우에는 사건을 수사처에 이첩하도록 별도로 규정하고 있다. 그러나 그 밖의 경우 다른 수사기관의 고위공직자범죄등에 대한 수사가 공정성 논란을 일으킬 정도의 부실‧축소 수사 또는 표적 수사에 해당하는지 여부 및 수사가 어느 정도로 진행된 단계에서 수사처로 이첩할 수 있는지 등에 관한 구체적‧객관적인 기준을 명확하게 규정하는 것은 결코 간단하지 않아 설령 향후 제정될 수사처규칙으로 일응의 기준을 정한다 하더라도 결국 수사처장의 자의적 판단에 따라 사건의 이첩 여부가 결정될 가능성이 있다. (나) 공수처법 제24조 제1항은 다른 수사기관으로 하여금 수사처장의 이첩 요청에 응하여야 할 의무를 부과하고 있다. 기존 수사기관과 다른 별도의 독립적인 수사기관인 수사처를 설치하여 고위공직자범죄를 척결하고자 한 입법목적을 실현하고 새로운 수사기관이 설치됨에 따라 발생할 수 있는 혼란이나 공백을 방지하기 위하여 고위공직자범죄의 경우 수사처가 다른 수사기관에 대해 이첩을 요청할 수 있는 근거를 마련할 필요성이 있다 하더라도, 수사처장의 요청에 ‘정당한 사유’가 있는지 또는 다른 수사기관이 수사처장의 이첩요청을 거부하거나, 이첩하지 아니하여야 할 ‘특별한 사정’이 있는지를 불문하고 다른 수사기관으로 하여금 수사처장의 이첩 요청에 응하여야 한다고 규정하는 것은 적정하다고 할 수 없다. 또한 이첩 여부를 결정하기 전에 수사처장과 다른 수사기관이 수사 관할을 협의‧조정할 수 있는 절차도 마련되어 있지 않아 다른 수사기관으로서는 스스로 해당 사건을 수사하는 것이 적절하다고 판단하더라도 수사처에 사건을 이첩할 수밖에 없는데, 수사처와 다른 수사기관이 법률상 서로 대등한 지위에 있음에도 공수처법 제24조 제1항은 이처럼 다른 수사기관에 대해서만 편면적인 의무를 부과하고 있다. 그런데 다른 한편으로는 수사처장이 다른 수사기관에서 고위공직자범죄등을 수사하는 것이 적절하다고 판단할 때에는 해당 수사기관에 사건을 이첩할 수 있다고 규정하여(공수처법 제24조 제3항), 수사처장이 다른 수사기관으로 이첩할 수 있는 권한을 인정하면서 그에 관한 재량까지 부여하고 있다. 이와 같이 공수처법 제24조 제1항은 고위공직자범죄등의 사건의 이첩에 관하여 수사처가 다른 수사기관보다 일방적으로 우위에 있는 것으로 규정하고 있으므로, 그 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이라고 보기 어렵다. (다) 한편, 수사처의 수사대상이 되는 피의자와 고소‧고발인 등 사건 관계인은 수사처장의 이첩 요청에 의하여 사건이 수사처로 이첩될 때 별도의 통지를 받지 못하고, 따라서 이에 대하여 자신의 의견을 진술할 기회를 부여받지 못하게 된다. 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있는데(헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302;헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191 참조), 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이나(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25;헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191 참조), 수사처로 사건이 이첩될 때에는 이에 대하여 피의자 등에게 통지할 수 있는 어떠한 절차도 마련되어 있지 않아 피의자 등은 이첩 자체에 대한 의견을 진술할 기회를 부여받지 못할 뿐 아니라, 나아가 피의자 등의 주소, 거소 또는 현재지가 수사처 소재지가 아닌 경우에는 적절한 방어권의 행사나 입증자료의 제출 또는 주장의 기회를 상실할 수도 있다. (라) 공수처법 제24조 제1항에 따라 수사처장이 다른 수사기관에 이첩을 요청한 경우 청구인들과 같은 수사처의 수사대상자는 수사처의 수사 등을 받게 되고, 따라서 수사권의 주체가 달라지게 된다. 그 결과 이첩 이후 진행될 형사절차 전반과 관련하여 수사대상자의 기본권이 적절하게 보장되지 못하는 결과가 발생하는 경우도 있을 수 있으므로, 수사처와 다른 수사기관 사이의 이첩 등 사건처리에 관한 절차는 합리적이고 정당하게 이루어져야 할 것이다. 수사가 개시되어 피의자가 되는 경우 수사 관할은 원칙적으로 범죄지, 피의자의 주소, 거소 또는 현재지 소재 수사기관이라 할 것이고(형사소송법 제4조 제1항, 제256조 참조), 그러한 관할은 사건의 능률적 처리 및 피의자의 출석 편의 및 방어권 보장에 적지 아니한 영향을 미치게 된다. 그런데 위 조항에 의하여 수사처로 사건이 이첩되는 고위공직자로서는 범죄지, 주소 등이 수사처 소재지가 아닌 경우에도 수사처에서 수사를 받아야 하는데, 그와 같은 불이익은 단지 수사주체만 달리하는 정도 이상의 실질적인 것이라는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공수처법 제24조 제1항은 수사처장의 이첩 요청이 있으면 그 요청에 정당한 사유가 있는지 여부를 불문하고 별도의 협의나 조정 절차도 거치지 않은 채 다른 수사기관으로 하여금 이첩 요청에 응하도록 의무를 부과하고 있을 뿐, 피의자 등의 출석 편의 및 방어권 행사를 보장하기 위한 어떠한 규정을 두고 있지 않다. (마) 또한 공수처법 제24조 제1항은 수사처장의 이첩 요청에 따른 다른 수사기관의 이첩의무에 관한 예외에 관하여 전혀 규정하고 있지 않으므로 해당 수사기관이 수사를 종결할 단계에 이르렀거나, 이미 피의자를 구속하고 있던 경우라도 이첩 요청에 응하여야 한다. 그런데 수사처장의 이첩 요청에 따라 수사처로 사건을 이첩할 경우, 특히 검사가 피의자를 구속한 상태에서 수사처로 사건을 이첩하는 경우 구속기간을 수사처로의 이첩에도 불구하고 구속한 때로부터 형사소송법 제203조 및 제205조에 따라 계산할 것인지, 아니면 수사처로 이첩된 때로부터 계산할 것인지, 만일 이첩받은 사건이 수사처에 공소권이 없는 사건인 경우 수사처가 구속할 수 있는 기간이 10일에 불과한 것인지, 아니면 1회 연장하여 최대 20일까지 가능한 것인지 등에 관하여 공수처법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이와 같이 피의자의 신체의 자유 등에 대한 제한을 최소화하기 위한 인신구속에 관한 사항조차 명시적으로 규정하고 있지 아니한 점에 비추어 보더라도 공수처법 제24조 제1항의 실체적인 내용은 합리성과 정당성을 갖추지 못하여 적정하다고 할 수 없으므로 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. 9. 재판관 이종석, 재판관 이영진의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항의 사법권 독립 침해 및 평등권 침해에 관한 반대의견 우리는 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항이 권력분립원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하고, 공수처법 제24조 제1항이 적법절차원칙에 위반되어 역시 신체의 자유 등을 침해한다는 점에서 더 나아가 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 사법권의 독립을 침해함으로써 권력분립원칙에 위반되어 청구인들의 재판청구권을 침해할 뿐만 아니라 합리적 이유 없이 고위공직자 등을 차별취급함으로써 평등권도 침해하여 위헌이라고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다. 가. 권력분립원칙과 사법권 독립의 침해 (1) 사법권 독립의 의의 (가) 헌법 제101조 제1항은 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다”고 규정하고 있다. 법적 분쟁에 관하여 구속력 있는 결정을 내리는 국가기능인 사법은 법관의 독립과 재판의 공정성이 확보될 때에만 제대로 유지될 수 있다. 법관의 독립이 공정한 재판을 보장하고, 공정한 재판만이 법적 분쟁을 종식시켜 법의 지배를 실현할 수 있기 때문이다. 법치주의 원리와 법관의 직무상 독립을 보장하는 헌법 제103조 및 재판청구권을 보장하는 헌법 제27조 제1항은 법관의 독립과 재판의 공정성을 요구하고 있다. 법관의 독립은 공정한 재판을 위한 필수 요소로서 다른 국가기관이나 사법부 내부의 간섭으로부터의 독립뿐만 아니라 사회적 세력으로부터의 독립도 포함한다(헌재 2018. 7. 26. 2018헌바137 참조). 사법권 독립의 위와 같은 헌법적 의미에 비추어 사법권의 독립을 지키고 존중하는 것은 모든 국가기관의 의무이고, 나아가 재판의 독립을 위해서는 어떠한 경우에도 재판절차에 대한 부적절하거나 부당한 간섭이 있어서는 아니된다. 이는 재판의 독립을 위해서는 법관이 재판절차의 개시부터 판결선고에 이르기까지 모든 재판과정에서 어디로부터 오는 것이든, 어떠한 이유에서든, 직접적이든 간접적이든, 부당한 간섭이나 제한, 유인·압력·협박 등으로부터 영향을 받지 않는 자유로운 상태에서 재판을 할 수 있어야 함을 의미한다. (나) 법관의 직무상·신분상 독립을 내용으로 하는 사법권의 독립은 헌법에 따른 사법권 행사에서의 본질적·핵심적 요소이다. 따라서 사법권의 독립이 입법부나 행정부를 비롯한 다른 국가기관의 과도한 간섭과 통제 등에 의하여 침해될 소지가 있거나 침해된다면, 곧바로 헌법상 권력분립원칙에 대한 중대한 위협이나 침해가 될 수 있다. 한편 사법권 독립이 보장되는 자유민주주의 국가에서 법관은 국민으로부터, 무엇보다 형사재판절차에 관하여는 피의자와 피고인(이하, ‘피고인등’이라 한다)으로부터 독립성과 공정성에 대한 신뢰를 얻어야 할 것인데, 법관의 독립성 또는 공정성에 대한 피고인등의 신뢰를 떨어뜨릴만한 사유, 즉 재판의 독립과 공정성을 보장받지 못할 수도 있다는 점에 대한 우려가 상당한 근거가 있는 경우라면, 그 법관은 독립성과 공정성을 갖고 있다고 보기 어렵다. 이와 같은 법관의 독립성과 공정성은 실질적으로 보장되어야 할 뿐만 아니라 그러한 외관도 갖추어야 한다. 그런데 수사처가 수사하고 공소를 제기한 사건에서, 피고인등이 자신의 재판을 담당하는 법관도 수사처의 수사권 및 공소권 행사의 대상이 되고, 그 해당 법관이 수사처의 수사권 및 공소권을 의식하여 심리적으로 위축된 나머지 독립되고 공정하지 못한 재판을 할 수도 있다고 의심하게 되고, 그러한 의심이 합리적인 것으로 인정되는 경우라면, 사법권의 독립은 훼손된 것이고, 이로써 피고인이 가지는 헌법상의 기본권인 재판청구권이 침해된 것이라 할 것이다. (2) 법관의 독립 침해 여부 (가) 수사처의 수사 및 공소제기의 대상으로서 법관과 그 가족 구 공수처법 제2조 제1호 다목, 파목 및 제2호부터 제4호, 그리고 공수처법 제3조 제1항은 대법원장·대법관 및 판사(본 항에서는 ‘법관’이라 한다)로 재직 중인 사람 또는 그 직에서 퇴직한 사람과 그 가족이 재직 중 저지른 고위공직자범죄등을 수사처의 수사 및 공소권 행사의 대상으로 규정하여 사법권을 행사하는 법관 및 그 가족에 대하여는 수사처의 수사대상일 뿐만 아니라 직접 공소권도 행사하도록 명시하고 있다. 법치주의 국가에서 법관과 그 가족도 죄를 범하면 적법한 절차에 따라서 처벌을 받는 것은 지극히 당연하다. 그러나 공수처법처럼 수사권 및 공소권 행사의 대상을 법관 및 그 가족을 포함한 인적 기준으로 특정한 입법은 외국의 입법례에서도 찾아보기 어렵다. (나) 수사처의 광범위하고 자의적 수사로 인한 법관의 독립 침해 1) ‘수사’는 ‘범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기·유지할 것인가 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동’을 말한다(대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결 참조). 그런데 수사권은 내재적으로 스스로 확장하는 적극적 성격을 가지고 있고, 일단 수사를 개시한 이상 반드시 성과를 내야 하는 업무적 속성도 가지고 있으며, 남용의 위험이 매우 큰 공권력이다. 특히 공수처법상 수사처의 수사 범위에는 아무런 제한이 없기 때문에 수사처의 수사에는 내사(內査)와 같은 수사개시를 위한 수사전 조사활동도 당연히 포함된다. 실무상 수사기관의 내사활동에는 첩보수집·보도·풍설·탄원·투서·익명의 신고 등에 의한 조사뿐 아니라, 감시·미행·불심검문 등과 같은 조사행위도 모두 포함된다. 형사소송법은 수사절차만을 규율하고 있을 뿐 별도의 내사 관련 규정을 두고 있지 않고, 단지 검찰사무규칙 등과 같은 수사기관 내 준칙에서만 내사에 관하여 간단히 규율하고 있을 뿐이다. 이처럼 내사의 시기·요건·방법 및 통제 등에 대하여 구체적으로 정한 법적 규정이 없어 사실상 내사는 수사기관의 재량에 전적으로 달려 있다고 보아도 과언이 아니다. 특히 수사기관 자체 첩보에 근거한 내사의 경우에는 담당 수사관만이 은밀히 알고 있는 경우가 많고 기록에도 남기지 않아서 내사의 진행이나 종결 등에 관한 통제가 사실상 불가능한 상태에 놓여 있는 경우가 적지 않다. 이와 같이 내사는 해당 수사기관의 자의적 판단에 따라서 은밀하고 광범위하게 이루어지기 때문에 내사의 대상으로 지목된 사람에게 미치는 부정적 영향은 매우 중대하다. 2) 수사처는 일반적인 범죄를 대상으로 하는 수사기관이 아니라 그 본연의 업무가 고위공직자의 직무상 비리 또는 부패범죄를 대상으로 하는 특별수사기관이므로, 수사권을 가지는 고위공직자범죄등을 인지하거나 수사의 단서를 다른 수사기관으로부터 이첩받아 수사를 개시한 이상, 직접 수사를 한 사건에 대하여 실적을 남겨야 한다는 강박감을 가지게 되고, 만일 직접 수사를 하였음에도 범죄혐의가 인정되는 실적을 남기지 못한다면 수사처가 직접 개시한 수사의 정당성은 의심받게 되고 무리한 수사라는 비판을 면하기 어렵게 될 것이다. 더욱이 수사처가 수사를 한 후 공소를 제기한 고위공직자범죄등 사건에 대하여 법원으로부터 무죄판결이 선고된다면 더욱 강한 비판에 직면하게 될 것이며, 수사 또는 공소제기 및 유지를 담당한 수사처검사 등은 대내외적으로 여러 가지 측면에서 부정적인 평가를 받게 될 것이다. 3) 법관이 진행하는 재판의 특성상 패소한 상당수의 당사자들이 해당 법관에 대하여 불만을 가지고 수사처에 각종 투서나 진정 등을 제기하는 경우도 적지 않을 것으로 예상된다. 최근 우리 사회는 인터넷이나 SNS 등과 같은 소셜미디어 등에서 법관의 판결에 대하여 제기하는 비난과 법관 및 그 가족에 대한 신상털기나 협박 등의 문제가 매우 심각한 수준이다. 자료에 의하면 수사처의 수사 및 공소제기 등의 대상이 되는 고위공직자는 약 7,000여 명인데, 그 중 판사 및 검사의 수는 대략 5,000여 명에 이르고, 판사와 검사에 관련된 고소·고발 사건은 매년 3,000여 건에 이른다고 한다. 아울러 수사처가 수사권 및 공소권을 가지는 고위공직자범죄 중에는 형법상 직권남용(제123조), 직무유기(제122조)와 같은 법관의 재판 업무 자체에 관하여 직접 적용될 수 있는 범죄도 포함되어 있어, 자칫 수사처검사의 자의적 판단에 따라서 법관의 재판 자체에 대하여 내사를 포함한 수사 등이 이루어질 가능성이 항상 존재한다. 고위공직자범죄등에 대한 수사와 법관 등에 대한 공소권을 행사하는 수사처검사가 고위공직자범죄등 사건의 재판과 관련하여 무죄판결을 피하고자 무리하게 권한을 남용하려는 시도가 전혀 없을 것이라고 단정하기도 어렵다. 위와 같은 경우를 내사 등 수사의 대상이 되는 법관의 입장에서 보면, 자신에 대하여 수사처의 내사가 이루어지고 있다는 사실이 외부에 공표되는 것만으로 사법권 및 법관의 독립에 대한 헌법상 보장, 공정성, 그리고 형사재판절차에 관련된 피고인등의 법관의 독립에 대한 신뢰 등은 치명적으로 훼손될 것이고, 추후에 내사된 혐의가 사실이 아님이 밝혀진다고 하더라도 일단 훼손된 사법권 및 법관의 독립에 대한 헌법상 보장 및 그에 대한 피고인등의 신뢰는 회복할 수 없게 될 것이다. 이는 결국 헌법 제103조가 보장한 법관의 독립을 심각하게 훼손하는 것일 뿐만 아니라 재판의 당사자가 가지는 헌법 제27조가 보장한 재판청구권을 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 4) 위와 같은 내사를 포함한 수사권은 언제든 남용될 가능성이 있다고 할 것인데, 그러한 점에 아래의 사정을 더하여 보면, 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의한 사법권 및 법관의 독립에 대한 침해가능성은 위 조항과 공수처법의 일부 조항, 나아가 공수처법의 전체적인 규정 내용에서 비롯된 공수처법의 규범적인 측면에 의한 것이라 할 것이고, 단지 사실상의 우려에 불과하다고 볼 수 없다. 가) 수사처는 경찰과 검찰이 그동안 고위공직자범죄등에 대하여 공정하게 수사하고 공소를 제기하지 못하였다는 점을 전제로 공수처법이라는 개별법률에 근거하여 설치·운영되는 특정된 범위의 수사권과 공소권을 가진 특별수사기관이다. 경찰이나 검찰은 모든 국민 및 모든 범죄에 대하여 일반적인 수사권 또는 공소권을 가지는 데에 비하여, 수사처는 약 7,000여 명의 고위공직자와 그 가족의 고위공직자범죄등에 대하여만 수사권을 가지고, 법관 등 매우 한정된 고위공직자와 그 가족에 대하여만 공소권을 행사한다. 그 결과 수사처가 수사한 사건을 담당한 법관, 특히 수사처검사가 수사하고 직접 공소제기 및 유지까지 하는 사건을 담당하는 법관은 그 자체만으로 경찰 또는 검찰이 수사하고 검사가 공소제기한 일반사건과는 구별되는 사건이라는 인식을 갖지 않을 수 없다. 나) 공수처법에 의하면 수사처검사와 수사처수사관, 즉 수사 인력은 최대 65명으로 한정되어 있다(제8조, 제10조 참조). 한편, 공수처법은 앞서 본 바와 같이 수사권 및 공소권 행사의 대상, 수사처장의 임명을 비롯한 수사처의 구성, 조직법적 성격 등에 있어 특별한 지위를 가진 수사처에 관하여 규율하면서도 ‘누구든지 수사처에 고위공직자범죄등에 대하여 정보를 제공할 수 있다’는 규정(제46조) 외에는 수사의 단서에 대해 특별한 규정을 두고 있지 않아 수사처는 형사소송법 등에 의하여 인정되는 수사의 단서에 의하여 수사를 개시할 수밖에 없다. 그런데 수사처는 고위공직자범죄등에 대한 수사와 무관하게 독자적으로 일반범죄를 수사할 수 없으므로 주로 일반범죄를 통해 얻게 되는 수뢰죄 등 고위공직자범죄등에 대한 단서를 오히려 확보하기 어려우며, 경찰과 검찰에 비하여 수사역량이나 정보력 등에서 우월하다고 할 수도 없다. 다) 판사 및 검사에 관련된 고소·고발 사건은 매년 3,000여 건에 이르는 점을 고려하면, 수사처로서는 법관 등에 대하여는 고소·고발에 의하여 수사의 단서를 확보하는 경우가 상당한 수에 이를 것으로 예상된다. 라) 이와 같은 수사처의 한정된 수사 인력, 판사와 검사에 대한 고소·고발이 많은 우리나라의 현실, 공수처법 제24조 제1항에 따라 수사처장의 이첩요청이 있으면 다른 수사기관으로서는 이에 응할 수밖에 없는 등 수사처가 다른 수사기관과의 관계에서 고위공직자범죄등에 대하여 우선적으로 수사권과 공소권을 가지는 점, 현행 공수처법의 규정만으로는 수사처의 정치적 중립성과 직무상 독립성 보장이 취약한 점, 고위공직자범죄의 정치적·권력적 성격, 수사처의 지위 및 업무 성격에 내재하는 실적주의 등을 종합하여 보면, 경우에 따라서는 수사처에 의해 선별 수사나 표적 수사가 현실화할 우려가 있음을 부정할 수는 없다. 또한 재판에서 패소한 상당수의 당사자들이 해당 법관에 대하여 수사처에 투서·진정, 고소·고발 등을 제기할 가능성이 있고, 재판절차의 진행 등 재판 업무에 관하여 적용될 수 있는 직권남용(형법 제123조) 등도 수사처의 수사대상범죄인 점까지 고려하면, 특히 수사처가 수사하고 직접 공소제기 및 유지까지 하고 있는 고위공직자범죄등 사건의 재판을 담당하는 법관이 위와 같은 부당한 내사 또는 수사의 대상이 될 우려는 상당한 근거가 있다. 따라서 수사처가 수사하고 직접 공소제기 및 유지까지 하는 사건의 재판을 담당하는 법관이 일반사건과 달리 재판이 진행되는 동안 또는 재판 이후 자신과 가족이 수사처의 내사 또는 수사의 대상이 될 수 있다는 심리적인 압박을 받게 되고, 그로 인하여 독립하여 공정한 재판을 진행하는 것이 어렵게 될 수 있다는 피고인등의 의심은 합리적인 것으로 인정된다. 마) 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항 등에 의하여 ‘사법권의 독립’이 중대하게 침해될 수 있는 상황이 예상됨에도, 공수처법은 법관 등에 대한 수사권 및 공소권의 자의적인 행사 또는 남용을 방지하기 위한 실효성 있는 제도적 장치를 규정하고 있지 않다. 5) 이상과 같은 점을 종합하면, 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 수사처로 하여금 법관 및 그 가족의 고위공직자범죄등을 수사하고 공소를 제기할 수 있도록 명시함으로써, 수사처가 수사하거나 공소를 제기한 고위공직자범죄등 사건에 관한 재판을 담당하는 법관에게 언제든지 자신과 가족이 수사처의 수사와 공소제기의 대상이 될 수도 있다는 심리적 위축효과를 초래하고, 그 결과 해당 법관이 독립하여 공정한 재판을 하는 것을 중대하게 저해할 수 있다. (다) 법관의 독립에 대한 피고인의 신뢰 상실로 인한 재판의 독립 및 공정성 훼손 위에서 본 바와 같이 수사처가 수사를 하거나 공소를 제기한 사건을 담당하는 법관, 특히 수사처가 수사하여 직접 공소를 제기하고, 수사처검사가 공소유지를 하는 고위공직자범죄등 사건을 담당하는 법관이 자신도 수사처의 수사 및 공소권 행사의 대상이라는 이유로 일반범죄에 대한 재판에서와 다른 심리적 압박 또는 압력을 받을 우려는 상당한 근거가 있다. 따라서 법관이 심리적 위축으로 인하여 당해 재판을 독립적이고 공정하게 수행하지 못할 수도 있다는 외관이 형성될 수 있고, 수사처가 수사하고 직접 공소제기 및 유지하는 사건이라는 사실 자체가 담당 법관의 판단에 영향을 미칠 수 있다는 피고인등의 의심은 합리적인 것으로서 법관의 독립에 대하여 피고인등이 갖는 신뢰를 떨어뜨리는 것이며, 이로써 해당 재판의 독립 및 공정성은 훼손된다. (3) 소결 그렇다면 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하여 헌법상 권력분립원칙에 위반되고, 수사처의 수사대상인 청구인들의 헌법상 재판청구권을 침해한다. 나. 평등권 침해 여부 (1) 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항의 내용 수사처는 구 공수처법 제2조 제1호 및 제2호에 열거된 고위공직자와 그 가족이라는 인적 기준과, 구 공수처법 제2조 제3호 및 제4호에 열거된 고위공직자범죄등이라는 범죄 유형에 따른 기준의 이중 기준에 의하여 특정된 범위 내에서 수사권을 가지고, 더 나아가 수사, 공소의 제기 및 유지, 재판에 관련된 직무를 수행하는 고위공직자인 대법원장 및 대법관, 검찰총장, 판사 및 검사, 경무관 이상의 경찰공무원 및 그 가족(이하, ‘판사 및 검사 등’이라 한다)이 해당 고위공직자의 재직 중에 범한 고위공직자범죄등에 대하여는 공소제기 및 그 유지에 관한 권한까지 행사한다. 더욱이 수사처는 고위공직자범죄등이 재직 중에 저질러진 경우에는 해당 고위공직자가 이미 공수처법 시행 전에 퇴직하였더라도 수사권과 일부 공소권을 행사하고, 그와 같이 퇴직한 고위공직자의 가족에 대해서도 동일하게 수사권과 공소권을 행사한다. (2) 차별취급의 존재 (가) 수사권과 공소권 행사에서의 차별취급 1) ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘특별검사법’이라 한다)에 따른 특별검사가 수사하고 공소제기하기로 결정된 특정사건(특별검사법 제1조, 제2조, 제7조 제1항 제1호 등 참조)을 제외하고는, 우리 형사사법체계에서는 범죄의 혐의가 있다고 사료되는 경우 검사가 직접 수사하거나(형사소송법 제196조) 또는 사법경찰관이 수사를 하며(형사소송법 제197조), 수사한 결과 범죄혐의가 인정되면 검사가 공소제기 여부를 결정하고(기소독점주의 및 기소편의주의, 형사소송법 제246조, 제247조), 공소제기 후 공소유지 업무를 담당한다. 즉 대한민국의 사법권이 미치는 범위 내에 있는 모든 사람은 동일하게 검사 또는 사법경찰관의 수사대상이 되고, 검사의 공소권 행사의 대상이 된다. 그런데 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은, 범죄의 혐의가 있다고 사료되는 사실관계가 같음에도, 구 공수처법 제2조에 열거된 고위공직자와 그 가족에 해당하지 않는 비고위공직자와 달리, 특정한 범위의 고위공직자와 그 가족의 고위공직자범죄등에 대하여는 형사소송법과 검찰청법 등이 아닌 공수처법에 의하여 설치되는 수사처의 수사대상이 되고, 판사 및 검사 등에 대하여는 수사처의 수사대상이 되는 것에서 더 나아가 수사처가 직접 공소권을 행사할 수 있도록 규정하고 있다. 위와 같이 공수처법이 고위공직자와 그 가족의 고위공직자범죄등에 대한 수사권과 판사 및 검사 등에 대한 공소권의 주체를 수사처로 규정하여, 비고위공직자와 차별취급하는 것은 사회적으로 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 고위공직자 및 고위공직자의 가족이라는 지위, 즉 사회적 신분에 따른 차별에 해당한다(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43 참조). 나아가 그러한 차별취급은 고위공직자범죄등을 척결하고, 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성을 높이기 위하여 제정된 공수처법의 입법목적에 의한 것임은 물론 그 입법목적을 구체화한 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의한 것이다. 2) 앞서 본 바와 같이 공수처법은 수사처장의 일방적인 이첩 요청이 있으면 다른 수사기관은 그에 응할 의무를 부담하고(제24조 제1항), 다른 수사기관이 고위공직자범죄등을 인지한 경우 그 사실을 즉시 수사처에 통보하여야 하며(제24조 제2항), 다른 수사기관이 검사의 고위공직자범죄 혐의를 발견한 경우 그 수사기관의 장은 사건을 수사처에 이첩하도록 규정하고 있다(제25조 제2항). 비록 공수처법 제24조 제3항이 ‘수사처가 수사를 개시한 사건에 대하여도 수사처장의 재량에 따라 피의자, 피해자, 사건의 내용과 규모 등을 고려하여 다른 수사기관에 사건을 이첩할 수 있다’고 규정하고 있기는 하나, 고위공직자범죄등 직무상 비리 또는 부패범죄를 척결하는 것을 직접 입법목적으로 하는 공수처법의 취지, 경찰 및 검찰과는 별도로 설치된 특별수사기관으로 대통령, 국무총리, 법무부장관 등으로부터 조직법적으로 독립된 수사처의 지위, 위 각 규정의 문언 및 취지 등을 종합하면, 수사처는 위 각 규정들로 인하여 고위공직자범죄등에 대하여는 다른 수사기관과의 관계에서 우선적인 수사권을 가진다고 할 것이다. 특히 검사의 ‘고위공직자범죄 혐의’를 발견한 다른 수사기관은 의무적으로 수사처에 이첩하여야 한다고 규정할 뿐, 그에 관한 다른 수사절차를 규정하거나 수사처가 이첩받은 검사의 고위공직자범죄 혐의를 다른 수사기관에 다시 이첩할 수 있다는 규정이 존재하지 않는 점, 수사처장은 ‘고위공직자범죄에 대하여 불기소결정을 하는 때에는 해당 범죄의 수사과정에서 알게 된 관련범죄 사건을 대검찰청에 이첩하여야 한다’고 규정한 공수처법 제27조에 대한 해석상 수사처가 검사의 고위공직자범죄 혐의에 대하여는 수사종결권을 가진다고 할 것인 점 등을 종합하면, 검사의 고위공직자범죄 혐의에 대하여는 수사처가 전속적인 수사권을 가진다고 할 것이다. (나) 판사 및 검사 등에 대한 공소권 행사로 인한 추가적인 차별취급 1) 판사 및 검사 등의 고위공직자범죄등에 대하여 수사처가 가지는 공소권은 특정사건에 대하여 일회적으로 인정되고 있는 특별검사제도 외에는 우리 형사사법체계에서는 한 번도 인정되지 않았던 검찰의 기소독점주의의 중대한 예외에 해당한다. 2) 형사소송법 제246조는 ‘공소는 검사가 제기하여 수행한다’고 규정하여 국가소추주의와 함께 기소독점주의를 채택하고, 한편 같은 법 제 247조 제1항은 ‘검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다’고 규정하여 기소편의주의를 아울러 채택하고 있다. 우리 형사소송법이 이와 같이 국가기관으로서 공익의 대표자인 검사에 의한 기소독점주의를 채택한 것은 공소제기를 개인적 감정이나 집단적 이해관계 또는 여론에 좌우되지 아니하고 전국적으로 통일되게 행사함으로써 획일적이며 공평한 소추를 담보하도록 하기 위한 것이다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바2; 헌재 2007. 7. 26. 2005헌마167 등 참조). 3) 공수처법의 입법목적은 앞서 본 바와 같이 고위공직자 등의 범죄를 척결하고, 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성을 높이는 것이나, 다른 한편 공수처법이 제정된 배경에는 그동안 권력형 부정사건이나 정치적 성격이 강한 부패사건에 대하여 검찰이 공정하게 수사권과 공소권을 행사하지 못했다는 반성적 고려를 전제로 현행 형사소송법상 기소편의주의와 기소독점주의 제도하에서의 검찰 권력을 견제하고자 하는 목적도 포함되어 있음을 부인할 수 없다. 이러한 점을 고려하여 공수처법이 우리 형사사법체계에서 수십 년간 유지되어 오던 검찰의 기소독점주의의 중대한 예외를 인정한 것에 대하여 살펴보면, 공수처법이 판사 및 검사 등을 제외한 고위공직자의 고위공직자범죄등에 대하여는 수사처가 수사만 하고, 그 수사결과를 서울중앙지방검찰청 소속 검사에게 송부하도록 규정하면서(제26조 제1항), 판사 및 검사 등에 대하여만 수사처가 직접 공소권까지 행사하도록 규정한 이유는, 검사가 판사 및 검사 등의 직무상 비리 또는 부패범죄에 대하여는 수사에서 뿐만 아니라 공소권도 공정하게 행사하지 못했기 때문에 검사에게는 판사 및 검사 등의 고위공직자범죄등에 대하여 공정하게 공소권을 행사하는 것을 기대할 수 없다는 인식 때문일 것이다. 4) 이와 같은 공수처법의 입법목적과 입법배경 등에 비추어 보면, 수사처가 출범한 초기에는 수사처에 고위공직자와 그 가족에 대한 수사권을 부여하고, 판사 및 검사 등의 고위공직자범죄등에 대하여 공소권을 부여한 취지를 뚜렷하게 부각시키고, 특별수사기관으로서의 수사처의 존재 의의 등을 나타내기 위해서 공수처법 제24조에 따라 수사처장은 다른 수사기관이 수사 중인 고위공직자범죄등에 대하여 적극적으로 이첩을 요청할 가능성이 있고, 수사대상이 된 고위공직자가 판사 및 검사 등인 경우에는 사실상 우선적·전속적으로 공소를 제기할 것으로 보인다. 5) 이상과 같은 이유로 고위공직자와 그 가족이 고위공직자로 재직 중에 동일한 유형의 고위공직자범죄등을 저질렀음에도 대상 고위공직자가 누구인지에 따라 소추기관이 달라지게 되어 차별취급이 존재하게 되었고, 이로써 기소독점주의를 통해 담보되도록 한 통일적이고 획일적이며 공평한 소추가 이루어지지 않을 가능성을 야기하게 되었다. (다) 재판관할에 관한 특례규정(공수처법 제31조)으로 인한 차별취급의 심화 1) 공수처법 제31조는 ‘재판관할’이라는 제목 하에 “수사처검사가 공소를 제기하는 고위공직자범죄등 사건의 제1심 재판은 서울중앙지방법원의 관할로 한다. 다만, 범죄지, 증거의 소재지, 피고인의 특별한 사정 등을 고려하여 수사처검사는 형사소송법에 따른 관할 법원에 공소를 제기할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 조항 본문에 의하여 수사처검사가 공소를 제기하면 판사 및 검사 등의 고위공직자범죄등에 대하여는 범죄지 또는 피고인이 된 고위공직자의 주소, 거소 또는 현재지(형사소송법 제4조에 의한 토지관할)가 아닌 경우에도 서울중앙지방법원에서 재판을 받아야 한다. 공수처법 제31조 단서에 의하여 형사소송법이 정한 토지관할이 있는 법원에서 재판을 받을 가능성이 있을 수도 있으나, 위 단서의 문언상 수사처검사에게 재량을 인정하는 것으로 볼 수밖에 없고, 피고인이 된 고위공직자가 공수처법 제31조가 규정한 토지관할에 관하여 이의신청권을 가진다고 볼 수도 없으며, 수사처검사가 위 단서 조항에 따라 범죄지, 증거소재지, 피고인의 특별한 사정 등을 고려하지 않고, 위 조항 본문에 따라 서울중앙지방법원에 공소를 제기하더라도 그 효력에 흠결이 있다고 할 수는 없다. 한편 형사소송법 제8조는 ‘법원은 피고인이 관할구역 내에 현재하지 아니하는 경우에 특별한 사정이 있으면, 결정으로 피고인의 현재지 관할법원으로 이송할 수 있다’고 규정하고 있으나, 위 조항은 법원이 직권 결정으로 이송할 수 있음을 규정한 것으로 피고인이나 검사에게는 이송신청권이 없고, 이송신청이 있더라도 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하다고 해석되므로, 수사처검사가 서울중앙지방법원에 일단 공소를 제기한 이상, 특단의 사정이 없는 한 피고인은 서울중앙지방법원에서 재판을 받을 수밖에 없다. 2) 위와 같은 수사처가 공소를 제기하는 경우 형사사법절차에 관한 일반법인 형사소송법이 규정한 토지관할 규정을 배제하고 원칙적으로 서울중앙지방법원을 재판관할로 정한 것은, 공수처법 제3조 제1항 제2호 등이 수사처에 판사 및 검사 등의 고위공직자범죄등에 대한 공소권을 부여한 효과에 따른 것이라 할 것이고, 그와 같은 특별한 토지관할 규정으로 인하여 공수처법에 의한 판사 및 검사 등에 대한 차별취급은 토지관할에 관하여 형사소송법이 적용되는 경우보다 한층 심화된다(다만, 위와 같이 공수처법 제31조의 효과로 나타나는 차별취급은 공수처법 제3조 제1항이 합리적 재량의 범위 내의 차별취급인지 여부에 관한 판단에서 함께 살펴보는 것으로 충분하다고 할 것이고, 이에 대하여는 뒤에서 다시 살펴본다). (라) 퇴직한 고위공직자에 대한 경과규정의 불비로 인한 차별취급 범위의 확대 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의하면, 수사처의 수사권 및 공소권 행사의 대상인 고위공직자에는 퇴직한 사람도 포함되는데, 공수처법은 부칙에서 퇴직한 고위공직자에 대한 별도의 경과규정을 두고 있지 않다. 그에 따라 고위공직자로 재직 중에 고위공직자와 그 가족이 범한 고위공직자범죄등에 대하여는 해당 고위공직자가 퇴직하였다고 하더라도, 언제 퇴직하였는지 또는 퇴직시로부터 얼마나 경과하였는지에 관계없이, 그리고 그 퇴직시점이 공수처법이 제정 또는 시행되기 전인지 시행 이후인지에도 관계없이 수사처의 수사대상이 될 수 있고, 나아가 그 고위공직자가 판사 및 검사 등이었다면 공소권 행사의 대상이 될 수 있다. 이처럼 공수처법이 시행되기도 전에 퇴직한 고위공직자도 퇴직 이후 설치된 수사처의 수사권 및 공소권의 대상이 되는 결과, 경우에 따라서는 공소시효기간 15년(형사소송법 제249조 제1항 제2호)이 도과되기 전에 범한 고위공직자범죄등이라면, 예컨대 범행시로부터 약 13~14년이 경과하였음에도 수사처의 수사권 등의 대상이 될 수 있다(형법 제129조의 수뢰죄에 대한 가중처벌을 규정한 ‘특정범죄가중 처벌 등에 관한 법률’ 제2조가 적용되는 경우가 그러하다. 구 공수처법 제2조 제3호 가목 참조). (마) 소결 이상과 같은 점을 종합하면, 공수처법의 입법목적, 수사처의 수사권과 공소권 행사의 각 범위에 관하여 규정한 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항으로 인하여 고위공직자와 비고위공직자 사이에 차별취급이 발생하고, 판사 및 검사 등과 그 밖의 고위공직자 사이에서도 추가적인 차별취급이 발생하며, 재판관할에 관한 특례규정, 퇴직한 고위공직자에 대한 경과규정의 불비 등으로 인하여 수사처의 판사 및 검사 등에 대한 공소권 행사 등에서의 차별취급은 더욱 심화된다. (3) 합리적 재량범위에 있는 차별인지 여부 (가) 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 위 조항의 평등은 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻한다(헌재 2018. 1. 25. 2015헌마1047;헌재 2019. 12. 27. 2017헌가21 등 참조). 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의한 차별취급은 고위공직자와 그 가족에 대한 수사와 공소권 행사가 형사소송법 등에 따른 검사 또는 사법경찰관이 아니라 수사처에 의하여 이루어지게 된 것으로, 헌법이 특별히 평등을 요구하는 영역에 관한 것이거나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우라고 보기는 어렵다. 그런데 공수처법은 구 공수처법 제2조 제1호 및 제2호가 규정한 고위공직자와 그 가족이 해당 고위공직자의 재직 중에 범한 고위공직자범죄등을 수사처의 수사대상으로 하고, 특히 그 중 판사 및 검사 등의 고위공직자범죄등에 대하여는 공소권까지 수사처에 부여하고 있으므로, 특정범위의 국민에게만 적용되는 처분적 법률이라고 할 수 있다. 우리 헌법은 처분적 법률로서 개인대상법률 또는 개별사건법률의 정의를 하고 있지 않음은 물론 처분적 법률의 입법을 금하는 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 처분적 법률 금지의 원칙은 ‘법률은 일반적으로 적용되어야지 어떤 개별사건 내지 개별인에게만 적용되어서는 아니 된다는 법원칙’으로서 헌법상의 평등원칙에 근거하고 있는 것으로 풀이되고, 그 기본정신은 입법자에 대하여 기본권을 침해하는 법률은 일반적 성격을 가져야 한다는 형식을 요구함으로써 평등원칙 위반의 위험성을 입법과정에서 미리 제거하려는 데 있다. 특히 국민의 자유와 권리를 제약하는 내용의 처분적 법률은 평등원칙에 위반되므로 원칙적으로 허용될 수 없다. 그러한 처분적 법률이 예외적 필요성에 따라 허용되는 경우에도 차별적 규율이 합리적 이유로 정당화될 수 있는 범위 내로 한정되어야 한다. 그리고 처분적 법률 중 개별인에 대한 법률은 개별사건에 대한 법률의 경우보다 더욱 엄격한 심사척도에 의하여 차별적 규율의 합리적 정당성 여부를 판단하여야 할 것이다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 중 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견 참조). 여기서 차별적 규율이 합리적인지 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단하여야 할 것이다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바2;헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87;헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917). (나) 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의한 고위공직자와 그 가족에 대한 차별취급이 합리적 이유에 근거한 것인지에 관하여 판단하기에 앞서, 우리 형사사법체계에서 수사권과 공소권이 어떻게 규율되고 있었는지를 살펴볼 필요가 있다. 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전 형사소송법에 의하면 검사 및 검사의 지휘 아래 사법경찰관이 모든 범죄에 대한 일반적 수사권을 가지며, 검사는 모든 범죄에 대하여 사법경찰관의 수사에 대한 지휘권을 가지고 있었다(구 형사소송법 제195조, 제196조 참조). 위 법률 제16924호로 개정된 형사소송법에 의하더라도 검사와 사법경찰관은 각각 수사권을 가지되(형사소송법 제196조, 제197조), 검사는 일정한 경우 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있고, 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 수사권 남용이 의심되는 사실을 인지하게 된 경우 등에는 시정조치요구를 통하여 사법경찰관의 수사를 통제할 수 있다(형사소송법 제197조의2, 제197조의3 참조. 이 조항들을 비롯하여 위 개정 제196조, 제197조 등은 2021. 1. 1.부터 시행되었다). 이와 같이 우리 형사사법체계에서 수사권과 공소권은 형사절차에 관한 일반법인 형사소송법에 의하여 통일적이고 엄격하게 규율되어 왔다. 그런데 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의하여 수사처에 인정되는, 고위공직자와 그 가족의 고위공직자범죄등에 대한 수사권과 판사 및 검사 등에 대한 공소권은 형사소송법이 제정된 이래 수십 년간 검사와 사법경찰관에게만 부여되어 있던 수사권을 별도의 기관인 수사처 소속의 수사처검사, 수사처수사관에게 확대하는 것이고, 더욱이 검찰의 기소독점주의에 대한 중대한 예외를 인정하는 것이다. 나아가 그러한 수사권자의 확대와 기소독점주의에 대한 예외는 특별검사제도처럼 특정사건에 대한 일시적인 것이 아니라 고위공직자범죄등이라는 상당히 넓은 범위에까지 상시적으로 인정되는 것이다. (다) 다음으로, 수사권과 공소권 행사에 있어 차별취급을 정당화할만한 객관적이고 실증적인 자료가 있는지에 관하여 살펴본다. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 형사사법체계에서 핵심적인 수사권과 공소권에 대하여 매우 중대한 변화를 가져오는데, 그러면서까지 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항과 같은 특정된 범위의 수사권과 공소권 행사가 정당하려면, 고위공직자 등의 부패범죄가 비고위공직자의 범죄율에 비하여, 그리고 판사 및 검사 등의 부패범죄가 그 밖의 고위공직자의 범죄율에 비하여 현저히 높다거나, 형사소송법 등에 의하여 일반적인 수사권과 공소권을 가진 검사 또는 사법경찰관의 권한 행사에 의해서는 그러한 범죄를 공정하게 수사하지 못하였고, 또 공소를 제기하지도 못하였다는 점에 관한 실증적인 자료가 있어야 할 것이다. 그러나 공수처법의 입법과정에서의 자료들을 살펴보더라도 그에 관한 객관적·실증적 자료는 분명하게 확인되지 아니한다. 오히려 범죄통계자료에 의하여 인정되는 2019년 공무원범죄를 저지른 공무원의 소속기관을 보면, 검찰과 법원 소속의 3급 이상 공무원이 범죄를 범한 횟수가 다른 국가기관 소속의 3급 이상 공무원이 범한 경우보다 더 적었던 것으로 확인된다. 입법정책적으로 고위공직자 등의 직무상 비리 또는 부패범죄를 엄정히 수사하고 소추하여 고위공직자 등의 부패를 척결하고, 추가적인 부패범죄를 효율적으로 예방하기 위하여 경찰 또는 검찰과는 다른 별도의 특별수사기관이 정치적 중립성을 가지면서 조직법적으로도 독립되어 수사하고, 공소권을 행사하는 것이 필요하다는 주장이 있을 수는 있다. 그러나 객관적·실증적 자료 없이, 그리고 한편으로 대통령의 친인척 등과 대통령과 특수한 관계에 있는 사람의 비위행위를 감찰하기 위하여 신분이 보장되고, 정치적 중립 의무를 부담하는 특별감찰관을 통한 감찰제도가 마련되어 있고(특별감찰관법 참조), 또한 국회의 의결이나 법무부장관의 판단으로 정치적 중립성과 공정성, 이해충돌 방지 등을 위하여 필요하다고 인정된 특정사건에 대한 수사와 공소제기 등을 위한 특별검사제도(특별검사법 제1조, 제2조, 제3조, 제5조, 제6조 등 참조)가 마련되어 있음에도, 수사처라는 새로운 특별수사기관을 설치·운영하여 상시적으로 특정한 고위공직자 등을 비고위공직자와 달리 취급하는 것이 합리적 재량의 범위 내라고 하려면, 막연히 고위공직자 등의 비리 또는 부패가 만연되어 있다거나 또는 그동안 검사 및 사법경찰관이 고위공직자 등의 부패범죄에 대하여 공정하게 수사권 및 공소권을 행사하지 못하였기 때문에 고위공직자 등의 비리 또는 부패범죄가 근절되지 않고 있다는 추상적이고 객관적이지 못한 우려만으로는 부족하다고 할 것이다. (라) 외국의 입법례와 비교하여 본다. 공수처법과 같이 특정한 비리 또는 부패범죄로 수사대상 등을 제한하는 데에서 그치지 않고, 일정한 범위의 고위공직자라는 인적 기준으로 수사대상을 한정하거나, 고위공직자 중에서도 판사 및 검사 등에 대하여만 공소권을 행사할 수 있는 제도는 입법례에 비추어 보더라도 매우 이례적인 것이다. 외국의 입법례를 보면, 부패범죄 또는 그와 유사한 성격의 범죄를 기준으로 대상을 한정한 경우가 아니라, 일정한 범위의 특정된 고위공직자라는 인적 기준을 대상으로 하는 특별수사기관 또는 특별사정기관을 설치한 사례는 찾아보기 어렵다. 부패범죄에 대한 특별사정기관으로서 비교적 성공하였다고 평가받은 싱가포르의 부패행위조사국(Corrupt Practices Investigation Bureau, CPIB), 홍콩의 염정공서(廉政公署, Independent Commission Against Corruption) 등도 그 수사대상을 인적 기준이 아니라 공무원의 수뢰 등 부패범죄로 한정하고 있을 뿐이다. 또한 위 기관들은 공소권을 가지고 있지 않다. 이는 특정된 고위공직자만을 대상으로 수사권과 공소권을 행사하는 특별기관이 평등권의 관점 및 형사소추의 공평성에서 문제가 있을 수 있다는 인식을 전제하고 있기 때문이다. (마) 다음으로 공수처법이 고위공직자 중에서도 판사 및 검사 등에 대하여 수사권뿐만 아니라 공소권까지 행사할 수 있도록 규정하고 있는 점에 관하여 살펴본다. 1) 공수처법에 의하면, 수사처는 공수처법의 적용대상이 되는 고위공직자범죄등에 대하여 수사권을 행사하되 수사가 마무리되면 원칙적으로 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 하나(제26조 제1항), 다만 고위공직자범죄를 범한 자가 판사 및 검사 등인 경우에는 수사처가 직접 수사할 뿐만 아니라 공소제기와 그 유지도 담당하게 된다(제3조 제1항 제2호, 제20조 제1항). 이에 비하여 판사 및 검사 등을 제외한 그 밖의 고위공직자 등에 대하여는 검사에 의해 공소가 제기되고 유지된다. 그러나 이러한 차별취급은 앞서 본 바와 같이 개인적 감정이나 집단적 이해관계 또는 여론에 좌우되지 않고 통일적으로 공소권을 행사함으로써 공평한 소추를 담보하도록 하는데 중대한 지장을 초래할 수 있고, 그로 인하여 합리적 이유 없이 판사 및 검사 등과 다른 고위공직자가 차별적으로 취급되거나, 차별취급이 심화될 수 있다. 2) 위와 같은 점은 공수처법 자체에 의하여 야기되는 헌법적 문제이다. 기소편의주의와 기소독점주의를 채택하고 있는 우리나라에서 검찰이 정치적 중립성을 유지하기 어려울 수 있다는 문제의식에 따라 정치적 중립성과 직무상 독립성이 보장된 수사처가 새로 도입되었으나, 수사처검사도 대통령이 임명하는 수사처장의 지휘·감독하에 있고(공수처법 제17조 제1항), 수사처검사의 공소권 행사에 관하여도 여전히 기소편의주의가 적용되며, 공수처법에 특별히 기소편의주의에 의한 소추재량의 남용을 실효적으로 통제할 제도적 장치가 마련되어 있다고 보기 어려운 점 등을 고려하면 수사처에 대하여 공소권을 부여하여 형사소송법이 규정한 기소독점주의의 중대한 예외를 인정할만한 합리적인 이유가 있다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 검사는 법무부 장관 소속인 검찰청 소속 공무원으로(정부조직법 제32조 제2항, 검찰청법 제1조, 제5조 참조), 대통령이 임명하는 법무부장관이 일반적으로 검사를 지휘·감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘·감독하며(검찰청법 제8조), 검찰총장은 검찰청 공무원을 지휘·감독하고(검찰청법 제12조 제2항), 검사의 임기는 법률에 특별히 정하여져 있지 아니한데 비하여, 수사처검사는 공수처법에 의하여 규율되는 특별수사기관인 수사처 소속으로 임기가 원칙적으로 3년인 점(공수처법 제8조 제3항) 등에서 일부 차이가 있다. 그러나 수사처검사의 자격과 임명절차(7년 이상 변호사의 자격이 있는 사람 중에서 수사처 인사위원회의 추천을 거쳐 대통령이 임명한다. 공수처법 제8조 제1항)와 검사의 자격과 임명절차(사법시험 합격 또는 변호사자격이 있는 사람 중 검찰인사위원회의 심의를 거쳐 법무부장관의 제청으로 대통령이 임명한다. 검찰청법 제29조, 제34조, 제35조) 등은 임용요건인 경력에서 일부 차이가 있을 뿐 사실상 동일하며, 수사처검사가 검사에 비해 정치적 중립성, 직무상 독립성과 공정성 등에서 우월하다고 볼 근거는 없다. 비록 공수처법이 수사처의 직무에 관한 독립성(제3조 제2항), 추천위원회 위원의 정치적 중립성과 독립성(제6조 제6항), 수사처 소속 공무원의 정치적 중립성과 직무상 독립성(제22조)을 명시한 조항을 두고 있으나, 수사처검사의 직무상 독립성·공정성 등을 높이기 위한 별도의 제도적 장치가 마련되어 있다고 볼 수는 없다. 나) 공수처법은 수사처검사의 공소권 행사에 관하여 특별히 기소법정주의를 채택한 것도 아니고, 무리한 수사나 자의적인 공소권 행사 등을 통제하기 위한 별도의 규정을 두고 있지 않으며, 일반적으로 ‘수사처검사의 직무와 권한에 관하여 공수처법 규정에 반하지 않는 한 검찰청법과 형사소송법을 준용’하도록 규정하고 있을 뿐(제47조)인바, 이와 같은 점들을 종합하면, 수사처검사의 공소권 행사에도 형사소송법상 기소편의주의가 적용된다. 다만 공수처법은 ‘고소·고발인은 수사처검사의 불기소결정에 대하여 재정을 신청할 수 있다’고 규정하여(제29조), 고소인의 경우는 형사소송법에서 규정한 바와 같으나, 고발인의 경우에는 형사소송법 제260조에 의하여 인정되는 재정신청(형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여만 인정된다)에 비하여 재정신청 범위를 더 넓게 인정하고 있다. 다) 공수처법은 수사처가 행정부의 어느 곳에 속한다고 규정하고 있지 않고, 대통령·대통령비서실의 업무보고나 자료제출 요구 등 금지(제3조 제3항), 수사처장 등에 대한 결격사유(제13조) 및 신분보장(제14조), 그 밖에 수사처의 직무상 독립성을 명시한 규정(제3조 제2항)을 두고 있으나, 수사처의 수사권 및 공소권 행사를 적법절차원칙에서 벗어나지 않도록 사전에 제한하거나 민주적 정당성을 바탕으로 하여 수사처의 업무를 감시·통제할 수 있는 제도를 특별히 두고 있지 않으며, 수사처장 등에 대한 탄핵(제14조), 수사처장의 국회 출석·보고의무(제17조 제2항) 등 사후적인 통제수단만 두고 있어서, 직무에 대한 사전적·사후적 통제가 가능한 검찰보다 통제 정도가 오히려 약화되어 있다고 볼 여지가 있다. (바) 수사처검사에게 공소권까지 행사할 수 있도록 한 부분 중 대법원장 및 대법관, 판사(이하, ‘판사 등’이라 한다)를 검사와 경무관 이상의 경찰공무원과 전적으로 동일하게 취급한 것도 합리적이라고 보기 어렵다. 우리 사회에서 문제된 고위공직자의 비리 및 부패범죄, 특히 검사의 직무상 비위행위가 문제된 사건에서 검찰이 공정하게 수사하고 공소제기 및 유지를 하지 못하였다고 비판이 제기된 경우가 있었다. 특히 고위공직자 중 검사나 경무관 이상의 경찰관은 수사권자이고, 검사는 독점적인 공소권자라는 규범적 측면 및 우리 사회에서 그동안 지적되어 온 검찰의 권력에 대한 눈치 보기, 정치적 편향성과 자의적인 권한 행사, 폐쇄적인 특권의식, 제 식구 감싸기 등에 의한 공정하지 못했던 수사권과 공소권 행사에 대한 반성적인 고려, 그리고 외견상으로도 공소권 행사는 공정하게 이루어져야 한다는 당위성 등으로 검찰의 기소독점주의에 대한 통제가 필요하다는 지적이 있어 왔다. 그러나 판사 등은 헌법이 보장하는 독립된 지위에서 대립하는 양 당사자 사이의 분쟁 등을 재판을 통하여 해결하는 직무를 수행하므로 그 직무의 성격 자체가 중립적이고, 법관의 독립성과 공정성은 헌법이 보장하는 것이며 법관들의 책무인 점, 대통령, 국무총리, 국회의원, 행정각부의 각 장관, 검찰총장, 경무관 이상의 경찰공무원 등은 인적·재정적·정치적 관계로 말미암아 수사권을 가진 경찰 또는 수사권과 공소권을 가진 검찰 등과 이해충돌이 발생하거나 그러한 우려가 상시적으로 잠재되어 있으나, 판사 등은 그러한 이해충돌 상황에 있다고 할 수 없는 점, 판사 등이 고위공직자범죄등에 해당하는 직무상 부패범죄를 저지른 경우가 드물었던 점, 판사 등의 부패범죄가 발생하였다고 하더라도 그것을 인지한 수사권이라는 공권력의 성격상 적극적으로 행사될 수밖에 없고, 수사권과 공소권을 가진 검찰 또는 경찰과 법원은 상호 견제관계에 있어 그 이해관계가 대부분은 대립적이라고 할 수 있는 점 등 여러 요인에 의하여 그동안 판사 등에 대하여 수사권과 공소권이 공정하게 행사되지 못하였다고 보기는 어렵다. 그렇다면 판사 등이 고위공직자범죄를 저지른 경우에 수사권과 공소권 행사에 있어서의 공정성에 대한 우려가 검사 또는 경무관 이상의 경찰공무원의 직무상 비리 또는 부패범죄에 대한 경우와 같다고 볼 수는 없다. (사) 다음으로 퇴직한 고위공직자에 대하여 공수처법이 퇴직시점 등에 대한 경과규정을 두지 않아 현재 재직 중인 고위공직자와 전적으로 동일하게 취급하고 있는 점에 관하여 살펴본다. 1) 퇴직한 고위공직자의 경우, 특히 공수처법이 제정 또는 시행되기 전에 이미 퇴직한 고위공직자는 공수처법이 어떤 내용으로 규정될지를 알 수 없었고, 자신이 고위공직자범죄등으로 수사를 받게 되더라도 형사소송법 등에 의하여 검사 또는 사법경찰관에 의한 수사권 및 공소권 행사의 대상이 될 것으로 여겼을 것이다. 비록 퇴직한 고위공직자의 그와 같은 신뢰가 법적으로 보호가치가 없는 것이라고 하더라도, 통상 새로 제정되는 법률은 장래를 향하여 효력을 가지는 것이 원칙이고, 공수처법에 의한 수사권 및 공소권 행사의 대상이 되는 것이 단지 권한 행사의 주체만 다른 정도가 아니라 공소권자가 달라짐으로 인하여 통일적이고 공평한 소추권 행사가 담보되지 못하거나, 형사소송법에 정해진 것과 다른 재판관할에서 재판을 받게 되는 등의 실질적인 불이익을 가져올 수 있는 점 등을 고려하면, 공수처법 시행 전에 퇴직한 경우에도 공수처법이 적용되도록 한 공수처법의 규범적 효력에 대하여는 평등권 침해 여부를 심사할 수 있다고 할 것이다. 2) 공수처법은 퇴직한 고위공직자를 모두 수사대상 등으로 삼고 있어 고위공직자에 대한 차별취급의 범위를 지나치게 넓게 확대하고 있을 뿐만 아니라 퇴직시점 등에 따른 차등취급의 필요성 등을 전혀 고려하지 않고 있다. 3) 공수처법이 퇴직한 고위공직자를 적용대상에 포함하면서 공수처법 시행 전에 퇴직한 고위공직자에 대하여 경과규정을 두지 않는 것은 고위공직자범죄등을 척결하겠다는 등의 입법목적을 퇴직한 고위공직자에게도 동일하게 관철시키기 위한 입법자의 의사가 반영된 것이라고 할 수 있다. 따라서 공수처법이 퇴직시기에 관한 경과규정을 두지 않음으로써 공수처법 시행 전에 퇴직한 고위공직자가 공수처법에 의한 수사권 및 공소권 행사의 대상이 되는 것도 공수처법의 입법목적에 의한 차별취급이라 할 것이다. 실제 입법과정에서는 ‘범죄에 연루된 현직 고위공직자가 사직을 통하여 수사처의 수사를 회피하는 행태를 방지할 수 있고, 퇴직 후에도 재직 당시의 범죄행위에 대한 책임을 물을 수 있게 하여 고위공직자의 비리행위를 엄단한다는 입법목적 실현에 기여할 수 있다’는 논의가 있었다. 그러나 위와 같이 입법과정에서 논의된 바와 같은 ‘현직 고위공직자가 사직을 통하여 수사처의 수사를 회피하는 행태를 방지한다’는 취지는 공수처법이 시행된 후 수사처에 의하여 수사를 받게 된 고위공직자가 그 수사를 회피하기 위하여 사직하는 경우를 상정하였다고 봄이 자연스럽다. 또한, 위와 같은 입법취지는, 공수처법이 시행되고, 수사처가 업무를 시작한 후 고위공직자범죄등 혐의가 수사처에 의해 인지되어 수사의 대상이 될 가능성이 있거나, 실제로 수사대상이 된 고위공직자가 검사나 사법경찰관에 의한 경우보다 더 엄정하고 독립적으로 수사가 진행될 것으로 예상되는 수사처에 의한 수사를 회피하는 것을 방지할 필요성이 있는 경우, 예컨대 공수처법이 시행된 후 실제로 수사처의 수사대상이 된 경우 또는 공수처법의 시행 전 또는 시행될 무렵에 퇴직하였으나 여전히 공직사회와 밀접한 관계를 맺고 있는 등 권력에 의한 영향력이 수사와 공소권 행사에 장애요소로 작용하는 경우 등으로 제한하는 것만으로도 충분히 달성할 수 있다. 그런데 공수처법이 퇴직 고위공직자에 대하여 아무런 경과규정을 두고 있지 아니한 결과, 퇴직시점이 언제인지, 퇴직한 때로부터 얼마의 기간이 경과되었는지, 퇴직시점이 공수처법 제정 또는 시행 전인지에 관계없이, 또한 오래 전에 퇴직하여 사직을 통하여 수사처의 수사를 회피하고자 하는 행태가 있을 수도 없고, 그러한 행태와도 전혀 관계가 없음에도 모든 경우에 수사처의 수사 등을 받게 될 수 있다. 공수처법에 의한 고위공직자범죄등에 대한 척결의 필요성이 중요하다는 점을 감안하더라도 위와 같은 경우까지 합리적인 재량의 범위 내라고 보기는 어렵다. 4) 퇴직한 고위공무원은 현재 재직 중인 고위공무원과 같다고 보기도 어렵다. 가) 검사 또는 사법경찰관이 아니라 수사처라는 특별수사기관을 독립된 조직으로 설치하고 운영하는 것은, 고위공직자가 권력을 직접 행사하는 지위에 있거나, 권력과 밀접한 관계를 맺고 있어 권력의 영향력이 수사 및 공소제기의 장애요소로 작용하여 제대로 수사권과 공소권을 행사할 수 없었다는 점을 전제로 하고 있다. 그러나 퇴직한 고위공직자는 권력을 직접 행사하고 있다거나 권력과 밀접한 관련을 맺고 있다고 보기 어렵고, 그가 재직 중 범한 고위공직자범죄등도 퇴직 후 시간이 경과함에 따라 권력적 또는 정치적 성격도 약해진다고 봄이 상당하므로, 현재 재직 중인 고위공직자와 동일하다고 할 수는 없다. 나) 설령 일부 고위공직자 중에는 퇴직 후 여전히 공직사회에 영향력을 가지는 경우가 있을 수 있으나, 고위공직자로 재직하던 사람이라고 하더라도 퇴직시점이 오래되었을수록 권력과 멀어지게 됨에 따라 검사 또는 사법경찰관의 수사권 행사 및 검사의 공소권 행사에 있어 권력적 영향력이 장애요소로 작용하는 정도는 약해질 것이고, 수사 등의 공정성에 대한 우려도 약해진다고 할 것이다. 다) 따라서 공수처법이 모든 퇴직한 고위공직자를 현재 재직 중인 자와 동일하게 취급하여 일률적으로 수사권과 공소권의 대상으로 규정한 것은, 퇴직시기, 퇴직 후 경과한 기간, 퇴직한 고위공직자와 공직사회의 관계 등 구체적인 사정을 전혀 고려하지 않고 고위공직자로 재직하였다는 과거의 사실에만 근거하여 퇴직 후에도 상당한 기간 동안 재직 중인 고위공직자와 동일하게 취급하는 것으로, 차별취급의 기간이 지나치게 길고, 형식적인 논리로 차별취급을 확대하는 것이므로 합리적인 이유가 있다고 할 수 없다. (아) 공수처법 제3조 제1항 제2호가 규정한 공소권을 전제로 재판관할에 관하여 특별히 규정한 공수처법 제31조에 의한 차별취급도 합리적인 이유에 근거한 것이라고 볼 수 없다. 1) 공수처법 제31조 본문에 의하여 수사처검사가 서울중앙지방법원에 공소를 제기하면, 특단의 사정이 없는 한 피고인이 된 고위공직자는 재직 중이든 퇴직한 고위공직자이든 위 법원에서 재판을 받아야 함은 앞서 본 바와 같다. 2) 토지관할은 사건의 능률적인 처리라는 측면에서 신속한 재판을 받을 권리, 피고인의 출석·방어활동의 공간적 편의라는 측면에서 공정한 재판을 받을 권리에 각 관련된 피고인의 이익을 고려하여 결정되어야 한다. 관할은 구체적인 사건에 대한 특정법원의 업무분담을 결정하는 기준이지만, 동시에 피고인의 입장에서 보면 법원이 선고할 수 있는 형량의 경중을 예견할 수 있는 기준(사물관할의 경우)임과 동시에, 관할에 따른 법원에의 접근가능성 등의 사유로 피고인의 현실적인 방어권에도 중요한 의미를 갖는 것(토지관할의 경우)이기 때문이다. 따라서 관할은 헌법상 보장된 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 구체화하는 의미를 가지고 있고, 형사소송법이 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관한 관할위반의 판결선고를 하지 못하도록 규정하고 있는 점(형사소송법 제320조 제1항 참조)까지 고려하여 보면, 형사소송법 제4조 등이 규정한 토지관할에는 피고인의 이익보호를 위한 취지가 상당한 정도로 반영되어 있다. 토지관할에 관한 형사소송법 규정이 갖는 위와 같은 성격에도 불구하고 공수처법은 피고인의 출석·방어활동에 중대한 영향을 미치는 토지관할에 관한 이익을 고려하지 않고, 수사처 또는 수사처검사의 편의만 고려하여 원칙적으로 서울중앙지방법원을 재판관할로 규정하고 있고, 나아가 수사처검사의 재량에 따라 토지관할을 선택하여 공소를 제기할 수 있도록 규정하고 있는 것이다. 이와 같이 공수처법 제31조가 피고인의 토지관할에 관한 이익을 실질적으로 반영하지 않고 있는 점, 공소제기로 형사재판이 개시되면, 수사처검사와 피고인인 고위공직자는 대등한 위치의 당사자일 뿐이라는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 형사재판절차의 개시라는 효력을 가져오는 공소제기에 관하여 수사처 또는 수사처검사의 편익만 고려한 위 조항 역시 합리적인 이유에 근거한 것이라고 할 수 없다. 3) 나아가 위와 같은 재판관할규정은 퇴직한 고위공직자에 대하여는 더욱 불리하게 작용할 수 있다. 퇴직한 고위공직자는 퇴직시기가 오래되었을수록 재직 중 범한 고위공직자범죄라도 권력적 속성 내지 정치적 성격이 희석된다고 할 것임에도 범죄지, 퇴직한 고위공직자가 현재 거주 중인 주소, 거소, 현재지 등을 고려하지 않고 서울중앙지방법원에서 재판을 받아야 하는 것은 퇴직한 고위공직자의 연령 및 현재 주소 등 구체적 사정에 따라서는 퇴직한 고위공직자의 재판에 대한 출석과 방어권 보장에 미치는 불이익이 더욱 커질 수 있다. 4) 한편 특별검사법 제18조도 특별검사의 담당사건에 관한 제1심 재판의 관할을 서울중앙지방법원 합의부 전속관할로 규정하고 있다. 특별검사제도는 특정된 수사대상을 제한된 시간 내에 수사하고 공소제기하기 위하여 통상의 검찰기능을 그대로 두되 예외적이고 한정된 사안에 대하여만 수사권과 공소권을 행사하는 예외적·보충적 제도이고, 특별검사법이 직접 담당사건을 특정의 단일사건으로 분명하게 확정하고 있으며(제2조 제1항), 재판도 다른 재판에 우선하여 신속하게 진행하도록 규정하고 있는 것(제11조 제1항)과 아울러 예외적으로 위와 같은 재판관할에 관한 특별규정을 두고 있는 것이다. 그러나 수사처는 상시적으로 설치·운영되며 상당한 범위의 고위공직자와 그 가족의 고위공직자범죄등에 대한 수사권과 판사 및 검사 등에 대한 공소권을 가지는 등 일정한 범위의 수사권과 공소권을 검찰로부터 사실상 분리·이관시키는 제도이므로 특별검사의 공소제기에 관한 토지관할과 수사처검사의 공소제기에 관한 토지관할을 동일하게 볼 수는 없다. (4) 소결 (가) 검찰이나 경찰 또는 수사처 중 어느 기관에서 수사를 받고, 어느 기관이 공소를 제기하고 유지하는지에 따라 동일한 범죄를 저질렀음에도 다르게 처우되는 고위공직자와 그 가족에 대한 차별취급이 단지 수사의 주체 또는 공소제기의 주체만 달리하는 정도라거나 수사처의 운영과정에 따른 사실상의 문제라고 단정할 수 없다. (나) 오히려 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항을 전제로 한 수사처의 우선적 수사권과 판사 및 검사 등에 대한 공소권 행사로 인한 차별취급이 존재하게 되고, 수사처가 공소제기하는 경우에 고위공직자인 피고인의 방어권 등을 고려하지 않은 재판관할에 관한 규정과 퇴직한 고위공직자에 대하여 퇴직시기 등을 제한하지 않고 공소시효기간이 도과되는 경우 외에는 일률적으로 동일하게 취급하고 있는 부분 등의 규범적인 측면에 의하여 합리적 이유 없이 그러한 차별취급이 심화될 뿐만 아니라 차별취급의 범위가 지나치게 확대된다. 여기에 수사처의 특별한 지위, 수사의 대상이 되면서 겪게 되는 심대한 기본권 제한의 정도, 수사권이라는 공권력의 적극적 성격, 수사처 구성에 대한 정치적 영향력 차단을 위한 제도적 보완장치의 미비 등의 사정까지 종합하여 보면, 위와 같은 차별취급의 존재와 확대된 차별취급의 범위 등은 수사처의 운영에 의한 사실상의 문제에 그치지 않고, 차별취급을 받는 재직 중의 고위공직자 및 이미 퇴직한 고위공직자와 그 가족에게 실제적인 불이익을 가할 정도의 것이라고 아니할 수 없다. 그렇다면 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의한 차별취급은 고위공직자의 부패범죄 척결 등의 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정하다고 보기 어려워 합리적 이유에 근거한 것이라고 할 수 없다. 결국 위 각 조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.헌법재판소결정 10. 재판관 이석태, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견 우리는 법정의견과 견해를 같이 하면서, 설령 공수처법 제24조 제1항에 대한 심판청구가 적법하더라도 위 조항은 권력분립원칙과 적법절차원칙에 위반되지 아니한다는 점과 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 사법권의 독립을 침해하지 아니한다는 점에 대하여 아래와 같은 보충의견을 밝힌다. 가. 공수처법 제24조 제1항과 권력분립원칙, 적법절차원칙 (1) 공수처법 제24조 제1항은 “수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄수사에 대하여 처장이 수사의 진행 정도 및 공정성 논란 등에 비추어 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단하여 이첩을 요청하는 경우 해당 수사기관은 이에 응하여야 한다.”라고 규정함으로써 수사처장의 이첩요청권한을 정하고 있다. 법정의견에서 이미 살핀 바와 같이 법률에 설치근거를 둔 행정기관들 사이에 직무범위를 어떻게 나누고 권한을 어떻게 배분할 것인지를 헌법상 권력분립원칙의 문제로 보기 어렵다. 따라서 수사처장의 이첩요청권한으로 말미암아 수사처와 기존의 다른 수사기관과의 관계가 문제된다 하더라도 이는 입법정책의 문제에 불과하다. 구체적으로 살펴보더라도, 범죄 일반에 대한 수사를 담당하는 경찰청‧검찰청과는 별도로 고위공직자등의 일정 범위의 범죄에 대한 수사를 담당하는 수사처가 병렬적으로 설치된 이상, 통일된 기준에 따라 형사사법권을 행사하고 중복수사를 방지하기 위해서는 이들 수사기관 사이에 수사 사무의 조정·배분이 요구된다. 만약 이들 수사기관 사이에 수사 사무의 조정·배분이 이루어지지 않는다면, 동일인의 동일 범죄에 대해 중복 수사가 진행될 경우 피의자로서는 이중의 수사절차로 인해 불필요한 고통을 받게 될 것이며, 중복된 수사의 결과가 서로 배치될 경우에는 피의자의 법적 지위가 불안정해지고 수사기준도 충돌하게 되어 불필요한 혼란이 발생할 수 있기 때문이다. 이에 입법자는 독립된 위치에서 고위공직자등의 범죄를 수사할 수 있도록 수사처를 설치한 취지를 고려하여 수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄수사에 대하여 수사처장의 이첩요청권한을 인정함으로써 수사처의 수사대상에 해당하는 범죄에 대해서는 수사처가 우선적인 수사 관할권을 가지도록 규정한 것으로 이해된다. 따라서 공수처법 제24조 제1항은 수사 사무의 배분에 관한 입법형성의 재량을 일탈하거나 권력분립원칙에 반한다고 보기 어렵다. (2) 공수처법 제24조 제1항이 적법절차원칙에 위배되는지에 관하여 본다. (가) 수사처와 다른 수사기관과의 관계에서 수사처장이 다른 수사기관에 대하여 사건의 이첩을 요청할 수 있는 사유와 그 요청에 따른 효과에 관한 사항은 입법자가 재량으로 결정할 사항으로, 이에 관한 입법자의 판단은 명백히 자의적이거나 현저히 불합리하지 않는 한 존중되어야 할 것이다. 공수처법 제24조 제1항은 수사처장이 사건의 이첩을 요청하는 경우 다른 수사기관은 이에 응하여야 한다고 규정하면서, 다른 수사기관의 범죄수사가 수사처의 범죄수사와 중복되고 수사의 진행 정도 및 공정성 논란 등에 비추어 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단하는 경우로 그 사유를 한정하고 있다. 수사처와 다른 수사기관이 동일한 사건을 중복으로 수사할 경우 행정력이 불필요하게 사용되는 것을 피할 수 없고 수사대상자에 대한 기본권 침해도 우려되므로 중복수사가 이루어지지 않도록 절차를 명확히 하여야 하고, 이른바 부실‧축소 수사 또는 표적수사와 같이 다른 수사기관의 사건처리에 공정성이 의심되는 경우에는 제도적 견제장치의 하나로서 수사처가 수사할 수 있도록 근거를 마련할 필요가 있기 때문이다. 다만 다른 수사기관의 수사가 상당 부분 이루어져 수사처로 사건을 이첩할 경우 오히려 사건의 처리가 지연되거나 수사대상자의 기본권이 침해될 가능성이 있는 경우에는 사건의 이첩을 제한할 필요가 있으므로, 수사의 진행 정도 또한 이첩요청 사유 중 하나로 규정하여 다른 수사기관에서 수사를 종결할 수 있도록 하고 있다. 이와 같은 이첩요청 사유가 명백히 자의적이거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵고 구체적인 사건에서 이첩요청 사유에 해당하는지 여부는 법률해석을 통해 해결할 수 있으므로, 공수처법 제24조 제1항이 입법재량을 현저히 일탈하여 합리성과 정당성을 갖추지 못하여 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (나) 수사처의 이첩요청에 따라 수사처의 수사대상이 된 사람을 기준으로 적법절차원칙 위반 여부를 보면, 이첩으로 인해 수사처의 수사대상이 됨으로써 발생할 수 있는 시간과 비용상의 불이익은 법률상 불이익이 아닌 사실상의 불이익에 불과하다. 공수처법 제8조 제4항 및 제21조 제2항에 의하면 수사처검사와 수사처수사관은 그 직무를 수행함에 있어 검사 및 사법경찰관과 동일한 직무권한을 행사하므로, 피의자 등이 검사·사법경찰관이 아닌 수사처검사·수사처수사관에 의해 수사를 받는다고 하여 실질적인 불이익이 있다고 볼 수도 없다. 또한 수사의 밀행성과 신속성을 고려할 때, 수사처의 구체적인 수사대상이 되었다는 사실만으로 피의자 등에게 의견진술의 기회가 반드시 부여되어야 하는 것으로 보기도 어렵다. 공수처법 제24조 제1항에서 피의자 등에 대한 통지를 명시적으로 금지하고 있지 않는 이상, 공수처법 제45조에 따라 공수처법에 규정된 사항 외에 수사처의 조직 및 운영에 필요한 사항은 수사처규칙으로 정할 수 있으므로, 필요한 경우 수사처규칙으로 이첩에 관한 구체적인 절차를 규정할 수도 있다. 이상의 사정을 종합하면, 공수처법 제24조 제1항이 사건을 수사처로 이첩할 때 수사대상자에게 통지를 하고 그 의견을 진술할 기회를 부여하는 규정을 두고 있지 않은 점을 들어 적법절차원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항과 사법권의 독립 (1) 권력분립과 법치주의의 요소를 이루는 사법권의 독립은, 법관은 오직 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판할 뿐 어떠한 외부적인 압력이나 간섭도 받지 않아야 한다는 ‘재판상 독립’(헌법 제103조)과 이를 실현하기 위해서는 자의적인 파면이나 불이익한 처분으로부터 법관의 신분이 보장되어야 한다는 ‘신분상 독립’(헌법 제106조)을 의미한다. 이러한 사법권의 독립은 국민의 재판청구권의 실현을 위한 전제조건이 된다는 점에 그 의미가 있으므로, 법관이 재판에 관한 직무를 수행함에 있어 다른 국가기관이나 여러 사회세력으로부터 부당한 영향을 받지 않도록 법관의 재판상 독립과 신분상 독립은 보장되어야 한다. (2) 구 공수처법 제2조 제1호 파목은 판사를 고위공직자에 포함시키고 있고 공수처법 제3조 제1항 제1호 및 제2호는 판사에 대한 수사와 공소제기 및 그 유지를 수사처의 직무에 포함시키고 있으므로, 이에 따라 구 공수처법 제2조 제5호의 고위공직자범죄등을 범한 판사에 대한 수사처의 수사와 공소제기가 가능하게 되었다. 그러나 법정의견에서 지적한 바와 같이, 수사처의 수사권 및 공소권 대상에 판사가 포함된다는 것이 수사처가 판사의 재판에 관한 직무수행에 관여할 수 있음을 의미하는 것이 아니므로, 이를 두고 헌법 제103조의 ‘재판상 독립’이 침해된다고 볼 수 없다. 또한 판사에게 면책특권 또는 불소추특권이 부여되어 있지 않는 이상 판사도 범죄를 저지르면 일반 국민과 마찬가지로 형사처벌을 받을 수 있고 범죄 혐의가 인정되면 수사기관의 수사 및 공소제기의 대상이 되는 것은 법 앞의 평등과 법치주의를 채택하고 있는 우리 헌법에서 당연한 결론이므로, 이를 두고 헌법 제106조의 ‘신분상 독립’이 침해된다고 볼 수도 없다. 판사가 구 공수처법 제2조 제5호의 고위공직자범죄등에 해당하지 않는 범죄를 저지를 경우에는 일반 수사기관인 경찰‧검찰의 수사 및 기소의 대상이 되는데 이를 두고 사법권 독립이 침해된다고 말할 수는 없고, 앞서 본 것과 같이 수사처검사와 수사처수사관은 검사 및 사법경찰관과 동일한 직무권한을 행사할 뿐이다. 결국 구 공수처법 제2조와 공수처법 제3조 제1항에 따라 고위공직자범죄등을 범한 판사에 대한 수사권 및 공소권이 수사처에 부여되더라도, 이는 판사에 대한 수사 및 공소제기의 주체가 수사처로 변경된 것일 뿐 피의자로서 판사가 받게 될 실질적인 불이익의 차이는 존재하지 아니하므로, 그로 인해 사법권의 독립이 침해되었다고 할 수 없다. (3) 사법권 독립 침해에 관한 반대의견은 향후 수사처의 수사실무에서 발생할 수 있는 수사권 및 공소권 남용의 문제들로 인하여 사법권의 독립이 침해될 수 있다는 우려로 이해된다. 그러나 그러한 우려는 기존 수사기관의 수사실무에서도 발생할 수 있고 수사의 주체가 수사처로 바뀌었다고 하여 새로 발생하는 것이 아니다. 그리고 법정의견에서 상세히 본 바와 같이 수사처의 권한 행사에 대한 내부적‧외부적 통제장치가 제도적으로 보장되어 있으므로, 그러한 우려는 공수처법의 규정에서 비롯된 규범적인 것이 아닌 사실상의 우려에 불과한 것으로 볼 것이다. (4) 이상의 이유로 구 공수처법 제2조와 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하지 아니한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선