서울중앙지방법원 제30민사부 판결 【사건】 2018가합524424 차별구제청구등 【원고】 1. A, 2. B, 3. C 【피고】 1. 주식회사 D, 2. 대한민국 【변론종결】 2021. 9. 30. 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 피고 주식회사 D은, 가. 이 판결 확정일로부터 1년 이내에 위 피고가 직영으로 운영하는 편의점 중 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축한 시설물에 대하여, 1) 장애인의 통행이 가능한 접근로, 높이차이가 제거되거나 휠체어리프트 또는 경사로가 설치된 건축물 출입구, 장애인의 출입이 가능한 유효폭과 형태를 가진 출입문을 각 설치하고, 2) 만약 1)항 기재 편의시설 설치가 불가능하거나 객관적으로 현저히 곤란한 경우 편의점 내에 이동식 경사로를 구비하여 두고 장애인의 출입이 가능하게 하거나, 편의점 외부에 호출벨을 설치하여 직원을 통해 편의점 밖에서 구매를 가능하게 하는 구매보조서비스를 제공하고, 나. 위 피고가 가맹계약을 체결한 편의점 중 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축한 시설물에 대하여, 1) 이 판결 확정일로부터 6개월 이내에, 장애인의 편의점 시설 접근·이용을 위하여 위 가.의 1)항 기재와 같은 편의시설을 갖추거나 위 가.의 2)항 기재와 같은 대안적 조치를 제공하도록 하는 내용의 영업표준을 마련하고, 2) 이 판결 확정일로부터 1년 이내에, 가맹점사업자들에 대하여 위 1)항 기재 내용의 영업표준에 따른 편의점 점포환경개선을 권고하고, 3) 가맹점사업자들의 위 2)항 기재 점포환경개선을 위한 비용 중 20% 이상을 부담하라. 2. 원고 A, 묘의 피고 주식회사 D에 대한 각 나머지 청구, 피고 대한민국에 대한 청구 및 원고 C의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 A, B과 피고 주식회사 D 사이에 생긴 부분은 피고 주식회사 D이 부담하고, 원고들과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하며, 원고 C와 피고 주식회사 D 사이에 생긴 부분은 원고 C가 부담한다. 【청구취지】 1. 피고 주식회사 D은 원고 A, B에게, 가. 직영으로 운영하는 편의점을 원고 A, B이 이용할 수 있도록 통행이 가능한 접근로, 높이차이가 제거되고 장애인 등의 출입이 가능한 출입구와 출입문과 같은 편의시설을 설치하고, 나. 가맹점사업자가 운영하는 편의점을 원고 A, B이 이용할 수 있도록 점포설비를 설치할 때 가맹점사업자에게 위 가.항의 편의시설을 설치하도록 기준을 제시하고, 이미 점포설비를 설치한 가맹점사업자에 대해서는 위 가.항의 편의시설을 제공하도록 점포환경개선을 권고하면서 20%의 비용을 부담하라. 2. 피고 대한민국은 원고들에게, 피고 주식회사 D은 원고 C에게 각 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자 지위 원고 A은 뇌병변, 지체장애 1급의 장애인이고, 원고 B은 지체장애 3급의 장애인으로 휠체어를 이용하여 이동하거나 일상생활을 영위할 수 있다. 원고 C는 영유아를 키우는 어머니로 유모차를 이용하여 외출하는 경우가 많다. 피고 주식회사 D(이하 ‘피고 D’이라 한다)은 편의점, 대형할인점사업 등 종합유통업을 목적으로 설립되어 ‘F’라는 영업표지로 직접 편의점을 운영하거나 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다)에 따른 가맹본부로서 편의점 가맹사업을 영위하고 있다. 피고 대한민국은 아래 나.항에서 보는 장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률(이하 ‘장애인등편의법’이라 한다) 및 장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다)에 따라 장애인 등의 일상생활에서의 시설물 등 접근에 대한 시책을 마련하고, 장애인에 대한 차별방지와 구제 및 차별시정에 대한 적극적 조치를 하여야 할 책임 있는 지위에 있다. 나. 이 사건과 관련된 장애인등편의법 등 개관 1) 장애인등편의법 제3조는 ‘시설주’(시설의 소유자 또는 관리자, 제2조 제3호)는 ‘장애인등’(장애인·노인·임산부 등 일상생활에서 이동, 시설 이용 및 정보 접근 등에 불편을 느끼는 사람, 제2조 제1호)이 ‘공공건물 및 공중이용시설’(불특정다수가 이용하는 건축물, 시설 및 그 부대시설로서 대통령령으로 정하는 건물과 시설, 제2조 제6호)을 이용할 때 가능한 한 최대한 편리한 방법으로 최단거리로 이동할 수 있도록 ‘편의시설’(장애인등이 일상생활에서 이동하거나 시설을 이용할 때 편리하게 하고, 정보에 쉽게 접근할 수 있도록 하기 위한 시설과 설비, 제2조 제2호)을 설치하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조는 장애인등은 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장받기 위하여 장애인등이 아닌 사람들이 이용하는 시설과 설비를 동등하게 이용하고 정보에 자유롭게 접근할 수 있는 권리를 가진다고 하여 접근권을 명시하고 있으며, 같은 법 제7조는 편의시설을 설치하여야 하는 대상(이하 ‘대상시설’이라 한다)은 공원, 공공건물 및 공중이용시설, 공동주택, 통신시설, 그 밖에 장애인등의 편의를 위하여 편의시설을 설치할 필요가 있는 건물·시설 및 그 부대시설 중 대통령령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 장애인등편의법 제7조에 따라 같은 법 시행령 제3조 [별표 1]은 대상시설에 관하여 ‘공공건물 및 공중이용시설’ 중 ‘수퍼마켓·일용품 등의 소매점’의 경우 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상 1,000㎡ 미만인 시설이라고 규정하고 있다. 2) 장애인차별금지법 제15조는 재화·용역 등의 제공자는 장애인에 대하여 장애를 이유로 장애인 아닌 사람에게 제공하는 것과 실질적으로 동등하지 않은 수준의 편익을 가져다주는 물건, 서비스, 이익, 편의 등을 제공하여서는 아니 되고(제1항), 재화·용역 등의 제공자는 장애인이 해당 재화·용역 등을 이용함으로써 이익을 얻을 기회를 박탈하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2항). 같은 법 제18조는 시설물의 소유·관리자는 장애인이 당해 시설물을 접근·이용하거나 비상시 대피함에 있어서 장애인을 제한·배제·분리·거부하여서는 아니 되고(제1항), 시설물의 소유·관리자는 장애인이 당해 시설물을 접근·이용하거나 비상시 대피함에 있어서 피난 및 대피시설의 설치 등 정당한 편의의 제공을 정당한 사유 없이 거부하여서는 아니 된다(제3항)고 하면서, 같은 조 제3항의 적용을 받는 시설물의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 관계 법령 등에 규정한 내용을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다(제4항). 장애인차별금지법 제18조 제4항의 위임을 받은 같은 법 시행령 제11조는 시설물의 대상과 단계적 적용범위는 장애인등편의법 제7조 각 호의 어느 하나에 해당하는 대상시설 중 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축하는 시설물로 한다고 규정하고 있다. 3) 그 밖에 장애인등편의법 및 같은 법 시행령, 장애인차별금지법 및 같은 법 시행령의 주요 규정은 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같다. 다. 편의시설 설치의무가 있는 편의점 등 현황 장애인등편의법에 따라 편의시설을 설치하여야 하는 공중이용시설 중 ‘슈퍼마켓’에 해당하는 편의점의 경우, 2019년 기준 전국 편의점 43,975개 중 바닥면적 300㎡ 이상인 편의점은 830개(1.8%)이고, 서울특별시 내 편의점 8,421개 중 바닥면적 300㎡ 이상의 편의점은 115개(1.4%)이며, 7개 대도시(서울특별시, 부산광역시, 대구광역시, 인천광역시, 광주광역시, 대전광역시, 울산광역시) 내 편의점 18,024개 중 위 바닥면적 이상인 편의점은 241개(1.3%)이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 9, 10, 13, 14호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 가. 원고 A, B 피고 D은 직접 또는 가맹사업법에 따른 가맹계약을 체결하여 전국에 14,000여개의 편의점을 운영하는 편의점 시설의 소유자 및 관리자로서, 대부분의 편의점들에 대하여 장애인등의 접근이 가능한 출입구와 경사로 등 편의시설을 설치하지 아니하였고, 가맹점 사업자들에게 장애인 등을 위한 편의시설을 설치하도록 기준을 정하여 안내하지 아니하였다. 위 피고의 위와 같은 행위는 아래에서 보는 것처럼 장애인차별금지법에 반하는 차별행위에 해당한다. i) 피고 D은 편의점 시설에 장애인들이 접근할 수 없도록 하였으므로 시설물 접근·이용에서의 직접 차별을 금지한 장애인차별금지법 제18조 제1항을 위반하였다. ii) 장애인차별금지법 제18조 제4항은 정당한 편의제공 의무를 부담하는 시설물의 범위를 대통령령에 위임하였고, 그에 따라 장애인차별금지법 시행령 제11조가 시설물의 범위를 장애인등편의법 제7조가 정한 시설로 한정하였으며, 장애인등편의법 제7조 및 위 법에 따른 장애인등편의법 시행령 제3조 [별표 1]은 편의점의 경우 바닥면적 300㎡ 이상인 경우에만 대상시설로 규정하였다. 그러나 위 시행령은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 일반적 행동자유권 및 평등권을 침해하는 위헌적인 것이고, 모든 생활영역에서의 차별금지와 접근권을 보장하는 장애인등편의법, 장애인차별금지법, UN장애인인권협약에 반하여 위법할 뿐만 아니라 위 시행령 [별표1]의 규정은 대상시설에 대한 제한적, 열거적 규정이 아니라 예시적 규정으로 해석하여야 한다. 비록 피고 D이 위 장애인등편의법 시행령이 정한 바닥면적 기준에 따라 편의시설을 설치하였다고 하더라도 위 시행령이 위헌, 위법하여 무효이거나 예시적 규정인 이상 모든 시설물의 접근·이용 측면에서 정당한 편의제공 거부의 금지를 명한 장애인차별금지법 제18조 제3항을 위반한 것이다. iii) 피고 D은 재화·용역 제공 영역에서 직접 차별을 금지한 장애인차별금지법 제15조 제1항 및 같은 영역에서 간접 차별을 금지한 같은 조 제2항을 위반하였다. 따라서 피고 D은 위와 같은 차별행위에 대한 시정조치로서 장애인차별금지법 제48조에 따라 장애인의 이용·접근을 위한 편의시설 설치 등 적극적 조치를 이행할 의무가 있다. 피고 대한민국은 장애인차별금지법 등에 따라 장애인에 대한 차별방지와 구제 및 차별시정에 대한 적극적 조치를 하여야 할 의무가 있음에도 장애인등편의법 제7조에 따라 편의시설을 설치하여야 하는 대상시설의 범위를 하위 법령에 아무런 기준 없이 위임하였고, 장애인등편의법 시행령 제3조가 대상시설에서 소규모 공중이용시설을 제외함으로써 장애인들의 공중이용시설에 대한 접근권을 심각하게 제한하는 위헌, 위법한 것임에도 현재까지 위 시행령을 개정하지 아니하였다. 피고 대한민국은 장애인 보호의무를 방기하고 장애인에 대한 차별행위를 하였으므로 위 원고들에게 장애인차별금지법 제46조에 의한 손해배상 또는 민법상의 불법행위에 의한 손해배상으로서 위자료를 지급할 의무가 있다. 나. 원고 C 위 원고는 영유아를 양육하는 엄마로 장애인등편의법이 정한 장애인등에 포함되는데 피고들은 장애인등의 접근을 위한 편의시설을 설치하지 아니하여 위 원고의 평등권, 이동권, 접근권 등을 침해하였다. 피고들은 위 원고에게 민법상 불법행위로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다. 3. 원고 A, B의 적극적 구제조치 청구에 대한 판단 가. 차별행위의 존부 1) 차별행위 유형과 관련 규정들의 관계 장애인차별금지법은 2007. 4. 10. 모든 생활영역에서 장애를 이유로 한 차별을 금지하고 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제함으로써 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 통하여 인간으로서의 존엄과 가치를 구현함을 목적으로 제정되어 2008. 4. 11.부터 시행되었다. 장애인차별금지법 제4조는 차별행위를 i) 직접 차별(장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우, 제1호), ii) 간접 차별(장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우, 제2호), iii) 정당한 편의 제공 거부(정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우, 제3호)로 유형화하고 있고, 차별금지의 영역을 고용(제1절), 교육(제2절), 재화와 용역의 제공 및 이용(제3절), 사법·행정절차 및 서비스와 참정권(제4절), 모·부성권, 성 등(제5절), 가족·가정·복지시설, 건강권 등(제6절)으로 나누어 각 영역별로 차별금지의 내용과 범위를 구체화하고 있다. 장애인차별금지법은 ‘정당한 편의 제공 거부’를 차별유형의 한가지로 기술하고 있는데 부작위 상태에서의 결과적 차별을 시정하기 위하여 정당한 편의 제공이라는 작위의무를 부과하고 해당 작위의무를 위반한 경우(부작위 자체)를 차별의 유형으로 포섭하여 더 확실한 결과적 평등을 지향한 것이다.1) [각주1] 간접 차별행위는 작위나 부작위에 의하여 행해질 수 있는 반면, 정당한 편의제공 거부는 부작위에 의한 결과적 차별의 측면이 강조된 것이라는 점에서 차이가 있다. 다만 정당한 편의 제공 거부 금지 역시 결과적 차별을 시정하기 위하여 정당한 편의 제공 의무를 부과하는 방법으로 차별을 금지한다는 점에서 넓은 의미에서는 간접 차별에 포함된다고 볼 수 있고, 간접 차별에서 한 단계 강화된 차별금지 유형에 해당한다. 원고 A, B은 피고 D이 직영 편의점 및 가맹 편의점에 관하여 장애인의 접근·이용을 위하여 높이차이가 제거된 출입구와 경사로 등 편의시설을 설치하지 아니한 것이 장애인차별금지법 제15조 제1항과 제2항 및 같은 법 제18조 제1항 및 제3항을 동시에 위반한 것이라고 주장한다. 장애인차별금지법 제15조에 관하여 보면, 같은 조 제2항은 장애인에 대하여 재화·용역의 이용에 관한 이익을 얻을 기회를 박탈하면 안된다고 규정하여 직접적 행위에 의한 차별, 즉 직접 차별을 금지하고 있다. 그런데 이 사건에서는 편의점 시설물의 소유·관리자가 장애인을 상대로 재화·용역의 제공을 직접적으로 거부한 것이 아니라 편의점 접근·이용을 위한 편의시설을 제공하지 아니함으로써 결과적으로 편의점 이용에 제약을 초래한 차별행위를 문제삼는 것이므로 장애인차별금지법 제15조 제2항이 적용된다고 보기는 어렵다(차별행위가 복합적 양상을 띄는 경우에는 같은 차별행위가 직접 차별, 간접 차별 또는 정당한 편의 제공 거부에 동시에 해당할 수 있으나 이 사건에서 문제되는 차별양상은 간접 차별 중에서도 정당한 편의제공 거부의 측면일 뿐이므로, 위 행위가 동시에 직접 차별에도 해당한다고 볼 수는 없다). 다음으로 장애인차별금지법 제18조에 관하여 보건대, 제1항은 시설물의 소유·관리자가 장애인이 시설물을 접근·이용하거나 비상시 대피함에 있어서 장애인을 제한·배제·분리·거부하면 안된다고 규정하고 있는데 이는 직접 차별, 간접 차별 등 모든 차별유형을 포함한 시설물 접근 영역에서의 일반적인 차별금지를 선언한 규정이라고 해석할 수 있다. 같은 조 제3항은 장애인차별금지법 제4조 제3호가 정한 ‘정당한 편의 제공 거부 금지’의 차별유형을 시설물 접근·이용 영역에서 구체화한 조항으로 제1항과는 일반규정과 특별규정의 관계에 있다고 할 것이다. 한편 장애인차별금지법 제15조 및 제18조의 관계에 관하여 보면, 장애인차별금지법 제3절(재화와 용역의 제공 및 이용)에서 제15조는 재화·용역 등 제공자에 대하여 직접 및 간접 차별을 금지하는 일반적 금지규정의 성격을 지니고 있고,2)같은 법 제18조는 재화·용역 제공 영역에 포섭될 수 있는 시설물 이용·접근 측면에서의 차별 금지를 선언하고 있으므로 특정한 행위가 시설물 접근·이용에서 차별이 됨으로써 결과적으로 재화·용역 제공에서의 차별을 초래하는 경우 양 규정은 일반규정과 특별규정의 관계에 있게 된다. [각주2] 시설물 접근·이용의 차별금지에 관한 장애인차별금지법 제18조는 제3절(재화·용역 등의 제공 및 이용)에 위치하고 있다. 제3절은 제15조(재화·용역 등의 제공에 있어서의 차별금지)로 재화·용역 등의 제공자에 대하여 장애인에 대한 직접, 간접 차별을 일반적으로 금지하였고 그 이하에서 토지 및 건물의 매매(제16조), 금융상품 및 서비스 제공(제17조), 시설물·접근 이용(제18조), 이동 및 교통수단(제19조)등 재화 및 용역 제공의 여러 생활영역에서 차별금지의 내용을 구체화하고 있다. 따라서 피고 D이 편의점 접근·이용을 위한 편의시설을 미설치한 행위가 장애인차별금지법 제18조 제3항이 금지한 정당한 편의 제공 거부에 해당하는 경우 같은 조 제1항 및 같은 법 제15조 제1항을 동시에 위반하는 것이 될 수 있다. 결국 이 사건에서 문제되는 차별행위 유무는 장애인차별금지법 제18조 제3항의 위반 여부에 달려있다. 2) 시설물 접근·이용을 위한 정당한 편의 제공 의무 가) 피고 D을 시설물의 소유·관리자로 볼 수 있는지 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 D이 ‘F’라는 상호로 직접 66개의 편의점을 운영하고 있고, 나머지 편의점은 개별 사업자와 ‘F’라는 영업표지 등을 사용하여 편의점을 운영하기로 하는 가맹계약을 채결하여 가맹점(이하 ‘가맹 편의점’이라 한다) 형태로 운영 중인 사실을 인정할 수 있다. 한편 가맹사업법 제5조는 가맹본부의 준수사항으로 ‘가맹점사업에 대하여 합리적 가격과 비용에 의한 점포설비의 설치, 상품 또는 용역 등의 공급’(제4호), ‘가맹점 사업자의 경영·영업활동에 대한 지속적인 조언과 지원’(제5호)을 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 가맹점사업자의 준수사항으로 ‘가맹사업의 통일성 및 가맹본부의 명성을 유지하기 위한 노력’(제1호), ‘가맹본부가 상품 또는 용역에 대하여 제시하는 적절한 품질기준의 준수’(제3호), ‘가맹본부가 사업장의 설비와 외관, 운송수단에 대하여 제시하는 적절한 기준의 준수’(제5호)를 각 규정하고 있으며, 같은 법 제12조의 2는 가맹본부는 대통령령이 정하는 정당한 사유 없이 점포환경개선을 강요하여서는 아니 된다고 규정하고, 같은 법 시행령 제13조의 2 제1항은 위 법에 따른 정당한 사유는 ‘점포의 시설, 장비, 인테리어 등의 노후화가 객관적으로 인정되는 경우’(제1호), ‘위생 또는 안전의 결함이나 이에 준하는 사유로 인하여 가맹사업의 통일성을 유지하기 어렵거나 정상적인 영업에 현저한 지장을 주는 경우’(제2호)를 들고 있다. 그런데 가맹 편의점에 대하여 장애인의 접근·이용을 위한 편의시설이 설치되어 있지 않은 경우는 안전의 결함이나 이에 준하는 사유로 가맹사업의 통일성을 유지하기 어렵거나 정상적인 영업에 현저한 지장을 주는 경우로서 가맹본부가 가맹점사업자에게 점포개선권고를 할 수 있는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 해석하는 것이 타당하다. 장애인차별금지법 제18조 제2항은 ‘시설물의 소유·관리자’를 차별금지의 수범자로 정하고 있다. 피고 D이 직접 운영하는 66개 편의점 시설물의 소유·관리자라는 점에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다고 보인다. 다만 위 피고가 가맹 편의점에 대한 시설물의 관리자라고 볼 수 있는지 살피건대, 위 피고가 가맹점사업자와 가맹계약을 체결하였다는 사실만으로 가맹 편의점 시설을 직접 점유하거나 관리한다고 볼 수는 없으나, ① 앞서 살펴본 것처럼 피고 D은 가맹사업의 통일적 운영을 위하여 점포 시설과 외관에 관한 규준을 마련하고 가맹계약 체결을 통하여 가맹점사업자에게 일정한 수준과 품질의 점포환경 설비를 구축할 것을 강제할 수 있고, 계약기간 동안 가맹점사업자에게 점포환경개선을 요구할 수 있는 지위에 있는 점, ② 피고 D은 ‘F’ 편의점 가맹점사업자와 사이에서 편의점의 점포설비에 관한 비용을 전적으로 부담하고 있는 것으로 보이는 점, ③ 가맹점이 제공하는 재화와 용역의 통일적인 품질과 기준은 가맹본부가 전적으로 결정하게 되므로, 시설물에 대한 정당한 편의 제공 의무의 수범자를 가맹본부로 보지 않는 경우 편의시설 설치를 통해 장애인의 시설 접근성을 향상시키고자 하는 해당 규정의 입법목적을 달성할 수 없고, 위 규정이 실효성 있는 제도로 기능할 수 없게 되는 점에 비추어 보면, 가맹계약 체결 및 계약의 유지·관리를 통해 가맹 편의점의 편의시설 설치에 관하여 직·간접적인 영향력을 행사할 수 있는 피고 D은 가맹 편의점에 관하여도 편의시설 제공의무를 부담하는 시설물의 관리자에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 나) 편의시설 설치의무를 부담하는 대상시설의 범위 (1) 앞서 살펴본 것처럼 장애인차별금지법 제18조 제3항은 시설물 소유·관리자에 대하여 장애인의 시설물 접근·이용을 위한 정당한 편의 제공 거부를 금지하고 있고, 같은 조 제4항이 제3항이 적용되는 해당 시설물의 단계적 범위와 정당한 편의의 내용을 각 대통령령에 위임하고 있으며, 장애인차별금지법 시행령 제11조는 편의 제공 의무가 있는 대상시설의 범위를 다시 장애인등편의법 제7조 각 호에 해당하는 대상시설 중 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축하는 시설물로 정하고 있다. 이에 따라 장애인등편의법 제7조 및 같은 법 시행령 제3조 [별표 1]은 대상시설을 ‘공공건물 및 공중 이용시설’ 중 ‘수퍼마켓·일용품 등의 소매점’의 경우 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상 1,000㎡ 미만인 시설이라고 규정하고 있다(이하 위 시행령 [별표 1]을 ‘이 사건 면적기준’이라 한다). 위 각 규정내용과 취지, 해당 규정들의 관계 등에 비추어 보면, 장애인 차별금지법 제18조 제4항이 하위 법령에 제3항의 적용을 받는 시설물의 단계적 범위를 정하도록 위임하고, 위 위임에 따른 같은 법 시행령이 장애인등편의법 제7조를 준용하고 있으므로 장애인차별금지법 제18조 제4항이 정당한 편의 제공 의무를 부담하는 대상시설의 범위를 장애인등편의법 제7조에 의한 대상시설의 범위로 한정함에 따라 장애인등편의법이 정한 대상시설이 아닌 경우에는 해당 의무를 면제한 것으로 해석할 수 있다(이에 반하여 대상시설의 범위를 대통령령으로 정하도록 한 장애인차별금지법 제18조 제4항이 예시적 규정에 불과하므로 장애인등편의법 제7조의 대상시설에 해당하지 아니하더라도 장애인차별금지법에 따른 정당한 편의 제공 의무를 부담한다는 위 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다). 그런데 피고 D의 직영 및 가맹 편의점 중 바닥면적 300㎡를 초과하는 편의점은 F H점 1개뿐이고, 위 편의점에 대하여는 장애인등의 접근·이용을 위한 경사로와 높이차이가 제거된 출입구 및 유효폭을 가진 출입문이 각 설치되어 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 D이 이 사건 면적기준에 미달하는, 위 1개를 제외한 나머지 편의점들에 대하여는 장애인등편의법 및 같은 법 시행령에 따라 정당한 편의 제공 의무를 부담하지 아니하고 위 1개에 대하여는 정당한 편의 제공 의무를 다하였다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건 면적기준을 정한 장애인등편의법 시행령 제3조 [별표 1]이 헌법 및 법률에 반하는 위헌, 위법한 규정이어서 무효인 경우 위 나머지 편의점들에 대하여도 피고 D이 정당한 편의 제공 의무를 부담한다고 볼 여지가 있으므로 아래에서는 위 시행령 규정의 위헌, 위법성 여부에 관하여 살펴본다. (2) 장애인등편의법 시행령 제3조의 위헌, 위법성 갑 제5~9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 비롯하여 장애인등편의법의 입법목적, 규정체계와 취지, 장애인등편의법 제7조와 다른 규정과의 관계, 관련 법리를 종합하여 보면, 장애인등편의법 시행령 제3조는 장애인등편의법 제7조의 위임범위를 벗어나고, 장애인의 행복추구권 및 위 권리에서 파생된 일반적인 행동자유권을 부당하게 침해하며, 헌법상의 평등원칙에 위배되어 무효라고 보는 것이 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 모법의 위임범위 일탈 (i) 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우에 모법의 위임범위를 확정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때에는, 하위 법령이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지 여부, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나, 하위 법령의 내용이 모법 자체로부터 그 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지 여부, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 여부 등을 구체적으로 따져 보아야 한다(대법원 2012. 12. 20. 선고 2011두30878 전원합의체 판결, 대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 등 참조). (ii) 장애인등편의법은 장애인등이 일상생활에서 안전하고 편리하게 시설과 설비를 이용하고 정보에 접근할 수 있도록 보장함으로써 사회활동 참여와 복지 증진에 이바지함을 목적으로 제정되었고(제1조), 편의시설 설치의 기본원칙으로 장애인등이 공공건물 및 공중이용시설을 이용할 때 가능하면 최대한 편리한 방법으로 최단거리로 이동할 수 있어야 한다고 정하고 있으며(제3조), 장애인등은 인간으로서 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장받기 위하여 장애인등이 아닌 사람들이 이용하는 시설과 설비를 동등하게 이용하고, 정보에 자유롭게 접근할 수 있는 권리를 가진다고 천명하고 있다(제4조). 이와 같이 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에서 유래하는 장애인등의 일반적인 행동자유권 및 모든 생활역역에서의 자유권 행사의 수단이 되는 시설물 이용 등에의 접근권을 보장하기 위하여 장애인등편의법 제2조는 공중이용시설 등의 시설주에 대하여 편의시설 설치의무를 일률적으로 부과하였으며, 같은 법 제3조가 대상시설의 범위를 대통령령으로 정할 것을 위임하였다. 비록 위 위임규정이 구체적인 범위나 기준을 정하지는 아니하였으나, 편의시설 설치의무를 부담하는 대상시설의 범위는 기본적으로 위와 같은 장애인등편의법의 입법목적 달성에 기여하고 장애인등의 사회참여 및 모든 생활영역에 대한 접근을 실질적으로 보장할 수 있는 수준에서 정해져야 한다는 내재적 한계가 있다. (iii) 현대인은 공동체 속에서 대규모의 협력을 통해 생활을 영위한다. 현대인에게 일상적인 구매행위는 생명 유지의 필수 조건일 뿐만 아니라 모든 영역에서의 자유권을 실현하는 수단이 된다. 그중 편의점은 현대사회에서 쉽고 편리하게 음식료품과 의약품은 물론 간단한 생활필수품을 구입할 수 있는 장소이므로 대부분의 국내 소비자들이 편의점을 이용한다고 하여도 과언이 아니다. 특히 장애인의 경우 시설 등에 대한 접근에 일상적인 불편을 겪고 있다는 점에서 생활근거지에서 가깝고 이용하기 쉬운 소매점 및 일반음식점 등에 대한 장애인의 접근권을 보장하는 것은 장애인의 생존권 및 여타의 기본권 실현과도 매우 밀접하게 관련되어 있다. (iv) 장애인등편의법 시행령 제3조 [별표 1]의 내용은 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같은데, 편의시설 설치의무가 있는 대상시설에 관하여 슈퍼마켓·일용품 등 소매점에 대하여는 바닥면적 300㎡ 이상, 이용원·미용원·목욕장에 대하여는 바닥면적 500㎡ 이상, 일반음식점에 대하여는 바닥면적 300㎡ 이상, 휴게음식점·제과점 등 음료 및 식품의 제조·판매시설에 대하여는 바닥면적 300㎡ 이상을 요구하는 등 대부분의 민간 공중이용시설에 대하여 바닥면적 기준을 요구하고 있다. 국가통계포털에 따르면 2019년 기준 전국 편의점 43,975개 중 바닥면적 300㎡ 이상인 편의점의 수는 830개로 전체 편의점의 1.8%이고, 음식료품 및 담배소매점의 경우 전체 107,505개 중 편의시설 설치의무가 있는 소매점의 수는 불과 2,319개로 전체 소매점의 2.2%에 불과하다. 2016년에 실시한 국가인권위원회의 ‘일정기준 미만의 공중이용시설에 대한 장애인 접근성 실태조사’에 따르면 장애인등편의법에 정한 면적 기준 미만 공중이용시설 가운데 수퍼마켓, 미용실, 일반음식점, 휴게음식점, 숙박시설, 노래연습장을 대상으로 대도시, 신도시 및 지역도시를 중심으로 한 120곳을 조사한 결과 주출입구에 2cm 이상 턱 또는 계단이 있어 높이차이가 있는 시설은 전체의 82.3%, 경사로를 설치하지 않은 경우는 65%, 경사로를 설치하였어도 법적 기준을 충족하는 경우는 42.9%에 불과하여 법적으로 편의시설 설치가 강제되지 않은 대부분의 민간 공중이용시설에 대하여 장애인의 접근권이 심각하게 제한되고 있음을 알 수 있다. (v) 장애인등편의법 제7조가 편의시설을 설치하여야 하는 대상시설의 범위를 하위 법령에 위임한 것은 대상시설의 종류와 수, 장애인등의 이용수요 등에 따라 편의시설 설치 필요성과 편의시설 설치에 소요되는 사회, 경제적 부담 및 사회적 수용성의 정도를 종합적으로 고려하여 장애인등의 사회참여 및 접근권을 실질적으로 보장할 수 있는 한도에서 대상시설의 범위를 구체화하도록 한 것이다. 위와 같은 고려를 통해 위임의 필요성 및 예측가능성을 확보할 수 있으므로 위 위임규정이 그 자체로 포괄위임입법금지에 반한다고 볼 수는 없으나, 장애인등편의법 시행령 제3조가 대부분의 공중이용시설에 면적기준을 적용하고 특히 소매점, 일반음식점 및 음식료품 판매점에 대하여 바닥면적 300㎡를 요구함으로써 대부분의 소매점 등을 대상시설에서 제외한 것은 장애인의 일반적인 행동자유권 및 위 권리에서 파생되는 시설 등에 대한 접근권을 중대하게 제한하는 것으로서 장애인등편의법 제7조의 위임 한계를 일탈한 것으로 볼 수밖에 없다. (나) 행복추구권, 일반적인 행동자유권의 부당한 침해 장애인등편의법 제4조가 장애인등의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장하기 위하여 장애인등의 시설 등에 대한 접근권을 천명하고 있음은 앞서 살펴본 것과 같다. 장애인의 시설 등에 대한 접근권은 헌법 제10조가 보장하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에서 파생되는 일반적인 행동자유권의 일종이라고 볼 수 있다. 장애인등편의법 제7조의 위임에 따라 장애인등편의법 시행령 제3조가 장애인등의 접근권과 시설주의 재산권 보장이라는 상충하는 이익의 조화 또는 편의시설 설치에 소요되는 사회·경제적 부담의 조정이라는 공익을 달성하기 위하여 대상시설의 범위를 한정하고 있으므로 위 시행령은 일응 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 그러나 앞서 살펴본 것처럼 위 시행령이 대부분의 소매점과 음식료품점 등에 대한 편의시설 설치의무를 면제함으로써 장애인의 위 시설들에 대한 접근권은 심각하게 제한하는 반면, 대상시설별로 설치할 편의시설의 종류 및 비용부담의 정도와 시설주들의 개별적 재정능력을 고려하지 않은 채 일정한 면적기준 이하 시설물에 대한 설치의무를 일률적으로 면제하고 있으므로 시설주들의 비용부담 등 재산권 보호와의 충돌 국면 및 사회, 경제적 부담의 조정이라는 공익을 고려하더라도 피해의 최소성 및 법익의 균형성에 반한다고 할 것이다. 따라서 위 시행령 규정은 장애인의 행복추구권 및 일반적 행동자유권을 중대하게 침해하여 헌법 제10조에 위배된다. (다) 평등원칙 위반 장애인등편의법 시행령 제3조는 편의점 등 소매점과 일반음식점 등에 대한 장애인의 접근권을 심각하게 제한함으로써 위 접근에 불편함이 없는 비장애인과 장애인을 차별하고 있다. 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌바33 전원재판부 결정 등 참조). 이 사건의 경우 위 시행령 규정이 대상시설에서 이 사건 면적 기준을 적용하여 대부분의 소매점 등을 제외함으로 말미암아 장애인의 행복추구권 및 일반적 행동자유권에 대한 중대한 제약을 초래하는 것이므로 엄격한 심사척도가 적용된다. 앞서 살펴본 것처럼 위 시행령 규정이 장애인의 시설물에 대한 접근권을 제한함으로써 달성하고자 하는 입법목적 및 위 입법목적 달성을 위한 수단의 적합성은 인정된다고 볼 수 있으나, 위 시행령 규정은 장애인의 소매점 등에 대한 접근권을 사실상 박탈하는 결과를 초래하는 한편 시설주의 개별적인 재정능력이나 편의시설의 내용이나 종류에 따른 비용부담의 정도 등은 고려하지 아니한 채 일정 면적기준 이하 대상시설의 시설주에 대한 재산권을 절대적으로 보호하고 있어 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 중요성에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 차별취급의 비례성을 상실하였다. 따라서 시행령 규정은 비장애인에 대하여 장애인을 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로서 헌법 제11조에 위배된다. (3) 피고 D의 정당한 편의 제공 의무 장애인차별금지법 제18조 제4항에 따라 같은 조 제3항에 의한 정당한 편의제공 의무가 비로소 형성 또는 창설되는 것으로 이해한다면 같은 법 제4항 및 같은 법 시행령 제11조에 따라 준용되는 장애인등편의법 시행령 제3조가 위헌, 위법한 것으로 판명되는 경우 편의시설을 설치하여야 할 대상시설에 관한 규정이 존재하지 않게 되어 그 범위를 확정할 수 없으므로 피고 D이 위 나머지 편의점들에 관하여 정당한 편의 제공 의무를 부담한다고 보기 어렵게 된다. 그러나 ① 재화·용역의 제공에서 일반적 차별금지를 정한 장애인차별금지법 제15조, 시설물 접근·이용의 일반적 차별금지를 정한 같은 법 제18조 제1항의 각 규정 내용과 그 취지, ② 시설물 접근·이용 영역에서의 차별금지를 통해 실현하고자 하는 장애인의 접근권은 헌법 제10조의 행복추구권 및 이로부터 파생되는 일반적 행동자유권에서 유래한 권리라는 점, ③ 정당한 편의 제공은 차별금지 영역과 복지행정 영역에 걸쳐 있고 수익적 행정행위와 침해적 행정행위라는 양면성을 띄고 있어 입법자에게 어느 정도 입법형성의 재량이 주어질 수 있으나 (이 같은 특성 때문에 장애인차별금지법 제18조 제4항과 같은 위임규정이 제정된 것이다) 정당한 편의 제공 거부는 결국 장애인에 대한 자유권적 기본권의 침해로 귀결된다는 점 등을 고려하여 보면, 장애인차별금지법 제18조 제4항은 정당한 편의 제공 의무를 부담하는 시설물의 범위를 정함으로써 비로소 해당 의무를 창설하는 규정이 아니라 장애인차별금지법 제3항에 따라 이미 모든 시설물의 소유·관리자에게 부과된 정당한 편의 제공 의무에 대하여 일정한 범위의 시설물을 면제하는 기본권의 제한 규정으로 해석하는 것이 타당하다. 따라서 피고 D은 직영 및 가맹 편의점 시설에 대하여 장애인차별금지법 제18조 제3항에 따라 장애인의 이용·접근을 위하여 정당한 편의를 제공할 일반적인 의무를 부담한다고 할 것이고, 편의 제공 의무를 부담하는 시설물의 구체적 범위는 장애인등편의법 제18조 제4항 및 같은 법 시행령 제11조 중 효력을 상실하지 아니한 나머지 부분에 따라 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축한 편의점 시설물에 한정된다. 3) 정당한 편의 제공 의무 위반 여부 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 D이 전국 14,000여개 편의점 중 50개 편의점을 제외한 나머지 편의점들에 대하여 편의시설을 설치하지 아니한 사실 및 편의시설이 미설치된 편의점들 중 대부분의 편의점들에 대하여 호출벨 설치 등 편의시설 설치에 대한 대안적 서비스를 제공하고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로,3)피고 D은 편의시설 및 대안적 서비스가 제공되지 않은 나머지 편의점들에 관한 시설의 관리자로서 정당한 편의 제공 거부의 차별행위를 함으로써 장애인차별금지법 제18조 제3항을 위반하였다고 할 것이다. [각주3] 피고 D은 2021. 7. 9.자 서면에서 위 서면제출일 현재 직영점 중 10곳에 호출벨 등을 설치하여 대안적 조치를 제공하고 있고, 조만간 나머지 직영점 13곳에도 호출벨 등을 추가로 설치할 예정이라고 진술한 바 있으나, 이미 편의시설이 설치된 직영점 50여곳과 위 호출벨 등 서비스가 설치되었거나 설치될 예정인 편의점이 중복되는지 여부는 분명치 않다. 이에 대하여 피고 D은 i) 장애인등편의법 시행령 제3조가 바닥면적 300㎡ 이상의 소매점을 대상으로만 편의시설 설치의무를 부과하고 있으므로 위 피고에게 편의시설 설치의무가 있다고 볼 수 없고, ii) 위 피고가 개발한 J 앱 서비스 등을 통해 장애인들이 집에서 편의점 물품을 주문하고 배송받을 수 있으므로 위 피고는 시설물 접근·이용에서 정당한 편의 제공의무를 다하였다고 볼 수 있어 장애인차별금지법 제18조 제3항을 위반하지 아니하였다는 취지로 주장한다. 그러나 위 i) 항 부분 주장이 이유 없음은 위에서 이미 살펴본 것과 같다. 나아가 장애인들이 배달앱을 통해 주문한 편의점 물품을 집에서 배송받을 수 있다고 하더라도, 온라인주문을 통한 물품배송에는 평균 1~2일 이상의 시간이 소요되어 즉각적인 오프라인 구매행위와 엄연한 차이가 존재한다. 위와 같은 사정을 들어 장애인들의 시설물 접근·이용에 대한 정당한 편의 제공의무를 다하였다고 평가할 수는 없으므로 위 피고의 위 주장 부분도 이유 없다. 나. 정당한 사유의 존부에 대한 판단 1) 피고 D의 주장 피고 D이 운영하는 가맹 편의점은 전부 임대점포인데 점포 외부에 대한 장애인의 접근로 설치 등의 사항은 각 점포 임대인의 동의를 받아야 하므로 일괄적인 장애인 편의시설 설치는 불가능하고, 대다수 편의점은 도로에 접해 있으므로 장애인 편의시설을 설치한다고 해도 도로법상 불법점용 문제가 발생할 수 있다. 따라서 위 피고가 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등이 있으므로 장애인차별금지법 제4조 제3항에 따른 정당한 사유가 존재한다. 2) 판단 장애인차별금지법 제4조 제3항은 차별행위에 정당한 사유가 있는 경우, 즉 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등이 있는 경우, 금지된 차별행위가 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우에는 각 차별로 보지 않는다고 규정하고 있고, 같은 법 제47조 제2항은 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한다고 규정하고 있다. 앞서 본 장애인차별금지법의 입법목적이나 규정 형식 등에 비추어 볼 때, 장애인에 대한 차별행위는 어떠한 형태로든 원칙적으로 허용될 수 없고, 다만 정당한 사유가 입증된 경우에 한하여 예외적으로 허용될 수 있되, 위와 같은 차별행위가 허용되는 경우라고 하더라도 차별의 정도는 최소한에 그쳐야 한다고 보는 것이 타당하다. 나아가 정당한 사유가 인정되는 경우로는 편의 제공자가 해당 편의를 제공하는데 막대한 비용을 요하거나, 경제적으로 심각한 타격을 입어 더 이상 사업을 유지하기 어렵게 되는 경우, 편의 제공자의 사업이나 다른 참여자들의 관련 활동을 상당히 훼손하거나 편의 제공자의 사업 성격이나 운영을 근본적으로 변화시키는 경우 등을 들 수 있고, 해당 편의가 장애유형, 정도, 성별, 특성에 맞지 않거나 불필요한 경우, 대상시설 등의 구조변경 또는 시설 설치가 불가능하거나 위험을 초래하는 경우, 해당 시점에 정당한 편의가 존재하지 아니하거나, 우리나라에는 없고 해외에만 있는 시설이나 설비로서 그러한 시설이나 설비를 구입하거나 설치하는 것이 현실적으로 어렵거나 불가능한 경우 등을 들 수 있다. 그런데 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 피고가 주장하는 사정만으로는 편의시설이 미설치되거나 대안적 서비스가 제공되지 않은 나머지 편의점 시설들에 대하여 편의시설을 설치하거나 이를 대체하는 대안적 조치를 제공하는 것이 위 피고에게 과도한 부담이 되거나 현저히 곤란한 사정이 있다고 단정하기 어렵다. ① 위 피고의 가맹 편의점이 전부 임대점포라는 주장을 받아들인다고 하더라도 위 피고 또는 가맹점사업자들이 실제로 점포 임대인들을 상대로 장애인을 위한 높이차이가 제거된 출입로 또는 경사로와 출입문을 설치하기 위한 동의를 얻으려고 노력하였으나 임대인이 이를 거절하는 등 편의시설 설치를 위한 동의를 얻는 것이 현실적으로 불가능하거나 현저히 곤란하다는 점을 인정할 증거가 없다. ② 도로법 제61조는 공작물 등을 위하여 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 도로점용허가를 받도록 규정하면서(제1항), 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정도록 위임하였고(제2항), 도로법 시행령 제55조는 위 법의 위임에 따라 도로점용 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류로 “10. 장애인등편의법 제2조 제2호에 따른 편의시설 중 높이차이 제거시설 또는 주출입구 접근로, 그 밖에 이와 유사한 것”을 명시하였다. 따라서 가맹점사업자가 장애인등의 편의시설 설치를 위한 도로점용 허가를 신청하는 경우 도로관리청은 도로점용허가를 거부할 수 없을 것으로 보이므로, 불법점용의 문제가 발생할 것이라고 예단할 수도 없다. 더욱이 도로법 제68조가 장애인등편의법 제8조 제1항에 따른 편의시설 중 주출입구에 이르는 접근로 또는 출입구와의 높이차이를 제거하는 시설을 설치하는 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 점용료를 감면할 수 있다고 규정하고 있고(같은 법 시행령 제73조 제3항 제1의 가.호는 위와 같은 경우 점용료를 전액 면제하고 있다), 장애인등편의법 시행령 제3조가 위헌, 위법하여 무효인 이상 장애인등편의법 제8조 제1항에 따른 편의시설에는 이 사건 면적기준에 미달하는 모든 공중이용시설에 대한 편의시설이 포함될 수 있으므로, 위 피고 또는 가맹점사업자에게 도로점용료 지급으로 인한 경제적 부담이 발생할 염려가 없다. 설령 위 시행령 규정이 개정되기 전까지 가맹점사업자 등이 도로점용료를 납부하도록 요구받는다고 하더라도 도로관리청이 상당부분 이를 감면하여 줄 개연성이 높다고 보이므로 편의시설 설치를 위한 도로점용허가를 받는 것이 위 피고 또는 가맹점사업자에게 막대한 비용을 요하거나 경제적으로 심각한 타격을 입힐 것으로 단정하기 어렵다(국가인권위원회는 2017. 12. 14. 소규모 공중이용시설에 대한 편의시설을 설치하는 경우 도로점용료가 감면되도록 도로법 제68조를 개정할 것을 권고한 바 있고, 피고 대한민국도 장애인등편의법 시행령 제3조의 개정을 추진하는 중이므로 머지않아 위 도로점용료 문제는 해결될 것으로 보인다). ③ 임대인의 동의를 얻어 편의시설을 설치할 수 있는 편의점의 경우 장애인등의 통행이 가능한 접근로, 높이차이를 제거한 출입구(또는 경사로)와 유효폭과 형태를 가진 출입문을 설치하는 데 상당한 비용이 소요될 것으로 보이기는 하나 위 피고의 사업 규모 등에 비추어 볼 때, 그러한 비용이 위 피고에게 경제적으로 심각한 타격을 입힐 정도로 과도한 부담을 초래한다고 보기 어렵고, 위 편의시설 설치가 각 편의점의 위치, 구조 등에 비추어 물리적으로 불가능하거나 교통안전에 현저한 위험을 초래한다고 볼 객관적 자료가 없다. ④ 점포 임대인의 동의를 얻을 수 없거나 개별 편의점의 물리적, 환경적 제약으로 인하여 주출입구 접근로 등 편의시설 설치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 하더라도, 위 피고는 편의점 내에 간편하게 설치가능한 이동식 경사로를 준비하여 두거나 호출벨 등을 통한 매장 밖에서의 구매보조서비스를 도입하는 등 대안적 조치를 제공할 수 있으며, 그와 같은 대안적 조치의 제공이 위 피고에게 경제적으로 심각한 타격을 입힐 정도로 과도한 부담을 초래한다고 보기 어렵다. 따라서 위 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 적극적 구제조치의 내용과 범위 1) 적극적 조치 등의 판결시 고려사항 장애인차별금지법 제48조 제2항은 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다고 규정하면서, 위와 같은 적극적 조치의 내용, 형식, 판단의 기준 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 장애인차별금지법은 차별행위가 존재하는 경우 법원으로 하여금 당해 사건의 개별적·구체적 타당성을 고려하여 적극적 조치의 명령 여부 및 그 내용과 범위 등을 결정할 수 있도록 재량권을 부여하였다고 해석하는 것이 타당하다. 다만 법원은 위와 같은 재량권을 행사함에 있어서 차별행위에 관한 적극적 조치를 명할 필요성이 있는지 여부, 특정 사항의 이행 명령이 차별행위의 중단·시정에 유효·적절한 수단이 되는지 여부, 특정 사항의 이행이 불가능하거나 피고에게 지나친 부담을 지워 다른 대안을 선택할 여지는 없는지 등을 비교형량하여 어떠한 적극적 조치를 명할 것인지 판단하여야 한다. 아울러 장애인차별금지법 제48조 제3항은 적극적 조치를 명한 판결에 대하여 간접강제의 방법으로 강제집행을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 법원이 명하는 적극적 조치는 이행가능성과 특정가능성을 모두 갖추어 유효한 강제집행이 가능한 것이어야 한다. 2) 적극적 조치의 필요성 여부 위 원고들은 위 피고를 상대로 적극적 조치로서 위 원고들이 이용할 수 있도록 통행이 가능한 접근로, 높이차이가 제거되고 장애인 등의 출입이 가능한 출입구과 출입문과 같은 편의시설 설치 및 가맹 편의점들에 대하여는 위 원고들이 이용할 수 있도록 가맹점사업자에게 점포설비를 설치할 때 위와 같은 편의시설을 설치하도록 기준을 제시하고, 이미 점포설비를 마친 가맹점사업자에 대하여는 위와 같은 편의시설을 설치하도록 점포환경개선을 권고하면서 20%의 비용을 부담할 것을 구하고 있다. 앞서 본 바와 같이 위 피고가 직영 및 가맹 편의점을 운영하면서 대부분의 편의점 시설에 장애인의 접근·이용을 위한 편의시설을 설치하지 아니함에 따라 지체장애가 있어 휠체어를 사용하여야만 이동할 수 있는 위 원고들은 편의점에 접근하여 식료품이나 생활필수품을 구매하는 데 어려움을 겪고 있고, 편의시설 설치 또는 이를 대체할 수 있는 대안적 조치의 제공은 위 원고들이 장애인이 아닌 사람과 동등한 수준으로 편의점 시설을 이용하기 위한 필요조건이므로, 위 피고의 차별행위를 시정하기 위하여 편의시설 설치 또는 대안적 조치를 제공할 것을 명할 필요성이 인정된다. 3) 적극적 조치의 구체적 내용과 범위 가) 장애인등편의법 제8조는 대상시설별로 설치하여야 하는 편의시설의 종류를 대상시설의 규모, 용도 등을 고려하여 대통령령으로 정하도록 위임하였고, 같은 법 시행령 제4조 [별표2]는 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같이 공공건물 및 공중이용시설을 위한 편의시설의 종류로 i) 장애인등의 통행이 가능한 접근로, ii) 높이차이가 제거된 건축물 출입구(또는 휠체어리프트나 경사로), iii) 장애인등의 출입이 가능한 유효폭과 형태를 가진 출입문을 의무적으로 설치하도록 규정하고 있다. 위와 같은 편의시설의 종류와 형태는 위 피고에게 명할 적극적 조치의 내용과 범위를 정할 때 적용가능한 기준이 될 수 있다. 나) 직영 편의점에 대한 부분 위 피고가 직영으로 운영하는 편의점 66곳 중 편의시설이 설치된 50곳을 제외한 나머지 편의점들 중 2009. 4. 11. 이후 신축·증축, 개축한 시설물에 대하여 위 피고는 이 판결 확정일로부터 1년 이내에, i) 장애인의 통행이 가능한 접근로, ii) 높이차이가 제거된 건축물 출입구(또는 휠체어리프트나 경사로), iii) 장애인의 출입이 가능한 유효폭과 형태를 가진 출입문을 설치할 의무가 있다. 만약 위와 같은 편의시설의 설치가 법적, 물리적으로 불가능하거나 객관적으로 현저히 곤란한 경우 그 대안적 조치로서, i) 편의점 내에 간편하게 설치와 철거가 가능한 이동식 경사로를 준비하여 두고 장애인의 출입 시 위 경사로를 설치하여 장애인의 출입을 일시적으로 가능하게 하거나, ii) 편의점 외부에 호출벨을 설치하여 장애인의 호출시 편의점 직원이 밖으로 나와 장애인에게 편의점 보유물품의 사진목록 등을 제공하고 장애인이 편의점에서 직접 물품을 선별하여 구매하는 것과 동일한 수준의 구매보조서비스를 제공할 의무가 있다. 다) 가맹 편의점에 대한 부분 위 피고는 가맹계약을 체결한 가맹 편의점에 관하여 가맹본부로서 가맹점 영업표준을 마련하고 가맹점사업자로 하여금 위 표준을 준수하도록 권고할 수 있으므로, 이 판결 확정일로부터 6개월 이내에 장애인의 접근·이용을 위한 편의시설 또는 편의시설 설치가 법적, 물리적으로 불가능하거나 객관적으로 현저히 곤란한 경우의 대안적 조치로서, 위 나)항 기재와 같은 편의시설 또는 대안적 조치를 제공할 수 있도록 가맹본부 차원에서 통일적인 영업표준을 마련하여야 한다. 나아가 위 피고는 이 판결 확정일로부터 1년 이내에 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축한 시설물에 해당하는 편의점 가맹점사업자들에 대하여 위와 같은 내용의 영업표준에 따라 점포환경개선을 권고할 의무가 있다. 또한 위 피고는 위 가맹점사업자에 대하여 위와 같은 점포환경개선(편의시설 설치 또는 이동식 경사로의 제작 및 구입, 호출벨 설치를 통한 구매보조서비스)을 위한 비용 중 20% 이상을 부담할 의무가 있다.4)5) [각주4] 이 판결 확정일로부터 1년이라는 의무이행의 기한은 점포환경개선의 권고의무에 한정되는 것이다. 비용부담의무는 가맹점사업자의 점포환경개선 비용이 발생할 때 비로소 확정되므로 따로 이행기를 정하지 아니한다. [각주5] 가명사업거래의 공정화에 관한 법률 제12조의 2 제2항 및 같은 법 시행령 제13조의 2 제3항은 점포의 확장 또는 이전을 수반하지 아니하는 점포환경개선의 경우 가맹본부의 부담비율을 20%로 규정하고 있으나, 이는 가맹본부의 부담비율 하한을 법정한 것이라고 해석된다. 한편 피고 D은 가맹점사업자와의 계약관계에서 점포설비에 대한 비용을 전적으로 부담하고 있는 것으로 보이므로, 위와 같이 부담의 하한을 정하였다. 나아가 위 원고들은 위 피고가 장차 가맹계약을 체결할 경우에도 새로운 가맹점사업자에 대하여 장애인을 위한 편의시설을 설치하도록 시설표준에 관한 기준을 제시할 것을 요청하고 있는데, 앞서 기존 가맹 편의점에 대한 적극적 조치의 일환으로써 위 피고에게 편의시설 설치 등에 관하여 통일적 영업표준을 마련할 것을 명한 바 있으므로 장래의 편의점 설치에 관하여 별도로 같은 내용의 영업표준을 제시할 것을 명하는 적극적 조치를 내릴 필요성은 크지 않다고 판단된다. 4. 손해배상청구에 대한 판단 가. 원고 A, B의 청구에 대한 판단 1) 장애인차별금지법에 의한 손해배상청구에 대한 판단 장애인차별금지법 제46조 제1항 본문은 위 법을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 손해배상책임을 지도록 하면서 그 단서에서 차별행위를 한 자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 위 법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생한 것은 인정되나 차별행위의 피해자가 재산상 손해를 입증할 수 없을 경우에만 차별행위를 한 자가 그로 인하여 얻은 재산상 이익을 피해자가 입은 재산상 손해로 추정한다고 규정하고 있으므로, 위 법에 따른 손해배상청구는 ‘차별행위를 한 자’를 상대로 하는 것임이 법문상 명백하다. 그런데 위 원고들의 주장에 의하더라도 피고 대한민국이 피고 D의 편의시설 설치 미제공과 관련하여 어떠한 차별행위를 하였다는 것인지가 불분명하므로 피고 대한민국의 차별행위를 전제로 하는 위 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 2) 민법상 불법행위에 의한 손해배상 청구에 대한 판단 가) 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의하에서 국회는 다원적 의견이나 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당된다고 볼 수 없다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결 등 참조). 같은 맥락에서 국가가 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 그 입법에 필요한 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하여 국가배상법 소정의 배상책임이 인정될 수 있으며, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 부작위로 인한 불법행위가 성립될 여지가 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 참조). 나아가 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령 위반’이란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 객관적인 정당성이 없는 행위를 한 경우를 포함한다. 국민의 생명·신체·재산 등에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다. 그러나 그와 같이 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 없는 경우에는 원칙적으로 공무원이 관련 법령을 준수하여 직무를 수행하였다면 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다211559 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 국가배상책임과 성립요건이 거의 동일한 민법상의 사용자책임에 대한 판단에도 그대로 적용할 수 있다. 나) 위 원고들은 i) 피고 대한민국이 장애인등편의법 제7조에 관하여 포괄위임 입법금지에 반하는 위헌적인 입법행위를 하였다거나, ii) 장애인등편의법 시행령 제3조에 관하여 입법자가 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등의 사항을 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율하여 입법행위에 결함이 있다는 이른바 부진정입법부작위의 각 위법행위를 주장하는 것이라고 보인다. 위 i) 주장에 관하여 보건대, 장애인등편의법 제7조는 위임의 필요성 및 예측가능성이 인정되므로 포괄위임입법금지원칙에 반한다고 볼 수 없고 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 법률조항이 문언이나 내용 자체로 헌법에 명백히 위반된다고 볼 수도 없다. 나아가 위 ii) 주장에 관하여 살펴본다. 장애인차별금지법 제8조는 국가 및 지방자치단체가 장애인 및 장애인 관련자에 대한 모든 차별을 방지하고 차별받은 장애인 등의 권리를 구제할 책임이 있으며, 장애인 차별을 실질적으로 해소하기 위하여 이 법에서 규정한 차별시정에 대하여 적극적인 조치를 하여야 하고(제1항), 장애인 등에게 정당한 편의가 제공될 수 있도록 필요한 기술적·행정적·재정적 지원을 하여야 한다고 규정하고 있고(제2항), 장애인등편의법 제6조도 마찬가지로 국가와 지방자치단체는 장애인등이 일상생활에서 안전하고 편리하게 시설과 설비를 이용하고, 정보에 접근할 수 있도록 각종 시책을 마련하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 장애인등편의법이 1997. 4. 10., 같은 법 시행령이 1998. 2. 24. 각 제정되어 각 1998. 4. 11.부터 시행되었는데 그로부터 23년이 지난 현재까지도 장애인등편의법 시행령 제3조가 개정되지 아니하여 동일한 바닥면적을 기준으로 편의시설 설치의무가 있는 대상시설이 규율되고 있다는 점 및 그로 인하여 소규모 공중이용시설에 대한 장애인의 접근권이 심각하게 제한되는 결과 위 시행령 규정이 위임 입법의 한계를 일탈한 것일 뿐만 아니라 장애인들의 행복추구권을 침해하고 평등원칙에 위배되어 무효라고 볼 수 있음은 앞서 살펴본 것과 같다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 장애인등편의법 시행령 제3조가 장애인들의 행복추구권 또는 일반적 행동자유권을 침해하는 위헌적인 규정이고, 위 법령을 개정하지 않는 위헌적인 상황이 지속된다고 하더라도 이로써 장애인들의 생명·신체·재산 등에 대한 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 나아가 편의시설을 설치하여야 하는 대상시설을 어떠한 범위로 정하는 것이 국가 전체적으로 바람직할 것인지를 단편적, 획일적으로 판단하기도 어렵다. 대상시설의 범위는 대상시설별로 요구되는 편의시설의 종류와 내용, 대상시설 이용수요 예측에 따른 설치필요성과 그에 따른 사회적 비용 등을 면밀히 조사·분석하고 사회적 추세 변화에 대응하는 방식으로 결정되어야 한다. 더욱이 대상시설의 범위를 확대하기 위하여는 변경되는 제도의 안정적 정착을 위한 장애인식 개선 교육, 재정 능력이 열악한 소상공인을 위한 국가 및 지방자치단체의 재정지원 등 국가정책적 배려와 시책마련도 뒷받침되어야 한다. 따라서 장애인등편의법 시행령 규정이 장애인들의 기본권을 중대하게 침해하는 위헌, 위법한 규정임에도 장기간 개정되지 아니하였다는 사정만으로는 해당 시행령 개정 관련 직무를 담당하는 공무원들에게 다른 사회정책적 고려나 우리 사회의 장애에 대한 감수성 또는 사회문화적 성숙도와 관계없이 특정한 내용으로 위 시행령 규정을 개정하여야 할 작위의무가 있었다거나, 위 공무원들이 고의 또는 과실로 직무를 게을리한 것이라고 볼 수는 없고, 위와 같은 부작위가 현저히 객관적 타당성을 결여하여 위법한 것이라고 단정하기도 어렵다. 따라서 국가공무원의 고의, 과실 및 위법한 직무행위를 전제로 하는 위 원고들의 손해배상책임에 관한 주장은 받아들일 수 없다(다만 피고 대한민국의 손해배상책임이 성립하지 아니한다는 것이 곧 장애인 보호를 위한 국가적 책무를 다하였다는 의미는 아니다. 피고 대한민국은 장애인등편의법을 제정한 후 23년이 넘도록 장애인의 주요 민간 시설에 대한 접근권을 사실상 박탈하는 내용의 장애인등편의법 시행령 제3조를 개정하지 아니하였는바, 장애인에 대한 차별 해소 및 권리 구제에 관한 국가의 의무를 소홀히 하였음을 부정하기 어렵다. 장애는 개인적인 것이라기보다는 사회적인 것이다. 장애인들의 모든 생활영역에 대한 접근권이 보장될 때 자기결정권이 비로소 실현될 수 있고 사회참여를 위한 물리적 장벽이 제거될 수 있다. 장애인이 비장애인과 동등한 생활수준을 누리기 위하여는 장애인에 대한 정당한 편의 제공이라는 적극적 의무가 사회구성원들로부터 폭넓게 수용되어야 하고 비장애인들의 장애감수성이 제고될 필요가 있다. 이를 위하여 피고 대한민국은 정당한 편의 제공 의무가 사회 전반에 자리잡을 수 있도록 충분한 예산을 확보하여 경제적, 행정적, 기술적 지원을 하여야 함과 동시에 우리 사회의 경제적, 문화적 성숙도에 부합하도록 장애인의 시설 등 접근권 확대를 위한 제도개선을 적극적으로 모색할 필요가 있다). 나. 원고 C의 청구에 대한 판단 원고 C는 영유아를 양육하는 어머니로서 높이차이를 제거한 출입구 등 편의시설이 설치되어 있지 않은 경우 유모차를 이용하여 편의점을 이용하는 데 다소 불편이 있을 수는 있으나 편의점에 대한 접근·이용이 현저히 곤란하다거나 객관적으로 불가능하다고 볼 수는 없으므로 피고 D이 장애인등편의법 제3조(편의시설 설치의 기본 원칙)를 위반하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 사회적 수인한도를 넘어서서 위 원고의 편의점에 대한 접근권, 평등권 등에 중대한 제한을 초래하는 불법행위를 하였다고 평가하기는 어렵다. 위 원고는 피고 대한민국을 상대로도 민법상 불법행위에 의한 손해배상을 구하는 것으로 보이나,6)이 부분 손해배상책임의 성립에 관하여는 아무런 구체적인 주장이 없다. [각주6] 위 원고의 청구취지에는 피고 대한민국에 대하여 500만 원의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있음에도 소장과 준비서면에서 피고 대한민국에 대하여 아무런 청구원인을 기재하지 아니하였다. 따라서 원고 C의 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 받아들이지 아니한다. 5. 결론 원고 A, B의 피고 D에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 위 원고들의 위 피고에 대한 각 나머지 청구와 피고 대한민국에 대한 청구 및 원고 C의 청구는 각 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한성수(재판장), 백소영, 임현수

서울중앙지방법원 제27형사부 판결 【사건】 2019고합648, 2020고합506(병합), 2020고합646(병합), 2020고합949(병합) 가. 일반교통방해, 나. 특수건조물침입[인정된 죄명 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)], 다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)[일부 인정된 죄명 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)], 라. 집회및시위에관한법률위반, 마. 특수공무집행방해치상, 바. 특수공무집행방해, 사. 특수건조물침입미수, 아. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응), 자. 공무집행방해 【피고인】 1. 가.나.다.라.자. A (76-1), 2. 가.나.다.라.마.바.사. B (86-1), 3. 나.다. C (82-1), 4. 다. D (66-1), 5. 가.다.라.마.바.사. E (75-1), 6. 다. F (70-1), 7. 나.아. G (76-1), 8. 나.아. H (75-1), 9. 다. I (72-1), 10. 다. J (80-1), 11. 다.라. K (83-1), 12. 가.다. L (70-1), 13. 가. M (62-1), 14. 가. N (72-1), 15. 다. O (58-1), 16. 다. P (81-2), 17. 아. Q (77-1) 【검사】 김지용, 양준석, 홍지예, 김종훈(기소), 진호식(공판) 【변호인】 법무법인 여는 담당변호사 탁선호, 서범진(피고인 모두를 위하여) 【판결선고】 2022. 2. 9. 【주문】 1. 피고인 A을 징역 1년 6월에 처한다. 압수된 손자보 5개(증 제1호), 플래카드 1개(증 제2호)를 위 피고인으로부터 각 몰수한다. 2. 피고인 B, 피고인 E을 각 징역 1년 6월에 처한다. 다만 위 피고인들에 대하여는 이 판결 확정일로부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 3. 피고인 C, 피고인 G, 피고인 H을 각 징역 6월에 처한다. 다만 위 피고인들에 대하여는 이 판결 확정일로부터 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 F, 피고인 L을 각 벌금 2,000,000원에. 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 M, 피고인 N을 각 벌금 1,500,000원에, 피고인 D, 피고인 O, 피고인 P, 피고인 Q를 각 벌금 1,000,000원에 처한다. 위 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 위 피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 『2019고합648』 1. 피고인들의 지위 피고인 A은 ‘S(이하 ‘S’이라고 함) T노조 W자동차 비정규직지회’ 지회장이다. 피고인 B은 ‘S T노조 U자동차 X비정규직지회' 지회장이다. 피고인 C는 ‘S T노조 U자동차 Y비정규직지회’ 지회장이다. 피고인 D은 ‘S T노조 W자동차 Z비정규직지회’ 조합원이다. 피고인 E은 ‘S T노조 W자동차 Z비정규직지회' 조직부장이다. 피고인 F은 ‘S T노조 W자동차 Z비정규직지회’ 고용실장이다. 피고인 G는 ‘S T노조 W자동차 BA비정규직지회' 지회장이다. 피고인 H은 ‘S T노조 W자동차 BA비정규직지회’ 사무장이다. 피고인 I은 ‘S T노조 BB 비정규직지회’ 부지회장이다. 피고인 J은 ‘S T노조 BC 비정규직지회’ 조합원이다. 피고인 K은 ‘S T노조 BB 비정규직지회’ 수석부지회장이다. 피고인 L은 ‘S T노조 BC BD비정규직지회’ 조합원이다. 피고인 M는 ‘S BE노조' 부위원장이다. 피고인 N은 ‘S T노조 BF지회’ 지회장이다. 2. 2018. 7. 26. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응) - 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E은 불상의 노조원 약 10명과 공동하여, 2018. 7. 26. 14:00경 서울 중구 BG 소재 BH빌딩 건물에 들어가 엘리베이터를 이용하여 건물 4층에 들어갔다. 서울지방고용노동청은 위 BH빌딩 건물 중 1층 일부, 2층부터 6층, 8층, 9층, 16층을 사용하고 있고, 건물 3층에 고객지원실(민원실)이 있으며, 피고인들이 위 노조원들과 들어간 4층은 서울지방고용노동청 BI과, BJ과 등이 업무를 보는 곳이다. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E은 위 노조원들과 함께 U자동차, 광자동차의 불법파견 문제에 대해 고용노동부가 미온적인 대응을 하고 있다며 고용노동부장관과의 면담을 요구하고, 고용노동행정개혁위원회(2018. 11. 1. 고용노동부장관 자문기구로 출범)가 2018. 7. 27. 전체회의를 개최하고 2018. 7. 31. 활동을 종료하기로 한 상황에서, U자동차, W자동차의 불법파견 문제에 대해 고용노동행정개혁 위원회가 고용노동부의 직접고용 시정명령 등의 조치가 필요하다는 의결안을 도출하는 데 영향을 미치기 위하여 고용노동행정개혁위원회 위원장과의 면담을 요구하면서, 피고인 A은 ‘불법파견 시정명령’, ‘UW차 불법파견 즉각 시정명령하라!’, ‘UW차 불법파견 봐주기 노동부도 공범이다!’. ‘노동부행정개혁위도 UW차 불법파견 공범인가!’라고 기재된 손자보를 피고인 C, 피고인 E 등에게 나누어 주고, 피고인 A이 위 손자보에 기재된 구호들을 선창하면, 피고인 C, 피고인 E 등이 위 손자보를 앞에 들고 제창하고, BI과, BJ과 사무실 복도에 연좌하여 점거한 채 위와 같은 행위를 반복하는 방법으로 농성을 하였다. 피고인들의 위와 같은 점거 및 농성으로 인해 고용노동부장관 면담요청 등의 민원 업무와 관련 없는 BI과, BJ과의 업무 처리에 지장이 초래되자, BI과장 BK, BJ과장 BL는 같은 날 14:00경부터 14:30경까지 피고인들에게 구두로 약 3~4회 퇴거요구를 하였음에도 피고인들은 점거·농성중인 다른 노조원들과 함께 같은 날 18:00경까지 정당한 이유 없이 퇴거요구에 불응하였다. 이로써 피고인들은 불상의 노조원들과 공동하여, 서울지방고용노동청 청사를 점거한 채 농성을 하기 위하여 서울지방고용노동청장이 관리하는 서울지방고용노동청 4층에서 정당한 이유 없이 퇴거요구에 응하지 아니하였다. 3. 2018. 7. 27. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거 침입) - 피고인 C, 피고인 D, 피고인 F, 피고인 E 고용노동행정개혁위원회는 2018. 7. 27. 10:00에 서울지방고용노동청 5층 회의실에서 고용노동행정개혁위원회의 최종 조사결과를 도출하기 위한 전체회의를 개최할 예정이었고, 서울지방고용노동청은 전날인 2018. 7. 26. S T노조 W자동차 비정규직지회 소속 조합원들이 청사를 점거하는 등의 행위가 발생한 것을 계기로, 위 지회 소속 조합원 등이 고용노동행정개혁위원회 전체회의가 개최되는 서울지방고용노동청 청사를 재차 점거할 것을 우려하여 서울남대문경찰서에 “S T노조 W차 비정규직지회 조합원 등이 2018. 7. 27.(금) 08:00부터 서울지방고용노동청 청사를 점거할 우려가 있다”며 서울지방고용노동청 청사에 대한 시설보호를 요청하였고, 서울남대문경찰서 소속 경력이 건물 1층 및 각 층 계단, 엘리베이터에 배치되어 청사 시설보호를 실시하였다. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 F, 피고인 E은 불상의 노조원 약 7명과 공동하여, 고용노동행정 개혁위원회의 전체회의를 청취하겠다는 명목으로 2018. 7. 27. 09:10경 서울 중구 BG 소재 BH빌딩에 이르러, 경찰의 시설보호를 피하여 고용노동행정개혁위원회 전체회의 개최 장소인 건물 5층까지 침입한 후, 회의실로 진입하기 위한 복도 출입문이 시정되어 있었고, 서울지방고용노동청 소속 공무원, 서울남대문경찰서 소속 경력이 출입문 앞에 배치되어 노조원들의 출입을 제지하였음에도 피고인들과 위 불상의 노조원들은 출입문을 통해 회의실로 진입하려고 지속적으로 시도하였고, 결국 출입문을 통한 회의실 진입이 무산되자 피고인들과 위 불상의 노조원들은 회의실 진입을 요구하며 구호를 제창하면서 출입문 앞을 점거한 채 농성을 하였다. 이로써 피고인들은 불상의 노조원들과 공동하여, 서울지방고용노동청 청사 관리자의 의사에 반하여 건조물인 서울지방고용노동청 청사에 침입하였다. 4. 2018. 8. 21. 특수공무집행방해치상, 특수공무집행방해, 특수건조물침입미수, 집회및시위에관한법률위반 - 피고인 B, 피고인 E S 조직국장 BM은 2018. 8. 17. 서울남대문경찰서 정보과에 집회명은 ‘BN 엄중처벌촉구 S 결의대회’, 개최일시 및 장소는 ‘2018. 8. 21. 09:00~19:00, 서울고용노동청 앞 인도 및 하위 1개 차선’, 주최자 및 주관자는 ‘S’, 참가예정 단체·인원은 ‘S 소속 조직, 정당, 시민사회단체 등 1,000명’으로 집회 신고를 하였다. 서울지방고용노동청은 2018. 8. 20. 서울남대문경찰서에 위 집회로 인한 공무수행에 심각한 지장과 기물파괴가 우려된다며 청사 시설보호 요청을 하였고, 서울남대문경찰서는 2018. 8. 21. 위 집회가 개최되기 전에 경력을 서울지방고용노동청 정문과 후문 등에 배치하여 시설보호를 실시하였다. 2018. 8. 21. 15:05경 서울 중구 BG 소재 서울지방고용노동청 앞 인도에서, S 조합원 등 약 600명이 참가한 가운데 집회가 개최되어 같은 날 16:05경 종료되었다. 그런데 같은 날 16:09경 집회 참가자들이 고용노동부장관에게 서한문을 전달하겠다며 서울지방고용노동청 청사 안으로의 진입을 시도하자 미리 배치된 경력들이 경찰 장구인 방패를 이용하여 집회 참가자들의 청사 진입을 차단하였고, 집회 참가자들은 경찰관들을 몸으로 밀치면서 경찰 장구인 방패를 빼앗고, 들고 있던 물병을 경찰을 향해 던지는 등 폭력을 행사하며 청사 진입을 시도하다가 같은 날 16:15경 위 행위를 일시 중지하였다. 그리고 같은 날 16:19경 집회 참가자들이 경찰관들을 밀치며 서울지방고용노동청 청사 안으로의 진입을 재차 시도하다가 같은 날 16:25경 그 행위를 일시 중지하였고, 같은 날 16:47경 일부 집회 참가자들이 3차로 서울지방고용노동청 청사 안으로의 진입을 시도하며 경찰관들을 밀치는 등 폭력을 행사하다가 같은 날 16:53경 서울남대문경찰서 경비계장이 집회 종결선언 요청을 하자 위 행위는 일시 중지되었다. 그리고 같은 날 17:00경 서울지방고용노동청 청사 안으로의 4차 진입을 시도하자 서울남대문경찰서 경비계장이 같은 날 17:03경 자진해산을 요청하여 같은 날 17:10경 위 행위는 일시 중지되었다가 같은 날 17:25경 집회는 해산되었다. 가. 특수공무집행방해치상, 특수공무집행방해, 특수건조물침입미수 피고인 B, 피고인 E은 위 집회에 참가하여 경찰의 제지에도 불구하고 다른 집회 참가자들과 함께 위와 같이 2018. 8. 21. 16:09경부터 17:10경까지 고용노동부장관에게 서한문을 전달하겠다며 서울지방고용노동청 청사 안으로의 집단 진입을 지속적으로 시도하는 과정에서, 피고인 B은 서울지방고용노동청 건물 출입문 앞에서 경찰 장구인 방패 등을 들고 시설보호 근무를 하는 서울지방경찰청 소속 피해 경찰관 순경 BO의 팔을 잡아당기고, 방패를 밀고 잡아당기고, 불상의 집회 참가자는 BO의 어깨, 목 부위를 잡아 당기는 등 폭행을 가하여 BO의 왼쪽 상완 삼두근, 전완근 부위에 좌상, 목 부위에 찰과상을 입게 하여 치료기간 미상의 상해를 가하였다. 계속하여 피고인 B, S 조직차장 BP는 서울지방경찰청 소속 피해 경찰관 순경 BQ의 방패를 빼앗고, 대열에서 이탈시키기 위하여 BQ의 옷을 잡아당기고 좌측 팔을 잡아당기는 등 폭행을 가하여 BQ에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 팔 타박상을 가하였다. 피고인 E은 서울지방경찰청 소속 피해 경찰관 순경 BR가 들고 있는 방패를 빼앗기 위해 BR의 왼손을 잡아당기고, 손등을 내려치고, 계속하여 서울지방경찰청 소속 피해 경찰관 순경 BS를 대오에서 끌어내기 위하여 BS의 옷, 팔을 잡아당기고, 서울지방경찰청 소속 피해 경찰관 순경 BT이 들고 있는 방패를 잡아 당겨 빼앗는 등 폭행을 가하였다. 이로써 피고인 B, 피고인 E은 다른 집회 참가자들과 공동하여, 다중의 위력을 보이며 정당하게 시설보호를 하고 있는 경찰 공무원인 BQ, BO, BR, BS, BT에게 각 폭행을 가하여 질서 유지 및 치안 유지에 관한 경찰의 정당한 집무집행을 방해하고, 그 과정에서 위 BQ에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해, 위 BO에게 치료기간 미상의 상해를 각 가하고, 경찰의 시설보호 중인 건조물인 서울지방고용노동청 청사 안으로의 침입을 시도하였으나 경찰이 제지하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 집회및시위에관한법률위반 집회나 시위에 참가하는 자는 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 B, 피고인 E은 전항 기재와 같이 다른 집회 참가자들과 함께 2018. 8. 21. 16:09경부터 17:10경까지 고용노동부장관에게 서한문을 전달하겠다며 서울지방고용노동청 청사 안으로의 진입을 지속적으로 시도하는 과정에서, 피고인 B은 서울지방고용노동청에 대한 시설보호 중인 경찰관 BQ, BO에게, 피고인 E은 경찰관 BR, BS, BT에게 각 폭행을 가하였다. 이로써 피고인들은 다른 집회 참가자들과 공동하여, 집회의 참가자로서 폭행으로 질서를 문란하게 하는 행위를 하였다. 5. 2018. 9. 20. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응) - 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 G, 피고인 H 고용노동행정개혁위원회는 2018. 8. 1. 고용노동부장관에게 자동차 업종 불법파견과 관련하여 ‘U·W차의 불법파견 문제를 해결하기 위하여 법원 판결 기준에 따라 당사자 확정을 위한 조사를 토대로 직접고용 명령, 당사자 간 협의·중재 등 적극적인 조치를 조속히 취할 것’이라고 권고를 하였다. 2018. 9. 20.경 W자동차 사측과 W자동차 정규직 노조가 ‘사내하도급 1,300명을 정규직으로 특별 채용하는 데 합의하였다’는 내용을 발표하자, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 G, 피고인 H은 불상의 노조원 약 200명과 공동하여, 사내하도급 직원의 정규직 채용 관련 고용노동부가 W자동차 사측과 비정규직지회 간의 협의·중재 등을 방관하였다며 고용노동부장관로부터 그에 대한 해명을 듣는다는 명목으로 2018. 9. 20. 16:20경 서울 중구 BG 소재 BH빌딩에 들어가, 서울지방고용노동청 BI과, BJ과 등이 있는 건물 4층에 들어갔다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 G, 피고인 H은 위 노조원들과 함께 고용노동부장관과의 면담을 요구하며 위 BI과, BJ과 사무실, 복도를 점거한 채, ‘파견법 처벌하라’는 현수막을 건물 4층 창문 밖에 설치하고, ‘UW차 불법파견 해결하라’, ‘BU, BV 구속하라’고 기재된 현수막을 사무실 벽면에 설치하고, ‘불법파견 정규직 전환해라’는 등의 벽보 약 30장을 부착하였으며, ‘U자동차 BU를 처벌하라’, ‘UW차 불법파견 노동부도 공범이다’ 등의 구호 제창을 하며 농성을 하였다. 위와 같은 피고인들의 점거 및 농성으로 인해 BJ과, BI과 등의 업무 처리에 지장이 초래되자, 서울지방고용노동청 BW과장 BX, BY과 소속 BZ는 같은 날 ‘2018. 9. 20. 21:10까지의 1차 퇴거요구’, 2018. 9. 20. ‘2018. 9. 21. 13:00까지의 2차 퇴거요구’, 2018. 9. 21. ‘같은 날 19:00까지의 3차 퇴거요구’, 2018. 9. 22. ‘같은 날 14:00까지의 4차 퇴거요구’, 2018. 9. 22. ‘같은 날 21:00까지의 5차 퇴거요구’, 2018. 9. 28. ‘같은 날 24:00까지의 6차 퇴거요구’, 2018. 10. 5. ‘같은 날 21:00까지의 7차 퇴거요구’, 2018. 10. 7. ‘같은 날 18:00까지의 8차 퇴거요구’를 각 하였음에도 피고인들은 점거·농성중인 다른 노조원들과 함께 2018. 10. 7. 17:50경까지 정당한 이유 없이 위 퇴거요구에 불응하였다. 이로써 피고인들은 불상의 노조원들과 공동하여, 서울지방고용노동청장이 관리하는 서울지방고용노동청 4층 BI과, BJ과 사무실과 복도에서 정당한 이유 없이 퇴거요구에 응하지 아니하였다. 6. 2018. 10. 2. 특수공무집행방해치상, 특수공무집행방해, 특수건조물침입미수, 집회및시위에관한법률위반 - 피고인 B 가. 특수공무집행방해치상, 특수공무집행방해, 특수건조물침입 미수 S T노조 동부지역지회 지회장 CA은 2018. 9. 8. 서울영등포경찰서 정보과에 집회명은 ‘CB 결의 대회’, 개최일시 및 장소는 ‘2018. 9. 11. 00:00부터 2018. 10. 8. 23:59까지 서울 영등포구 CC 소재 CD당사 앞’, 주최자 및 주관자는 ‘CA(T노조 동부지역지회)’, 참가예정단체·인원은 ‘T노조 서울지부, S 서울본부, 참가예정인원 50명’으로 집회 신고를 하였다. 피고인은 전항 기재와 같이 서울지방고용노동청 4층을 점거한 채 농성을 진행하던 중, S T노조 비정규직지회 소속 조합원들을 데리고 2018. 10. 2. 14:30경 CD당사 앞에서 개최된 위 집회에 참가하였는데, 당시 CD당의 시설보호 요청에 의해 서울지방경찰청 소속 경력들이 CD당사에 대한 시설보호를 실시하고 있었다. 피고인은 집회 참가자 약 50명과 함께 2018. 10. 2. 14:50경 CD당 대표와의 면담 요청 명목으로 CD당사로의 진입을 시도하였다가 경찰의 제지로 인해 진입을 못하게 되었고, 재차 진입을 시도하기 위해 같은 날 16:50경 마이크를 들고 “우리가 경찰관들을 뚫고 직접 들어가서 면담을 하겠다”고 말하며, 집회 참가가들에게 “들어갑시다. 경찰 얼마나 잘 막는지 한번 봅시다. 우리가 무단침입이냐 경찰.... 다 체포해라 체포해. 씨발 것들아. 씨발놈들. 다 밀어 버릴 라니까”라고 선동하며 집회 참가자들과 함께 CD당사 안으로의 진입을 지속적으로 시도하던 중, 성명을 알 수 없는 집회 참가자는 CD당사 현관 앞에서 시설보호 중인 서울지방경찰청 소속 피해 경찰관 CE을 손으로 잡아당기고 몸으로 밀치는 등 폭행을 가하여 CE에게 약 4주간의 치료를 요하는 우측 대퇴부 타박상을 가하고, 성명을 알 수 없는 다른 집회 참가자는 몸과 손으로 서울지방경찰청 소속 피해 경찰관 CF을 수회 밀쳐 폭행을 가하고, 성명을 알 수 없는 집회 참가자들은 서울지방경찰청 소속 피해 경찰관 CG이 들고 있는 방패를 빼앗기 위해 손으로 방패를 잡아당기고, 발로 CG의 발목을 밟아 CG에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 발목 부분의 염좌 및 긴장 등을 가하였다. 이로써 피고인은 다른 집회 참가자들과 공동하여, 다중의 위력을 보이며 정당하게 시설보호를 하고 있는 경찰 공무원인 피해 경찰관 CE, 피해 경찰관 CF, 피해 경찰관 CG에게 각 폭행을 가하여 질서 유지 및 치안 유지에 관한 경찰관의 정당한 집무집행을 방해하고, 그 과정에서 위 CE에게 약 4주간의 치료를 요하는 상해를, 위 CG에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 각 가하고, 경찰의 시설보호 중인 건조물인 CD당사 안으로의 침입을 시도하였으나 경찰이 제지하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 집회및시위에관한법률위반 집회나 시위에 참가하는 자는 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 전항 기재와 같이 다른 집회 참가자들과 함께 2018. 10. 2. 16:50경 CD당 대표와의 면담을 요청하며 CD당사 안으로의 집단 진입을 지속적으로 시도하는 과정에서, 전항 기재와 같이 성명불상의 집회 참가자들과 공동하여 CD당사에 대해 시설보호 중인 경찰관 CE, CF, CG에게 각 폭행을 가하였다. 이로써 피고인은 다른 집회 참가자들과 공동하여, 집회의 참가자로서 폭행으로 질서를 문란하게 하는 행위를 하였다. 7. 2018. 11. 12. 일반교통방해 - 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N S 및 그 소속 사내하청·비정규직 노동자들은 ‘비정규직 철폐’를 이슈화하기 위해 1,100만 비정규직 노동자들의 대표단 100인을 구성한 후 ‘비정규직 그만 쓰개! 1,100만 비정규직 공동투쟁’에 나서기로 하고, 주요 장소를 겨냥한 비정규직 단위 공동투쟁 차원에서 먼저 2018. 11. 12. 서울 종로구 CH 앞에서 ‘비정규직 투쟁 선포 기자회견’ 후 청와대 사랑채 앞까지 행진을 시작하고, 연이어 같은 달 13일 대법원, 대검찰청 앞, 같은 달 14일 CD당사 및 국회 앞, 같은 달 15일 정부서울청사 및 청와대 사랑채 앞, 같은 달 16일 정부서울청사 및 청와대 사랑채 앞에서의 집회 개최 및 행진 등 4박 5일 일정의 대정부, 대국회 공동투쟁을 전개하기로 계획하였다. 위와 같은 계획에 따라 S 조직국장 CI은 2018. 11. 5.경 서울종로경찰서 정보과에 집회명은 ‘CJ투쟁’, 개최일시는 ‘2018. 11. 12. 13:00 ~ 11. 13. 13:00’, 개최장소는 ‘CH 계단 앞 / 청와대 사랑채 앞 역방향 하위1개 차로’, 주최자는 ‘S’, 시위진로는 ‘CH → 광화문R → 적선R → 진명초소 → 사랑채 측면 / 1차로’로 집회 신고를 하였다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N은 위 비정규직 공동 투쟁에 참가하는 약 200명과 함께 2018. 11. 12. 14:00경 서울 종로구 세종대로 209에 있는 정부서울청사 정문 좌측 인도에서 개최된 집회에 참가하여 같은 날 15:05경 청와대 사랑채 앞까지의 신고된 행진을 진행하였다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N은 집회 참가자 약 200명과 함께 같은 날 15:33경 청와대 사랑채 앞에서 대통령과의 대화를 요구하고 청와대에 서한문을 전달하겠다며 집회 신고 범위를 벗어나 청와대 방향으로의 행진을 진행하였고, 미리 출동하여 있던 경력이 청와대 쪽으로의 행진을 차단하자, 피고인 A은 방송차량을 이용하여 집회 참가자들을 향해 “밀착하여 전진, 경력이 차단하면 좌측 차로로 나가자”라고 선동하며 집회 참가자들로 하여금 청와대 방향으로의 진입을 시도하게 하다가 경력이 계속 차단하자, 같은 날 15:45경 집회 참가자들에게 “전차로를 점거하자”고 말하고, 피고인 B, 피고인 E, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N을 비롯한 집회 참가자들은 위 A의 선동에 따라 청와대 사랑채 앞 효자로 양방향 4개 전차로를 점거한 후 같은 날 17:15경까지 연좌하여 구호를 제창하는 등 농성을 하여 약 1시간 30분 동안 위 효자로를 지나가는 차량의 통행을 불가능하게 하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N은 다른 집회 참가자들과 공동하여 육로를 불통하게 하여 교통을 방해하였다. 8. 2018. 11. 13. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응) - 피고인 A, 피고인 B, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 L, 피고인 K 전항 기재 4박 5일 일정의 비정규직 공동 투쟁 계획에 따라, S 조직국장 CI은 2018. 11. 6.경 서울서초경찰서 정보과에 집회명은 ‘노조파괴, 불법파견 사용자 처벌, 재벌총수 구속, 사법적폐 청산, 비정규직 공동투쟁’, 개최일시는 ‘2018. 11. 13.(화) 12:00 ~ 11. 14.(수) 13:00’ 개최 장소는 ‘대법원 동문 - 대검찰청 정문 앞 인도’, 주최자는 ‘S’ 시위진로는 ‘행진 : 교대역 10번 출구 앞 → 대검찰청 정문 앞, 결의대회/농성 : 대검찰청/대법원 앞 인도’로 집회 신고를 하였는데, 위 집회 대신 2018. 11. 13. 13:00경 대검찰청 정문 앞 인도에서 ‘불법파견 사용자처벌 및 사법적폐 청산 촉구’ 기자회견이 진행되었다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 L, 피고인 K은 불상자 3명과 함께 2018. 11. 13. 12:30경 위 기자회견 전에 위 4박 5일 일정의 ‘비정규직 공동 투쟁’의 일환으로 차례로 민원인인 것처럼 대검찰청 민원실에 들어가 미리 준비한 ‘비정규직 그만쓰개, 노동악법 철폐, 불법파견 처벌, 직접 고용 정규직 쟁취!’라고 기재된 조끼를 착용하였다. 이에 대검찰청 소속 공무원인 CK이 “민원실은 집회 장소가 아니니까 밖으로 나가달라”고 퇴거요구를 하였음에도, 피고인들은 불상자 3명과 함께 같은 날 12:45경 민원실 앞 로비로 이동하여 연좌한 채 ‘검찰총장 면담을 요구합니다’, ‘UW차 불법 파견 BU BV 구속하라’ ‘BC 불법파견 CL사장 구속 기소하라’, ‘BB 불법파견 즉각 처벌하라’라고 기재된 종이 피켓을 가지고 구호를 제창하는 방법으로 민원실 앞 로비를 점거하고 농성을 하였다. 피고인들은 위와 같은 농성 중에 대검찰청 소속 공무원, 서울서초경찰서 경찰관들의 구두상 퇴거요구를 받았음에도 퇴거요구에 불응하였고, 계속하여 대검찰청 방호실장 CK으로부터 같은 날 20:30경 1차 퇴거요구, 같은 날 20:40경 2차 퇴거요구, 같은 날 20:50경 3차 퇴거요구를 서면으로 각 받았음에도 이에 불응하는 등 같은 날 20:50경 서울서초경찰서 경찰관에 의해 현행범으로 체포될 때까지 대검찰청 민원실 앞 로비를 점거하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B, 피고이 I, 피고인 J, 피고인 L, 피고인 K은 불상자 3명과 공동하여, ‘비정규직 공동투쟁’의 일환 및 ‘비정규직 공동투쟁’ 이슈화를 위하여 위 CK이 관리하는 건조물인 대검찰청 청사에서 정당한 이유 없이 퇴거요구에 응하지 아니하였다. 9. 2018. 12. 21. 일반교통방해 - 피고인 A S 조직국장 CI은 2018. 12. 19. 서울지방경찰청에 집회명은 ‘비정규직 이제는 그만, 1,100만 비정규직 촛불행진 및 1박 2일 노숙집회’, 개최 일시는 ‘2018. 12. 21.(금) 16시 ~ 12. 22.(토) 19시까지’ 개최 장소는 ‘서울고용노동청 앞 인도, 하위 1개 차로 / 청와대 사랑채 동편 인도, 전방 2개 차로’, 행진경로는 ‘행진경로 ①서울고용노동청 → 종로2가 → 세종로사거리 → 청와대 사랑채 동편, 행진경로 ②서울고용노동청 → 을지로 2가 교차로 → 을지로입구역 사거리 → 광교교차로 → 청계천로 → 세종로사거리 → 청와대 사랑채 동편’으로 집회 신고하였다. 피고인 A은 비정규직지회 조합원 등 약 600명과 함께 2018. 12. 21. 17:15경 서울 중구 BG 소재에 있는 서울지방고용노동청 앞 인도에서 개최된 집회에 참가하여 같은 날 19:15경 청와대 사랑채 앞까지 신고된 행진을 진행하였다. 피고인 A은 위 집회 참가자들과 함께 2018. 12. 21. 19:18경 청와대 사랑채 앞에서 집회 신고 범위를 벗어나 청와대 방향으로의 행진을 시도하였고 미리 출동하여 있던 경력이 이를 차단하자, 방송차량을 이용하여 집회 참가자들에게 “대오 전체 뒤로 이동하겠습니다. 두려워할 것 없습니다. 대오 이동해서 전차선 잡아서 함께 이동하겠습니다”, “대오 앞으로 붙어서 다시 밀겠습니다. 으샤, 으샤, 으샤”라고 선동하여 집회 참가자들로 하여금 효자로 양방향 4개 전차로를 점거하게 한 후 재차 청와대 방향으로의 진입을 시모하게 하는 등 같은 날 19:55경까지 효자로 양방향 4개 전차로를 점거한 채 구호를 제창하는 등 농성을 하여 약 37분 동안 위 효자로를 지나가는 차량의 통행을 불가능하게 하였다. 이로써 피고인 A은 다른 집회 참가자들과 공동하여, 육로를 불통하게 하여 교통을 방해하였다. 10. 2019. 1. 18. 집회및시위에관한법률위반 - 피고인 A, 피고인 K 누구든지 대통령 관저의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서는 육외 집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 A, 피고인 K은 S T노조 비정규직지회 소속인 CM, CN, CO, Q와 함께 2019. 1. 18. 15:10경 서울 종로구 청와대로 1에 있는 신무문 앞에서. ‘비정규직 이제 그만’, ‘불법파견 사용자 처벌! 정규직 전환!’, ‘ED 진상규명 책임자 처벌’ 등이 기재된 손자보를 펼치고, 피고인 A이 손자보에 기재된 구호를 선창하면 다른 사람들이 제창을 하였다. 이에 청와대 경내 근무 중인 경찰관이 대통령 관저 경계지점으로부터 100m 이내의 장소에서의 위 집회·시위를 제지하려고 하자, 피고인 A, 피고인 K, CO, Q 등은 신무문에서 청와대 방향으로 설치되어 있는 철제펜스를 뛰어 넘어 차도 상에서, 피고인 A, 피고인 K은 ‘문재인은 답하라, 비정규직 이제 그만’이라고 기재된 플래카드를 펼치며 구호를 외치고, CO는 손자보를 펼치며 “문재인 대통령은 불법파견 처벌하라”고 구호를 외쳤다. 이로써 피고인 A은 옥외집회 또는 시위가 금지된 대통령 관저의 경계지점 100미터 이내에서 옥외 집회·시위를 주최하였고, 피고인 K은 CM, CN, CO, Q와 공동하여 옥외 집회 또는 시위가 금지된 대통령 관저의 경계지점 100미터 이내에서 개최된 옥외 집회·시위에 참가하였다. 『2020고합506』 피고인 O, 피고인 P 1. 피고인들의 지위 피고인 O는 ‘S T노조 W자동차 비정규직지회’ 수석 부지회장이다. 피고인 P은 ‘S T노조 W자동차 비정규직지회’ 여성부장이다. 2. 2018. 7. 26. 범행 피고인들은 S T노조 W자동차 비정규직지회 지회장 A, S T노조 U자동차 Y비정규직 지회 지회장 C, S T노조 W자동차 Z비정규직지회 조직부장 E 및 불상의 노조원들과 공동하여, 2018. 7. 26. 14:00경 서울 중구 BG 소재 BH빌딩 건물에 들어가 엘리베이터를 이용하여 건물 4층에 들어갔다. 서울지방고용노동청은 위 BH빌딩 건물 중 1층 일부, 2층부터 6층, 8층, 9층, 16층을 사용하고 있고, 건물 3층에 고객지원실(민원실)이 있으며, 피고인들이 A, C, E 등과 들어간 4층은 서울지방고용노동청 BI과, BJ과 등이 업무를 보는 곳이다. 피고인들은 위 A, C, E 등과 함께 U자동차, W자동차의 불법파견 문제에 대해 고용노동부가 미온적인 대응을 하고 있다며 고용노동부장관과의 면담을 요구하고, 고용노동행정개혁위원회(2018. 11. 1. 고용노동부장관 자문기구로 출범)가 2018. 7. 27. 전체 회의를 개최하고 2018. 7. 31. 활동을 종료하기로 한 상황에서, U자동차, W자동차의 불법파견 문제에 대해 고용노동행정개혁위원회가 고용노동부의 직접고용 시정명령 등의 조치가 필요하다는 의결안을 도출하는 데 영향을 미치기 위하여 고용노동행정개혁위원회 위원장과의 면담을 요구하면서, A은 ‘불법파견 시정명령’, ‘UW차 불법파견 즉각 시정명령하라!’, ‘UW차 불법파견 봐주기 노동부도 공범이다!’, ‘노동부행정개혁위도 UW차 불법파견 공범인가!’라고 기재된 손자보를 피고인들 및 C, E 등에게 나누어 주고, A이 위 손자보에 기재된 구호들을 선창하면, 피고인들 및 C, E 등이 위 손자보를 앞에 들고 제창하고, BI과, BJ과 사무실 복도에 연좌하여 점거한 채 위와 같은 행위를 반복하는 방법으로 농성을 하였다. 피고인들 및 A, C, E 등의 위와 같은 점거 및 농성으로 인해 고용노동부 장과 면담 요청 등의 민원 업무와 관련 없는 BI과, BJ과의 업무 처리에 지장이 초래되자, BI과장 BK, BJ과장 BL는 같은 날 14:00경부터 14:30경까지 피고인들 및 A, C, E 등에게 구두로 약 3~4회 퇴거요구를 하였음에도 피고인들 및 A, C, E 등은 점거·농성 중인 다른 노조원들과 함께 같은 날 18:00경까지 정당한 이유 없이 퇴거요구에 불응하였다. 이로써 피고인들은 A, C, E 및 불상의 노조원들과 공동하여 서울지방고용노동청 청사를 점거한 채 농성을 하기 위하여 서울지방고용노동청장이 관리하는 서울지방고용노동청 4층에서 정당한 이유 없이 퇴거요구에 응하지 아니하였다. 3. 2018. 7. 27. 범행 고용노동행정개혁위원회는 2018. 7. 27. 10:00에 서울지방고용노동청 5층 회의실에서 고용노동행정개혁 위원회의 최종 조사결과를 도출하기 위한 전체회의를 개최할 예정이었고, 서울지방고용노동청은 전날인 2018. 7. 26. S T노조 W자동차 비정규직지회 소속 조합원들이 청사를 점거하는 등의 행위가 발생한 것을 계기로, 위 지회 소속 조합원 등이 고용노동행정개혁위원회 전체회의가 개최되는 서울지방고용노동청 청사를 재차 점거할 것을 우려하여 서울남대문경찰서에 “S T노조 W차 비정규직지회 조합원 등이 2018. 7. 27.(금) 08:00부터 서울지방고용노동청 청사를 점거할 우려가 있다”며 서울지방고용노동청 청사에 대한 시설보호를 요청하였고, 서울남대문경찰서 소속 경력이 건물 1층 및 각 층 계단, 엘리베이터에 배치되어 청사 시설보호를 실시하였다. 피고인들은 위 C, E, S T노조 W자동차 Z비정규직지회 고용실장 F, 같은 지회 조합원 D 및 불상의 노조원들과 공모하여, 고용노동행정개혁위원회의 전체회의를 청취하겠다는 명목으로 2018. 7. 27. 09:10경 서울 중구 BG 소재 BH빌딩에 이르러, 경찰의 시설보호를 피하여 고용노동행정개혁위원회 전체회의 개최 장소인 건물 5층까지 침입한 후, 회의실로 진입하기 위한 복도 출입문이 시정되어 있었고, 서울지방고용노동청 소속 공무원, 서울남대문경찰서 소속 경력이 출입문 앞에 배치되어 노조원들의 출입을 제지하였음에도 피고인들과 C, E, F, D 등은 출입문을 통해 회의실로 진입하려고 지속적으로 시도하였고, 결국 출입문을 통한 회의실 진입이 무산되자 피고인들과 위 불상의 노조원들은 회의실 진입을 요구하며 구호를 제창하면서 출입문 앞을 점거한 채 농성을 하였다. 이로써 피고인들 및 C, E, F, D은 불상의 노조원들과 공동하여, 서울지방고용노동청 청사 관리자의 의사에 반하여 건조물인 서울지방고용노동청 청사에 침입하였다. 『2020고합646』 피고인 G, 피고인 H, 피고인 Q 피고인 H은 ‘S T노조 U자동차 BA비정규직지회’ 사무장, 피고인 G는 ‘S T노조 U자동차 BA비정규직지회’ 지회장, 피고인 Q는 ‘S T노조 W자동차 Z비정규직지회’ 조합원(전 S T노조 W자동차 비정규직지회 조직실장)이다. 피고인들은 CQ(S T노조 U자동차 Y비정규직지회 지회장), CR(S T노조 W자동차 CP 비정규직지회 지회장), CS(S T노조 U자동차 BA비정규직지회 조합원), CT(S T노조 U자동차 Y비정규직지회 조합원), CU(S T노조 W자동차 CP비정규직지회 조합원), CV, CW(각 S T노조 U자동차 BA비정규직지회 조합원), CX, CY, CZ(각 S T노조 W자동차 Z비정규직지회 조합원)과 공동하여, 2019. 10. 1. 12:20경 서울 중구 BG 소재에 있는 BH빌딩 건물 2층에 들어갔다. 서울지방고용노동청은 위 BH빌딩 건물 2층을 취업성공패키지과, 민원실 등으로 사용하고 있다. 피고인들은 위 CQ 등 노조원 10명과 함께, 고용노동부가 2019. 9. 30. W자동차 Z공장 협력업체 16개 사에 소속된 근로자 860명을 직접고용하라는 시정지시를 한 것과 관련하여, 직접고용 대상 근로자는 1,600여명 상당인데 860명만 시정지시를 하였다는 이유로 고용노동부장관과의 면담을 요구하면서, 위 건물 2층에 ‘W차 불법파견 반쪽짜리 직접고용 명령 꿈도 꾸지 말라! 고용노동부는 BU 회장의 비서실인가!’라는 문구 등이 새겨진 현수막을 설치한 후 위 사무실에 연좌하여 점거한 채 ‘끝내자 불법파견’ 등의 문구가 기재된 피켓을 들고 구호를 외치는 행위를 반복하는 방법으로 농성을 하였다. 위와 같은 점거 및 농성으로 인해 취업성공패기지과와 민원실의 업무 처리에 지장이 초래되자, BW과장 DI은 같은 날 15:47경부터 다음 날 07:47경까지 피고인들과 위 CQ 등 노조원 10명에게 건물 밖으로 나가달라는 퇴거요구를 3회에 걸쳐 하였음에도 피고인들과 위 CQ 등 노조원 10명은 2019. 10. 2. 09:00경 출동한 경찰관에 의해 체포될 때까지 정당한 이유 없이 점거 농성을 계속하였다. 이로써 피고인들은 위 CQ 등 노조원 11명과 공동하여 서울지방고용노동청장이 관리하는 서울지방고용노동청 2층 취업성공패키지과 및 민원실에서 정당한 이유 없이 퇴거 요구에 응하지 아니하였다. 『2020고합949』 피고인 A 피고인은 ‘S 전국금속노동조합 W자동차 비정규직지회’ 지회장이다. 피고인은 2020. 2. 26 19:30경 서울 종로구 세종대로 189에 있는 ‘세종로 소공원’ 북측 광장에서 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률에 근거한 집회금지 조치에도 불구하고 BE노조가 주최하는 ‘DA문화제’에 참석하던 중, 함께 집회에 참석한 성명불상자가 서울종로경찰서 경비과 소속 경위 DB이 그곳에서 캠코더를 사용하여 영상 채증을 한다는 이유로 위 DB에게 욕설을 하며 그의 가슴을 수회 밀쳐 이로 인하여 공무집행방해죄의 현행범인으로 체포되려 하자, 손으로 위 DB의 팔을 잡고 손가락을 비틀어 그를 폭행하였다. 이로써 피고인은 경찰 공무원의 현행범인 체포에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 증거의 요지 『2019고합648』 1. 피고인 D, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 M, 피고인 N의 각 법정진술 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 E, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 CE의 진술기재 1. CM, CN, CO, Q, DC, DD에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. CK, DE, DF, DG, EF, EG, EH에 대한 각 경찰 진술조서 1. 2018. 11. 13. 13:47 대검찰청 종합민원실 사진첨부, 수사보고(S이 사용한 종이피켓 사진 첨부 관련), 현장사진 2부, 퇴거요청 및 현행범체포 상황 영상자료(CD 1매), 내사보고(대검찰청 퇴거요청 장면), 퇴거요청 장면 1부, 수사보고(피의자 I 외 6명 대검찰청 1층 로비 점거 사진), 대검찰청 로비 점거 영상자료(CD 1매), 수사보고(S 조합원에 대한 퇴거요청서 및 집회신고서 기록첨부), S 조합원 퇴거요구, 수사보고(피의자들 상대 퇴거요청 및 현행범체포 영상자료 분석), 수사보고(대검찰청 1층 로비 CCTV영상자료 기록첨부), 대검찰청 1층 로비 점거 피의자 사진첨부, CD 4장, 각 고소장, 내사보고(언론 기사를 통한 피혐의자 특정), 언론기사 출력물 2부, 내사보고(피혐의자 동영상 판독 결과), 각 2018. 7. 27. 서울고용노동청 점거 노조원들 얼굴 모습, 내사보고피혐의자 C, D, EI, EJ,1)이름 확인), 2018. 7. 27. 서울고용노동청 점거 노조원들 얼굴 모습, 내사보고(시설보호 요청서 사본 첨부), 각 서울지방고용노동청 청사 시설 보호 요청, 사진 10장 첨부, 영상 캡쳐사진 5장 첨부, 영상 캡쳐사진 3장 첨부, 수사보고(피의자 C 상대 수사), 수사보고(피의자 D 상대 수사), 수사보고(피의자 F 상대 수사), 수사보고(피의자 E 상대 수사), 내사보고(우리경찰서 정보상황자료 내용 확인), 고용노동청 사건 동영상 캡쳐, 2018. 7. 27. 서울지방고용노동청요도, 고소인이 제출한 사진, 수사보고(고소인측이 제출한 청사 퇴거요구서), 청사퇴거요구 3부, 수사보고(고소대리인 DG 상대 수사), 동영상 캡쳐 사진 41장 첨부, 사진 3장, 각 진술조서 사본, -11. 12.자 집회신고서 등 사본, 청와대 사랑채 앞 상황, 내사보고(집회 진행 상황 관련), 내사보고(채증자료분석), -해산절차 동영상 캡쳐, -동영상 도로점거 캡쳐, -도로점거 사진 자료, 내사보고(피혐의자별 채증자료 분석), -M 채증자료, -E 채증자료, -L 채증자료, -N 채증자료, 내사보고(비정규직 공동투쟁 보도자료 및 인터넷기사 첨부), 보도자료 내용, -M 관련 채증 사진, -L 관련 채증 사진, -E 관련 채증 사진, -N 관련 채증 사진, 수사보고(퇴거요청 공문 첨부), 청사 퇴거요구 8부, 수사보고(고소대리인 전화 진술), 2018. 9. 20. 06:40 ~ 2018. 10. 7. 09:21 A 사진 36부, 2018. 9. 20. CCTV 영상 사진 53부, 2018. 9. 20. 08:52 ~ 2018. 9. 27. 12:23 C 사진 16부, 2018. 9. 20. 08:52 ~ 2018. 9. 27. 12:23 G 사진 19부, 2018, 9. 20. 08:52 ~ 2018. 9. 27. 12:23 H 사진 47부, 수사보고(2018.8.21. 서울지방고용노동청 앞 집회신고서 첨부), 각 옥외집회신고서, 수사보고(2018.8.21. 정보상황보고 내용 확인), 수사보고(2018.8.21. 집회장소요도 첨부), 로드뷰로 바라본 서울지방고용노동청 사진 1부, 수사보고(2018.8.21. 집회 흐름사진 첨부), 집회 사진 53부, 수사보고(2018.8.21.피해 경찰관 진술조서 사본 첨부), 각 진술조서(피해자) 사본 1부, 동영상 캡처 사진 5부, 사진 11장, 사진 6장, 수사보고(8.21. 피의자 E 피해 경찰관 폭행 동영상 캡처 사진 첨부), 동영상 캡처 사진 12부, 180821 S(노동청) CD 6장, 2018.7.26. 피의자 E 고용노동청 점거 사진, 2018.8.27. 피의자 E 고용노동청 점거 모습 동영상 캡처 사진, 2018.8.21. 피의자 E 고용노동청 앞 폭행장면, 수사보고(2018. 8. 21. 집회 관련 DX 진술 조서 사본 첨부), 수사보고 (2018.8.21. 집회 관련 경비과 최○○ 진술서 첨부), 수사보고(2018.7.26. 퇴거요구 및 출입 관련 수사), 진술조서(검거자) 사본, 진술조서(목격자 겸 검거자) 사본, -[기사]경찰, “ED 진상규명” 비정규직 6명 연행...1명 부상, -연합뉴스TV 유투브에 게시된 동영상 CD, -현장에서 압수한 손자보 5개와 플랜카드1개 사진, 현장사진, -시위용품 사진, 수사보고(집회장소 요도), -집회장소 요도, -[EK]“비정규직 이제그만” 100인 대표단 청와대 앞 기습시위, -[EL]청와대 앞 “비정규직 해결” 기습시위 6명 경찰 연행, -[EM뉴스]“비정규직 이제그만” 청와대 앞 기습시위 한 6명 경찰연행, 수사보고(202경비단 채증 촬영 영상), -채증 영상 캡처사진, -채증CD 1장, -피의자 A 차로 점거 모습, -2018. 11. 12. 집회흐름사진, -2018. 11. 12. 집회 참가자들의 폭력집회 사진, 내사보고(2018. 11. 12. 정보상황보고 내용 확인), -S 현행범 체포현장 동영상자료 CD, -2018. 11. 13. 대검찰청 로비 점거 사진, -2018. 11. 13. 대검찰청 로비 점거 사진 자료CD, -2018.11.13. 대검찰청 1층 로비점거 후 체포과정, 수사보고(서울지방고용노동청 4층 사무실 점거 관련 피의자 주도적 역할 확인), 내사보고(채증 동영상, 사진 분석), -동영상 캡처사진, 채증사진, -2018. 12. 21. S 집회관련 요도, 수사보고(피의자 A 발언 내용 확인), -서울지방고용노동청 건물 사진, 외장하드(서울지방고용노동청 CCTV 영상 – 2018.9.20.~2018.10.7.), 내사보고(집회 주최자 발언), -피해자 BO 상처사진 및 증거사진 7장, 증거사진 8장, 진단서, 증거사진 6장, CG 진단서 사본, -CE 일반진단서 사본, -2018. 10. 2. 현행범인체포 장면 사진, -2018. 10 2. 52중대 채증자료 CD 5장 [각주1] ‘E’의 오기로 보인다. 『2020고합506』 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. C, D, F, A, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. DE, DF, DG에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 O 채증사진 및 동영상 화면 캡쳐 사진 첨부), 수사보고(피의자 P 채증사진 및 동영상 화면 캡쳐 사진 첨부), 고소장, 내사보고(언론기사를 통한 피혐의자 특정), -언론기사 출력물 2부, 내사보고(피혐의자 동영상 판독 결과), 각 -2018. 7. 27. 서울고용노동청 검거 노조원들 얼굴 모습), -사진 10장 첨부, 영상 캡춰사진 5장 첨부, 사진 4장 첨부, 수사보고(피의자 C 상대 수사), 수사보고(피의자 D 상대 수사), 수사보고(피의자 F 상대 수사), 수사보고(피의자 E 상대 수사), 내사보고(우리경찰서 정보상황 자료 내용 확인), -고용노동청 사건 동영상 캡쳐, -2018. 7. 27. 서울지방고용노동청 요도, -고소인이 제출한 사진, -고소인측(서울지방고용노동청) 제출한 채증사진 CD 1장, -청사 퇴거요구 3부, 수사보고(고소대리인 DG 상대수사), 동영상 캡쳐 사진 41장 첨부, -사진 3장, 진술조서 사본 『2020고합646』 1. 피고인들의 법정진술 1. CR, CY, CZ, CQ, CS, CX, CT, CV, CW, CU에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. DH, DI, DJ, DK, DL, DM, DN, DO, DP, DQ, DR, DS, DT, DU에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 캡쳐 사진, 수사보고(퇴거요청 요구 시간 특정 관련), 퇴거요청서, 현장사진, 수사보고(채증자료 및 CCTV 확보관련), 수사보고(고용노동청 민원실 진입관련 CCTV영상 분석), CCTV사진, 수사보고(정보상황보고 시간대별 정리), 수사보고(BW과장 DI 전화통화), 수사보고(채증영상 분석 관련), Q 등 캡쳐 사진 『2020고합949』 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 DV, DW의 각 법정진술 1. 내사보고(촬영 영상 관련), 수사보고(CD 영상 확인), 수사보고(본건 집회의 적법성 및 채증 근거), 수사보고(서울 주요도심 집회 금지 관련, -서울시 보도 자료, 종로구 공문, 서울시 공문, 종로구 공문, -종로구 공문, 공문 송달 증빙자료, 광화문광장 일대 집회금지 안내 현수막, 서울시 집회제한 고시문 [2020고합949호의 증거목록 순번 10 “영상 CD”의 증거능력에 관한 판단] 1. 대화 내용을 녹음하거나 당시 상황을 촬영한 동영상 파일 등 전자매체인 증거는, 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 녹음자 또는 촬영자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여 대화 내용이나 당시 상황을 녹음·촬영한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 증거능력이 인정될 수 있는데, 증거로 제출된 녹음 또는 동영상 파일이 대화 내용 또는 당시 상황을 녹음 또는 촬영한 원본이거나 혹은 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라는 점은, 녹음 또는 동영상 파일의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해쉬값과의 비교, 녹음파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 법원이 이를 판단할 수 있는 것이다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 등 참조). 2. 이러한 법리에 비추어 2020고합949호의 증거목록 순번 10 ‘영상 CD’(이하 ‘이 사건 영상’이라고 한다)의 증거능력에 관하여 본다. 이 사건 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 영상은 원본이 아닌 사본인 점, 이 사건 영상의 원본에는 촬영 당시의 소리도 함께 녹음되어 있었으나 이 사건 영상에는 소리는 제거되어 있는 점, 촬영자는 촬영한 이후 경찰의 통합시스템을 통하여 서울지방경찰청으로 전송한 후 원본 파일은 삭제하였다고 진술하나, 검사는 그와 같이 서울지방경찰청으로 전송된 파일을 제시하지 못한 점, 이 사건 영상이 그 원본 또는 위와 같이 전송된 파일과 동일하다는 것을 보여줄 수 있는 아무런 자료(예컨대 해쉬값)가 없는 점 등에 비추어 보면, 사본으로서의 이 사건 영상은 그 원본의 존재, 원본과의 동일성 및 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본인 점 등이 증명되었다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 영상은 증거능력이 없어 유죄의 증거로 사용하지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제2항(공동퇴거불응의 점), 각 형법 제185조, 제30조(교통방해의 점), 구 집회 및 시위에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1호, 제11조 제2호(금지 장소에서의 옥외집회 주최의 점), 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점) 나. 피고인 B: 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해치상의 점), 각 형법 제144조 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해의 점), 각 형법 제322조, 제320조, 제319조 제1항, 제30조(특수건조물침입미수의 점), 각 집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호, 형법 제30조(집회 참가자로서 폭행 등 질서문란행위의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제2항(공동 퇴거불응의 점), 형법 제185조, 제30조(교통방해의 점) 다. 피고인 C: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제2항(공동퇴거불응의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동주거침입의 점) 라. 피고인 D, 피고인 F: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항 마. 피고인 E: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제2항(공동퇴거불응의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동주거침입의 점), 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해치상의 점), 각 형법 제144조 제1항, 제136조, 제30조(특수공무집행방해의 점), 형법 제322조, 제320조, 제319조 제1항, 제30조(특수건조물침입미수의 점), 집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호, 형법 제30조(집회 참가자로서 폭행 등 질서문란행위의 점), 형법 제185조, 제30조(교통 방해의 점) 바. 피고인 G, 피고인 H: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제2항 사. 피고인 I, 피고인 J, 피고인 Q: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제2항 아. 피고인 K: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제2항(공동퇴거불응의 점), 구 집회 및 시위에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3호, 제11조 제2호, 형법 제30조(금지 장소에서의 옥외집회에 참가의 점) 자. 피고인 L: 형법 제185조, 제30조(교통방해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제2항(공동퇴거불응의 점) 차. 피고인 M, 피고인 N: 형법 제185조, 제30조 카. 피고인 O, 피고인 P 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제2항(공동퇴거불응의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동주거침입의 점) 1. 상상적 경합2) 피고인 B, 피고인 E: 각 형법 제40조, 제50조(2018. 8. 21.자 각 특수공무집행방해죄, 각 특수공무집행방해치상죄, 집회및시위에관한법률위반죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 BQ에 대한 특수공무집행방해치상죄에 정한 형으로 처벌, 2018. 10. 2.자 각 특수공무집행방해죄, 각 특수공무집행방해치상죄, 집회 및시위에관한법률위반죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 CE에 대한 특수공무집행방해치상죄에 정한 형으로 처벌) [각주2] 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행 협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3505 판결 참조). 위 피고인들의 2018. 8. 21. 집회에서, 피고인 B이 2018. 10. 2. 집회에서 각 경찰관들에게 가한 폭행행위는 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행의로 평가되므로, 위 피고인들의 각 집회에서의 특수공무집행방해치상죄, 각 특수공무집행방해죄 그리고 집회및시위에관한법률위반죄 상호간은 상상적 경합범으로 의율한다. 1. 형의 선택 가. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 G, 피고인 H: 각 징역형 선택 나. 피고인 B, 피고인 E: 특수공무집행방해치상죄를 제외한 나머지 죄에 대하여 각 징역형 선택 다. 나머지 피고인들: 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 E, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 O, 피고인 P: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 A은 형과 범정이 가장 무거운 2018. 11. 12.자 일반교통방해죄의 정한 형에, 피고인 B, 피고인 E은 형 또는 형 및 범정이 가장 무거운 특수공무집행방해치상죄3)의 정한 형에, 피고인 C, 피고인 G, 피고인 H은 형 및 범정이 가장 또는 더 무거운 2018. 9. 20. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)죄의 정한 형에, 피고인 K은 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)죄의 정한 형에 위 각 죄의 다액을 합산한 범위 내에서, 피고인 L은 형이 더 무거운 일반교통방해죄의 정한 형에, 피고인 O, 피고인 P은 죄질이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)죄의 정한 형에 각 경합범가중] [각주3] 피고인 B의 경우 2018. 10. 2.자 특수공무집행방해치상죄의 정한 형에 경합범가중한다. 1. 작량감경 피고인 B, 피고인 E: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치 피고인 D, 피고인 F, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 O, 피고인 P, 피고인 Q: 각 구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B, 피고인 E, 피고인 C, 피고인 G, 피고인 H: 각 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 D, 피고인 F, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 O, 피고인 P, 피고인 Q: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 2018. 7. 26. 서울지방고용노동청 청사에서의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)죄에 대한 피고인들의 주장 (『2019고합648』 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E, 『2020고합506』 피고인 O, 피고인 P) 가. 피고인들의 주장 위 청사 관계자가 피고인들에게 문서 등의 방법으로 명확하게 퇴거를 요구한 사실이 없다. 설령 퇴거요구가 있었다고 하더라도 피고인들이 들어간 곳은 민원실로서 일반인의 출입이 허용되어 개방되어 있는 곳이고, 그곳 직원들의 통상적인 업무에 방해를 초래하였거나 다른 민원인의 불편을 야기하지도 않았으므로 퇴거요구는 정당한 것이라고 할 수 없다. 나. 판단 먼저 퇴거요구가 있었는지에 관하여 본다. 퇴거불응죄의 퇴거요구는 반드시 문서로 할 것이 요구되지 않고 구두로 퇴거요구를 하였더라도 퇴거불응죄의 성부에는 아무런 지장이 없다. 앞서 설시한 증거들, 특히 당시 현장에 있었던 서울지방고용노동청 직원 DG, BX, 현장에 출동한 경찰관 DE, DF 등의 진술에 비추어 보면, 당시 그곳 BJ 과장 BL와 BI 과장 BK가 피고인들에게 구두로 퇴거를 요구한 사실 및 피고인들 또는 일부 노조원들은 위와 같은 퇴거요구에 “면담 요청이 받아들여지기 전까지는 나갈 수 없다”라는 취지의 답변까지 하며 퇴거를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 위 BL와 BK의 퇴거요구가 정당한 것이었는지에 관하여 본다. 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 퇴거요구가 정당하였다는 점이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인들이 들어간 곳은 민원인들의 민원 업무를 위한 곳으로 관련 민원인들에게 개방되어 있었다. 그러나 피고인들이 그곳에 간 목적은 민원과는 관련성이 거의 없다. 피고인들의 요구는 주로 불법파견 문제에 대한 조속한 행정처리, 고용노동행정개혁위원회 위원장의 면담, 고용노동부장관의 면담요청 등이었는데, 이는 그곳에서 처리되던 취업이나 기업 지원의 민원과는 거리가 멀다. 다시 말해 피고인 C는 그곳에 들어간 이유는 민원 업무를 보기 위한 것이 아니라 항의하기 위해서 간 것이라고 진술하였고(2019고합648 증거기록 제2권 107쪽), 피고인 A은 고용노동행정개혁위원회 위원장과 노동부 장관 면담을 위한 것이라고 진술하였는데(2019고합648 증거기록 제2권 480쪽), 이는 그곳의 직원들이 해결할 수 있는 성질의 것이 아니다. ② 피고인들이 그곳에서 행한 민원제기 또는 의사표현의 방법이 통상의 것과 다르다. 즉 피고인들은 약 4시간가량 그곳에 머물렀는데, 그동안 다른 노조원들과 합세하여 바닥에 연좌하고 피켓을 펼치며 구호를 제창하였다. 이는 민원제기의 방법으로서 상당성을 넘는 것이다. ③ 위와 같은 피고인들의 행위로 인하여 소음이 발생하고 다른 민원인들이 불안감을 느끼는 등 민원업무에 상당한 지장이 초래되었다. 그래서 위 BL와 BK 등 그곳의 직원들이 피고인들에게 수회 퇴거를 요구하였다. 2. 2018. 8. 21. 서울지방고용노동청 청사에서의 집회및시위에관한법률위반죄에 대한 피고인들의 주장 (『2019고합648』 피고인 B, 피고인 E) 가. 피고인들의 주장 당시 피고인들은 집회가 종료된 이후에 해당 건물에 들어가려고 했으므로 집회 및 시위에 관한 법률 제18조 제2항의 ‘집회에 참가하는 자’가 아니다. 나. 판단 1) 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 ‘집회’란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 등 참조). 2) 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 이 부분 판시와 같이 경찰관들을 폭행할 당시에도 집회에 참가하고 있었다고 붐이 옳다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. ① 판시 집회는 2018. 8. 21. 15:05경 서울지방고용노동청 앞 인도에서 시작되어 같은 곳에서 16:05경 일차 종료되었다. ② 그러나 그 이후에도 집회에 참가한 사람들이 흩어지지 아니하고 계속 모여 있었다. 집회 참가자들이 서한문 전달을 명목으로 서울지방고용노동청 청사 안으로 진입을 시작하며 폭력을 행사한 시점은 집회가 종료된 지 불과 5분도 지나지 않은 16:09경이다. ③ 위 집회의 사회를 담당하였던 DX은 사회를 보며 집회를 진행하던 중 위와 같이 집회가 일차 종료된 직후 서울지방고용노동청장에게 서한문을 전달하겠다며 집회 참가자들에게 서울지방고용노동청 안으로 진입할 것을 지시하였다. 또한 위 집회를 주최 내지 이끌었던 사람들4)도 모두 같이 참가자들에게 지시 또는 독려하였다. [각주4] 예컨대 S 조직국장 BM, 조직실장 EP 등이다. ④ 그렇다면 위 집회는 이 부분 판시와 같이 피고인들이 경찰관들에게 폭행을 할 때에도 시간적·공간적·인적·물적으로 계속되고 있었고, 피고인들은 위 집회에 참가하고 있었다고 할 것이다. 3. 2018. 9. 20.부터 2018. 10. 7.까지 서울지방고용노동청 청사에서의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불용)죄에 대한 피고인들의 주장 (『2019고합648』 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 G, 피고인 H) 이 부분 범죄는 애초에 특수건조물침입죄로 기소되었고 이에 대해서 피고인들은 서울지방고용노동청 청사에 들어갈 당시 다중의 위력을 행사하지 아니하였고, 경찰이나 직원들과 어떠한 충돌도 없었으므로 위 죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장하였다. 그런데 검사는 2021. 11. 26. 공소장변경 허가신청을 하면서 위 공소사실을 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)으로 변경하였고, 위 허가신청은 2021. 11. 30. 제8회 공관기일에서 허가되었다. 피고인들은 위와 같이 변경된 공소사실에 대해서는 아무런 주장을 하지 아니하였으나, 앞서 설시한 증거들에 비추어 보면 위와 같이 변경된 공소사실은 넉넉히 유죄로 인정된다. 4. 2018. 10. 2. CD 당사 앞에서의 특수공무집행방해치상죄 및 집회및시위에관한법률위반죄에 대한 피고인 B의 주장(『2019고합648』) 가. 피고인의 주장 1) (특수공무집행방해치상죄에 대하여) 피해 경찰관 CE은 판시와 같은 상해를 입지 않았다. 설령 상해를 입었다고 하더라도 피고인의 행위로 인한 것이 아니다. 2) (집회및시위에관한법률위반죄에 대하여) 당시 피고인은 집회가 종료된 이후에 해당 건물에 들어가려고 했으므로 집회 및 시위에 관한 법률 제18조 제2항의 ‘집회에 참가하는 자’가 아니다. 나. 판단 1) 먼저 피해 경찰관 CE에 대한 특수공무집행방해치상죄에 관하여 본다. 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지며, 또 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다. 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 다수의 집회 참가자들과 공동하여 이 부분 판시와 같이 시설보호를 하고 있는 경찰관들을 폭행하거나 상해를 가하였고, 그 과정에서 피해 경찰관 CE이 판시와 같은 상해를 입은 사실이 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인이 다른 집회 참가자들과 공모하여 이 부분 범죄를 저지른 것으로 인정되는 이상, 피해 경찰관 CE의 상해가 피고인의 직접적인 행위로 인하여 발생한 것이 아니라고 하여 피고인의 책임이 없다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. ① 피고인은 당시 S에서 비정규직 문제를 반대하는 취지의 집회가 있는 것을 알고, 피고인의 주도로 피고인이 소속된 S 지회의 조합원 20여명과 함께 집회에 참가하였다. 피고인은 판시와 같이 집회 참가자들에게 CD당사 안으로의 진입을 지시 또는 독려하였다. ② CE의 진술은 다음과 같다. “당시 분위기가 과격해지면서 시위를 하던 사람들이 경찰관들의 방패를 뜯어내고 욕설을 하면서 몸싸움을 하며 CD당사 안으로 진입을 하려고 했다. 시위를 하던 사람들에 밀려서 오른쪽 허벅지 부분이 약 5분가량 인근 식당의 화단 부분에 밀착되어 다리를 빼지 못하면서 다쳤다. 그 이후 한동안 다리에 힘을 못주고 쩔뚝거렸다.” 현장에 있었던 다른 경찰관들의 진술도 이에 부합한다. ③ CE은 사건 당일 밤 11:30경 경찰병원 응급실로 가 치료를 받았고, 2018. 10. 12. 발급받은 진단서에는 ‘우측 대퇴부 타박상으로 약 4주간의 안정 가료 요할 것으로 사료되며 무리한 운동이나 활동은 증상을 악화시킬 수 있어 주의를 요함’이라고 기재되어 있다. ④ 피고인은 CE이 지속적인 치료를 받지 아니하였고. 이 사건 이후에도 경찰관으로서 근무를 계속하였으므로 CE의 상처가 형법상 상해에 해당하지 않는다는 취지의 주장도 하고 있으나, 경찰관의 복무 특성상 소속된 부대의 임무에 지장을 초래할 것을 염려하여 지속적으로 필요한 만큼의 치료를 받을 수 있는 여건이 충분하지 못할 수도 있는 점(CE은 기동대 팀장으로서 일정 부분 이상의 출동률을 유지해야 하는 입장이어서 다쳤어도 연가나 병가를 낼 수 없었다는 취지로 진술하였다) 및 CE이 병가 또는 휴가 없이 계속 복무하였지만 한동안 이 사건과는 같이 과격한 시위를 저지하는 업무는 없었고 단순한 경비와 같은 비교적 신체활동이 적은 업무만을 수행한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 주장하는 사정들만으로는 위와 같은 사실인정에 아무런 지장을 주지 않는다. 2) 나아가 피고인이 집회가 종료된 이후에 이 사건 범행을 범한 것인지에 관하여 본다. 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 범행 당시에도 판시 집회가 종료되지 않고 계속되고 있었다고 할 것이어서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. ① 판시 집회는 2018. 10. 2. 14:00 이전부터 CD당사 앞에서 시작되었는데 피고인은 같은 날 14:30경 자신이 소속된 S 지회 조합원을 데리고 위 집회에 참가하였다. ② 피고인은 위 집회에 참가한 이후 14:50경부터 자신이 데리고 온 조합원 및 이미 그곳에 있던 다른 집회 참가자들과 함께 CD당사로의 진입을 시도하였으나 경찰의 제지로 진입을 하지 못하였다. 그럼에도 피고인은 계속해서 판시와 같이 CD당사 안으로의 진입을 시도하였다. ③ 위 집회는 원래 국회의사당 인근에서부터 행진을 하여 CD당사 앞까지 왔고, CD당사 앞에 도착한 후 약 30분간 정리집회를 진행하고 해산할 것이 예정되어 있었다.5)그러나 피고인은 위와 같이 집회에 참가한 이후 같은 날 17:02경 경찰에 체포될 때까지 집회 주최측의 해산 여부와 무관하게 줄곧 CD당사 안으로의 진입을 시도하거나 다른 집회 참가자들에게 위 당사 안으로의 진입을 지시 또는 독려하였다. [각주5] 2019고648 증거기록 13권 780쪽 ~ 783쪽 참조 ④ 위 집회가 종료된 이후에도 CD당사 앞에는 집회 참가자의 상당수가 해산하지 않고 그곳에 그대로 남아 있었고, 오히려 다른 사람들이 계속 그곳으로 모여들어 CD당 대표와의 면담을 요구하면서 CD당사 안으로의 진입을 시도하는 등의 행위를 계속하였다. ⑤ 그렇다면 피고인은 위 집회에 참가한 후 그 집회가 계속되고 있는 것을 이용하여 자신이 데리고 온 조합원 및 다른 집회 참가자들과 함께 이 사건 범행을 저질렀는바, 설령 피고인이 참가한 이후 위 집회에 대하여 종료가 선언되고 집회 참가자 중의 일부가 해산하는 등 사정이 있었다고 하더라도, 그 이후에도 수시간 동안 상당수의 집회 참가자들이 남아 CD당 대표와의 면담을 요구하는 등의 공통의 의사표시를 하고 있었다고 할 것이므로 위 집회는 계속되고 있었다고 봄이 옳다. 5. 2018. 11. 13. 대검찰청 청사에서의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)죄에 대한 피고인들의 주장 (『2019고합648』 피고인 A, 피고인 B, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K, 피고인 L) 가. 피고인들의 주장 피고인들이 들어간 곳은 대검찰청 민원실 앞 로비로서, 여기는 일반의 출입이 허용되어 개방되어 있는 곳이고, 그곳 직원들의 통상적인 업무에 방해를 초래하였거나 다른 민원인의 불편을 야기하지도 않았으므로 대검찰청 관계자의 퇴거요구는 정당한 것이라고 할 수 없다. 나. 판단 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 퇴거요구가 정당하다는 점이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. ① 피고인들은 2018. 11. 13. 12:40경부터 같은 날 21:55경 경찰이 피고인들을 끌어 낼 때까지 대검찰청 민원실 또는 민원실 앞 로비에서 판시와 같이 비정규직 문제에 반대하는 취지의 구호가 적힌 조끼를 입고 구호를 외치며 연좌하고 있었다. ② 당시 피고인들의 요구사항은 불법파견 또는 비정규직 문제와 관련하여 자신들 또는 노동조합이 고발한 사람들에 대한 기소 및 처벌을 촉구하고 검찰총장과의 면담이었다. 피고인들은 대검찰청에 기습적으로 들어갔고, 검찰총장과의 면담을 요구하면서도 사전에 대검찰청 측에 자신들의 요구사항을 통지하거나 일정을 조율하려고 한 사정은 보이지 않는다. ③ 피고인들은 대검찰청에 들어가서 연좌한지 얼마 되지 않은 시점부터 대검찰청의 보안담당자로부터 구두 또는 문서로 수회 퇴거요구를 받았고, 같은 날 20:30, 20:40, 20:50 3회에 걸쳐 서초경찰서 측으로부터 서면으로도 퇴거요구를 받았다. ④ 피고인들은 같은 날 17:30경 대검찰청 직원 또는 부장검사로부터 “피고인들의 요구사항 잘 알고 있다. 사건은 현재 진행중이다. 오늘 검찰총장과의 면담은 어렵다”는 취지의 안내를 받았음에도 계속해서 구호를 외치고 연좌하였다. ⑤ 피고인들이 연좌하였던 곳은 주로 대검찰청 직원들의 출입을 위한 소지품 검사 또는 방호를 위한 공간으로 민원을 제기하기 위한 용도로 사용되거나 민원인들이 자유롭게 통행할 수 있는 곳은 아니다. ⑥ 이상과 같은 점에 비추어 보면, 피고인들이 불법파견과 관련하여 자신들 또는 노동조합의 명의로 고발한 사람들의 기소와 처벌을 촉구하는 것이 대검찰청의 업무와 어느 정도 관련성은 있다고 하더라도, 피고인들이 일방적으로 검찰총장 면담을 요구하면서 업무시간이 한참 지난 21:55경까지 대검찰청의 민원실 앞 로비에서 구호를 제창하며 연좌한 것은 정당한 민원제기의 방법이라고 할 수 없다. 피고인들의 이와 같은 행위에 대해서 대검찰청 또는 서초경찰서 측에서 퇴거를 요구한 것은 정당하다. 6. 2019. 1. 18. 청와대 관저 인근에서의 집회및시위에관한법률위반죄에 대한 피고인들의 주장 (『2019고합648』 피고인A, 피고인 K) 가. 피고인들의 주장 피고인들이 판시 장소에서 약 10초간 사진촬영을 위해 손자보를 들고 구호를 외친 것은 집회에 해당하지 않는다. 나. 판단 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 ‘집회’란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 등 참조). 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 판시와 같이 손자보를 들고 구호를 외친 것은 위 법에서 정한 ‘집회’에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. ① 당시 판시 장소에 모인 피고인들과 그 일행(이하 ‘피고인들 등’이라고 한다)은 피고인들을 포함하여 6명이었다. ② 피고인들 등은 손자보를 펼치고 구호를 제창하면서 사진을 찍었는데, 이는 모두 사전에 계획된 것이다. ③ 피고인들 등은 단순히 사진만 촬영한 것이 아니라 양손에 손자보를 펼치고 구호를 외치며 비정규직 문제 등에 관한 자신들의 의사를 명시적으로 표시했다. 이와 같은 모임은 위 법에서 정한 집회에 해당한다. ④ 피고인들 등이 손자보를 펼치고 구호를 외친 시간이 약 10초에 불과했지만, 이는 경찰의 제지하였기 때문이고, 경찰의 제지가 없었더라면 피고인들 등의 행위는 상당 시간 동안 계속되었을 것이다. 또한 피고인들 등은 경찰로부터 제지 및 체포되는 과정에서도 계속해서 구호를 외치고 손자보를 펴려고 하였다. 7. 2020. 2. 26. 서울 종로구 ‘세종로 소공원’ 북측 광장에서의 공무집행방해죄에 대한 피고인 A의 주장(『2020고합949』) 가. 피고인의 주장 1) 당시 경찰의 채증은 적법한 공무집행이 아니었다. 따라서 이에 이의를 제기하는 피고인의 일행을 경찰이 현행범 체포한 것 역시 정당한 공무집행으로 볼 수 없고, 피고인이 판시와 같이 피고인의 일행을 현행범 체포하려는 경찰에 저항한 것도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 2) 피고인은 피해 경찰관의 손가락을 비틀어 폭행한 사실도 없다. 나. 판단 1) 먼저 당시 경찰의 채증이 적법한 공무집행이었는지에 관하여 본다. 누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가 권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 참조). 또한 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라고 한다)6)은 감염병 예방을 위하여 일정한 경우 집회를 제한하거나 금지할 수 있도록 하고 있고, 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 조항을 두고 있다. [각주6] 제80조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 7. 제47조(같은 조 제3호는 제외한다)또는 제49조 제1항(같은 항 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제3호 중 건강진단에 관한 사항과 같은 항 제14호는 제외한다)에 따른 조치에 위반한 자 제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지, 제12호 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다. 2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 참석한 추모문화제는 서울 종로구에서 열렸는데, 여기는 서울시장, 종로구청장 등이 감염병예방을 위하여 감염병예방법 제49조에 따라 집회금지한 곳인 점, 이에 대하여는 서울시 또는 종로구에서 현수막을 설치하거나 또는 관련 단체에 고지하는 등의 방법으로 사전에 알렸고, 피고인들도 그곳에 집회 금지 지역이라는 점을 충분히 인지하고 있었을 것으로 보이는 점, 경찰은 위 추모문화제가 감염병예방법 위반의 집회라고 판단하고 캠코더를 이용하여 채증을 한 점, 위 집회가 끝나고 사람들이 흩어져버리면 집회에 참가한 사람들의 인적사항을 알 수 있는 실효적 방법이 거의 없는 점, 경찰은 캠코더로 촬영하는 방법으로 채증하였을 뿐 달리 부당하게 물리력을 행사하는 등 채증의 방법에 있어서 상당성을 넘었다고 볼만한 사정은 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 경찰의 채증을 위법한 공무집행이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 나아가 피고인이 DV의 손가락을 비틀었는지에 관하여 보건대, 앞서 설시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해 경찰관인 DV은 “당시 채증을 하고 있는데 피고인과 그 일행 등 3명이 와서 항의를 하고 캠코더를 빼앗으려고 하였다. 3명 중 1명에게 미란다 원칙을 고지하고 체포하려고 하자 그 사람은 도망가려고 하여, DV이 그 사람이 도망가지 못하도록 그 사람이 메고 있던 가방의 끈을 잡고 있었는데, 피고인이 와서 DV의 손가락을 비틀어서 펴려고 하였다”라는 취지로 진술하고 있는 점, 당시 현장에서 채증을 하며 이 상황을 목격한 DW의 진술도 이에 부합하는 점, 위 DV과 DW의 진술이 일관되고, 달리 허위임을 의심할만한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 DV의 손가락을 비튼 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [피고인들에게 공통되는 사항] 다음의 사항들은 피고인들 모두에게 공통되는 사항이다. ○ 유리한 정상: 피고인 D, 피고인 F, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 Q는 이 사건 범행을 모두 인정하고 있다. 또한 이 사건 각 범행은 다음과 같이 그 동기에 있어 참작할만한 사정이 있다. 즉 피고인들은 비정규직 또는 불법파견 문제로 오랜 기간 동안 열악한 근로조건 아래에서 어려운 생활을 영위해왔고, 이 사건 각 범행은 비정규직 또는 불법파견 문제를 해결하기 위하여 자신들의 의사를 표시하려는 과정에서 우발적으로 발생한 것으로 보인다. ○ 불리한 정상: 집회 및 표현의 자유는 헌법과 법률의 범위 내에서 행사되어야 하므로, 법률에 위배되는 폭력적인 집회는 정당한 의사 표현의 수단이 될 수 없다. 또한 공공기관의 민원실과 같이 일반의 출입이 자유로운 곳이라고 하더라도 피고인들이 서울지방고용노동청 청사 또는 대검찰청 청사를 출입하거나 점거한 방법은 통상적이지도 않고, 달리 정당화할 수 있는 여지도 거의 없다. 피고인들의 불법침입 또는 퇴거불응으로 인하여 위 기관들에는 청사관리를 위하여 불필요한 행정력의 낭비가 발생하였고, 이는 다른 민원인들의 피해로 연결될 수밖에 없어 보인다. 피고인들의 이 사건 각 범행은 그 목적이 무엇인지를 불문하고 수단의 상당성 또는 보충성이 인정될 수 없다. 그럼에도 피고인들은 이 사건 각 범행의 정당성 또는 불가피성만을 강하게 주장하는 반면 피해를 입은 공무원 또는 경찰관들에 대한 사과에는 소극적 태도를 보이고 있어 피고인들이 진정으로 이 사건 각 범행에 대하여 반성하고 있는지도 의문이 든다. ○ 그 밖에 각 피고인별로 아래에서 보는 사정들에 더하여 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형요소를 모두 종합하여 주문과 같이 각 형을 정한다. [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 [일반교통방해죄에 대해서는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)죄에 대한 양형기준은 2021. 7. 1. 시행되었는데, 이 사건은 그 전에 공소제기되었으므로 이 사건에 적용되지 않는다. 피고인에게 적용되는 양형기준은 공무집행방해죄에 대한 것뿐이다. 그렇다면 이는 양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄가 서로 경합하는 경우이므로 양형기준이 설정된 공무집행방해죄에 정한 권고형량의 하한만을 준수하되, 아래에서 보는 양형기준은 참고로서 검토한다] 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(공무집행방해) [유형의 결정] 공무집행방해범죄 > 01. 공무집행방해 > [제1유형] 공무집행방해/직무강요 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 나. 제2범죄[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)] [유형의 결정] 주거침입범죄 > 01. 일반적 기준 > [제2유형] 퇴거불응 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월~1년 11월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 ○ 유리한 정상: 피고인이 자신의 이익뿐만 아니라 다수 조합원들의 노동조건 개선과 그들의 이익을 위하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. ○ 불리한 정상: 피고인은 이 사건 범행 대부분에 대해 잘못을 인정하지 않고, 그 목적의 정당성만을 강하게 주장하고 있다. 피고인은 약 1년 6개월 동안 유사한 방법으로 이 사건 각 범행을 계속하였다. [피고인 B, 피고인 E] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 [상상적 경합범에 해당하는 범죄가 있어 양형기준의 다수범죄 처리기준이 적용되지 아니하므로 아래의 양형기준은 참고자료로서 검토한다] 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(특수공무집행방해치상) [유형의 결정] 공무집행방해범죄 > 03. 특수공무방해치사상 > [제1유형] 특수공무방해치상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 4년 나. 제2범죄[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)] [유형의 결정] 주거침입범죄 > 01. 일반적 기준 > [제2유형] 퇴거불응 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년~4년 5월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년~4년 5월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 각 징역 1년 6월, 집행유예 3년 ○ 유리한 정상: 피고인들이 자신의 이익이 아니라 다수 조합원들의 노동조건 개선과 그들의 이익을 위하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 이 사건 범행 당시 피고인 B은 처벌전력이, 피고인 E은 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없다. 피고인 B은 피해 경찰관들 중 일부를 위하여 치료비 및 위자료 명목의 돈을 공탁하였다. ○ 불리한 정상: 피고인들의 행위로 인하여 다수의 경찰관들이 정당한 공무집행과정에서 상해를 입었다. 피고인들은 이 사건 범행 대부분에 대해 잘못을 인정하지 않고, 그 목적의 정당성만을 강하게 주장하고 있다. [피고인 C, 피고인 G, 피고인 H7): 각 징역 6월, 집행유예 1년] ○ 유리한 정상: 피고인 G는 이 사건 범행 당시 처벌전력이 없는 초범이었다. ○ 불리한 정상: 피고인들의 범행 중 특히 2018. 9. 20.부터 2018. 10. 17.경까지 서울지방고용노동청 청사에 대한 공동퇴거불응죄는 피고인들이 위 청사를 18일간이나 점거를 한 점, 다른 노조원들과 함께 수시로 구호를 제창하고 노동가를 불러 그곳의 정상적인 업무에 상당한 방해를 초래한 점, 위 청사의 곳곳에서 숙식을 하며 점거하여 청사관리와 보안문제에 상당한 지장을 초래한 점 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. [각주7] 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입죄)에 대한 양형기준은 2021. 7. 1. 시행되었는데, 이 사건은 그 전에 공소제기되었으므로 이 사건에 적용되지 않는다. [나머지 피고인들8)] 위 각 피고인별로 그들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형요소를 모두 종합하여 주문과 같이 각 형을 정한다. [각주8] 위 피고인들에 대하여는 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 판사 김선일(재판장), 김태균, 이승훈

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5076593 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E 【피고】 F 주식회사(변경전 상호: G 주식회사) 【변론종결】 2021. 12. 14. 【판결선고】 2022. 2. 8. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고 A, D, C에게 각 11,578,945원, 원고 B에게 27,368,416원, 원고 E에게 37,894,730원과 위 각 돈에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 일본은 1910. 8. 22. 한일합병조약 이후 조선총독부를 통하여 한반도를 지배하였다. 일본은 1931년 만주사변, 1937년 중일전쟁을 일으킴으로써 점차 전시체제에 들어가게 되었고, 1941년에는 태평양전쟁까지 일으켰다. 일본은 전쟁을 치르면서 군수물자 생산을 위한 노동력이 부족하게 되자 이를 해결하기 위하여 1938. 4. 1. ‘국가총동원법’을 제정·공포하고, 1942년 ‘조선인 내지이입 알선 요강’을 제정·실시하여 한반도 각 지역에서 관 알선을 통하여 인력을 모집하였으며, 1944. 10.경부터는 ‘국민징용령’에 의하여 일반 한국인에 대한 징용을 실시하였다. 태평양전쟁은 1945. 8. 6. 일본 히로시마에 원자폭탄이 투하된 다음, 같은 달 15일 일본 국왕이 미국을 비롯한 연합국에 무조건 항복을 선언함으로써 끝이 났다. 나. H[창씨명 I]은 1922. 1. 15. 전남 화순군에서 태어나 1942년 초에 ‘모집’ 내지 ‘관알선’ 방식으로 부산에서 연락선을 타고 일본으로 건너가 1942. 2. 9.부터 1942. 7. 14.까지 이와테현(岩手縣) J시(J市)에 있는 구 F 주식회사(이하 ‘구 F’이라 한다) 운영의 J제철소(製鐵所)에서 노무자 생활을 강요당하다가 1942. 7. 14.경 도망나왔다. 이후 H은 탄광 등을 전전하다가 먼저 일본에 살고 있던 고모집으로 피신하여 생활하였다. 1943년 처인 L이 일본으로 건너가 생활하다가 임신으로 1944년 대한민국으로 귀국하고, H은 1945년에 대한민국으로 귀국했다. 이후 H은 1989. 4. 7. 사망하였다. 다. H의 자녀 중 원고 E는 2005. 6. 10. 「일제강점하 강제동원 피해진상규명위원회」에 강제동원 피해신고를 하였는데, 대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법에 의하여 설치된 「대일항쟁기강제동원피해조사및국외강제동원희생자등지원위원회」는 2006. 9. 12. H을 ‘일제 강점하 강제동원에 의한 피해사실이 인정되는 자’로 결정하고, 2011. 7. 7. 원고들에 대하여 위로금 등 (국외강제동원 미수금 지원금 20만 원) 지급결정을 하였다. [이에 대하여 피고는, 원고들이 처음 위원회에 신고할 당시에는 H이 1940년 일본으로 건너가 노동을 하였다고 하였다가 이를 번복하는 등 피해신고 내용이나 조사결과가 부정확한 기억에 의존한 것으로서 신빙성이 없고, H의 처 L이 1942. 5. 31. H과 혼인 신고를 한 점에 비추어 보더라도 원고들이 주장하는 시기에 강제노역을 했다고 볼 수 없다고 주장한다. 원고들의 피해신고 내용은 ‘H이 1940년 일본의 노무자 모집으로 군수공장에 동원되었는데 위험을 무릅쓰고 탈출하여 탄광 등을 전전하며 살다가 먼저 일본에 살고 있던 고모집으로 피신하여 연명하였고, 1943년 처도 일본으로 건너갔으나 임신으로 1944년 한국으로 나오고, H은 더 고생을 하다가 해방되던 해인 1945년에 한국으로 귀국했다’는 내용으로, 일본으로 최초에 건너간 해(1942년)에 관한 착오 외에, 나중에 확인된 조선인 징용자에 관한 명부상 기재와 별다른 모순이 발견되지 않고, H에 대한 제적등본(갑 제1호증의 1)의 1, 2면에는 1942. 5. 31. H이 L과 혼인신고를 한 것으로 기재되어 있으나 일제 강점 하에 노동이나 유학 등으로 일본에 거주하는 사람에 대하여 집안에서 혼인신고를 한 예가 많았다는 원고들 측 주장이 설득력이 있고, 조선인 징용자등에 관한 명부(갑 제2호증의 1)에는 H이 ‘도망’한 것으로 되어 있는 점, H의 큰 딸(N)이 1945년 출생한 점에 비추어 혼인신고가 된 사정이 위 사실인정에 방해가 되지 않는다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다] 라. 구 F은 1934. 1.경 설립되어 위 J제철소를 운영하던 회사인데, 일본국 법률이 정한 바에 따라 해산되고 다른 회사가 설립된 뒤 흡수합병의 과정을 거쳐 피고로 변경되는 등의 절차를 거쳤는데, 구 F과 피고는 그 실질에 있어서 동일성을 그대로 유지하고 있는 것으로 봄이 타당하여 법적으로는 동일한 회사로 평가된다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 판결). 마. 원고들은 H의 자녀들이다. H과 그 배우자(L)의 사망 등에 따른 상속관계와 상속분은 벌지 표 기재와 같다. 바. 1) 태평양전쟁이 끝난 후 미군정 당국은 1945. 12. 6. 공포한 군정법령 제33호로 재한국 일본재산을 그 국유·사유를 막론하고 미군정청에 귀속시켰고, 이러한 구 일본재산은 대한민국 정부 수립 직후인 1948. 9. 20.에 발효한 「대한민국 정부 및 미국 정부 간의 재정 및 재산에 관한 최초협정」에 의하여 대한민국 정부에 이양되었다. 2) 미국 등을 포함한 연합국 48개국과 일본은 1951. 9. 8. 전후 배상문제를 해결하기 위하여 샌프란시스코에서 평화조약(이하 ‘샌프란시스코 조약’이라 한다)을 체결하였고, 위 조약은 1952. 4. 28. 발효되었다. 샌프란시스코 조약 제4조(a)는 일본의 통치로부터 이탈된 지역의 시정 당국 및 그 국민과 일본 및 그 국민 간의 재산상 채권·채무관계는 위 당국과 일본 간의 특별약정으로써 처리한다는 내용을, 제4조(b)는 일본은 위 지역에서 미군정 당국이 일본 및 그 국민의 재산을 처분한 것을 유효하다고 인정한다는 내용을 정하였다. 사. 1) 대한민국 정부와 일본 정부는 1951년 말경부터 국교정상화와 전후 보상문제를 논의하였다. 1952. 2. 15. 제1차 한일회담 본회의가 열려 관련 논의가 본격적으로 시작되었는데, 대한민국은 제1차 한일회담 당시 ‘한·일 간 재산 및 청구권 협정 요강 8개항’(이하 ‘8개 항목’이라 한다)을 제시하였다. 8개 항목 중 제5항은 ‘한국법인 또는 한국자연인의 일본은행권, 피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구’이다. 그 후 7차례의 본회의와 이를 위한 수십 차례의 예비회담, 정치회담 및 각 분과위원회별 회의 등을 거쳐 1965. 6. 22. 「대한민국과 일본국 간의 기본관계에 관한 조약」과 그 부속협정인 「대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정」(조약 제172호, 이하 ‘청구권협정’이라 한다) 등이 체결되었다. 2) 청구권협정은 전문(前文)에서 “대한민국과 일본국은, 양국 및 양국 국민의 재산과 양국 및 양국 국민 간의 청구권에 관한 문제를 해결할 것을 희망하고, 양국 간의 경제 협력을 증진할 것을 희망하여, 다음과 같이 합의하였다.”라고 정하였다. 제1조에서 ‘일본국이 대한민국에 10년간에 걸쳐 3억 달러를 무상으로 제공하고 2억 달러의 차관을 행하기로 한다’고 정하였고, 이어서 제2조에서 다음과 같이 규정하였다. 3) 청구권협정과 같은 날 체결되어 1965. 12. 18. 발효된 「대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정에 대한 합의의사록(I)」 [조약 제173호, 이하 ‘청구권협정에 대한 합의의사록(I)’이라 한다]은 청구권협정 제2조에 관하여 다음과 같이 정하였다. 아. 1) 청구권협정은 1965. 8. 14. 대한민국 국회에서 비준 동의되고 1965. 11. 12. 일본 중의원 및 1965. 12. 11. 일본 참의원에서 비준 동의된 후 그 무렵 양국에서 공포되었고, 양국이 1965. 12. 18. 비준서를 교환함으로써 발효되었다. 2) 대한민국은 청구권협정에 의해 지급되는 자금을 사용하기 위한 기본적 사항을 정하기 위하여 1966. 2. 19. 「청구권자금의 운용 및 관리에 관한 법률」을 제정하였고, 이어서 보상대상이 되는 대일 민간청구권의 정확한 증거와 자료를 수집함에 필요한 사항을 규정하기 위하여, 1971. 1. 19. 「대일 민간청구권 신고에 관한 법률」을 제정하였다. 그런데 청구권신고법에서 강제동원 관련 피해자의 청구권에 관하여는 ‘일본국에 의하여 군인·군속 또는 노무자로 소집 또는 징용되어 1945. 8. 15. 이전에 사망한 자’만을 신고대상으로 한정하였다. 이후 대한민국은 청구권신고법에 따라 국민들로부터 대일청구권 신고를 접수받은 후 실제 보상을 집행하기 위하여 1974. 12. 21. 「대일 민간청구권 보상에 관한 법률」(이하 ‘청구권보상법’이라 한다)을 제정하여 1977. 6. 30.까지 총 83,519건에 대하여 총 91억 8,769만 3,000원의 보상금(무상 제공된 청구권자금 3억 달러의 약 9.7%에 해당한다)을 지급하였는데, 그중 피징용사망자에 대한 청구권 보상금으로 총 8,552건에 대하여 1인당 30만 원씩 총 25억 6,560만 원을 지급하였다. 3) 일본은 1965. 12. 18. 「재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 일본국과 대한민국 간의 협정 제2조의 실시에 따른 대한민국 등의 재산권에 대한 조치에 관한 법률」(이하 ‘재산권조치법’이라 한다)을 제정하였다. 그 주된 내용은 대한민국 또는 그 국민의 일본 또는 그 국민에 대한 채권 또는 담보권으로서 청구권협정 제2조의 재산, 이익에 해당하는 것을 청구권협정일인 1965. 6. 22. 소멸하게 한다는 것이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 15, 16, 20 내지 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 원고들 주장 H은 위와 같이 강제동원 되어 가족과 이별하여 가족으로부터 보호를 받거나 가족을 부양할 기회를 빼앗기고, 신체에 위해를 당할 가능성이 매우 높은 열악한 환경에서 위험한 노동에 종사하였고, 일본 정부의 혹독한 전시 총동원체제 하에서 외출을 제한당하고 상시 감시를 당하였으며, 교육의 기회나 직업선택의 자유를 박탈당한 채 일본국이 패전할 때까지 강제노동에 종사하였다. 이러한 구 F의 행위는 당시 일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지배 및 침략전쟁의 수행과 직결된 반인도적인 불법행위에 해당하고, 이러한 불법행위로 인하여 H은 중대한 정신적 고통을 입었다. 따라서 구 F은 H의 정신적 고통에 대한 위자료로 1억 원을 배상을 할 책임이 있고(다만 구체적인 상속관계에 따라 실제 청구하는 금액 합계는 99,999,981원이다), 구 F과 법적으로 동일하거나 구 F의 강제동원 피해자들에 대한 손해배상채무를 승계한 피고는 H의 상속인들인 원고들에 대하여 별지 표 ‘일부청구액’란 기재와 같이 그 채무를 이행할 의무가 있다. 3. 본안 전 항변에 관한 판단 가. 국제재판관할에 관한 판단 1) 피고의 주장 국제사법 제2조 제1항에서 정한 국재재판관할권의 기본원칙인 ‘실질적 관련’의 측면에서 볼 때 대한민국 법원의 재판관할을 인정할지 여부는 소송당사자들의 공평, 편의, 예측가능성과 같은 개인적 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려해야 한다. 이 사건 소의 청구원인 사실 대부분이 일본에서 발생하였고, 원고들이 주장하는 사실의 증거 대부분이 일본국 내에 존재하고 있으며, 일본 법인인 피고는 대한민국에 지점이나 영업소도 가지고 있지 않으므로, 이 사건 소는 대한민국과는 실질적 관련성이 없다. 피고가 일본 법인이고 원고들이 주장하는 행위가 이루어진 장소 역시 일본인 점에 비추어 볼 때 재판의 적정, 신속, 효율이라는 측면에서 일본 법원이 이 사건 소에 대한 국제재판관할을 가진다고 보아야 한다. 국제재판관할을 정함에 있어서 민사소송법 제8조에서 규정하고 있는 의무이행지에는 불법행위에 기한 손해배상채무의 이행지는 제외된다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 소는 재판관할권이 없는 대한민국 법원에 제기된 것으로서 부적법하다. 2) 판단 가) 국제사법 제2조 제1항은 “법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다.”라고 정한다. ‘실질적 관련’은 대한민국 법원이 재판관할권을 행사하는 것을 정당화 할 정도로 당사자 또는 분쟁이 된 사안과 관련성이 있는 것을 뜻한다. 이를 판단할 때에는 당사자의 공평, 재판의 적정, 신속과 경제 등 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다. 구체적으로는 당사자의 공평, 편의, 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라, 재판의 적정, 신속, 효율, 판결의 실효성과 같은 법원이나 국가의 이익도 함께 고려하여야 한다. 이처럼 다양한 국재재판관할의 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있는지는 개별 사건에서 실질적 관련성 유무를 합리적으로 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2017므12552 판결 등 참조). 국제사법 제2조 제2항은 “법원은 국내법의 관할 규정을 참작하여 국제재판관할권의 유무를 판단하되, 제1항의 규정의 취지에 비추어 국제재판관할의 특수성을 충분히 고려하여야 한다.”라고 정하여 제1항에서 정한 실질적 관련성을 판단하는 구체적 기준 또는 방법으로 국내법의 관할 규정을 제시한다. 따라서 민사소송법 관할 규정은 국제재판관할권을 판단하는 데 가장 중요한 판단 기준으로 작용한다. 다만 이러한 관할 규정은 국내적 관점에서 마련된 재판적에 관한 규정이므로 국제재판관할권을 판단할 때에는 국제재판관할의 특수성을 고려하여 국제재판관할 배분의 이념에 부합하도록 수정하여 적용해야 하는 경우도 있다(위 대법원 2016다33752 판결 참조). 국제재판관할권은 배타적인 것이 아니라 병존할 수도 있다. 지리, 언어, 통신의 편의, 법률의 적용과 해석 등의 측면에서 다른 나라 법원이 대한민국 법원보다 더 편리하다는 것만으로 대한민국 법원의 재판관할권이 쉽게 부정되는 것은 아니다(위 대법원 2016다33752 판결 참조). 나) 비록 피고가 일본법에 의하여 설립된 일본 법인으로서 그 주된 사무소를 일본에 두고 있기는 하다. 그러나 다음과 같은 사정 및 기록상 나타난 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 대한민국은 이 사건의 당사자들과 분쟁이 된 사안과 실질적 관련성이 있다고 할 것이다. ① 이 사건 청구는 ‘구 F이 일본국과 함께 H을 강제노동에 종사시킬 목적으로 모집 등의 방법으로 강제로 동원하여 강제노동에 종사시킨 일련의 행위가 불법행위에 해당하고, 피고는 구 F의 H에 대한 법적 책임을 그대로 부담한다’고 주장하는 것인데, 대한민국은 일본국과 함께 일련의 불법행위 중 일부가 행하여진 불법행위지에 해당한다. ② 원고들은 대한민국의 민법에 근거하여 피고의 불법행위 책임을 묻고 있다. ③ 원고들이 이 사건에서 주장하는 사실을 뒷받침하는 일본국 내의 물적 증거는 거의 남아 있지 않은 반면, 피해자인 H이 대한민국에 거주하였고(H의 상속인들인 원고들도 대한민국에 거주하고 있다). 사안의 내용이나 청구권 소멸 여부 등이 대한민국의 역사나 정치적 변동 상황 등과도 밀접한 관련을 맺고 있다. ④ 국제재판관할권은 배타적인 것이 아니라 병존할 수도 있는데, 이 사건 사안에 관해서 일본 법원에 국제재판관할권이 인정될 수 있다는 사정이 대한민국 법원의 국제재판관할권을 부정하는 사유가 되는 것은 아니다. 다) 대한민국 법원은 이 사건에 대하여 재판관할권을 가진다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 않는다. 나. 소권의 소멸 여부에 관한 판단 1) 피고의 주장 원고들이 주장하는 청구권은 1965년에 체결된 청구권협정에 의하여 개인이 직접 그 소를 제기할 수 있는 소권이 제한되므로, 이 사건 소는 부적법하여 모두 각하되어야 한다. 2) 판단 후술하는 바와 같이 이 사건 원고들이 주장하는 강제동원에 따른 위자료청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다고 할 것이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결). 청구권협정으로 인하여 원고들의 소권이 소멸하였다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다. 4. 원고들의 개인청구권 소멸 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 원고들이 주장하는 청구권은 대한민국 정부와 일본국 정부 사이에 1965년에 체결된 청구권협정에 의하여 일괄타결된 대일민간청구권에 해당하므로 원고들의 청구는 기각되어야 한다. 나. 판단 1) 조약은 전문·부속서를 포함하는 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적에 비추어 조약의 문언에 부여되는 통상적인 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다. 여기서 문맥은 조약문(전문 및 부속서를 포함한다) 외에 조약의 체결과 관련하여 당사국 사이에 이루어진 조약에 관한 합의 등을 포함하며, 조약문언의 의미가 모호하거나 애매한 경우 등에는 조약의 교섭 기록 및 체결시의 사정 등을 보충적으로 고려하여 의미를 밝혀야 한다. 이때 문언의 사전적인 의미가 명확하지 않은 경우에는 문맥, 조약의 목적, 조약 체결 과정을 비롯한 체결 당시의 여러 사정뿐만 아니라 조약 체결 이후의 사정도 종합적으로 고려하여 조약의 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. 다만 조약 체결 과정에서 이루어진 교섭 과정이나 체결 당시의 사정은 조약의 특성상 조약을 해석하는데 보충적으로 고려해야 한다. 한편 조약이 국가가 아닌 개인의 권리를 일방적으로 포기하는 것과 같은 중대한 불이익을 부과하는 경우에는 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 하고, 그 의미가 불분명한 경우에는 개인의 권리를 포기하지 않는 것으로 보아야 한다. 개인의 권리를 포기하도록 조약을 체결하고자 한다면 이를 명확하게 인식하고 조약의 문언에 포함시킴으로써 개개인들이 그러한 사정을 알 수 있어야 하기 때문이다. 2) 이 사건의 주된 쟁점은 청구권협정 전문과 제2조에 나오는 ‘청구권’에 ‘일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지배·침략전쟁의 수행과 직결된 일본 기업의 반인도적인 불법행위를 전제로 하는 강제동원 피해자의 일본 기업에 대한 정신적 손해배상청구권’, 즉 ‘강제동원 위자료청구권’이 포함되는지 여부이다. 청구권협정에서는 ‘청구권’이 무엇을 뜻하는지 따로 정하고 있지 않다. 청구권은 매우 다양한 의미로 사용될 수 있는 용어이다. 이 용어에 불법행위에 기한 손해배상청구권, 특히 이 사건에서 문제 되는 강제동원 위자료청구권까지 일반적으로 포함된다고 단정할 수 없다. 그러므로 청구권협정의 문맥이나 목적 등을 함께 살펴보아야 한다. 우선 청구권협정 제2조에서 샌프란시스코 조약 제4조(a)를 명시적으로 언급하고 있으므로, 샌프란시스코 조약 제4조가 청구권협정의 기초가 되었다는 것에는 별다른 의문이 없다. 즉 청구권협정은 기본적으로 샌프란시스코 조약 제4조(a)에서 말하는 ‘일본의 통치로부터 이탈된 지역(대한민국도 이에 해당)의 시정 당국·국민과 일본·일본 국민 간의 재산상 채권·채무관계’를 해결하기 위한 것이다. 그런데 이러한 ‘채권·채무관계’는 일본 식민지배의 불법성을 전제로 하는 것이 아니고, 그러한 불법행위와 관련된 손해배상청구권이 포함된 것도 아니다. 특히 샌프란시스코 조약 제4조(a)에서는 ‘재산상 채권·채무 관계’에 관하여 정하고 있기 때문에, 정신적 손해배상청구권이 포함되지 않는다고 보아야 한다. 샌프란시스코 조약을 기초로 열린 제1차 한일회담에서 한국 측이 제시한 8개 항목은 다음과 같다. ‘① 1909년부터 1945년까지 사이에 일본이 조선은행을 통하여 대한민국으로부터 반출하여 간 지금(紙金) 및 지은(紙銀)의 반환청구, ② 1945. 8. 9. 현재 및 그 이후 일본의 대(對) 조선총독부 채무의 변제청구, ③ 1945. 8. 9. 이후 대한민국으로 부터 이체 또는 송금된 금원의 반환청구, ④ 1945. 8. 9. 현재 대한민국에 본점, 본사 또는 주사무소가 있는 법인의 재일(在日) 재산의 반환청구, ⑤ 대한민국 법인 또는 대한민국 자연인의 일본은행권, 피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구, ⑥ 한국인의 일본국 또는 일본인에 대한 청구로서 위 ① 내지 ⑤에 포함되지 않은 것은 한일회담 성립 후 개별적으로 행사할 수 있음을 인정할 것, ⑦ 전기(前記) 여러 재산 또는 청구권에서 발생한 여러 과실의 반환청구, ⑧ 전기 반환 및 결제는 협정성립 후 즉시 개시하여 늦어도 6개월 이내에 완료할 것’이다. 위 8개 항목에 명시적으로 열거된 것은 모두 재산에 관한 것이다. 따라서 위 제5항에서 열거된 것도 가령 징용에 따른 노동의 대가로 지급되는 임금 등 재산상 청구권에 한정된 것이고 불법적인 강제 징용에 따른 위자료청구권까지 포함된 것으로 볼 수는 없다. 더욱이 여기에서 발하는 ‘징용’이 국민징용령에 따른 징용만을 의미하는지 아니면 원고들과 같이 모집방식 또는 관 알선방식으로 이루어진 강제동원까지 포함되는지 명확한 것도 아니다. 또한 제5항은 ‘보상금’이라는 용어를 사용하고 있는데, 이는 징용이 적법하다는 전제에서 사용한 용어로서 불법성을 전제로 한 위자료는 포함되기 어렵다. 당시 대한민국과 일본의 법제는 ‘보상’은 적법한 행위로 인한 손실을 전보하는 것이고 ‘배상’은 불법행위로 인한 손해를 전보하는 것으로 명확하게 구별하여 사용하고 있었다. 청구권협정 직전에 대한민국 정부가 발간한 ‘한일회담백서’에서도 ‘배상청구는 청구권 문제에 포함되지 않는다.’고 설명하였다. ‘기타’라는 용어도 앞에 열거한 것과 유사한 부수적인 것이라고 보아야 하므로, 강제동원 위자료청구권을 포함한다고 보기 어렵다. 3) 청구권협정에 대한 합의의사록(I)에서는 청구권협정에서 완전히 그리고 최종적으로 ‘해결되는 것으로 되는’ 청구권에 8개 항목의 범위에 속하는 모든 청구가 포함된다고 정하고 있지만, 위와 같이 위 제5항의 ‘피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구’가 일본 식민지배의 불법성을 전제로 한 것으로 볼 수 없으므로, 강제동원 위자료청구권이 여기에 포함된다고 볼 수 없다. 결국, 청구권협정, 청구권협정에 대한 합의의사록(I)의 문맥, 청구권협정의 목적 등에 비추어 청구권협정의 문언에 나타난 통상적인 의미에 따라 해석할 경우 청구권협정에서 말하는 ‘청구권’에 강제동원 위자료청구권까지 포함된다고 보기는 어렵다. 4) 교섭 기록과 체결 시의 여러 사정 등을 고려하여 그 의미를 밝혀야 한다고 하더라도, 위와 같은 결론이 달라지지 않는다. 우선 청구권협정 체결 당시 양국의 의사가 어떠하였는지를 살펴볼 필요가 있다. 일반적인 계약의 해석과 마찬가지로 조약의 해석에서도, 밖으로 드러난 표시에도 불구하고 양국의 내심의 의사가 일치하고 있다면 그 진의에 따라 조약의 내용을 해석하는 것이 타당하다. 만일 청구권협정 당시 양국 모두 강제동원 위자료청구권과 같은 일본 식민지배의 불법성을 전제로 하는 청구권도 청구권협정에 포함시키기로 하는 의사가 일치하고 있었다고 볼 수 있다면, 청구권협정에서 말하는 ‘청구권’에 강제동원 위자료청구권도 포함된다고 볼 수 있다. 그러나 일본 정부가 청구권협정 당시는 물론 현재까지도, 강제동원 과정에서 반인도적인 불법행위가 자행되었다는 점은 물론 식민지배의 불법성에 대해서도 인정하지 않고 있다. 또한 청구권협정 당시 일본 측이 강제동원 위자료청구권을 청구권협정의 대상으로 삼았다고 볼 만한 자료도 없다. 당시 강제동원 위자료청구권의 존재 자체도 인정하지 않던 일본 정부가 청구권협정에 이를 포함시키겠다는 내심의 의사를 가지고 있었다고 보기 어렵다. 이는 청구권협정 당시 대한민국 정부도 마찬가지였다. 청구권협정 체결 직전인 1965. 3. 20. 대한민국 정부가 발간한 공식 문서인 ‘한일회담백서’에서는 샌프란시스코 조약 제4조가 한·일 간 청구권 문제의 기초가 되었다고 명시하고 있는데, ‘위 제4조의 대일청구권은 승전국의 배상청구권과 구별된다. 대한민국은 샌프란시스코 조약의 조인당사국이 아니어서 제14조 규정에 의한 승전국이 향유하는 손해와 고통에 대한 배상청구권을 인정받지 못하였다. 이러한 한·일 간 청구권 문제에는 배상청구를 포함시킬 수 없다.’는 설명까지 하고 있다. 5) 국가 간 조약을 통해서 국민 개개인이 상대국이나 상대국의 국민에 대해서 가지는 권리를 소멸시키는 것이 국제법상 허용되더라도, 이를 인정하기 위해서는 해당 조약에서 이 점을 명확하게 정하고 있어야 한다. 더욱이 이 사건과 같이 국가와 그 소속 국민이 관여한 반인도적인 불법행위로 인한 손해배상청구권, 그중에서도 정신적 손해에 대한 위자료청구권의 소멸과 같은 중대한 효과를 부여하고자 하는 경우에는 조약의 의미를 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. 청구권협정에서 강제동원 위자료청구권에 관하여 명확하게 정하지 않은 책임은 협정을 체결한 당사자들이 부담해야 하고, 이를 피해자들에게 전가할 수는 없다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결) 6) 피고의 이 부분 주장도 이를 받아들이지 않는다. 5. 시효항변에 판한 판단 가. 당사자의 주장 피고는 원고들의 손해배상청구권이 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 항변한다. 이에 대하여 원고들은 원고들의 권리행사 장애사유는 대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 판결이 선고됨으로써 비로소 해소되었으므로, 이를 소멸시효의 기산점으로 보아야 하고, 원고들이 사건 소를 제기한 2019. 4. 15.에는 소멸시효가 완성되지 않았다고 주장한다. 나. 판단 1) 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 않거나 불법행위를 한 날로부터 10년이 경과하면 시효로 소멸한다(민법 제766조). 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않지만, 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우는 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 등 참조). 그러나 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애 사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 않을 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009다72599 판결 등 참조). 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었던 경우에도 채권자는 그러한 사정이 해소된 때로부터 상당한 기간 내에 권리를 행사하여야만 채무자의 소멸시효의 항변을 저지할 수 있다. 이 경우 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 법적 안정성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 이념으로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 하므로, 위 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한된다. 그러므로 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제766조 제1항이 정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘을 수는 없다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 사실에 따르면, H에 대한 피고의 행위와 그 결과발생이라는 불법행위는 1945년 이전에 발생하였다고 할 것이고, 원고들의 이 사건 소는 그로부터 10년이 지난 이후인 2018. 10. 15. 제기되었음은 기록상 명백하다. 3) 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 다른 강제징용자들의 관련 사건에서 대법원이 2012. 5. 24. 선고 2009다68620 판결(이하 ‘2012. 5. 24.자 대법원 판결’이라 한다)을 통하여 청구권협정의 적용대상에 관하여 최종적인 해석을 내리기 전까지는 원고들에게 객관적으로 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 볼 수 있다. ① 피고의 불법행위가 있은 후 1965. 6. 22. 한일 간의 국교가 수립될 때까지는 대한민국과 일본국 사이의 국교가 단절되어 있었고, 따라서 H이나 원고들이 피고를 상대로 대한민국에서 판결을 받더라도 이를 집행할 수 없었다. ② 이후 1965년 한일 간에 국교가 정상화되었으나, 한일 청구권협정 관련 문서가 모두 공개되지 않은 상황에서 청구권협정 제2조와 청구권협정에 대한 합의의사록(I)의 규정과 관련하여 청구권협정으로 대한민국 국민의 일본국 또는 일본 국민에 대한 개인 청구권이 포괄적으로 해결된 것이라는 견해가 대한민국에서 널리 받아들여져 왔다. 더구나 일본에서는 청구권 협정의 후속조치로 재산권조치법을 제정하여 강제징용자들의 청구권을 일본 국내적으로 소멸시키는 조치를 취하였다. ③ 그런데 강제 동원된 피해자들이 일본에서 소송을 제기하기 시작함에 따라 개인청구권, 그중에서도 특히 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권은 청구권협정으로 소멸하지 않았다는 견해가 부각되었고, 2005. 1.경 한국에서 한일 청구권협정 관련 문서가 공개된 다음, 2005. 8. 26. 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권은 청구권협정에 의하여 해결된 것으로 볼 수 없다는 민관공동위원회의 견해가 표명되었다. ④ 민관공동위원회에서 위와 같은 견해를 표명하였지만 이는 과거사 사건에서 피해자들 개개인에 대한 구체적인 조사를 통하여 개인별 불법행위의 존부와 그 권리를 개별적으로 판단한 「진실·화해를 위한 과거사정리위원회」의 진실규명결정이나 법원의 재심판결의 경우와 달리, 강제모집 내지 징용자들 개개인의 권리에 관한 구체적인 판단이 이루어지지 않았다. 또한, 민관공동위원회가 표명한 내용은 ‘청구권협정이 위안부, 원자폭탄 피해자, 사할린 동포에 적용되지 않고, 일본 정부, 군 등 국가권력이 관여한 반인도적인 불법행위에 대하여는 청구권협정에 의하여 해결된 것으로 볼 수 없다’는 것으로, 다분히 추상적이고 일반적인 견해의 표명이었다. 따라서 과거사 사건과 달리 위 민관공동위원회의 견해 표명으로 H의 권리행사 장애사유가 소멸하였다고 보기 어렵다. ⑤ 앞에서 본 바와 같이 대법원은 2012. 5. 24.자 대법원 판결 등을 통해 강제노동 피해자에 대한 손해배상 청구를 기각한 일본 판결은 대한민국의 공서양속에 반하여 승인될 수 없으며, 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되었다고 볼 수 없어 청구권협정으로 H과 같은 강제노동 피해자의 손해배상청구권이 소멸하지 않았고, 설령 그와 같은 손해배상청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되더라도 그 개인청구권 자체는 청구권협정만으로 당연히 소멸한다고 볼 수는 없고, 다만 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권만이 포기된 것이라고 판단하였다. 당시 2012. 5. 24.자 대법원 판결은 언론 등을 통해서 전국적으로 보도되었다(당시 국내에 거주하면서 2005년~2011년 H의 강제동원 피해신고를 하고, 강제동원 피해자 인정 및 미수금 지원금 지급결정을 받았던 원고들은 그 무렵 판결 내용을 접한 것으로 보이고, 원고들도 이를 명시적으로 부정하고 있지는 않다). 4) 2012. 5. 24.자 대법원 판결이 선고된 이후 피고가 파기환송심 판결에 다시 상고하여 재상고심 판결이 2018. 10. 30. 선고됨으로써 비로소 환송심 판결이 확정되었다(현저한 사실). 그러나 대한민국의 최고법원인 대법원이 2012. 5. 24.자 판결로 청구권 협정에 관하여 강제노동 피해자의 손해배상청구권이 제외된다고 선언한 이상 H 내지 원고들을 비롯한 강제노동 피해자들의 객관적인 권리행사 장애사유는 해소되었다고 볼 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. ① 신의성실의 원칙에 따라 소멸시효의 완성을 저지하는 사유로서 채권자가 객관적으로 권리행사의 장애사유가 있었는지 여부나 그 사유가 해소되었는지 여부는 해당 채권자가 처한 상황 등 구체적인 사정을 고려하여 합리적인 일반인을 기준으로 판단해야 한다. ② 이러한 기준에 따르면, 다른 강제동원 내지 징용의 피해자들 중 일부가 대법원 2012. 5. 24.자 판결 선고 전에 일본국이나 피고, 대한민국을 상대로 소를 제기한 사례가 있었더라도, 이와 같은 사정만으로 원고들에게 대법원 2012. 5. 24.자 판결 선고 전에 이미 권리를 행사할 수 있는 장애사유가 소멸하였던 것으로 보기는 어렵다. 시대적, 정치적 상황이 변화함에 따라 강제모집 내지 징용자들 개개인의 위자료 청구권에 대한 구체적인 판단을 받고자 하는 시도가 처음 이루어진 때를 기준으로 그와 유사한 입장에 있는 채권자들이 동시에 권리를 행사해야 한다고 볼 수는 없고, 이를 기대할 수도 없기 때문이다. 이와 마찬가지로 대법원이 2012. 5. 24.자 대법원 판결을 통하여 ‘강제동원에 따른 위자료청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다’는 최종적인 판단을 내렸고, 그 내용이 널리 알려진 이상 원고들이 강제동원에 따른 위자료청구권을 소로 행사하는 데 장애사유가 해소되었다고 봄이 타당하다. 그 이후 피고가 2012. 5. 24.자 대법원 판결의 파기환송심에서 여전히 같은 쟁점을 다투고 재상고하여 오랜 기간에 걸쳐 재상고심에 대한 심리가 계속되었더라도 이러한 사정으로 인하여 원고들이 대법원 2012. 5. 24.자 판결 선고 이후에도 권리 행사를 기대할 수 없는 객관적 장애상태로 여전이 남아 있다고 볼 수는 없다. 즉 2012. 5. 24.자 대법원 판결이 선고된 것을 알게 되었다면 원고들은 그때부터 충분히 소 제기 등을 통해서 자신들의 권리를 행사할 수 있었다고 보는 것이 합리적이다. ③ 이러한 합리적인 기대는 법원조직법 제8조, 민사소송법 제436조 제2항에서 정하는 환송판결의 기속력을 통해서도 뒷받침된다. 환송판결의 기속력은 환송 후 원심뿐만 아니라 재상고심에도 미치는 것이 원칙(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다43078 판결 등 참조)이기 때문이다. 2012. 5. 24.자 대법원 판결로 판시한 청구권협정의 적용대상에 관한 법리가 파기환송심과 재상고심에도 실제로 유지되었는지, 최종적으로 전원합의체 심리와 판결을 통해서 선언되었는지 여부와 관계없이 원고들로서는 2012. 5. 24.자 대법원 판결이 있은 것을 알게 된 시점부터는 권리행사의 장애사유가 해소되었다고 볼 수 있다. ④ 원고들은 2012. 5. 24.자 대법원 판결이 선고된 것을 그 무렵 알게 되었다고 보이고, 그때부터 3년이 지난 2018. 12. 15. 이 사건 소를 제기하였으므로, 결국 원고들은 권리행사의 상당한 기간 내에 이 사건 소를 제기하였다고 보기 어렵다. 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있으므로, 원고들의 청구는 나머지 점에 관해서 더 살펴보지 않고 이를 받아들이지 않는다. 6. 결론 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박진수

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마583 2019년 지역아동센터 지원 사업안내 제1장 1. 목적 등 위헌확인 【청구인】 [별지] 청구인 명단과 같음, 청구인들의 대리인 법무법인 정세 담당변호사 김민기, 노정연 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인 전○○ 등 23명은 아동복지법상의 아동복지시설신고를 마치고 지역아동센터를 운영하는 사람들(이하 청구인 1부터 23까지를 ‘청구인 운영자들’이라 한다)이며, 청구인 전□□ 등 12명은 지역아동센터를 이용하는 아동들(이하 청구인 24부터 35까지를 ‘청구인 아동들’이라 한다)이다. 나. 청구인들은 보건복지부에서 발간한 ‘2019년 지역아동센터 지원 사업안내’(이하 ‘이 사건 사업안내’이라 한다) 중 지역아동센터 이용아동의 선정기준에 관한 부분 등이 헌법상 직업선택의 자유, 평등권, 인격권, 사생활의 비밀을 침해한다고 주장하면서 2019. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 이 사건 사업안내 가운데 제1장 사업 개요 1. 목적 중 ‘방과후 돌봄이 필요한 지역사회 아동’ 부분 및 제3장 지역아동센터 운영 2. 이용아동 선정기준 나. 선정기준별 이용아동 구분 중 ‘돌봄취약아동’ 부분이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장한다. 그런데 청구인들의 주장 취지는, 지역아동센터 시설별 신고정원의 80% 이상을 돌봄취약아동으로 구성하도록 정한 이용아동 선정기준으로 인하여 기본권이 침해된다는 것이다. 따라서 이 사건 심판대상을 이 사건 사업안내 중 이용아동 선정기준 부분으로 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘2019년 지역아동센터 지원 사업안내’ 제3장 지역아동센터 운영 2. 이용아동 선정기준 나. 선정기준별 이용아동 구분 3) 이용아동 등록의 ‘시설별 신고정원의 80%이상은 돌봄취약아동이어야 하며, 일반아동은 20% 범위 내에서 등록가능’ 부분(이하 ‘이 사건 이용아동규정’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 2019년 지역아동센터 지원 사업안내(보건복지부) 제3장 지역아동센터 운영 2. 이용아동 선정기준 나. 선정기준별 이용아동 구분 3) 이용아동 등록: 시설별 신고정원의 80%이상은 돌봄취약아동이어야 하며, 일반아동은 20% 범위 내에서 등록 가능 [관련조항] 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되기 전의 것) 제50조(아동복지시설의 설치) ② 국가 또는 지방자치단체 외의 자는 관할 시장·군수·구청장에게 신고하고 아동복지시설을 설치할 수 있다. ③ 아동복지시설의 시설기준 및 설치 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제52조(아동복지시설의 종류) ① 아동복지시설의 종류는 다음과 같다. 8. 지역아동센터: 지역사회 아동의 보호·교육, 건전한 놀이와 오락의 제공, 보호자와 지역사회의 연계 등 아동의 건전육성을 위하여 종합적인 아동복지서비스를 제공하는 시설 ③ 제1항에 따른 아동복지시설은 각 시설 고유의 목적 사업을 해치지 아니하고 각 시설별 설치기준 및 운영기준을 충족하는 경우 다음 각 호의 사업을 추가로 실시할 수 있다. 6. 방과 후 아동지도사업: 저소득층 아동을 대상으로 방과 후 개별적인 보호와 교육을 통하여 건전한 인격형성을 목적으로 하는 사업 제59조(비용 보조) 국가 또는 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다. 1. 아동복지시설의 설치 및 운영과 프로그램의 운용에 필요한 비용 또는 수탁보호 중인 아동의 양육 및 보호관리에 필요한 비용 제61조(보조금의 반환명령) 국가 또는 지방자치단체는 아동복지시설의 장 등 보호수탁자, 가정위탁지원센터의 장, 대리양육자 및 아동복지단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 1. 보조금의 교부조건을 위반한 경우 아동복지법 시행령(2012. 8. 3. 대통령령 제24018호로 전부개정된 것) 제54조(비용 보조) ① 국가 또는 지방자치단체는 법 제59조에 따라 같은 조 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용(이용료를 받는 아동전용시설의 경우에는 그 시설의 설치비용으로 한정한다)의 전부 또는 일부를 예산의 범위에서 보조할 수 있다. 이 경우 보조 비율은 「보조금 관리에 관한 법률 시행령」에서 정하는 바에 따른다. ② 국가 또는 지방자치단체는 제1항에 따라 아동복지시설 운영에 필요한 비용을 보조하는 경우 「사회복지사업법」 제43조의2에 따른 시설의 평가 결과 등 해당 아동복지시설의 운영 실적을 고려하여 보조할 수 있다. 보조금 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정된 것) 제3조(다른 법률과의 관계 등) ① 보조금 예산의 편성·집행 등 그 관리에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다. 제18조(보조금의 교부 조건) ① 중앙관서의 장은 보조금의 교부를 결정할 때 법령과 예산에서 정하는 보조금의 교부 목적을 달성하는 데에 필요한 조건을 붙일 수 있다. 보조금 관리에 관한 법률 시행령(2016. 4. 28. 대통령령 제27113호로 개정된 것) 제4조(보조금 지급 대상 사업의 범위와 기준보조율) ① 법 제9조 제1항 제1호에 따른 보조금이 지급되는 지방자치단체의 사업의 범위 및 같은 항 제2호에 따른 기준보조율(이하 “기준보조율”이라 한다)은 별표 1과 같다. 사회복지사업법(2012. 1. 26. 법률 제11239호로 개정된 것) 제43조의2(시설의 평가) ① 보건복지부장관과 시·도지사는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시설을 정기적으로 평가하고, 그 결과를 공표하거나 시설의 감독·지원 등에 반영할 수 있으며 시설 거주자를 다른 시설로 보내는 등의 조치를 할 수 있다. 3. 청구인들의 주장 이 사건 이용아동규정은 지역아동센터의 대상 대부분을 돌봄취약아동으로 제한하고 있다. 이는 아동복지법에서 정한 지역아동센터의 고유한 목적 사업에 위반되어 법률의 위임 범위를 일탈한 것으로서 법률우위원칙에 어긋나며, 지역아동센터를 취약계층 전용시설로 낙인찍어 일반아동들로 하여금 지역아동센터 이용을 꺼리게 함으로써 청구인 운영자들의 직업수행의 자유를 침해한다. 또한 지역아동센터를 소득수준과 무관하게 정원을 구성할 수 있는 다함께돌봄센터와 합리적 이유 없이 차별 취급함으로써 청구인 운영자들의 평등권을 침해한다. 이 사건 이용아동규정에 따라 지역아동센터가 취약계층 전용시설로 운영됨에 따라, 지역아동센터를 이용하는 아동들은 사회적으로 낮은 평가를 받고 수치심을 느끼며, 취약계층 아동과 일반아동을 분리하여 돌봄서비스를 제공함으로써 이용아동의 정체성을 형성하는 과정에 부정적 영향을 미쳐 청구인 아동들의 인격권을 침해한다. 또한 이 사건 이용아동규정은 일반인들에게 지역아동센터 이용아동을 취약계층 아동이라고 인식하게 하므로 청구인 아동들의 사생활의 비밀을 침해한다. 4. 판단 가. 이 사건 이용아동규정의 연혁 및 내용 (1) 연혁 지역아동센터의 이용아동에 관한 규정은 보건복지부의 ‘2006년도 아동복지사업안내’에 처음 마련되었으며, 그 이후 점점 그 내용이 구체화되고 있다. 또한 2007년부터 2009년까지는 이용아동 구성을 명시적으로 제한하지는 않았으나, 그 비율에 따라 지역아동센터 운영비 지원 선정기준표의 점수를 달리함으로써 운영비 지원 여부 또는 지원액에 차등을 둘 수 있도록 하였다. 2011년부터는 저소득층을 비롯한 우선보호아동의 비율이 일정 이상 되어야 한다고 명시하였고, 그 비율은 2011년에 60%, 2016년에 100%, 2017년에 90%, 2018년에 80%로 변동되어왔다. 우선보호아동이라는 명칭은 2019년 이 사건 사업안내에서부터 돌봄취약아동으로 변경되었다. (2) 내용 이 사건 이용아동규정은 지역아동센터 시설별 신고정원의 80% 이상은 돌봄취약아동이어야 하며, 일반아동은 20% 범위 내에서 등록 가능하다고 규정한다. 돌봄취약아동은 이용아동 선정기준에 따른 소득기준, 가구특성기준, 연령기준을 모두 만족하는 경우의 아동 또는 돌봄특례에 해당하는 아동을 말하고, 일반아동은 연령기준을 만족하는 아동을 말한다. 소득기준은 기초생활수급자, 한부모가족, 차상위계층, 장애아동 등에 해당하거나 건강보험료 본인부담금 기준으로 중위소득 100% 이하인 경우가 포함된다. 가구특성기준으로는 조손가족, 다문화가족, 다자녀가족, 맞벌이가정의 아동 등이 있다. 연령기준은 만18세 미만의 아동으로서 초등학교 및 중학교에 재학 중인 아동을 원칙으로 하여 몇 가지 예외를 두고 있다. 또한 돌봄특례는 일반아동에 해당되나 보호자의 행방불명, 질병, 실직 등으로 가정 내 돌봄이 어려워 시장･군수･구청장이 돌봄이 필요하다고 인정하는 경우 돌봄취약아동으로 선정하는 것을 말한다. 나. 쟁점의 정리 청구인 운영자들은 이 사건 이용아동규정이 지역아동센터 운영자들을 다함께돌봄센터 운영자들에 비해 합리적 이유 없이 차별 취급한다고 주장한다. 그러나 다함께돌봄센터는 초등돌봄 사각지대 해소를 위하여 지방자치단체장이 운영하는 시설로서 지역아동센터와는 목적, 운영 주체, 이용대상 아동 등에 있어 차이가 있으므로, 비교집단이 되기 어렵다. 따라서 평등권 침해 주장은 더 나아가 살피지 않는다. 따라서 이 사건 이용아동규정이 지역아동센터 이용아동을 모집, 구성하는 데 일정한 요건을 규정한 것이 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 운영자들의 직업수행의 자유 및 청구인 아동들의 인격권을 침해하는지 여부를 차례로 살핀다. 다. 법률유보원칙 위반 여부 청구인들은 이 사건 이용아동규정이 아동복지법에서 규정한 지역아동센터의 고유한 목적 사업에 위반되므로 법률우위원칙에 위반된다고 주장한다. 이 사건 이용아동규정이 아동복지법 관련 조항의 내용을 위반하여 법률유보원칙을 위반하였는지 살펴본다. 아동복지법은 지역아동센터를 지역사회 아동의 보호·교육, 건전한 놀이와 오락의 제공, 보호자와 지역사회의 연계 등 아동의 건전육성을 위하여 종합적인 아동복지서비스를 제공하는 시설로 규정하면서도(아동복지법 제52조 제1항 제8호, 이하 법명 생략), 시설 고유의 목적 사업을 해치지 아니하는 경우 저소득층 아동을 대상으로 방과 후 개별적인 보호와 교육을 통하여 건전한 인격형성을 목적으로 하는 방과 후 아동지도사업을 추가로 실시할 수 있도록 하고 있다(같은 조 제3항 제6호). 지역아동센터의 목적 사업이 지역사회 아동에 대한 종합적인 복지서비스를 제공하는 것이라 하더라도, 아동이 차별 없이 성장하기 위해서는 보호와 지원이 더 긴급히 필요한 아동에게 우선적으로 서비스가 제공될 필요가 있고, 목적 사업을 해치지 않는 범위 내에서 저소득층 아동을 대상으로 방과 후 아동지도사업을 할 수도 있다. 따라서 위 규정이 지역아동센터가 목적 사업을 수행하는 과정에서 취약계층 아동에 대하여 우선적으로 서비스를 제공하는 것을 전면적으로 금지한다고 해석하기는 어렵다. 연혁적으로 보더라도 지역아동센터는 주로 도시빈민 지역에서 아동들을 보호하고 교육하기 위해 자생적으로 발생하였던 공부방을 법제화한 것으로서, 법제화 이후에도 지역사회에서 취약계층 아동들을 보호하는 기능을 주로 담당해왔다. 위와 같은 아동복지법 조항들과 지역아동센터의 연혁 및 지역사회에서의 실질적 역할 등을 고려하였을 때, 지역아동센터를 저소득층 아동들 위주로 구성하여 운영하도록 하는 것이 아동복지법이 정한 지역아동센터 지원사업의 목적과 전혀 관련이 없다거나 배치된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 이용아동규정이 돌봄취약아동을 지역아동센터 시설별 신고정원의 80% 이상 유지하도록 한 것이 수권법률조항의 목적에 배치되거나 관련 조항의 내용을 위반함으로써 법률유보원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 할 수 없다. 라. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 이 사건 이용아동규정이 이용아동의 구성 비율을 제한하고 있는 것은 돌봄에 취약한 환경에 놓인 아동들에게 지역아동센터가 제공하는 돌봄서비스를 우선적으로 제공하고자 하는 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있다. 소득기준과 가구특성기준에 따라 선정된 돌봄취약아동이 신고정원의 80% 이상을 유지하도록 하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다. (2) 침해의 최소성 (가) 이 사건 이용아동규정에 따르면 신고정원의 80% 이상을 돌봄취약아동으로 구성하고 일반아동은 20% 범위 내에서 등록하는 것이 원칙이지만, 시장·군수·구청장은 지역별 상황 등을 종합적으로 고려하여 임의구역 등으로 구분하여 일반아동의 등록범위를 달리 정할 수 있다. 예컨대, ‘농어촌 주민의 보건복지 증진을 위한 특별법’ 제2조 제1호에 따른 농어촌 또는 ‘도서·벽지 교육진흥법’ 제2조에 따른 도서·벽지 지역은 40%, 그 밖의 지역은 30%의 범위 내에서 일반아동을 등록할 수 있도록 정하고 있어, 지역적 특성에 따라 탄력적으로 적용할 수 있는 완화규정을 두고 있다. 또한 이용아동 비율을 산정할 때 일반아동의 경우 등록비율에 해당하는 숫자의 소수점 이하를 올림하여 산정하므로, 신고정원의 비율에 따른 산정 과정에서 일반아동의 비율을 약간이나마 유리하게 보정하고 있다. (나) 이 사건 이용아동규정을 위반하더라도 설립신고가 반려되거나 시설이 정지·폐쇄되는 것이 아니라 보조금을 지급받을 수 없는 것에 그친다. 물론 상당수의 지역아동센터가 국가와 지방자치단체의 보조금에 의존하여 운영되는 것에 비추어 불이익이 적다고 할 수는 없지만, 시설의 설치기준과 운영기준을 갖추지 못한 경우 설치신고가 불수리되고(제50조 제3항, 제4항), 설치기준에 미달하게 된 경우 시설 개선명령, 사업정지 또는 시설폐쇄명령을 받을 수 있는 것과 비교하면(제56조 제1항 제1호) 상대적으로 완화된 강제수단을 채택하고 있다고 볼 수 있으며, 이보다 강제력이 약한 수단으로 목적을 동일한 수준으로 달성할 수 있다고 보기 어렵다. (다) 청구인들의 기본권을 덜 침해하는 대안으로서, 돌봄취약아동의 구성 비율을 신고정원의 80%보다 하향하는 대안을 고려해볼 수 있다. 이 경우 일반아동 비율이 더욱 늘어날 것이므로 다양한 배경을 가진 이용아동들이 서로 교류함으로써 청구인 운영자들의 지역아동센터 운영이 보다 원활해지고 청구인 아동들의 낙인감 개선과 인격 형성에 도움이 될 것이라 기대할 수 있다. 그러나 지역아동센터의 숫자와 정원, 지역아동센터의 접근성, 전체 돌봄수요의 규모 및 돌봄취약아동의 돌봄수요의 긴급성 등을 고려하였을 때, 돌봄취약아동의 구성 비율을 신고정원의 80%보다 하향하는 방법은 돌봄에 취약한 환경에 놓인 아동들에게 우선적으로 돌봄서비스를 제공하여 돌봄 공백을 해소하고자 하는 이 사건 이용아동규정의 목적을 달성하기에는 불충분하다. (라) 다음으로 이 사건 이용아동규정과 같이 신고정원의 일정 비율을 돌봄취약아동에게 우선 배정하지 않고, 지역아동센터를 이용하고자 하는 아동들이 경합하는 경우 돌봄취약아동에게 우선권을 주는 방법을 고려해볼 수 있다. 그러나 지역아동센터 이용 신청은 따로 기간이 있는 것이 아니라 관할 시·군·구청에서 연중 접수하고 있어 일반아동이 먼저 신청하여 이용아동으로 등록된 경우 돌봄취약아동이 적시에 돌봄을 받지 못할 우려가 크다. 그렇다고 하여 이용아동으로 등록되어 이미 돌봄서비스를 받고 있던 일반아동의 이용을 취소하고 돌봄취약아동으로 하여금 우선 이용하도록 하는 것은 일반아동 및 그 부모에게 예상치 못한 혼란과 불이익을 가하는 것이 된다. 따라서 이 사건 이용아동규정과 같이 돌봄취약아동을 위한 자리를 미리 확보해 둘 필요가 있다. (마) 마지막으로 바우처 제도를 도입하는 방법을 고려해볼 수 있으나, 이 경우 이 사건 이용아동규정과 동일한 정도로 확실하게 이용아동 구성을 유지할 수 없어 돌봄취약아동에게 우선적으로 돌봄서비스를 제공하고자 하는 이 사건 이용아동규정의 목적을 달성하기에 불충분하다. 더구나 바우처 제도를 도입하더라도 이용아동 구성이 근본적으로 변하지 않는다면 이용아동의 낙인감은 크게 개선될 것으로 기대하기 어려워, 바우처 제도가 청구인들의 기본권을 덜 제한하는 수단인지도 단정하기 어렵다. (바) 따라서 이 사건 이용아동규정이 각 지역아동센터 신고정원의 80%이상을 돌봄취약아동으로 구성하도록 정한 것이 필요 이상의 과도한 제한이라고 보기 어렵다. (3) 법익의 균형성 (가) 돌봄취약아동으로 선정되려면 소득기준, 가구특성기준, 연령기준을 모두 만족하여야 한다. 이 사건 사업안내에 따르면, 소득기준은 다음과 같다. 국민기초생활보장법에 따른 생계·의료·주거·교육급여 수급자, 차상위계층, 차상위자활임이 확인되거나 의료급여법에 따른 의료급여 수급자, 한부모가족지원법상 한부모가족이면 소득기준을 충족한다. 장애인복지법에 따른 차상위 장애수당 또는 차상위 장애아동수당 대상자이거나 장애인연금법에 따른 장애인연금 대상자, 아동이 등록장애인인 경우 장애인복지법에 따른 장애인도 가능하며, 조손가족의 경우 기초연금법에 따른 기초연금 수급자, 초·중·고 교육비 지원 대상자인 아동 역시 소득기준에 해당한다. 이에 해당하지 않더라도 가구의 건강보험료 본인부담금이 가구원 수별 기준 중위소득 100%에 해당하는 금액 이하이면 소득기준을 충족한다. 가구특성기준은 소득기준과 중복되는 것이 많은데, 중복되지 않는 것으로는 국민건강보험법 시행령 별표2 제3호 라목에 따른 희귀난치성질환자등으로서 본인부담액을 경감 받는 사람의 자녀인 아동 또는 경감 받는 아동, 다문화가족지원법 제2조 제1호에 따른 다문화가족의 아동, 장애인복지법에 따른 등록장애인이 있는 가족의 아동, 조손가족의 아동, 한부모가족지원법에 따른 한부모가족 이외에 가구형태가 모자가족 또는 부자가족인 한부모가족인 아동, 3명 이상 다자녀가족의 아동, 맞벌이 가정의 아동 등이 포함된다. 지역사회에는 위와 같이 다양한 형태로 돌봄에 취약한 환경에 놓여있는 아동들이 있으며, 이들에게 지역아동센터의 돌봄서비스가 우선적으로 제공되도록 한정된 예산과 자원을 적절히 배분하고자 하는 공익은 결코 가볍지 않다. (나) 이 사건 이용아동규정에 따라 청구인 운영자들이 받는 제약은 일반아동을 신고정원의 20% 이상의 비율로 구성하지 못한다는 것으로서, 신고정원을 축소하거나 제한하는 것이 아니라 돌봄취약아동의 우선적 이용을 보장하는 것일 뿐이다. 청구인 운영자들이 이 사건 이용아동규정 때문에 이용아동 모집에 어려움을 겪는 것은 아닌 것으로 보이고, 이용아동 구성이 달라진다고 하여 청구인 운영자들의 지역아동센터 운영에 어떠한 본질적인 차이를 가져온다고 보기도 어렵다. 물론 돌봄취약아동과 달리 일반아동에게는 별도의 이용료를 수납할 수 있으나, 월 5만 원 이하로 액수가 제한되어 있고 그마저 현실적으로는 수납이 거의 이루어지지 않고 있어, 일반아동을 폭넓게 이용하도록 하지 못함으로써 청구인 운영자들에게 발생하는 경제적 손해 역시 크지 않다. 나아가 청구인 운영자들은 국가의 아동복지서비스 전달체계에 포함되어 국가의 재정적 지원을 바탕으로 지역사회 아동에 대하여 종합적인 아동복지서비스를 제공하는 사람들이므로, 그에 상응하는 공익적 의무를 부담할 수 있다는 것을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 이 사건 이용아동규정이 청구인 운영자들의 직업 수행의 자유를 중대하게 제한하고 있다고 할 수 없다. (다) 지역아동센터를 이용하는 아동들은 이 사건 이용아동규정의 세부기준을 모두 알 수는 없지만, 적어도 지역아동센터가 모든 아동들에게 보편적으로 개방된 시설이 아니고 이를 이용하기 위해서는 일정한 소득기준이나 가구특성기준을 충족하여야 한다는 사실을 알게 된다. 그리고 이용아동들 가운데 일부는 지역아동센터를 다닌다는 사실을 알리기 꺼리는 등 부정적 감정을 느낄 수도 있음을 부인하기는 어렵다. 그러나 아동권리보장원이 전국 지역아동센터 이용아동을 패널로 선정해 신체, 인지, 심리정서적 발달, 가정 및 환경, 또래 관계, 매체 이용, 지역사회 등 환경, 지역아동센터 이용경험과 도움 정도에 대한 데이터를 시간의 경과에 따라 여러 차례 수집·조사한 ‘지역아동센터 아동패널 조사’ 및 위 조사를 분석한 학계의 연구결과에 따르면, 지역아동센터 이용아동의 자아존중감, 전반적 행복감 및 상대적 행복감은 비교적 높은 수준을 보이고 있으며, 지역아동센터의 서비스 만족도가 이용아동의 자아존중감, 자아탄력성, 행복도 등에 긍정적 영향을 미치는 것으로 나타나고 있다. ‘지역아동센터 아동패널 조사’가 처음 공개된 2015년 이전에도 지역아동센터가 제공하는 돌봄서비스가 이용아동의 자아존중감이나 사회적 능력, 학교적응능력에 긍정적 영향을 미치고, 우울 및 스트레스, 사회적 위축, 비행과 공격성을 감소시킨다는 연구결과가 다수 있었다. 이용아동들은 대체로 지역아동센터를 편안하고 가족·집 같은 곳으로 이해하고, 지역아동센터로부터 정서적 지지를 받고 이곳에서 다양한 경험과 추억을 쌓고 있는 것으로 나타났다. 연구에 따라서는, 일부 청소년들은 지역아동센터의 보호 덕분에 나쁜 길로 빠지지 않게 되었다고 회고하기도 했다. 이처럼 지역아동센터는 이용아동을 보호하고 다양한 경험과 정서적 지지를 제공하는 중요한 역할을 하고 있으며, 돌봄 공백이 아동의 발달에 미치는 악영향을 고려할 때 이는 특히 긴급하게 돌봄이 요청되는 돌봄취약아동들에게 더 절실한 것일 수 있다. (라) 이 사건 이용아동규정에 따라 곧바로 청구인 아동들이 수치심 등 인격적 침해를 받지 않더라도, 인격의 형성과정에 있는 아동들에게 다양한 배경을 가진 아동들과 교류할 기회를 제한함으로써 그들의 인격권을 침해하는 것은 아닌지 살펴본다. 지역아동센터는 지역사회에서 종합적인 돌봄서비스를 제공하는 시설이지만, 초등학교와 같이 의무적으로 다녀야 하는 기관이 아니다. 지역아동센터 외에도 방과 후 돌봄 공백에 대처하기 위한 여러 가지 시설들이 있으며, 지역아동센터 이용아동들 가운데 상당수가 방과후학교, 학원 등 민간기관, 초등돌봄교실을 함께 이용하는 것으로 나타났다. 새롭게 도입된 다함께돌봄센터 역시 돌봄취약아동이 이용하는 데 아무런 제약이 없다. 이 사건 이용아동규정의 취지는 지역아동센터 이용에 있어서 돌봄취약아동과 일반아동을 분리하려는 것이 아니라 돌봄취약아동에게 우선권을 부여하려는 것이다. 다함께돌봄센터가 도입됨에 따라 돌봄취약아동과 일반아동이 이용하는 방과후돌봄시설이 사실상 분리될 것이라는 우려가 있을 수 있으나, 이는 법적 강제에 기초한 것으로 볼 수 없다. 돌봄취약아동이 일반아동과 함께 초·중등학교를 다니고 방과 후에도 다른 돌봄기관을 이용할 선택권이 보장되고 있는 이상, 설령 이 사건 이용아동규정에 따라 돌봄취약아동이 일반아동과 교류할 기회가 다소 제한된다고 하더라도 그것만으로 청구인 아동들의 인격 형성에 중대한 영향을 미친다고 보기는 어렵다. (마) 따라서 이 사건 이용아동규정에 따라 청구인 운영자들이 지역아동센터 이용아동의 비율을 자유롭게 구성할 수 없게 되어 직업수행의 자유를 제한받게 되고, 청구인 아동들이 낙인감을 일부 경험하거나 다양한 배경을 가진 아동들과 교류하며 성장할 기회를 다소 제약받는다 하더라도, 그러한 사익의 제한이 돌봄사각지대에 놓인 아동들에게 우선하여 지역아동센터의 돌봄서비스를 제공하고자 하는 공익보다 중대하다고 보기는 어렵다. (4) 소결 이 사건 이용아동규정은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 운영자들의 직업수행의 자유 및 청구인 아동들의 인격권을 침해하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로, 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 6. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 이 사건 이용아동규정이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 운영자들의 직업수행의 자유 및 청구인 아동들의 인격권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 남긴다. 가. 아동의 인격권 보호 아동의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등 참조). 그런데 아동이 공동체 안에서 한 개인으로서 자율적인 삶을 살아가기 위해 준비되어야 할 존재이고, 아동의 인격이 형성 과정에 있다는 특수성을 고려하면, 국가는 아동의 인격권을 보호함에 있어 아동이 차별 받지 않고 성장하면서 자신의 인격을 형성할 수 있도록 환경을 마련할 필요가 있다. 아동복지법이 모든 아동이 자신 또는 부모의 성별, 연령, 종교, 사회적 신분, 재산, 장애유무, 출생지역, 인종 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하고 자라나야 한다고 규정한 것은(제2조 제1항), 위와 같은 아동의 인격권 보호를 위한 기본이념을 법률로 구체화한 것이다. 연혁적으로 보더라도, 기존의 아동복리법은 요보호아동 중심의 보호를 목적으로 하였다가 1981년 전부 개정에 따라 아동복지법으로 법명이 개정되어 일반아동을 포함한 전체 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 하고 있는데, 모든 아동이 차별 받지 않고 성장하면서 자신의 인격을 형성할 수 있도록 하는 것은 아동의 인격권 보호를 위해 필수적인 요소가 되고 있다. 한편, 아동은 스스로를 돕기 위한 능력을 형성 중인 존재이므로 많은 경우에 부모, 기관, 국가 등 타인의 특별한 보호와 돌봄이 필요하다. 타인이 아동에 대한 도움을 제공할 때는 아동의 이익을 최우선으로 고려하여야 하며, 이는 국가가 아동복지서비스를 제공함에 있어서도 준수하여야 할 기본이념이 된다(아동복지법 제2조 제3항). 또한 아동은 스스로의 권리를 적절히 파악하거나 주장하는 데 어려움이 있고, 선거권이나 표현의 자유 등을 행사하여 자신의 권리를 민주적으로 관철하기도 쉽지 않다는 점을 고려하면, 아동의 기본권 침해 여부는 신중하고 사려 깊게 다루어질 필요가 있다. 이처럼 이 사건 이용아동규정이 청구인 아동들의 인격권을 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는, 모든 아동이 차별 없이 성장하여 건전한 인격을 형성할 수 있도록 국가의 특별한 역할이 요청된다는 점, 국가가 아동의 인격을 형성하는 데 영향을 미칠 수 있는 아동복지서비스를 제공함에 있어서는 아동의 이익을 최우선적으로 고려하여야 한다는 점 등 그 특성을 충분히 고려하여야 한다. 나. 이 사건 이용아동규정의 기본권 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 돌봄에 취약한 환경에 놓인 아동들에게 지역아동센터가 제공하는 돌봄서비스를 우선적으로 제공하고자 하는 이 사건 이용아동규정의 목적은 정당하고, 돌봄취약아동이 신고정원의 80% 이상을 유지하도록 하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위해 적합한 수단이 된다는 점에서 법정의견과 마찬가지다. (2) 침해의 최소성 (가) 이 사건 이용아동규정은 개별 지역아동센터마다 돌봄취약아동의 비율을 신고정원의 80% 이상으로 구성하도록 함으로써 이용아동의 구성을 강제적으로 할당하고 있다. 이는 청구인 운영자들이 지역아동센터를 취약계층 아동이 주로 이용하는 돌봄시설로 운영할 수밖에 없게끔 강제하는 것으로서, 지역아동센터를 이용하려는 청구인 아동들은 진입 전에는 주저함과 망설임을, 진입 후에는 낙인감과 무력감을 경험하게 될 수 있다. (나) 보호자가 아동의 지역아동센터 돌봄서비스를 희망하는 경우 돌봄취약아동 선정 기준에 부합하는 증명서 또는 확인서를 첨부한 돌봄서비스 제공·변경 신청서를 시·군·구청에 제출하여야 하고, 시·군·구청의 결정통지서를 지역아동센터에 제출하면 비로소 이용아동으로 등록되어 서비스를 받을 수 있도록 되어 있다(이 사건 사업안내, 35-38면 참조). 그 과정에서 시·군·구청장은 돌봄취약아동의 이용에 어려움이 발생하지 않도록 지역별 수요파악 등 지속적인 관리방안을 마련하여야 하고(이 사건 사업안내, 40면), 대기아동 명부를 작성·관리하면서 결원이 생겼을 시에는 돌봄취약아동에게 우선순위를 부여하여야 한다(이 사건 사업안내, 48면). 이처럼 이 사건 사업안내는 이미 돌봄취약아동에 대하여 배려를 하고 있다. (다) 설령 돌봄취약아동에 대한 이 사건 사업안내의 배려가 불충분하다고 보더라도, 지방자치단체는 신청 단계부터 지역아동센터의 아동 구성에 관여할 수 있으므로 돌봄취약아동의 선정 기준 및 구성 비율을 강제하지 않는 다른 방식으로 돌봄취약아동의 우선적 이용을 위한 조치를 취할 수 있다. 예컨대, 바우처 제도를 도입하여 소득이나 가구 형태와 상관없이 누구나 지역아동센터에 지원할 수 있되, 소득이나 가구 형태에 따라 세분화된 바우처 점수에 따라 우선 이용이 가능하도록 하는 방법을 대안으로 상정할 수 있다. 바우처 금액이나 점수를 세밀하게 조정함으로써 사회 전체적으로는 돌봄취약아동의 우선권이나 우선비율을 그대로 유지하되, 개별 지역아동센터별로는 비교적 자유롭게 아동을 구성할 수 있도록 할 수 있다. 이로써 개별 지역아동센터의 이용아동 구성에 대한 변동성을 확보하여 이용아동의 부정적 감정이나 사회의 그릇된 평가를 최소화하고 돌봄 수요에 부합하는 탄력적인 운영을 가능하게 함으로써, 이 사건 이용아동규정이 달성하고자 하는 공익을 유지하면서도 청구인들의 기본권을 덜 제한할 수 있다. 특히 바우처를 다함께돌봄센터, 초등돌봄교실, 청소년방과후아카데미 등과 함께 이용할 수 있도록 방과 후 돌봄시설의 연계·통합을 전제로 제도를 설계한다면, 소득 수준이나 가구 형태의 제한 없이 이용할 수 있는 다함께돌봄센터와 비교하여 지역아동센터 및 그 이용아동이 입는 불이익 또는 낙인감 역시 개선될 수 있다. (라) 따라서 청구인들의 기본권을 덜 제한하면서도 돌봄취약아동과 일반아동의 비율을 돌봄수요에 맞게 탄력적으로 유지·관리할 수 있고 오히려 이용아동들에게 더욱 적절한 서비스를 제공하게끔 할 수 있으므로, 이 사건 이용아동규정은 침해의 최소성에 위반된다. (3) 법익의 균형성 (가) 2004년에 공부방을 지역아동센터로 전환한 것은 단순히 공부방을 법제화한 것에 그치는 것이 아니라 아동복지사업의 정책대상을 지역사회의 일반아동까지 확대하려는 의미가 있었다. 이는 국가가 종합적인 지역사회 아동복지체계를 구축하는 과정에서 그간 자생적으로 형성되어 왔던 공부방 인프라를 활용하여 아동복지 서비스 전달체계를 확립하고자 했음을 의미한다. 그런데 2011년 이후 이 사건 이용아동규정과 같이 취약계층 아동의 비율을 일정 이상으로 유지하도록 강제하는 규정이 도입되면서, 지역아동센터는 초기 목표와 달리 취약계층을 위한 전용시설로 후퇴하는 모습을 보이고 있다. 이용아동 선정기준은 해마다 더욱 세분화되어 수십 가지 항목을 나열하고 있는데, 이러한 세밀한 범주화는 오히려 분리와 낙인을 더 공고화할 우려가 있으며, 최근 소득 수준과 가구 형태와 상관없이 누구나 이용할 수 있는 다함께돌봄센터가 도입됨에 따라 분리와 낙인이 가속화되리라는 우려 섞인 예측도 제기되고 있다. 이러한 경향이 지속될 경우 일반아동의 부모는 점차 지역아동센터에 자녀를 보내는 것을 기피하게 될 수 있고, 지역아동센터는 특정한 환경에 놓인 아동을 중심으로 고립되어 이용아동 모집에 어려움을 겪게 될 수 있다. 지역아동센터의 종사자 수는 이용아동 수와 연계되어 있어, 개별 지역아동센터 이용아동이 30명에서 29명으로 감소하여 3개월이 지속되면 종사자 1인을 감축하여야 한다. 이 사건 이용아동규정에 따른 지역아동센터의 취약계층 전용시설화는 청구인 운영자들의 지역아동센터 운영의 자율성과 안정성을 중대하게 제한하고 있다. (나) 사회복지서비스 분야에서 낙인감은 사회복지서비스 이용자가 서비스 수혜자가 됨으로써 경험하는 부정적 감정이라고 할 수 있다. 선별적인 대상자 선정방식을 택하고 있는 복지 프로그램은 참여자의 낙인감이라는 문제를 수반하며, 이는 해당 프로그램의 필요성에 근본적인 의문을 가져올 수 있는 중요한 부분이 된다. 낙인감은 고정관념, 편견, 차별이 복합적으로 상호작용하여 나타나는 결과물로서, 사회복지서비스 대상자가 낙인감을 느끼게 될 경우 사회적으로 위축되어 제한된 대인관계를 형성하게 되고, 또한 필요한 서비스 참여를 회피하거나 적극성을 상실하게 만들어 서비스의 활성화 및 효과를 반감시키게 될 가능성이 크다. 특히 인격이 형성되는 성장과정에 있는 아동의 경우 사회적 고정관념이나 낙인, 차별에 더 취약할 수밖에 없고, 사회적 서비스 수급 아동은 어른들에 비해 낙인이나 차별로 인한 스트레스와 발달 저하를 보다 크게 경험할 위험이 있다. 이 사건 이용아동규정에 따라 지역아동센터는 취약계층 아동을 중심으로 선별적인 돌봄서비스를 제공하는 기관으로 운영되고 있다. 지역아동센터를 이용하는 아동들은 지역아동센터가 모든 아동들에게 보편적으로 개방된 시설이 아니고, 이를 이용하기 위해서는 소득기준이나 가구특성기준을 충족하여야 한다는 사실을 자연스럽게 알게 된다. 지역아동센터의 이용아동이 특정한 기준을 만족하는 아동으로 구성되어 있다는 사실은 아동이 지역아동센터 서비스 이용에 진입하는 데 부정적인 영향을 미칠 뿐만 아니라, 기존의 이용아동들도 자신이 지역아동센터를 다닌다는 사실을 주변에 알리기 꺼리게 하는 등 인격 형성에 부정적인 영향을 미칠 우려가 있다. 아동의 부모는 혹시나 모를 낙인감을 우려하여 지역아동센터 이용을 주저할 수 있고, 이용아동의 경우에도 낙인의 경험은 아무리 짧게 노출되더라도 평생의 기억을 좌우할 수 있다는 점에서 이러한 우려를 가볍게 볼 수는 없다. 설령 이 사건 이용아동규정에 따라 아동이 직접적인 낙인감을 느끼지 않더라도 인격 형성에 있어 다양한 배경에서 성장한 아동을 접할 기회를 박탈하는 것 역시 인격권의 침해를 구성할 수 있다. 아동의 인격은 형성되는 과정에 있으며, 특히 장시간 아동을 보호하고 교육하는 시설에서 교류하는 아동의 구성은 인격 형성에 큰 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 이 사건 이용아동규정에 따르면, 돌봄취약아동이 되기 위해서는 소득기준과 가구특성기준을 모두 만족하여야 하므로, 저소득층 중에서도 조손가정, 이혼가정 등의 아동들이 주로 지역아동센터를 이용하게 된다. 이처럼 소득과 가구 기준을 만족하지 못하는 일반아동 대부분이 지역아동센터에서 배제되어 있는 이상 이용아동의 다양성을 확보하는 데에는 한계가 있고, 이는 이용아동의 인식과 경험을 제한함으로써 인격 형성에 영향을 미치게 된다. (다) 돌봄취약아동들에게 우선적으로 돌봄서비스를 제공하고자 하는 공익은 중요한 가치가 있으며, 이 사건 이용아동규정이 돌봄취약아동의 구성 비율을 높게 확보함으로써 이러한 공익을 달성한다는 점을 부인하기는 어렵다. 그런데 돌봄취약아동에 대한 우선적인 서비스 제공만 지나치게 중시하다 보면, 지역사회 아동의 건전육성을 위하여 종합적인 아동복지서비스를 제공하는 시설(아동복지법 제52조 제1항 제8호)인 지역아동센터가 취약계층 아동을 위한 선별적 돌봄서비스를 제공하는 돌봄취약아동 전용시설로 변경될 우려가 있다. 나아가 소득기준이나 가구특성기준 등의 제한이 없는 다함께돌봄센터가 신설됨에 따라 우려되는 이용아동의 분리현상을 고려하면, 부모의 사회적 신분, 재산, 장애유무 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 않고 자라나야 한다는 아동의 인격권 보호를 위한 기본이념에 반할 소지도 있다. 따라서 돌봄취약아동에 대한 우선적 이용 제공이라는 공익은 어디까지나 아동의 차별 없는 성장을 돕기 위한 종합적인 돌봄서비스 제공이라는 지역아동센터의 목적을 달성하는 방법으로 추구되어야 한다. 물론 지역아동센터가 돌봄취약아동에 우선적인 보호를 제공하는 것이 전면적으로 금지되는 것은 아니나, 이 사건 이용아동규정과 같이 그 시설의 성격을 변화시킬 정도에 이르는 것은 지역아동센터의 목적과 기능을 저해하는 것으로서 아동의 인격권 보호를 위한 기본이념인 ‘아동의 차별 없는 성장’과 국가가 아동복지서비스를 제공함에 있어서 준수하여야 할 기본이념인 ‘아동 이익의 최우선 고려’에 반한다. (라) 이 사건 이용아동규정을 통해 달성되는 돌봄취약아동에 대한 우선적인 돌봄서비스 제공이라는 공익에 비하여 위와 같은 목적 추구 과정에서 아동의 차별 없는 성장과 지역아동센터 운영의 자율성이 침해되는 등 청구인들의 기본권이 제한되는 정도가 중대하므로, 위 규정은 법익의 균형성을 준수하지 못하고 있다. (4) 소결 그렇다면, 이 사건 이용아동규정은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 운영자들의 직업수행의 자유 및 청구인 아동들의 인격권을 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌바528 형법 제299조 위헌소원 【청구인】 허○○, 대리인 법무법인(유한) 푸르메 담당변호사 정강찬 【당해사건】 대법원 2017도14385 준강간등 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조 중 ‘항거불능’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 ‘2015. 7. 4. 피해자가 술에 취하여 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 2회 추행하고, 술에 취하여 잠이 들어 있던 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 1회 간음하였다.’는 준강제추행죄 및 준강간죄의 범죄사실로 2017. 1. 13. 징역 4년 등을 선고받았고(울산지방법원 2015고합346), 이에 대하여 항소(부산고등법원 2017노60) 및 상고(대법원 2017도14385)하였으나 모두 기각되었다. 나. 청구인은 상고심 계속 중 형법 제299조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 11. 29. 기각되자(대법원 2017초기1152), 2017. 12. 26. 형법 제299조는 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 형법 제299조 전부에 대해 심판청구를 하고 있으나, 청구인의 주장을 살펴보면 형법 제299조 중 ‘항거불능’의 의미 및 포섭범위에 관하여만 다투고 있으므로 심판대상을 위 부분으로 한정한다. 이 사건 심판대상은 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조 중 ‘항거불능’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. [관련조항] 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 청구인의 주장 요지 형법 제299조의 구성요건인 ‘항거불능’은 그 의미나 판단 기준이 명확하지 않아 수사기관이나 법원의 자의적 해석 및 적용이 가능하도록 하고 있다. 그 결과 대법원은 항거불능의 상태에 반항이 절대적으로 불가능한 경우뿐만 아니라 ‘현저히 곤란한 경우’까지 포함하는 것으로 해석하고 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부 (1) 죄형법정주의의 명확성원칙 헌법상 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179등). (2) 판단 형법 제299조는 이미 존재하는 심신상실 또는 ‘항거불능’의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 경우를 폭행 또는 협박으로 강간 또는 추행을 한 경우와 동일하게 처벌하는 규정이다. 이는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 침해에 대해 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것이다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 그런데 ‘순종하지 않고 맞서서 대항할 능력이 없는 상태’라는 ‘항거불능’의 사전적 의미와 위와 같은 형법 제299조의 목적을 함께 고려하면, 심판대상조항이 정한 ‘항거불능’의 상태란 가해자가 성적인 침해행위를 함에 있어 별다른 유형력의 행사가 불필요할 정도로 피해자의 판단능력과 대응·조절능력이 결여된 상태를 말한다고 볼 수 있다. 또한 ‘항거불능’의 상태는 형법 제299조의 문언상 ‘심신상실’에 준하여 해석되어야 하므로, 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 상태와 동등하게 평가가 가능한 정도의 상태를 의미한다고 할 것이다. 나아가 심신상실과 항거불능의 상태를 이용하는 불법의 크기는 강간죄 또는 강제추행죄에서의 폭행‧협박의 정도에 준하므로, 간음 또는 추행행위에 선행하는 피해자의 ‘항거불능’ 상태는 강간죄 또는 강제추행죄에서 폭행‧협박으로 인하여 야기된 대항능력의 결여 상태와도 상응하여야 한다. 대법원도 이러한 전제에서 “형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등).”라고 일관되게 판시하여 구체적 해석의 지침을 제시하고 있다. 이를 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 형법 제299조의 ‘항거불능’의 상태가 무엇인지 예측하기 곤란하다고 보기 어렵고, 이를 법 집행기관의 자의적 해석이나 적용가능성이 있는 불명확한 개념이라고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 나. 청구인의 그 밖의 주장에 관한 판단 청구인은, 술을 마신 상태에서 상호 합의하에 성관계가 이루어진 사안에서도 수사 및 재판절차에서 피해자의 ‘항거불능’ 상태가 인정되어 준강간죄가 성립하는 경우가 많으므로 형법 제299조가 술을 마신 상대방과 성관계를 맺을 자유 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 앞서 살핀 것과 같이 형법 제299조는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람이 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리를 보호하기 위한 것으로서 상호 합의에 의한 성관계를 제한하는 것이 아니므로 청구인의 위 주장은 이유 없다. 5. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5281957 손해배상(기) 【원고】 주식회사 A, 소송대리인 변호사 이동찬 【피고】 B, 소송대리인 법무법인 현중 담당변호사 조규현 【변론종결】 2021. 10. 21. 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다, 【청구취지】 피고는 원고에게 62,745,639원 및 이에 대하여 2020. 12. 5.부터 이 사건 판결선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 값는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 광고대행업, 광고기획서비스업 등을 영위하는 회사로서, ‘C 성형외과(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)’와 사이에, 원고가 ‘D’, ‘E’ 등의 스마트폰 어플리케이션(이하 ‘이 사건 앱’이라 한다)을 이용하여 이 사건 병원에 대한 광고대행업무를 수행하고, 이를 통해 이 사건 병원에 매출이 발생하는 경우 원고가 이 사건 병원으로부터 일정 비율의 금액을 광고비로 지급받기로 약정하였다. 나. 피고는 2020. 1. 20. 원고와 사이에, 근로계약기간 2020. 1. 20.부터 2020. 4. 20.까지, 월급은 피고 개인 매출액의 3%로 정하여 피고가 원고의 거래처인 병원의 광고대행 업무 등을 하기로 하는 근로계약을 체결하고, 같은 해 2. 초순경부터 이 사건 앱을 동해 이 사건 병원에 대한 광고 업무, 이 사건 병원 고객과의 전화상담 및 컴플레인 관련 업무를 담당하였다. 다. 피고는 2020. 4. 20. 원고와 근로계약기간의 정함이 없는 내용으로 변경한 근로계약을 다시 체결하고, 같은 업무를 계속 담당하였다. 라. 피고는 2020. 9. 말경 원고에게 퇴사하겠다고 통보하고, 그 다음날부터 출근하지 않았다. 마. 원고가 2020. 2.부터 2020. 10.까지 이 사건 병원으로부터 지급받은 광고수수료 매출액은 아래 표 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 원고의 업무 특성상 특정 거래처 홍보를 담당하던 직원이 퇴사할 경우 신규직원 채용 및 업무인수인계에 적어도 한 달의 시간이 필요하고, 원고는 피고에게 이러한 뜻을 전달하였으며. 피고도 이러한 사정을 잘 알고 있었음에도, 피고는 원고에게 퇴사를 통보한 다음 날 즉시 퇴사하였고, 최소한의 업무인수인계조차 하지 않았다. 이는 근로계약상의 성실의무를 위배한 행위이고, 나아가 고의로 원고에게 손해를 가한 불법행위에 해당한다. 피고의 무단퇴사로 인해 원고는 52,527,040원(2020. 2.부터 2020. 9.까지 8개월 간 월평균 매출액 170,130,549원 - 2020. 10. 월매출액 117,603,509원) 상당의 매출액이 감소하는 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고에게 52,527,040원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 청구취지 기재 금액인 62,745,639원보다 적은 52,527,040원 상당의 손해를 입었다고 주장하면서도 청구취지는 감축하지 아니하였다). 나. 피고의 주장 피고가 퇴사한 이후인 2020. 10.의 원고 매출액은 피고가 근무하였던 2020. 9.의 원고 매출액보다 증가하였고, 설령 원고의 매출액이 감소하였다고 하더라도, 원고의 매출액 감소와 피고의 퇴사 사이에 인과관계가 없다. 3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 고용기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있으나, 상대방이 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하여야 해지의 효력이 생긴다(민법 제660조 제1, 2항). 피고가 2020. 9. 30.경 원고에게 사직의사를 밝힌 후 원고와 피고 사이의 근로계약 해지의 효력이 발생하기 전인 2020. 10. 1.경부터 무단으로 원고 회사에 출근하지 않은 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 피고의 무단퇴사로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다면 피고는 원고에게 이를 배상할 의무가 있다. 2) 이에 대하여 피고는, 원고 회사 내 다른 직원으로부터 괴롭힘을 당하여 왔고, 원고의 대표이사도 직원들간에 불화가 있다는 사실을 잘 알고 있었으면서도 이를 방관하였으며, 원고는 새벽 시간에도 카카오톡 메신저를 통하여 업무를 지시하였고, 초과근무수당, 휴일근무수당 등도 지급하지 않는 등 부당하게 업무를 지시하였으므로, 피고는 부득이하게 퇴직 의사를 밝힌 다음날부터 출근하지 않았다고 주장한다. 그러나 피고의 주장을 뒷받침할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 손해배상책임의 범위 원고는 2020. 2.부터 2020. 9.까지 8개월 동안 원고가 이 사건 병원으로부터 지급받은 광고수수료의 월 평균 매출액은 170,130,549원인데 비하여, 피고가 무단 퇴사한 2020. 10.에 원고의 이 사건 병원에 대한 광고수수료 매출액은 117,603,509원에 불과하여 그 차액인 52,527,040원익 손해를 입었다고 주장한다. 살피건대 앞에서 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 병원으로부터 지급받은 광고수수료 매출액은 피고가 원고 회사에서 근무하던 기간인 2020. 7.부터 2020. 9.까지 계속 감소해 왔던 점, 2020. 8.에 비해 2020. 9.의 매출액 감소폭은 21,212,073원까지 증가하였다가 피고가 퇴사한 이후인 2020. 10.에는 매출액 감소폭이 9,734,106원으로 오히려 줄어든 점 등에 비추어 볼 때 피고가 퇴사하기 전 8개월간의 월 평균 광고수수료 매출액과 2020. 10. 매출액의 차액이 원고의 손해라고 볼 수 없다. 또한 앞에서 본 바와 같이 피고가 근무하였던 2020. 9.의 매출액에 비하여 피고가 퇴사한 이후인 2010. 10.의 매출액은 9,734,106원 감소하였는데, 2020. 7.부터 2020. 9.까지의 기간 동안 원고의 전월 대비 매출액 감소폭은 위 금액보다 더 큰 금액이었던 점(2020. 7.에는 원고의 매출액이 전월 대비 74,899,211원 감소하였고. 2020. 7.에는 원고의 매출액이 전월 대비 9,981,088원 감소하였으며, 2020. 9.에는 원고의 매출액이 전월 대비 21,212,073원 감소하였다)에 비추어 볼 때 2020. 10.의 원고의 매출액 감소가 피고의 퇴사로 인한 것이라고 보기도 어렵다. 달리 원고에게 피고의 퇴사로 인하여 손해가 발생하였음을 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상훈

대법원 제3부 판결 【사건】 2020다232136 임금 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 B 【원심판결】 광주지방법원 2020. 5. 8. 선고 2019나50112 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은, 원고가 2005. 4. 1. 교수로 승진임용되면서 연봉제에 관한 취업규칙을 수용하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기간을 정하여 임용된 사립대학 교원의 법적 지위, 민사 확정판결의 증명력에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대한 판단 가. 1) 근로기준법 제97조는 “취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다.”라고 정하고 있다. 근로기준법 제97조를 반대해석하면, 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용된다. 한편 근로기준법 제94조는 “사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다.”라고 정하고 있다. 위 규정은 사용자가 일방적으로 정하는 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하려고 할 경우 근로자를 보호하기 위하여 위와 같은 집단적 동의를 받을 것을 요건으로 정한 것이다. 그리고 근로기준법 제4조는 “근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다.”라고 정하고 있다. 위 규정은 사용자가 일방적으로 근로조건을 결정하여서는 아니 되고, 근로조건은 근로관계 당사자 사이에서 자유로운 합의에 따라 정해져야 하는 사항임을 분명히 함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이 주된 취지이다. 2) 이러한 각 규정 내용과 그 취지를 고려하면, 근로기준법 제94조가 정하는 집단적 동의는 취업규칙의 유효한 변경을 위한 요건에 불과하므로, 취업규칙이 집단적 동의를 받아 근로자에게 불리하게 변경된 경우에도 근로기준법 제4조가 정하는 근로조건 자유결정의 원칙은 여전히 지켜져야 한다. 따라서 근로자에게 불리한 내용으로 변경된 취업규칙은 집단적 동의를 받았다고 하더라도 그보다 유리한 근로조건을 정한 기존의 개별 근로계약 부분에 우선하는 효력을 갖는다고 할 수 없다. 이 경우에도 근로계약의 내용은 유효하게 존속하고, 변경된 취업규칙의 기준에 의하여 유리한 근로계약의 내용을 변경할 수 없으며, 근로자의 개별적 동의가 없는 한 취업규칙보다 유리한 근로계약의 내용이 우선하여 적용된다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결 참조). 그러나 근로기준법 제4조, 제94조 및 제97조의 규정 내용과 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 근로자와 사용자가 취업규칙에서 정한 기준을 상회하는 근로조건을 개별 근로계약에서 따로 정한 경우에 한하여 적용될 수 있는 것이고, 개별 근로계약에서 근로조건에 관하여 구체적으로 정하지 않고 있는 경우에는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 근로자에게 적용된다고 보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 기존의 호봉제가 시행되던 1994. 3. 1. 피고가 설치·운영하는 D대학교(2012. 6.경 ‘E대학교’로 그 명칭이 변경되었다)의 조교수로 신규 임용되었고, 이후 계속 재임용되다가 2005. 4. 1. 교수로 승진임용되었다. 2) 원고는 2005. 4. 1. 피고와 별도로 임용계약서를 작성하거나 임금 등 근로조건에 관하여 새로운 약정을 체결하지 않았다. 이는 원고가 D대학교의 조교수로 신규 임용된 이래 수차례에 걸쳐 계속 재임용되었을 때에도 마찬가지이었다. 3) 피고는 교원의 급여체계에 관하여 1998학년도까지는 연공서열의 호봉에 따른 봉급과 각종 수당을 더한 금액을 보수로 지급하는 기존의 호봉제를 유지하다가, 1999. 3. 1. 교원의 직전년도 성과를 반영한 연봉에 따라 보수를 지급하기로 내용의 연봉제 급여지급규정을 제정하여 2000학년도부터 시행하였다. 4) 피고는 교원들에게 취업규칙에 해당하는 급여규정 등이 규정한 바에 따라 기존의 호봉제를 시행하였을 때에는 호봉제를 적용하여, 연봉제 급여지급규정을 제정한 이후에는 연봉제를 적용하여 산정한 임금을 지급해 왔다. 5) 한편 원고는 이 사건 이전에도 피고를 상대로 하여 연봉제 시행은 취업규칙의 불이익한 변경에 해당하는데 근로자의 집단적 동의를 받지 않아 무효라고 주장하면서, 2007학년도부터 2016학년도까지 호봉제를 적용한 경우의 임금과 차액분의 지급을 구하는 소를 네 차례에 걸쳐 제기하였고, 법원은 원고의 청구를 받아들여 임금 차액분의 지급을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 모두 그대로 확정되었다. 6) 피고는 뒤늦게나마 2017. 8. 16. 연봉제로 임금체계를 변경한 1999. 3. 1. 자 급여지급규정에 대한 찬반투표를 실시하였는데 당시 재직 중인 전임교원 총 145명 중 107명이 투표에 참여하여 100명이 찬성함으로써 가결되었다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 기존의 호봉제가 시행되던 1994. 3. 1. 피고의 조교수로 신규 임용된 이래 원고와 피고 사이의 근로관계가 계속되어 왔을 뿐 원고와 피고는 E대학교 급여규정 등이 규정한 바에 따라 급여를 지급받기로 하는 외에 별도로 임용계약서를 작성하거나 임금 등 근로조건에 관하여 약정을 체결하지 않았으므로, 적어도 2017. 8. 16. 연봉제 임금체계에 대하여 근로자 과반수의 동의를 얻은 후에는 원고에게 취업규칙상 변경된 연봉제 규정이 적용된다고 봄이 타당하다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 원고와 피고 사이에 임금을 기존의 호봉제에 의하여 정하기로 하는 내용의 근로계약이 성립되었음을 전제로 2017. 8. 16. 자 연봉제 변경 동의일 이후부터 2018. 2.까지 사이의 원고의 급여액 산정에 연봉제 급여지급규정은 적용될 수 없다고 판단하여 위 기간 동안 원고의 청구를 일부 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 취업규칙과 개별 근로계약의 우열관계, 취업규칙의 불이익변경에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심 법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

서울중앙지방법원 제22형사부 판결 【사건】 2021고합1088 현주건조물방화예비 【피고인】 A (8*-1) 【검사】 정대희(기소), 황수연(공판) 【변호인】 변호사 권성환(국선) 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1 내지 4호를 피고인으로부터 각 몰수한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 서울 강남구 B 소재 (주)C(이하 ‘위 회사’라고 함)에서 운영하는 가상화폐 거래소 ‘D’의 회원인 사람이다. 피고인은 위 회사가 운영하는 가상화폐 거래소 D 앱을 통하여 가상화폐 거래를 하던 중, 자신아 지정한 매도가에 불상의 이유로 장시간 코인이 매도되지 않는 바람에 금전적인 손해를 입었는데, 위 회사에서 이를 제대로 보상해주지 않는다는 이유로 앙심을 품고 위 회사에 찾아가 건물에 불을 지를 것을 마음먹었다. 이에 따라, 피고인은 2021. 11. 4. 13:05경 대전 서구 E 소재 F 주유소에서, 자신의 집에서 미리 준비하여 간 500㎖ 음료수 페트병 3개에 휘발유를 담아 캐리어 가방에 넣고, 일회용 라이터 1개를 소지하는 방법으로 방화를 준비한 다음, 기차를 타고 서울로 이동하였다. 그 후 피고인은 같은 날 16:20경 위 회사 사무실에서, 위 회사 대표를 만나게 해줄 것을 요구하였으나 위 회사에서 이를 들어주지 않자 화를 내면서, 그 곳에는 위 회사의 보안요원인 피해자 G(남, 47세) 등 직원 수십여 명이 현존하고 있다는 사실을 알면서도, 미리 준비한 휘발유가 들어 있는 음료수 패트병 3개를 꺼낸 다음, 피해자에게 “대표자님 불러주세요! 아니면 극단적 선택을 하겠습니다”라고 말하며 그 중 1병을 자신의 몸과 바닥에 뿌리고, 다른 1병은 손에 쥐고 바닥에 내리치면서 뿌리고, 나머지 1병을 손에 든 채 위와 같이 소지하고 있던 일회용 라이터를 꺼내 손에 들고 불을 붙이려 하였으나, 마침 출동한 경찰에 의해 제지당하였다. 이로써 피고인은 불을 놓아 피고인 이외의 사람이 현존하고 있는 건조물을 소훼할 목적으로 방화를 예비하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. H, I의 각 진술서 1. 수사보고서(현장 CCTV 영상 확인) 1. 112 신고사건처리표 1. 압수조서 및 압수목록 1. 추송서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제175조, 제164조 제1항 1. 집행유예(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 형법 제62조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 피고인은 가상화폐에 투자하였다가 코인이 적시에 매도되지 않아 입은 손실에 대한 보상절차가 지연되자 피해자 회사에 찾아가 자신의 몸과 바닥에 휘발유를 뿌리는 등 방화를 예비하였는바, 범행의 경위나 수단, 방법, 위험성에 비추어 죄질이 좋지 않다. 그러나 피고인이 경제적 곤궁에 기한 불안한 심리상태에서 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피해자 회사와 합의하여 피해자 회사가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히고 있는 점, 이 사건 범행이 방화에는 이르지 않아 타인의 신체나 재산에 구체적인 피해가 발생하지 아니한 점, 피고인의 사회적 유대관계가 명확하고 피고인의 구금이 부양가족의 생계와 피고인이 운영하는 사업체 운영에 곤란을 초래할 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점 등의 정상을 참작하여 집행유예의 판결을 선고한다. 판사 양철한(재판장), 송효섭, 김선화

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도14994 축산물위생관리법위반 【피고인】 1. A, 2. B, 3. C 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 윤재민(피고인 A, B을 위한 국선), 경인법무법인(피고인 A을 위하여) 담당변호사 안영길, 박노엘, 법무법인 우공(피고인 B, C을 위하여) 담당변호사 김현성 【원심판결】 인천지방법원 2021. 10. 22. 선고 2021노2703 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 A의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「축산물 위생관리법」 제33조 제1항 제4호의 ‘인체의 건강을 해칠 우려’ 또는 죄형법정주의 및 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 B, C의 상고이유에 관하여 기록에 따르면 위 피고인들은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김선수, 노태악(주심), 오경미

대법원 제1부 판결 【사건】 2018다207847 해고무효확인 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 대전고등법원 2018. 1. 11. 선고 2017나12910 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하는 경우 그 계약기간에 관하여 가. 구 「파견근로자보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다)은 제6조 제3항 본문으로 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라는 내용의 규정을 두어(이하 ‘직접고용간주 규정’이라 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 나. 대법원은 구 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립하는 경우 그 근로관계는 기간의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기간의 정함이 없다고 보아야 한다고 판단하였다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조). 다. 이후 개정된 「파견근로자보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항에서 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 등에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’는 취지로 규정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라 한다). 직접고용의무 규정에 의하면, 종전의 직접고용간주 규정과 달리 파견근로기간이 2년을 초과하였다는 등 일정한 사정이 존재한다고 하여 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용관계가 간주되지는 않고, 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담하고 파견근로자는 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리를 가지게 된다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 라. 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정은 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계의 성립을 간주하거나 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모할 목적에서 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계 및 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것이다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 마. 이러한 직접고용의무 규정의 입법취지 및 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 근로계약을 체결할 때 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하여야 함이 원칙이다. 다만, 파견법 제6조의2 제2항에서 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하는 경우에는 직접고용의무의 예외가 인정되는 점을 고려할 때 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의무의 이행을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였다거나, 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 파견근로자로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이 직접고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용의무 규정의 입법취지 및 목적을 잠탈한다고 보기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우에는 사용사업주가 파견근로자와 기간제 근로계약을 체결할 수 있을 것이다. 그리고 이러한 특별한 사정의 존재에 관하여는 사용사업주가 증명책임을 부담한다. 바. 따라서 직접고용의무를 부담하는 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하면서 앞서 본 특별한 사정이 없음에도 기간제 근로계약을 체결하는 경우 이는 직접고용의무를 완전하게 이행한 것이라고 보기 어렵고, 이러한 근로계약 중 기간을 정한 부분은 파견근로자를 보호하기 위한 파견법의 강행규정을 위반한 것에 해당하여 무효가 될 수 있다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 가. 근로자파견업무 등을 하는 C 주식회사의 근로자인 원고는 2010. 7. 12.부터 2014. 7. 13.까지 방송사업자인 피고의 사업장에 파견되어 방송운행 업무를 수행하였다. 나. 피고는 2014. 7. 14. 직접 원고와 사이에 기간을 2014. 7. 14.부터 2015. 7. 13.로 정하여 원고가 피고의 방송운행 업무 등에 종사하기로 하는 근로계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다), 기간을 2015. 7. 14.부터 2016. 7. 13.까지로 하여 이 사건 근로계약을 1회 갱신하였으나, 이후 다시 갱신하지 않았다(이하 ‘이 사건 갱신거절’이라 한다). 3. 이러한 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 원고를 2년을 초과한 기간 동안 파견근로자로 사용하여 파견법상 직접고용의무 규정에 따라 원고를 직접고용할 의무를 부담하고 있었다. 피고로서는 원고와 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하였어야 하고, 그 근로계약에서 기간을 정하였더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 무효가 될 수 있다. 그럼에도 원심은 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 아무런 심리도 하지 아니한 채 이 사건 근로계약에서 정한 기간이 그대로 유효하다고 전제한 다음, 이 사건 근로계약은 이 사건 갱신거절에 따라 기간만료로 종료하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 파견법상 직접고용의무에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장), 박정화, 김선수(주심), 노태악