1. 위 사건의 개요 개발제한구역 내에 위치한 의정부시 소재 대지 1,107㎡는 제조공장의 부지로 이용되고 있었는데, 그 중 일부(356㎡)가 서울외곽순환도로의 사업부지로 편입되어 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따라 2001. 3. 15. 협의매수 되었다. 청구인은 레미콘공장을 신축하기 위하여 위 협의매수된 대지 356㎡에 대한 이축권(移築權)과 함께 나머지 토지 및 그 지상 공장건물을 포괄적으로 매수하였다. 그리고 주변 토지를 추가 매입하여 위 토지 중 355㎡를 포함한 합계 2,653㎡에 대하여 공장업종을 레미콘제조업으로, 공장면적을 2,653㎡로 변경하는 공장등록변경승인신청을 하였다. 나아가 위 토지 상에 레미콘공장 및 공장사무실을 건축하기 위한 건축허가신청과 함께 이축권에 근거하여 위 답 355㎡에 대하여 공장부지로 토지형질을 변경하기 위한 토지형질변경허가신청을 하여, 2002. 12. 30. 의정부시장으로부터 위 신청내용대로 개발제한구역 내 건축허가 및 토지형질변경허가를 받았다. 한편 의정부시장이 2005. 1. 4. 위 답 355㎡가 개발제한구역 내 토지라는 이유로 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 제20조 내지 제24조에 근거하여 청구인에게 개발제한구역훼손부담금 96,870,080원을 부과하자, 청구인은 이에 불복하여 의정부지방법원에 위 부담금부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기(2005구합1034)함과 동시에 위 부담금부과처분의 근거가 된 위 특별조치법 제20조 제1항, 제22조, 제23조에 대하여 위헌제청신청을 하였다. 그러나 위 법원은 2005. 5. 4. 청구인의 위헌제청신청을 기각하였고(2005아48), 청구인은 같은 해 6. 9. 위 특별조치법 제22조, 제23조 제1항 및 위 특별조치법 시행령 제34조, 제35조가 자신의 재산권 등 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 헌법재판소 결정 요지 [1] 훼손부담금은 개발제한구역 내에 입지하는 시설 등의 설치에 따른 토지형질변경에 대하여 구역 내·외의 토지가격 차액에 상당하는 경제적 부담을 부과함으로써 구역 내로의 입지선호를 제거함과 동시에 불가피한 경우로 입지를 제한하여 개발제한구역의 훼손을 억제하는 한편, 개발제한구역의 지정·관리를 위한 재원을 확보하는 데 그 목적이 있으므로 정책실현목적 부담금의 성격을 갖는다. [2] 개발제한구역 내에서 토지형질변경 또는 이를 수반하는 행위허가를 받은 훼손부담금의 납부의무자 집단은 개발제한구역의 훼손억제와 그 관리라는 특수한 공적 과제에 대하여 객관적이고 밀접한 관련성을 가질 뿐 아니라, 이로써 개발제한구역의 관리를 위한 특별한 재정책임을 부담하고 있다. 따라서 개발제한구역 내에서 토지형질변경을 수반하는 행위허가를 받은 사람에게 훼손부담금을 부과하는 것은 평등원칙에 위배되지 아니한다. [3] 훼손부담금제도 역시 주민의 생존 또는 공공의 이익을 위하여 탄력적으로 운영되어야 하므로 개발제한구역 내라도 ‘주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설의 설치 및 영농’ 또는 ‘국가안보상 필요한 시설 등 국가·지방자치단체가 직접 행하는 공공용시설 및 공용시설’의 건축을 위한 토지형질변경의 경우에는 이를 감면할 수 있게 하여야 한다. 따라서 같은 이축권에 기한 행위허가라고 하더라도 주택이나 근린생활시설의 경우 훼손부담금을 감면해 주는 것과 달리 공장의 경우 이를 전액 부과하는 것은 합리적 이유 있는 차별에 해당하므로, 평등의 원칙에 위배되지 아니한다. [4] 개발제한구역 내의 입지선호가 주로 개발제한구역 내의 저렴한 토지가격에서 비롯되므로 구역 내·외의 지가차액을 기준으로 부담금을 산정하는 것은 청구인의 재산권을 과잉금지원칙에 위반하여 침해하지 아니하고, 나아가 청구인 등 납부의무자의 직업선택의 자유나 거주이전의 자유를 침해하지도 아니한다. [ 심판대상조문 : 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제22조, 제23조 제1항, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2001. 9. 6. 대통령령 제17353호로 개정되고, 2005. 3. 8. 대통령령 제18736호로 개정되기 전의 것) 제34조, 제35조 ] 3. 개발이익 및 개발훼손부담금 제도의 의의 개발이익이란 개발사업을 시행함으로써 정상 지가상승분을 초과하여 개발사업시행자에 귀속되는 토지가액의 증가분과 공공사업의 시행, 토지이용계획의 변경 기타 사회·경제적 요인에 의하여 정상 지가상승분을 초과하여 토지소유자에게 귀속되는 토지가액의 증가분을 지칭한다. (석종현 신토지공법, 부산지방변호사회 1997년 제14호 회지) 그런데, 개발사업의 시행은 국민의 조세부담으로 시행하면서도 그 개발의 결과인 개발이익은 토지소유자 등이 독점하도록 한 현행 손실보상제도는 형평성 및 공평부담의 원칙에 적합하지 못하다는 점에서 비판되었으며, 그런 연유로 개발이익의 사회 환원의 필요성이 제기되었다. 개발훼손부담금은 위 개발이익 중 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제20조 제1항 등에 의거하여 국가가 부과·징수하는 금액을 말한다. 이러한 개발훼손부담금은 개발제한구역 내에 입지하는 건축물의 건축 등 행위에 따른 토지형질변경에 대하여 구역 내·외의 토지가격의 차액에 상당하는 경제적 부담을 행위자에게 부과함으로써 구역 내 입지선호를 제거함과 동시에 불가피한 경우로 입지를 제한하여 개발제한구역의 훼손을 억제하고, 이를 통하여 개발제한구역의 관리를 위한 재원을 마련하고자 만들어진 제도인 것이다. 4. 개발부담금 내지 개발훼손부담금의 법적 성격 개발부담금 또는 개발훼손부담금의 법적성격과 관련하여 위 부담금은 개발제한구역 내에 입지하는 시설 등의 설치에 따른 토지형질변경에 대하여 구역 내·외의 토지가격 차액에 상당하는 경제적 부담을 부과함으로써 구역 내 입지선호를 제거함과 동시에 불가피한 경우로 입지를 제한하여 개발제한구역의 훼손을 최대한 억제하는 한편 개발제한구역의 지정·관리를 위한 재원의 확보에 그 주된 목적이 있으므로, 내용상으로는 개발제한구역 훼손의 원인을 제공한 자에게 부과하는 원인자 부담금 또는 개발제한구역의 지정 및 관리를 통한 쾌적한 생활공간의 확보에서 발생하는 유·무형적 수익에 대한 수익자 부담금으로서의 성격을 가지고, 기능상으로는 개발제한구역 내에서 토지형질변경을 초래하는 건축물의 건축 등 행위를 직접적으로 금지하는 대신 행위자에게 일정한 금전적 부담을 지움으로써 위와 같은 행위를 간접적·경제적으로 규제하고 억제하려는 정책실현목적 부담금으로서의 성격을 갖는다고 보는 견해(이는 헌법재판소의 판시 내용과도 일맥상통한다. -건설교통부 도시국 도시관리과 “개발부담금의 산정 및 부과 절차”, 정병윤, “개발이익환수에 관한 법률개요”)와 개발부담금은 토지로부터 발생되는 개발이익을 환수하고, 이를 적정하게 배분함으로써 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위한 규제수단의 하나로 등장되었으므로 전통적인 공용부담 법리론에 따른 인적공용부담으로 보기 어렵고, 투기방지와 개발이익에 관한 사회적 갈등을 조정하기 위한 개입수단을 의미한다는 점에서 오히려 투기방지를 위한 법령상의 부작위의무의 이행을 확보하기 위한 것으로 새로운 형태의 의무이행 확보수단의 성질을 가지는 것으로 보는 것이 타당하다는 견해가 있다(석종현, “개발이익과 개발부담금”). 필자의 사견으로는 헌법재판소가 설시한 이른바, ‘정책실현목적부담금’이 지닌 의미 속에는 위 석종현 교수가 주창한 의무이행 확보수단으로서 새로운 형태의 부담금의 성격까지 모두 함축하고 있다고 봄이 상당하다고 본다. 그러므로 개발훼손부담금의 법적 성격은 위 헌법재판소가 설시한 개발제한구역의 훼손을 억제하는 한편, 개발제한구역의 지정·관리를 위한 재원을 확보하는 정책실현목적 부담금으로서의 성격은 물론, 개발이익에 관한 사회적 갈등을 조정하고, 부동산 투기방지를 위한 국민적 의무의 이행을 확보하기 위한 새로운 형태의 의무이행 확보수단으로서의 성질을 모두 가진다고 하겠다. 5. 개발부담금 내지 개발훼손부담금의 부과가 헌법에 위배되는지를 결정하는 헌법재판소의 판단 기준 위 헌재판례에서 헌법재판소는 “모든 국민의 재산권은 헌법상 보장되므로(헌법 제23조 제1항) 국민에게 조세 외의 재산상의 부담을 부과할 경우 이에 대한 헌법적 근거가 필요하다고 할 것인데, 우리 헌법은 국가의 특별한 공익사업의 수행을 위하여 필요한 입법권한을 입법자에게 포괄적으로 부여하고 있을 뿐 아니라(헌법 제40조, 제119조, 제120조, 제122조 등), 기본권에 관한 일반적 유보조항을 두고 있으므로(헌법 제37조 제2항) 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있으며, 이는 부담금 부과에 의한 재산권의 제한에도 적용된다 할 것이다. 따라서 법률에 의한 부담금제도의 설정은 헌법이 허용하는 기본권 제한의 범주에 포함된다고 할 것이지만, 위와 같은 헌법적 근거에 의하여 부담금제도의 설정이 허용된다고 하더라도 부담금의 종류에 따라 구체적인 사정이 고려되어야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 301-302 참조). 정책 실현목적 부담금은 개별행위에 대한 명령·금지와 같은 직접적인 규제수단을 사용하는 대신 부담금이라는 금전적 부담의 부과를 통하여 간접적으로 국민의 행위를 유도하고 조정함으로써 사회적·경제적 정책목적을 달성하고자 하는 것이고, 이를 이용하는 것이 보다 효과적인 경우가 많기 때문에 부담금을 사회적·경제적 정책을 실현하는 수단으로 이용하는 것 자체가 곧바로 헌법에 위반되는 것은 아니다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 830). 그러나 적어도 정책실현목적의 부담금이 사회적·정책적 목적을 실현하는 데 적절한 수단이 되어야 함은 물론이고 법 앞의 평등원칙에서 파생되는 공과금 부담의 형평성을 벗어나서도 안 될 것이다.”라고 설시하고 있는바, 생각건대, 개발부담금 내지 개발훼손부담금의 부과의 경우에도, 헌법상 일반 기본권제한 및 그 한계와 관련된 심사원칙이 일응 적용된다고 보되 다만, 위 부담금의 부과목적이 특수 공익실현에 있다는 점에서 그 심사기준을 다른 기본권제한 및 침해의 경우보다 다소 완화하여 심사하고 있는 것으로 보여진다. 6. 개발(훼손)부담금 제도에 관한 몇 가지 제언 지가급등에 따른 토지문제를 해결하고자 도입한 개발부담금 및 훼손부담금제도가 시행이 되면서 정부가 의도했던 부동산투기는 어느 정도 근절되었다고 보여지나, 헌법상 마땅히 보호받아야 할 국민의 재산권이 심각하게 침해되는 등 새로운 문제가 대두되면서 개발사업시행자를 포함한 관련 국민들의 반발이 끊이지 않고 있다. 이러한 개발부담금제도가 당면한 문제 및 향후 방향을 소개하면 다음과 같다.(개발부담금제도의 평가와 향후 개선방향, 서희열, 김상철 공저) 첫째, 개발부담금의 산정방식과 관련하여 착수 및 완료시점의 지가산정에 있어서 평가의 오류가 크다는 것이 전문가들의 견해인바 이에 대한 시정이 필요하다. 둘째, 개발사업으로 발생하는 개발이익은 토지소유자, 개발사업자, APT 분양당첨자 정부 등 여러 계층의 경제주체들에게 귀속되고 있음에도 개발사업시행자들에게만 개발부담금을 부과함으로서 발생하는 불공정성은 개발이익 향유자와 개발부담금 납부자간의 불공평 문제로 확대되는바 이에 대한 시정이 필요하다. 셋째, 현대의 개발사업은 점선적 개발에서 면적개발로 광범위하게 이행됨에 따라 개발이익과 개발손실이 동시에 발생하고 있는 점에 비추어 개발손실에 따른 보상 도입 등이 필요하다. 넷째, 공시지가제도 등 개발부담금제도를 지원하는 기술적인 문제들의 보완이 필요하다. 우리나라에서는 그 동안 토지문제를 해결하기 위해 양도소득세제의 보완 및 강화와 종합토지세, 종합부동산세 및 토지관련 각종 공개념제도를 도입하여 시행하고 있으나 문제가 해결되기 보다는 새로운 문제들이 파생되고 있으며, 앞으로 더욱 심화될 전망이다. 이는 정부가 바뀔 때마다 의욕과 눈앞의 성과를 앞세워 제도의 신설이나 법률의 제정을 통해서만 그 해결방법을 찾으려고 하는데 그 원인이 있었다. 앞으로 형평의 원리가 중요시되면서도 민간의 자율이 존중되는 가운데 좁은 우리국토를 효율적으로 활용할 수 있는 최선의 방향이 무엇인지를 좀 더 깊이 고민하는 이가 많아지기를 기대해 본다.

1. 머리말 헌법재판소는 2005헌라8 권한쟁의 사건에 대해서 2007년 7월 26일 재판관 7 : 1의 의견으로 권한쟁의심판에 있어서 ‘제3자 소송담당’이 허용되지 아니하고 대통령 등 국회 이외의 국가기관에 의하여 국회의원의 심의·표결권이 침해될 수 없다는 이유로 권한쟁의심판청구를 각하한다는(1인의 별개의견은 심판의 대상도 부존재하여 각하) 결정(이하 ‘위 결정’)을 선고하였다. 이에 대해 2007년 8월13일자 법률신문의 기고에서 이덕연 교수는 ‘논증상 중대한 흠결’이 있다고 지적했다. 결정에 대한 학문적 비판은 헌법재판의 발전을 위하여 바람직하다. 그런데 위 기고에는 헌법소송 실무에 대한 오해가 자리잡고 있다고 생각되어 그 점은 밝혀두는 것이 좋겠다는 취지에서 펜을 들게 되었다. 2. 위 결정의 내용 (1) 대한민국 정부가 2004년 쌀에 대한 관세화 유예기간을 연장하기 위하여 세계무역기구(WTO) 회원국들과 사이에 쌀협상을 하는 과정에서 이해관계국인 미국, 인도, 이집트와 사이에 쌀에 대한 관세화 유예기간을 연장하는 대가로 위 나라들의 요구사항을 일부 수용하는 내용의 이 사건 합의문을 작성하고도 국회의 비준동의절차를 거치지 아니하자, 국회의원인 청구인들은 피청구인인 대통령이 동 합의문을 국회의 동의 없이 체결·비준한 행위는 국회의 조약 체결·비준 동의권과 청구인들의 조약안 심의·표결권을 침해하는 것이라는 권한쟁의심판을 청구하였다. (2) 헌법재판소는 국회의원인 청구인들이 제3자 소송담당자의 지위에서 국회의 조약 체결·비준동의권의 침해를 주장하는 부분에 관하여는 권한쟁의심판에 있어 ‘제3자 소송담당’을 허용할 수 없다는 다수의견과 이를 긍정해야 한다는 1인의 반대의견을 냈고, 국회 이외의 국가기관에 의한 국회의원의 심의·표결권의 침해를 주장하는 부분에 관해서는 재판관들의 일치된 의견으로 이를 부정하였는바, 국회의원의 심의·표결권의 침해 부분에 대한 결정 요지는 다음과 같다 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 피청구인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준하였다 하더라도 국회의원인 청구인들의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다. 3. 검 토 이덕연 교수는 ‘국회 이외의 국가기관에 의하여 국회의원의 심의·표결권이 침해될 수 있는지 여부에 대하여 헌법재판소가 권한쟁의심판에 있어 국회의원의 청구인적격을 인정해 온 일관된 선례를 변경하는 절차 없이 당해 사건 청구인들의 청구인적격을 부정한 것은 이해할 수 없다’는 취지로 기고하였다. 위 결정은 국회의원의 ‘당사자능력’(이는 통상 심판의 당사자가 될 수 있는 소송법상의 능력으로서 구체적 사건과 관계없이 일반적으로 정하여지는 점에서, 특정한 청구와 그 본안결정을 구할 수 있는 자격인 ‘당사자적격’ 내지 ‘청구인적격’과 구별된다)에 대해서 직접적인 언급을 하지 않았다. 그 이유는 그간 여러 선례, 예를 들어 국회의원과 국회의장 혹은 대통령간의 권한쟁의 사건(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 결정, 헌재 2000. 2. 24. 99헌라1 결정; 헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1 결정)에서 계속 인정되었으므로 국회의원의 권한쟁의심판 당사자능력을 위 결정에서 재확인할 필요가 없었기 때문이다. 위 결정의 쟁점은 국회의장과 같은 국회 내부기관이 아니라 국회 외부의 다른 국가기관에 의하여 국회의원의 심의·표결권이 과연 침해될 수 있는지 여부였다. 위 결정은 국회의원의 당사자능력을 부인한 것이 아니라, 국회의원에게 당사자 능력이 있음을 전제로 하여, 국회 내부관계에서 국회의원에게 인정되는 심의·표결권의 주로서의 당사자 적격이 국회 외부기관과의 쟁송에서조차 인정되지는 않는다고 본 것이다. 대통령과 같은 대외 기관과의 쟁송에서의 그러한 당사자 적격 문제에 관해서는 헌법재판소에서 아직 선례가 존재하지 아니하였고 헌법재판소는 위 결정에서 비로소 그에 대한 판단을 하였던 것이다. 이 문제, 즉 국회 외부의 국가기관에 의한 국회의원의 심의·표결권 침해가능성 여부에 대해서는 학계의 논의는 찾아보기 어려웠고 다만 당해사건의 참고인들(이덕연 교수, 정태호 교수)이 서로 다른 견해를 취하였다. 국회의 조약에 대한 동의권은 비록 국회 내에서 개별 국회의원의 심의·표결권 행사를 거쳐 이루어지지만, 양 권한은 그 권한의 귀속주체가 다르고, 심의·표결권의 행사는 국회의 의사를 형성하기 위한 국회 내부의 행위로서 구체적인 의안 처리와 관련하여 각 국회의원에게 부여되는데 비해, 국회의 동의권 행사는 국회가 그 의결을 통하여 다른 국가기관에 대한 의사표시로서 행해지며 대외적인 법적 효과가 발생한다는 점에서 구분된다고 볼 수 있다. 따라서 국회의 동의권이 침해되었다고 해서 동시에 국회의원의 심의·표결권이 침해된다고 보기는 곤란하다. 결국 국회의원의 심의·표결권은 국회의 내부 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적 관계에서는 침해될 수 있다고 보기 어렵다. 이 점에서 헌법재판소는 심의·표결권 침해를 이유로 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구한 것은, 권한침해의 가능성이 없다고 본 것이다. 이 교수께서는 자유위임의 법리와 국회의원이 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행해야 한다는 헌법규정에 근거하여 조약에 대한 국회의원의 통제권을 권한쟁의의 방법으로 할 수 있어야 마땅하다고 본다. 그러한 헌법적 열정과 사법적극주의적 관점은 경청할만한 것이나, 소송법적으로 어떤 경우에 헌법과 법률이 예정하지 않은 ‘소권(訴權)’을 판례로서 인정할 것인가 하는 문제의 답은 그러한 헌법규범의 해석만으로 바로 도출되는 것은 아니다. 헌법재판소는 헌법과 법률이 주어진 권한을 행사해야 하며, 나름대로의 사법적극주의만으로 청구인적격 판단을 함부로 행할 수 없다. 국회의 다수의사와 배치될 수 있고, 헌법재판소와 또 다른 권력분립의 한 축에 있는 국회의 의사를 무시하는 결과가 될 수 있는 국회의원의 ‘제3자의 소송담당’ 역시 헌법과 법률의 명문 규정이 없이는 헌법재판소로서는 적극적일 수 없는 것이다. 이런 점이 위 결정의 취지라고 생각한다.

I. 머리말 지난 7월26일 헌법재판소는 조약비준에 대한 국회동의권과 관련된 권한쟁의에 대하여 각하결정(7:1)을 내렸다. 동 사건 공개변론(2007년 6월14일)에서 청구인측(강기갑 등 민노당 소속 국회의원 8명)의 참고인으로 의견을 제출한 바 있는 필자의 입장에서 헌재의 각하결론에 대하여 아쉬움이 적지 아니하다. 그 아쉬움이 비슷한 정도의 설득력을 갖는 해석론 중에서 필자의 의견이 수용되지 않고 다른 의견이 채택된 것에 따른 것이라면 개인적인 소회로 넘기고 말겠는데, 유감스럽게도 그렇게 하기에는 납득하기 어려운 논증상의 중대한 흠결이 눈에 띄기 때문에 적어도 향후 무용한 법리논쟁의 반복을 피하기 위하여 기록을 남기는 차원에서라도 헌재에 제출했던 의견서 일부를 발췌겫맙逑臼?의문점을 정리한다. II. 사건개요 및 결정요지 1. 사건개요 본 사건은 조약의 비준에 대한 국회동의절차와 관련하여, 피청구인인 대통령에 의해서 헌법 제60조 제1항의 국회동의권 및 헌법 제40조, 46조 제2항, 국회법 제114조의2 등의 국회의원의 심의표결권이 침해되었다는 이유로 청구된 권한쟁의심판사건이다. 관련 조약의 내용과 체결비준과의 추이는 다음과 같다. 정부는 WTO 설립을 위한 마라케쉬 협정 부속서 1가 중 ‘관세 및 무역에 관한 일반협정’(1994)에 대한 마라케쉬 의정서에 부속된 대한민국 양허표 일부 개정안과 같은 내용의 조약을 WTO 회원국과 체결하는 과정에서 협상에 주도적으로 참여하였던 미국 등과는 동 개정안과는 별도로 당사국간에 개별조약을 체결하기로 하였는데, 대통령은 그 가운데 쌀에 대한 관세화 유예기간의 연장 및 그 대가에 관해 미국, 이집트, 인도와 체결한 3건의 별지목록의 조약을 포함시키지 아니한 채 동 개정안에 대한 조약동의안을 국회에 제출하여 국회동의를 얻어 비준하였고, 당해 별지목록을 포함한 동 조약은 이미 발효 중에 있다. 2. 결정요지 헌재는 각하결정의 이유로 두 가지를 제시하였다. 전체 국회의 의사가 다수결에 의하여 결정된 경우 그에 반대하는 소수의 국회의원에게 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 하는 것은 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋나고 또 사법수단 남용의 우려 때문에 별도의 명시적인 법규정이 없는 한 ‘제3자소송담당’은 허용될 수 없고 또한 국회의원의 심의표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐이기 때문에 대통령 등 다른 국가기관과의 대외적 관계에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과가 발생하지 아니한다는 입장이다. III. 평 석 1. 논점정리 이 사건은 대통령이 피청구인이라는 점에서 이전의 국가기관간 권한쟁의사건들과는 구별되지만, 그것이 사태와 헌법규범 어떤 측면에서든 국회의원 또는 교섭단체의 청구인적격을 인정해 온 헌재의 확립된 의견에 대하여 재론의 필요성을 시사하는 단서가 되지는 아니한다. 헌재는 우선 ‘제3자소송담당’이 허용될 수 없음을 확인하면서, 국회의원 자신의 청구인적격을 부인하는 이유로 다른 국가기관과의 대외적 관계에서 국회의원의 심의표결권의 침해가 직접 연관될 수 없다는 점을 제시하였다. 본안판단의 대상이기는 하되 만일 청구인측의 주장대로 본 사건 별지목록의 조약이 국회동의를 필요로 하는 것이라면 대통령이 동의안을 제출하지 아니하거나 또는 일부 내용을 누락한 채 동의안을 제출하는 것은 대의과정의 핵심인 심의권과 표결권 행사의 기회 자체를 원천적으로 박탈한 것이라는 점에서 적어도 권한침해의 가능성 자체를 부인하는 견해는 수긍하기 어렵다. 적어도 요건심사단계에서의 판단으로는 지나치게 성급한 예단이라는 점에서 찬성할 수는 없지만, 오히려 별지목록의 조약을 국회동의가 필요한 조약이 아니라 법적 구속력이 없는 일종의 ‘신사협정’으로 판단한 별개의견(이동흡 재판관)이 법리상 무리가 덜하다. 또 한편 동 사건은 규범통제의 가능성의 관점에서 국내법과 같이 취급하기 어려운 조약과 관련된 권한쟁의라는 점에서 특수성이 고려되어야 한다. 다만, 억측인지 모르겠으되 헌재의 각하결론과 그 논증상의 중대한 결함이 법리적으로나 현실적으로 부담이 적지 않은 조약의 유·무효 확인과 연계되는 본안판단을 원천적으로 회피하려는 의도에 기인된 것은 아닌가 하는 의문이 없지 아니하지만, 여기에서 조약과 관련된 논의는 약한다. 요컨대 본 평석의 주된 관심은 세 가지 전제, 즉 ‘제3자소송담당’의 허용성에 대한 판단유보 및 본 사건 별지목록 조약의 국회동의 필요 여부가 적법성 판단의 단계에서 간단하게 부정될 만큼 명백하지는 않다는 유보적 예단과 함께 대통령과의 대외적 관계에서 국회의원의 심의표결권 침해의 직접적인 연관성을 부인한 판단에 대한 분명한 반대입장을 전제로 국회대의과정의 본질과 구조, 특히 자유위임원칙의 헌법규범적 의미와 효용에 대한 헌재의 이해부족을 지적하는데 모아진다. 2. 자유위임원칙의 헌법규범적 의미 선거를 비롯한 제반 정치과정과 국가의 정책결정과정이 정당 및 국회교섭단체에 의해서 주도되는 정당국가적 헌법현실 속에서 자유위임원칙의 헌법규범적 의미와 기능이 그대로 유지될 수는 없다. 하지만 ‘자유위임관계’가 완전히 ‘명령적 위임관계’로 변환된 것으로 보거나 또는 정당국가의 관점의 일방적인 우선성을 전제로 이른바 ‘원칙-예외의 형식’에 따라 자유위임원칙을 사실상 부인하는 것은 성급한 예단이다. 적어도 아무런 유보조건없이 정당국가의 헌법현실에 복속시키기에는 자유위임원칙에 의해서만 확보되는 순기능에 대한 헌법적 기대, 반대로는 전면적인 정당기속에 의해 초래될 수 있는 역기능의 위험의 크기가 작지 아니하다. 관건은 상충되는 헌법해석의 관점들 간의 적정한 절충과 타협을 통한 헌법규범과 헌법현실의 조화인데, 그 구체적인 제도설계와 운용에 대한 헌법적 지침은 사태의 구조와 성격에 따라 적정하게 차별화하여 탐색될 수밖에 없다. 헌법 제46조 제2항은 국회의원이 ‘국가이익을 우선’하여 ‘양심’에 따라 직무를 행하여야 한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 ‘공공복리지향의무’와 관계되는 ‘양심’은 의회민주주의에서 일종의 ‘규율적 이념’(regulative Idee)인 ‘이성적 대화’와 ‘공동책임의 양심’의 요청과 연계되는 점에서 자연인 개인의 ‘양심’과는 구별된다. 특히 과중한 입법부담을 비롯하여 양적·질적으로 직무부담이 크게 증대된 환경 속에서 개별 국회의원이 다양한 생활영역의 모든 사안에 대하여 전문적인 식견을 갖고 독자적인 판단을 할 수는 없다. 정당국가의 ‘집단적 대의’는 이러한 대의환경에 적응하여 변화된 대의양식이라고 할 수 있다. 그러나 인식론적 언어인 ‘이성’과 ‘공동책임의 양심’에 윤리철학적 언어인 ‘양심’에 내포되어 있는 헌법철학 및 헌법정책론적 의미가 다 포섭될 수는 없다. ‘양심’은 그것이 국회의원의 공직의무와 연관된 것이라도 본질적으로 개인, 즉 사람만이 주체가 될 수 있기 때문이다. 조직과 전체는 품격은 가질 수 있지만, ‘양심’의 토대이고 원천인 인격의 주체가 될 수 는 없다. 또한 전체가 단순한 ‘부분의 합’이 아니라 그것을 넘어서고 또 집단과 조직이 ‘이성적 대화’의 동인을 상실하지 않기 위해서는 개인(부분)과 사람의 독자성이 존중돼야 한다. 의원내각제정부형태는 차치하더라도 사실상 정당득표에 의해 의석수가 정해지고 정부가 구성되는 등 정당국가적 체제가 정착된 독일에서도 자유위임원칙의 규범적 효력을 경시하지 않는 이유도 다른 데 있지 아니한 바, 특히 -대부분은 야당교섭단체가 청구하는 경우이지만- 개별 국회의원이 자신의 심의표결권의 침해를 주장하는 권한쟁의의 청구인적격을 부인하는 의견을 찾아보기 어렵고, 연방헌법재판소가 일관되게 인정하고 있는 것도 같은 맥락에서 이해된다. 요컨대, 자유위임원칙의 헌법규범과 정당국가의 헌법현실은 획일적인 선후 또는 배제의 관계에서 선택의 대안으로 주어지는 것이 아니라, 국회의원 개인의 ‘양심’과 집단 전체와 조직에 대한 신뢰 및 ‘공동책임의 양심’과 연계된 관점들 상호간의 타협과 조화의 과제로 주어져 있다. 다만 ‘자유위임원칙’에 내포된 헌법철학적, 헌법정책적 함의와, 또 한편 정당기속과 교섭단체기속이 자연스럽게 유도되고 사실상 강제되는 정당국가의 구조를 고려하면 ‘자유위임관계’의 핵심, 즉 직무상 ‘양심’ 이외의 어떤 선입견과 지시에 의해서도 강제되지 않을 자유, 특히 ‘공동책임의 양심’에서 벗어나서 독자적인 책임을 감수하면서 이견을 제시할 수 있는 기회 자체는 최대한 보장되어야 한다는 지침은 공유되어야 한다. 3. ‘제3자소송담당’과 국회의원의 독자적인 권한쟁의심판 여기에서 상론은 생략하지만, 국회의 부분기관 또는 개별 국회의원의 전체기관인 국회를 위한 ‘제3자소송담당’의 심판청구를 인정할 수 있는지 여부는 이론적으로 논란이 되고 있다. 다만, 이 문제와 독자적인 헌법기관으로서 개별 국회의원의 청구인적격은 별개의 문제이다. 말하자면 ‘제3자소송담당’을 부인하는 관점과 그에 따른 논거는 개별 국회의원의 청구인적격에 대한 부정론의 근거로 원용될 수 없다. 이론적으로 두 가지 소송형식은 병렬의 관계에서 선택적 청구의 대안으로 검토될 수 있는 것이고 또한 설령 제3자소송이 인정된다고 하더라도 그것이 단계적으로 선행되어야만 하는 것도 아니기 때문이다. 요컨대, 교섭단체를 구성하지 못하고 있는 정당 소속의 개별 국회의원들이 동의안에 대한 심의표결권이 침해되었다는 이유로 심판을 청구한 본 사건은 ‘소수보호’와 연계된 ‘자유위임원칙’의 관점에서 ‘이견표출기회 최대보장’의 헌법적 요청이 특히 부각되는 전형적인 사례인 바, 일차 의견을 변경하여 국회의원의 청구인적격을 인정해 온 헌재의 일관된 입장이 수정되거나 재검토되어야 할 아무런 이유가 없다. 정부측 의견에 찬성하여 국회동의가 필요없다고 보는 것인지 또는 단지 정략적인 목적에서 반대의견을 제시하지 않는 것인지 확인할 수 없지만, 어쨌든 결과적으로는 압도적으로 다수의석을 차지하고 있는 유력 정당의 교섭단체들과 그 소속 국회의원들이 적어도 묵시적으로 찬성하고 있는 상황에서 개별 국회의원들이 청구한 권한쟁의사건이기 때문이다. Ⅳ. 맺는말 전술한 바와 같이 부정의 의견도 수긍할 수 있다는 전제 하에 ‘제3자소송담당’의 문제는 별론으로 하더라도, 적어도 개별 국회의원의 청구인적격문제에 관해서는 이전의 국가기관간 권한쟁의심판과 달리 소극적으로 판단해야 할 설득력 있는 이유가 없다. 다만 이전의 권한쟁의사건에 대한 결정례에서는 ‘정당국가’의 관점이 청구인적격을 인정하는 해석론의 준거였다고 한다면, 동 사건에서는 ‘소수보호’의 관점과 연계된 국회의원직의 자유위임원칙이 핵심논거가 된다는 점이 다른데, 개별 국회의원이 대통령을 피청구인으로 한 동 사건의 대항구조에 따른 이 차이는 오히려 국회의원의 청구인적격에 대한 인정론을 보강하는 방향의 논거가 될 뿐이다. 그런데 도대체 왜 헌재는 ‘제3자소송담당’의 문제만을 검토하고, 대외적 관계에서 직접적인 연관성이 없다는 납득하기 어려운 이유만을 제시하면서 거의 통설로서 인정되고 있는 독자적인 헌법기관으로서 개별 국회의원의 직접당사자로서의 지위와 청구인적격은 거론조차 하지 않았는가?

1. 처음에 현행 방문판매법상의 다단계판매업에 대한 개념정의와 관련하여 최초의 대법원판결(2005도977)이 있었는데 위 판결에 대해 2건의 판례평석(법률신문 2006.11.23.자 제3508호, 이하 제1판례평석이라 한다, 법률신문 2007.6.25.자 제3565호 이하 제2판례평석이라 한다.)이 있었다. 위 2건의 판례평석은 그 시각을 같이 하여 방문판매법상의 다단계판매업에 대해 ‘단계’의 요건을 엄격하게 해석하여 죄형법정주의에 충실할 것을 요구하고 있고 위 판결은 기존의 대법원의 판례와 다른 해석을 하게 된 것이므로 전원합의체판결을 통하여 판시하는 것이 적절하였을 것이라고 지적하고 있다. 본고에서는 위 2건의 판례평석의 오해부분을 지적하고 위 대법원판결에 대해 긍적적인 견해를 밝히고자 한다. 2. 대법원 판례의 요지 피고인들은 행정당국에 등록하지 아니하고 황삼나라라는 불법다단계판매회사를 운영하여 판매원들에게 소비자 또는 하위판매원의 판매실적에 따라 ‘출근수당’ 또는 ‘관리보너스’라는 명목으로 후원수당을 지급하여 왔는데 황삼나라는 특정 판매원(F1)이 가입시킨 바로 아래 하위판매원(F2)이 다시 하위판매원(F3)을 가입시켜 그 하위판매원(F3)이 황삼제품을 판매하더라도 특정 판매원(F1)에게는 그 판매실적에 따른 후원수당을 지급하지 아니하고 바로 아래 하위판매원(F2)에게만 후원수당을 지급하였다. 이러한 사실로 제1심 및 제2심에서는 판매원의 가입이 3단계 이상인 다단계판매조직에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 피고인들에게 무죄를 선고하였으나, 대법원에서는 방문판매법 제2조제5호가 상정하고 있는 다단계의 개념적 구성요소에 후원수당의 지급이 당해 판매원(F1)의 바로 아래 하위판매원(F2)의 판매실적뿐만 아니라 그 아래 하위판매원(F3)의 판매실적에 의해서도 영향을 받을 것을 요건으로 하지 않고 있다고 하여 무죄를 선고한 원심을 파기하였다. 3. 대법원판결에 대한 평가 가. 3단계에 대한 법률상의 해석 현행 방문판매법 제2조제5호에서 다단계판매라함은 다단계판매업자가 특정인에게 재화를 판매하거나 판매원을 가입시켜 재화를 판매하게 하면 일정한 이익(소매이익과 후원수당)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 3단계이상 단계적으로 이루어지는 다단계판매조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것으로 정의하면서 위 다단계판매조직에는 판매원의 단계가 2단계이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리 운영되는 경우로서 대통령령이 정하는 판매조직을 포함하고 있다. 그런데 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리 운영되는 경우에는 후원수당의 지급방법에 있어서 판매원에게 주는 후원수당의 정도가 판매원에 속하는 하위판매원(F2)뿐만 아니라 그 하위판매원(F3)의 판매실적에도 영향을 받을 것을 요건으로 하고 있다(방문판매법시행령 제2조제1항1호 및 방문판매법총리령 제5조제1항). 따라서 위 방문판매법상으로 정식으로 3단계이상으로 이루어진 다단계조직(정식다단계판매조직)과 외형상으로는 2단계이나 그 실질은 3단계이상으로 이루어진 다단계조직(유사다단계판매조직)으로 나뉘어 진다. 그런데 위 2가지의 다단계판매조직을 통일적으로 해석하는 견해는 정식다단계판매조직이건 유사다단계판매조직이건 판매원의 단계가 3단계이상이면서 후원수당의 지급방식이 판매원(F1)에 속하는 하위판매원(F2)의 판매실적뿐만 아니라 그 하위판매원(F2)의 하위판매원(F3)의 판매실적에도 영향을 받아야만 방문판매법상의 다단계판매조직으로 인정될 수 있다는 것이다. 이에 비해 2원적으로 해석하는 견해는 정식다단계판매조직은 단계만이 3단계이상이면 되고 후원수당의 지급방식에 있어서 판매원에 지급하는 후원수당이 하위판매원(F2)의 판매실적에만 연동이 되고 그 하위판매원의 하위판매원(F3)의 판매실적으로부터는 영향을 받지 않는 경우에도 방문판매법상의 다단계판매조직으로 보는 반면, 유사다단계판매조직은 사실상 단계가 3단계이상으로 운영되면서 후원수당의 지급방식에 있어서 반드시 판매원의 후원수당의 금액이 하위판매원(F2)뿐만 아니라 그 하위판매원(F3)의 판매실적에도 영향을 받아야만 방문판매법상의 다단계판매조직으로 인정받을 수 있다고 하여 다단계판매조직을 평가하는데 2원적으로 해석하고 있다. 통일적으로 해석하는 견해가 위 대법원판결의 하급심판결 및 제1, 제2판례평석의 견해이고, 2원적으로 해석하는 견해가 위 대법원판결의 견해라고 볼 수 있다. 나. 판매의 의미 생산자와 소비자간의 직접판매를 핵심으로 하는 다단계판매방식에는 제조회사와 소비자사이의 매매계약에 의한 상품판매뿐만 아니라 판매자가 구입한 재화를 소비자에게 재판매하는 것을 포함하며 또한 다단계판매회사가 상품판매를 위탁받아 이를 소비자에게 판매하는 위탁판매도 포함하여 다단계판매회사가 다른 제조회사의 상품을 소비자와 거래를 하도록 알선하는 행위도 포함된다. 여기에서의 알선행위는 판매원이 하위판매원에게 제품을 소개하거나 대인적인 광고행위를 통하여 제품구매를 권유하는 행위를 말한다. 이렇게 판매의 개념을 광의로 해석하지 않으면 현실적으로 제조회사가 아닌 다단계판매회사는 거의 전부 다른 제조회사제품을 위탁받아 다단계판매방식으로 판매하는 것을 다단계판매업으로 규율할 수 없고, 오늘날 전자상거래의 발달로 다른 제조회사의 제품이 쇼핑몰로 연결되어 다단계판매방식으로 판매되는 것도 다단계판매업으로 규율할 수 없게 된다. 그러므로 다단계판매업에 있어서의 판매에는 보통의 판매 및 재판매, 위탁판매, 알선행위도 판매에 포함된다 할 것이다. 다. 일정한 이익 다단계판매업은 판매원에게 일정한 이익을 제공하는 것을 유인으로 판매원이 단계적으로 가입되는 것을 통하여 사업을 영위하는 것인데 여기서의 일정한 이익이란 소매이익과 후원수당을 말한다. 제2판례평석에서는 현행 방문판매법 제2조제5호에서 일정한 이익에는 소매이익과 후원수당이라고 규정하고 있으므로 다단계판매에 해당하기 위해서는 소매이익뿐만 아니라 후원수당도 지급하여야 한다고 서술하고 있다. 그러나 소매이익도 일정한 이익이고 후원수당도 일정한 이익이다. 소매이익을 얻을 수 있다고 권유하여 다단계판매조직을 운영하는 것도 얼마든지 가능하며 다만 재판매하는 형식으로만 다단계판매조직을 운영하는 경우는 오늘날 현실적으로 거의 없는 것뿐이다. 또한 후원수당만을 얻을 수 있다고 권유하여 다단계판매업을 운영하는 것도 얼마든지 가능하며 현실적으로 이러한 경우가 거의 대부분이다. 따라서 다단계판매업에 있어서 핵심개념은 후원수당인데 이러한 후원수당이 정식다단계판매조직에 있어서 상위판매원에게 지급하는 후원수당이 하위판매원(F2)뿐만 아니라 그 하위판매원(F3)의 판매실적에도 연동되어 지급하는 경우(이하 ‘연속적 다단계판매조직’이라 한다)에 방문판매법상의 다단계판매업으로 규율되어야 함은 물론, 상위판매원(F1)에게 지급하는 후원수당이 하위판매원(F2)의 판매실적에만 연동되어 있고 그 하위판매원(F3)의 판매실적에는 연동되지 않는 경우에도(이하 ‘단속적 다단계판매조직’이라 한다) 방문판매법상의 다단계판매로 봄이 타당하다. 방문판매법 제2조제5호에서는 다단계판매업을 정의하면서 후원수당의 지급방식을 정의개념에 포함시키지 않고 있다. 다만 다단계판매조직을 정식다단계판매조직과 유사다단계판매조직으로 구분하고 유사다단계판매조직의 무한적인 확대를 방지하기 위하여 후원수당의 지급방식을 통하여 유사다단계판매조직을 한계짓고 있다. 이렇게 해석하지 않으면 위 대법원판례가 적절히 지적하고 있는 바와 같이 방문판매법상의 다단계판매업에 대한 해석을 시행령이나 시행규칙이 좌우하는 결과가 발생하며 단속적인 다단계판매조직을 방문판매법상의 다단계판매업으로 보지 않으면 탈법적인 다단계판매조직의 발생을 방치하는 결과가 된다. 다단계판매업은 방문판매법상으로 엄격한 규제를 받는다. 단속적 다단계판매조직도 하방확장성이 언제나 열려있으며 따라서 사회적으로 이를 규율할 필요성은 상존하며 방문판매법을 제정한 입법취지에도 부합는 것이다. 후원수당의 개념을 통하여 정식다단계판매조직과 유사다단계판매조직을 통일적으로 해석하지 않으면 예상치 못한 범위에까지 다단계판매가 확장된다고 하면서 제1판례평석에서 가맹점사업을 예로 들고 있다. 그러나 우선 위 가맹점사업의 경우 가맹점사업자에게 지급하는 인센티브가 매출에 연동되지 않고 단지 소개에 대한 대가로 지급하는 것은 방문판매법에서 말하는 후원수당에 해당할 수 없다. 더욱이 방문판매법에서는 판매원에게 후원수당이외의 이익을 제공하는 것을 엄격히 금지하고 있으며 이를 지급하는 경우에는 형사처벌을 하도록 되어 있다(방문판매법 제52조제1항제2호). 그런데 후원수당이외의 이익중 대표적이고 전형적인 것이 단순히 판매원을 소개하는 대가로 지급하는 것이다. 불법다단계판매조직이나 피라미드조직(상품판매를 매개하지 않고 사람을 가입시킨다는 그 자체만으로 일정한 수익을 보장하여 주는 금전배당조직)의 경우가 여기에 해당한다. 그러므로 제1판례평석에서 우려하는 결과는 발생하지 않는다. 라. 판례의 변경인가 제1판례평석에서는 위 대법원판결에서 다단계판매의 범위를 정함에 있어 후원수당의 지급방식을 제외하여 기존의 대법원판례와 다른 해석을 하면서도 판례변경의 절차를 거치지 아니하였다고 비판하고 있다. 그러면서 기존의 판례로 1995. 5. 26. 선고 94도1544판결을 들고 있다. 그런데 기존의 판례로 든 94도1544판결이 적용한 방문판매법은 다단계판매업의 정의를 현행법과는 다르게 정의하고 있었다. 즉 기존의 판례가 적용한 방문판매법상의 다단계판매업에 대한 정의는 판매원이 직접 권유한 판매원외의 판매원이 행한 상품의 판매에 의하여 발생하는 이익을 얻을 수 없다고 규정하고 있고(제정방문판매법제18조제1항) 이를 위반할 때에는 형사적인 처벌을 하였다(제정방문판매법제26조). 따라서 기존의 판례에서 다단계판매에 대한 정의를 내린 것은 법이 금지하고 있는 불법적인 다단계판매조직 즉, 법이 금지하고 있는 연속적인 다단계판매조직에 대해 정의를 내린 것이지 연속적인 다단계판매조직을 법이 인정하고 있다고 판시하고 있는 것이 아니다. 제정방문판매법에서는 이처럼 다단계판매업을 인정하고 있으면서도 그 범위를 극히 한정하고 있어 거의 다단계판매업을 봉쇄하고 있었다. 이 조항에 대해 영업의 자유 및 행복추구권 침해를 이유로 헌법소원까지 제기하였으나 헌법재판소는 연속적 다단계판매조직을 금지하는 조항을 합헌으로 결정하기까지 하였다(1997.11.27.선고 96헌바12결정). 이것은 한미간의 통상마찰의 원인이 되었고 법개정을 요구하는 미국의 압력이 드세었다. 그러다가 2005. 1. 5. 방문판매법을 전면개정하여 연속적 다단계판매조직을 금지하는 조항을 삭제하여 다단계판매업을 전면 허용하였다. 다시 2002. 3. 30.에는 법을 전면개정하여 유사다단계판매조직도 다단계판매업으로 보아 규율하게 된 것이다. 따라서 대법원판례가 변경된 것이 아니라 다단계판매업을 규율하고 있는 방문판매법이 개정되어 다단계판매업으로 인정되는 범위가 달라져 적용하는 법의 내용따라 판결내용이 달라진 것뿐이다. 4. 결 어 위 대법원판결은 현행 법률을 문언적으로 법단계적으로 해석한 결과에 따른 판결이며 법률의 문언을 확장해석하거나 죄형법정주의에 반하는 판결이라 볼 수 없다. 법률의 해석을 문언에 반해 좁게 해석하는 것만이 죄형법정주의에 부합하는 것은 아니다. 정식다단계판매조직만을 방문판매법이 말하는 다단계판매로 보고 유사다단계판매조직은 다단계판매로 볼 수 없다는 견해는 입법론으로는 몰라도 해석론으로는 무리하고 본다. 입법론으로도 바람직하지 않다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 원고는 울산역에서 출발하여 덕현(석남사)까지 가는 시내버스노선을 운행하는 울산광역시 시내버스운송사업자이고, 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)들은 피고(경상남도지사)로부터 각 노선여객자동차운송사업면허를 받아 시외버스운송사업을 하는 사업자들이다. (2) 피고는 1999. 4. 23. 여객자동차운수사업법 제11조 제1항에 따라 ① 참가인 A버스 주식회사 및 주식회사 B(이하 ‘A버스’, ‘세원’이라 한다)에 대하여는 기점은 울산, 종점은 밀양, 거리는 86.1㎞ 또는 86.3㎞, 횟수는 3회로, ② 참가인 C여객자동차 주식회사(이하 ‘C여객’이라 한다)에 대하여는 기점은 밀양, 종점은 울산, 거리는 86.1㎞, 횟수는 3회로, ③ 참가인 D여객 주식회사(이하 ‘D여객’이라 한다)에 대하여는 기점은 밀양, 종점은 울산, 거리는 86.3㎞, 횟수는 3회로, 각 변경하는 내용의 시외버스운송사업계획변경인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 (1) 피고는 위와 같은 경위로 한 이 사건 처분이 적법하다고 주장한다. (2) 원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. ① 법(여객자동차운수사업법) 제11조 제4항에 의하여 사업계획변경의 기준을 정하고 있는 법시행규칙(1999. 12. 16. 건설교통부령 제223호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 제1호에 의하면, 시외버스운송사업의 노선 및 운행계통을 신설하고자 하는 때에는 운행횟수를 4회 이상으로 하여야 하는데, 이 사건 처분으로 인가된 사업계획변경은 실질적으로는 노선을 신설하는 경우에 해당함에도, 기존 4회로 인가받은 운행횟수를 1회 또는 3회로 감축하는 것이다. ② 법시행규칙 제31조 제2항 제2호는 노선 및 운행계통을 연장하고자 하는 때에는 그 연장거리는 기존운행계통의 50% 이하로 하도록 규정하고 있는데, 이 사건 처분으로 인가된 사업계획변경은 기존운행계통의 거리를 위 기준인 50%를 훨씬 넘게 연장하는 것이다(이하 생략). Ⅲ. 원심판결(부산고법 2003. 4. 11, 2002누5283)의 요지 (1) 법시행규칙 제31조는 건설교통부령의 형식으로 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 처분을 함에 있어 그 사무처리기준과 처분절차 등을 규정한 것으로서 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없다 할 것이므로(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 참조), 이 사건 처분이 위에서 본 바와 같이 법시행규칙 제31조의 규정에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니한다 할 것이다. 따라서 법시행규칙 제31조가 이와 달리 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령임을 전제로 한 원고의 주장은 모두 이유 없다. (2) 그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인 바, 이 사건 소가 부적법하다고 하여 이를 각하한 제1심 판결(창원지방법원 2000. 7. 6 선고 2000구588판결)은 이와 결론을 달리하여 부당하나 원고만 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 원고의 항소를 기각하기로 판결한다. Ⅳ. 상고심판결(2003두4355)의 요지 (1) 이 사건에 적용되는 구 여객자동차운수사업법(2000. 1. 28. 법률 제6240호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제1항은 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자가 사업계획을 변경하고자 하는 때에는 건설교통부장관의 인가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 사업계획변경의 절차·기준 기타 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다고 규정하며, 법 시행규칙(1999. 12. 16. 건설교통부령 제223호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제2항은 “시외버스운송사업의 사업계획변경은 다음 각 호의 기준에 의한다. 1. 노선 및 운행계통을 신설하고자 하는 때에는 운행횟수를 4회 이상으로 할 것 2. 노선 및 운행계통을 연장하고자 하는 때에 그 연장거리는 기존 운행계통의 50퍼센트 이하로 할 것 (중략) 6. 제32조 제1항 제3호 (가)목의 규정에 의한 운행횟수의 증감을 초과하는 경우로서 2 이상의 시·도에 걸치는 운행횟수의 증감은 관련 시외버스운송사업자 또는 관할 관청이 참여하여 당해 운행계통에 대한 수송수요 등을 조사한 후에 변경할 것”이라고 규정하고 있는바, 법 시행규칙 제31조 제2항 제1호, 제2호, 제6호(이하 ‘이 사건 각 규정’이라 한다)는 법 제11조 제4항의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 것으로서, 대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 할 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95누17823 판결, 1997. 5. 16. 선고 97누2313 판결 참조), 그것을 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하다고 할 수는 없는 것이다. 따라서 원심이 인정하는 바와 같이 피고가 이 사건 시외버스운송사업계획변경인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 함에 있어서 이 사건 각 규정에서 정한 절차나 인가기준 등을 위배하였다면, 이 사건 처분은 위법함을 면하지 못한다고 할 것이다(원심이 들고 있는 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결은 제재적 행정처분의 기준에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니함을 지적해 둔다). (2) 그럼에도 불구하고, 이 사건 각 규정이 행정규칙에 불과하므로 이 사건 처분이 위 각 규정에 위배되었다고 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니한다고 한 원심의 판단에는 이 사건 각 규정의 법규성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 판결한다. Ⅴ. 평 석 1. 쟁점의 소재 이 사건에서 문제의 법시행규칙(건설교통부령)에 대하여 원심(부산고법)은 “행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없다, 즉 법규명령의 성질을 가지지 않는다”고 판시한 데 대하여, 상고심(대법원)은 “대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 할 것이고… 그것을 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하다고 할 수는 없는 것이다”라고 판시하고 있다. 즉, ‘위임명령으로서의 부령’의 법적 성질에 대하여, 원심과 상고심이 견해를 달리 하고 있는 것이다. 2. 대법원의 실질적 판례변경 대법원은 그동안 수많은 ‘위임명령으로서의 부령’에 대하여 “대외적 구속력이 있는 법규명령이 아니라, 행정조직 내부에서만 효력이 있는 행정규칙(행정명령)에 불과하며, 따라서 행정기관이 그에 위반하더라도 위법이 아니다”라는 태도를 견지해 왔으며, 같은 사항을 대통령령으로 정하면 법규명령인데, 부령으로 정하면 행정규칙(행정명령)의 성질을 가진다는 식의 납득하기 어려운 판례(대법원 1997. 12. 26선고 94누14148판결)를 남겨 놓은바 있다. 그리고 그 점이 다수 학설에 의한 비판의 대상이 되어 왔다(상세는 김남진·김연태, 行政法Ⅰ, 제11판, 2007, 162면이하 참조). 이 사건에서 원심이 문제의 부령(건설교통부령)에 대하여 ‘행정규칙’으로 판시한 것은 그동안의 대법원의 주된 판례의 경향에 입각한 것으로 판단된다. 원심이 원용한 대법원 판결(94누14148)에 대해 대법원이 “이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니함을 지적해 둔다”고 판시하고 있으나, 설득력을 결하고 있다. 필자의 판단으로는, 이 사건에서 법규명령·행정규칙 구별에 관하여 대법원이 “실질적인 판례변경”을 한 것으로 보인다. 그리고 이후의 판례에 대하여 지대한 영향을 미칠 것으로 예측된다. 아쉬운 것은 대법원이 전원합의부를 통해 “판례변경”을 명시하지 않은 점이다.

Ⅰ 사건의 개요와 대상판결의 요지 1. 사건의 개요 1) 원고(한국토지공사)는 인천마전지구 공동주택지(이하 ‘택지’로 약칭)의 판매가 저조하자 판매가 잘 되는 부천상동지구 택지를 판매하면서 인천마전지구 4블럭을 매입한 자에게 부천상동지구 택지 21블럭 및 22블럭의 매입우선권을 주는 방식으로 연계판매를 실시하였고, 이에 따라 비인기지구인 인천마전지구 택지 4블럭을 매입한 (주)창보종합건설에게 인기지구인 부천상동지구 택지 21블럭 및 22블럭을 판매하였다. 2) 또한, 원고는 남양주 호평·평내·마석 3개 지구 택지의 판매가 저조하자, 판매가 잘 되는 용인 신봉·동천·죽전·동백 4개 지구 택지를 판매하면서 남양주 호평·평내·마석 등 3개 지구 택지를 매입하는 자에게 용인신봉·동천·죽전·동백 등 4개 지구 주택지의 매입우선권을 주는 방식으로 연계판매를 실시함으로써, 1999. 9.에서 2000. 9. 사이에 비인기지구인 남양주 호평·평내·마석 등 3개 지구의 택지를 매입한 현대산업개발(주) 등 7개회사에 인기지구인 용인신봉·동천·죽전·동백 등 4개 지구의 택지를 판매하였다. 2. 대상판결의 요지 1) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제5호 (가)목의 ‘거래강제’ 중 ‘끼워팔기’는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역을 상대방에게 공급하는 것과 연계하여 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역(종된 상품)을 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 자기 또는 자기가 지정하는 다른 사업자로부터 상대방이 구입하도록 하는 행위를 말한다 할 것이고, 이러한 끼워팔기가 정상적인 거래관행에 비추어 부당한지 여부는 종된 상품을 구입하도록 한 결과가 상대방의 자유로운 선택의 자유를 제한하는 등 가격과 품질을 중심으로 한 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 2) 법 제23조 제1항 제3호 후단 및 법시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제5호 (가)목의 끼워팔기에 해당하기 위하여는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역(주된 상품)을 공급하는 사업자가 주된 상품을 공급하는 것과 연계하여 거래 상대방이 그의 의사에 불구하고 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역을 구입하도록 하는 상황을 만들어낼 정도의 지위를 갖는 것으로 족하고 반드시 시장지배적 사업자일 필요는 없다. Ⅱ 연 구 1. 끼워팔기의 의의와 주요쟁점 ‘끼워 파는 행위’라 함은 위 판결에서 나온 바와 같이 ‘거래상대방에 대하여 자기의 상품 또는 용역을 공급하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 다른 상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정하는 사업자로부터 구입하도록 하는 행위’를 말한다. 그 동안 끼워팔기는 인기양주를 공급하면서 거래상대방의 의사와는 관계없이 비인기양주를 끼워판 사례, 자동차 제조업체의 선택사양품목 구입강제행위, 모 병원 장례식장의 음식물일체 반입제한행위, 몇몇 혼인예식장의 드레스 등 예식장 부대물품의 이용강제행위 등등이 공정거래위원회 의결단계에서 문제되었으나 대법원판결로는 이 건이 첫번째 사례로 손꼽힌다. 끼워팔기의 동기에는 신제품의 판로를 확보를 위하여 기존 상품과 끼워팔기를 하거나 매출실적이 부진한 상품을 시장에서 유력한 상품에 끼워서 판매하는 경우, 공급량이 부족한 상품에 남아도는 상품을 끼워파는 수도 있다. 끼워팔기를 전형적인 행위로하는 부당한 거래강제는 소비자에 대하여 자기가 공급하는 상품·용역의 거래에 있어서 다른 상품·용역을 동시에 구입할 것을 강제하거나, 또는 사업자에 대하여 자기가 공급하는 유력한 제품·용역과 다른 상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정하는 제3자로부터 구입할 것을 강제하는 것이다. 끼워팔기의 형식적 요건을 보면, 그 상대방은 사업자와 그의 대리점과 같은 다른 사업자일 수도 있고 일반 소비자일 수도 있고, 다른 상품 또는 용역이라 함은 끼워팔리는 상품·용역을 말하는 데 주된 상품과 다른 상품(주된 상품과 밀접불가분한 구성요소가 아니고 독립하여 거래대상이 될 수 있는 상품)일 것을 요한다. 독립된 거래대상으로 되는 상품일지라도 두개의 상품을 조립함으로써 별개의 특징을 가진 단일한 상품으로 되는 경우에는 형식적 요건에 해당되지 않는다. 2. 끼워팔기와 공정경쟁저해성 끼워팔기는 ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 행위’이므로 끼워팔기를 통하여 ‘경쟁저해성’이 인정되어야 한다. 경쟁저해성을 판단하기위하여는 첫째, 행위자가 거래상대방에 비하여 상대적으로 우월적 지위에 있을 것이 필요하다. 우월적 지위는 객관적인 영업 또는 거래여건에 비추어 볼 때 거래불응시 사실상의 불이익을 가할 수 있는 수단을 보유한 자이면 족하다. 둘째로, 거래의 강제성이 존재하여야 한다. 거래의 강제는 상대방의 자유로운 의사결정을 구속하는 행위로서 만약 행위자의 요구에 불응할 경우 불이익을 가하겠다는 의사를 밝힌다거나 객과적으로 보아 불이익제공이 분명한 경우 또는 실제로 불응한 결과 거래의 중단 등 불이익이 가해진 경우 거래강제가 존재한다고 볼 수있다. 끼워팔기는 거래상대방의 자금을 압박하거나 일반소비자가 원하지도 않는 제품을 구입케 하는 결과를 초래하기 때문에 고객의 선택자유를 왜곡하는 경쟁수단이라고 할 수 있다. 그러므로 특히 끼워팔기 판매에 있어서는 끼워 파는 상품 또는 용역시장에서의 행위자의 지위를 이용하여 행하여지기 때문에 끼워 팔리는 상품 또는 용역시장에서의 경쟁을 감소시킬 우려가 있다. Ⅲ 대상판례에 대하여 1. 부당성 판단의 기준 끼워팔기 규제에 관한 이 판례의 특색을 살펴보면, 비록 지역은 달리 하지만 주된 상품과 종된 상품이 ‘택지’라는 점이고, 끼워팔기 행위자가 공기업이며 그 상대방이 일반소비자가 아닌 사업자라는 점이다. 끼워팔기 규제의 주된 근거를 종된상품 시장에서의 경쟁의 감소에서 찾는 이상에는 주된 상품과 구별되는 종된 상품 시장의 존재 여부에 대한 진지한 검토가 요구된다고 할 것이다. 그러나 끼워팔기를 우월적 지위를 가진 사업자가 그 지위를 남용하는 행위로만 보거나 상품선택상의 자유제한으로 보는 한에서는 상품의 독립성 또는 주된 상품과 종된 상품의 별개성에 관한 검토는 큰 의미가 없을 것이다. 대상판례는 끼워팔기에 대한 부당성판단의 기준을 종된 상품을 구입하도록 한 결과가 상대방의 자유로운 선택의 자유를 제한하는 등 가격과 품질을 중심으로 한 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는지 여부에 따른다고 하였다. 이는 ‘거래상대방으로 하여금 자기가 구입하고자 하지 않는 상품의 구입을 강제함으로써 거래 상대방의 선택의 자유를 침해… ’라고 한 원심의 판단을 확인한것으로서 일본이나 우리나라의 통설적 견해이기도하다. 그러나 비인기토지 시장에서의 경쟁감소내지 저해의 문제는 ‘자유로운 선택의자유’에 가리워저 어느 정도 고려되고 검토되었는지 모르겠다. 2. 행위자와 시장지배적 사업자성 대상판례는 행위자인 사업자에 관하여, 사업자는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역(주된 상품)을 공급하는 사업자가 주된 상품을 공급하는 것과 연계하여 거래 상대방이 그의 의사에 불구하고 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역을 구입하도록 하는 상황을 만들어낼 정도의 지위를 갖는 것으로 족하고 반드시 시장지배적 사업자일 필요는 없다고 하여 우월적 지위만으로 족하다는 통설의 입장과 같은 견해를 취하고 있다. 만약 행위자인 사업자가 시장지배적 사업자라면 거래강제로 규제하기보다는 거래상의 지위남용행위로 규제하는 것이 타당할 것이다. Ⅳ 맺는 말 대상 판례는 ‘끼워팔기’에 대한 최초의 판례이며, 택지를 ‘끼워팔기’의 목적물로 인정한 최초의 판례라는 데 큰 이미가 있다. 다만, 그 위법성의 근거를 고객의 상품선택상의 자유를 제한 한다는 점 뿐만 아니라 끼워팔리는 상품시장에서의 경쟁감소 문제도 아울러 검토되어야 할 것으로 생각된다. 이 때에는 토지공사의 ‘끼워 팔기’ 행위가 조직적이고 반복적으로 계속하여 행하여졌는가의 여부, 행위의 범위, 상대방의 수·규모, 비인기토지 분양사업자의 시장점유율, 비인기토지를 둘러싼 경쟁자의 수·규모 등이 광범위하게 검토되어야 할것이다.

Ⅰ. 事實關係 원고는 경상남도 마산시 내서읍 삼계리에서 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’에 규정된 일반게임장을 운영하였다. 원고가 2005. 12. 29. 그 게임장 내에 ‘해피쇼크’라는 게임기 35대를 설치하여 영업을 하면서 경품용 상품권으로 지정되지 않은 모 주식회사 발행의 문화상품권(‘해피스핀’ 상품권)을 게임 결과에 대한 경품으로 제공하였다. 이를 이유로, 피고(마산시장)가 2006. 1. 27. 동법률 제39조 제1항 제5호, 제32조 제3호 (가)목에 따라, 원고에게 2006. 2. 15.부터 2006. 3. 16.까지 1개월간 일반게임장 영업을 정지하도록 하는 처분을 하였다. Ⅱ. 判決要旨 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률은 문화관광부장관에게 경품의 종류를 정하여 고시할 권한을 부여하였을 뿐 문화관광부장관에게 민간단체에 대한 사무위탁 권한을 부여하지는 않았고, 경품의 종류를 정하여 고시할 권한 속에 그 권한을 민간단체에 위탁하는 권한이 포함되어 있다고 볼 수도 없으며, 문화관광부장관이 그 고시로 경품의 종류를 구체적으로 정하면 그와 같이 정하여진 경품의 종류에 대하여는 상위법인 법률의 내용을 보충하고 법률과 결합하여 법령으로서의 효력은 있을지언정 문화관광부 고시인 ‘게임제공업소의 경품취급기준’ 제2항 제4호 자체가 정부조직법 제6조 제3항, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제10조, 제11조 제1항에서 규정하는 ‘법령’이라고 할 수는 없고, 일반게임장업자가 제공할 수 있는 상품권의 종류를 지정하는 사무는 지정되지 않은 상품권을 제공하는 경우 형사처벌과 행정처분이 수반되는 점에 비추어 국민의 권리·의무와 직접 관계되는 매우 중요한 사무이므로 정부조직법 제6조 제3항, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제10조, 제11조 제1항을 근거로 하여서는 문화관광부장관이 그 사무를 민간단체에 위탁할 수 없다고 할 것인데도, 이와 다른 견지에서 일반게임장업자가 제공할 수 있는 상품권의 종류를 지정할 권한을 민간단체에 위탁한 위 문화관광부 고시 제2조 제4호와 그 고시에 따라 민간단체가 한 상품권 지정은 무효이다. 또 원고가 (재) 한국게임산업개발원이 지정하지 않은 상품권을 제공하였다는 이유로 피고가 한 이 사건 (영업정지)처분도 위법ㆍ무효이다. Ⅲ. 問題의 提起 사안에서 문제가 된 것은, 상품권지정제도이다. 2001.5.24.에 개정된 舊 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(현 ‘게임산업진흥에 관한 법률’) 제32조 제3호는, 게임제공업자의 준수사항으로 ‘사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것. 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류외의 경품을 제공하는 행위경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’라고 규정하였다. 이에 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등을 위한 ‘게임제공업소의 경품취급기준’이 마련되었다. 최초의 것(문화관광부 고시 제2002-2호, 2002.2.9.)이 도서상품권과 문화상품권을 제공가능경품으로 규정한 이래로, 국민관광상품권이 추가되고(고시 제2002-18호, 2002.12.30.) 상품권인증제가 도입되었다(고시 제2004-14호, 2004.12.31.). 사안에서 문제가 된 고시(고시 제2005-9호, 2005.7.6.) 제2조는, 제공가능한 경품의 종류로 ⅰ) 완구류, 문구류, 캐릭터, 상품류, 문화상품류, 관광기념품류, 액세서리류, ⅱ) 의류, 생활필수품 등 일상생활에서 일반적으로 유통되는 물품. 단 청소년유해 매체물 및 유해 약물, 물건은 제외, ⅲ) 경품교환용티켓(전체이용가 게임물에 한함), ⅳ) (재)한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권(18세이용가 게임물에 한함)을 규정하였다. 모법률이 문화관광부장관에게 부여한, 제공가능한 경품의 지정권을 상품권의 경우엔 유관 민간단체에 넘겨버린 것이다. 요컨대 동 경품취급기준은 법령보충적 고시(행정규칙)에 해당하는데, 대상판결은 동 규정(제2조 제4호)을 무효로 판시함은 물론 동 규정에 의거한 지정 자체를 무효화시켰다. 그리하여 동규정의 지정제에 따른 상품권유통에 관한 통제를 무색하게 만들었다. 이하에선 경품대상상품권의 지정권을 행사하는 (재)한국게임산업개발원의 法的 地位를 착안점으로 삼아 관련 문제점을 살펴보고자 한다. Ⅳ. 對象判決의 바람직스런 부분 대상판결은 당해 고시를 법령보충적 고시로 보아, ‘법률과 결합하여 법령으로서의 효력’은 인정하면서도, 동 고시 제2항 제4호 자체가 정부조직법 제6조 제3항 등에서 규정하는 ‘법령’에는 해당하지 않는다고 판시하였다(법규적 효력의 인정≠법규명령의 존재). 법령보충적 기능을 갖는 행정규칙이 법규적 효력을 지님으로써, 법규명령으로 탈바꿈하느냐의 물음은 세심한 주의를 필요로 한다. 법령보충적 규칙의 문제를 많은 문헌들이 ‘행정규칙형식의 법규명령의 문제’로 표현하는 것이 상징하듯이, 자칫 법규적 효력의 인정이 행정규칙의 법규명령화를 의미한다고 오해할 수 있다. 이 같은 용어의 사용이 과연 문제의 본질이나 법규명령과 행정규칙의 근본이해에 부합하는지 새삼 숙고되어야 한다. 사실 법규적 효력이 있는 행정규칙을 바로 법규명령이라 불러, 정연한 사고를 방해한다(요컨대 이를 ‘규칙유사적 명령’이나 ‘명령유사적 규칙’으로 명명하는 것이 대안이 될 수도 있다). 판례는 대개 ‘법규명령으로서의(과 같은) 효력(성질)’이란 표현을 함으로써, 조심스런 입장을 견지하곤 하였다. 특히 대법원 1990.2.9. 선고 89누3731판결은 ‘재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호)이 과세의 법령상 근거가 됨은 물론이나 이는 어디까지나 행정규칙이고 그 자체 법령은 아니므로 이를 공포하지 아니하였다는 이유로 그 효력을 부인할 수 없다’고 판시하여 기본태도를 분명히 하였다. 대상판결은 이런 기본태도를 정당하게 다시 한번 확인한 셈이다. Ⅴ. 對象判決의 瑕疵論證上의 問題點 대상판결은, ‘정부조직법 제6조 제3항, ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’(대통령령) 제10조, 제11조 제1항에 의해서, 행정청의 소관사무를 민간에게 위탁하기 위해선 (형식적 의미의) 법령에 의한 근거가 요구되는데, 법령보충적 고시는 상품권지정(권)의 위탁을 위한 직접적 근거규정이 될 수 없다’고 정당하게 본다. 그런데 여기선 약간의 주의가 필요하다. 민간이 행정과정에 개입하여 엄격한 행정적 통제를 대신하면, 개인의 자유영역을 위해 긍정적인 면도 있지만. 민간단체의 개입이 기본권적 보호본질의 상대화를 초래할 땐, 그 평가가 부정적일 수 있다. 후자의 경우와 관련하여 개개 국민이 사회단체에 의존하거나 그의 先在的 활동영역이 이들 조직에 의해 지배를 받을 때는, 개개 국민을 위한 기본권보호의 상대화가 발생할 수 있다. 국가권력을 조직화된 사회단체에로 넘기는 것은, 다름 아닌 개인의 자유행사를 집단의 권력(Macht von Kollektiven)에로 넘기는 것을 의미하기도 한다(Udo Di Fabio, VVDStRL 56, 1997, S.235(252f.)). 따라서 민간위탁 그 자체를 위한 직접적 근거로서 법규명령은 충분치 않다. 그런데 대상판결은 사안을 기본적으로 상품권지정의 민간위탁의 측면에서 접근을 하면서도 민간상품권지정자의 법적 지위에 관한 논의를 전혀 하지 않았다. 의아스럽다. 민간이 행정결정과정에 주체차원에서 개입하는 양상은 크게 (組織私的化에 해당하는) 公務受託私人과 (機能的 私的化에 해당하는) 行政補助人으로 나뉜다. 여기서 관건은 수탁받은 자가 자신의 이름으로 법령 및 수탁의 범위안에서 자유로이 판단하고 결정내릴 수 있는지, 그리고 그 결정의 효과가 공법적인지 여부이다. 공무수탁사인이 되기 위한 결정적인 기준은, 그가 -국가의 도구적 차원을 넘어- 법상 전적으로 국가에게 유보된 公法的 手段을 동원할 권능을 갖는지 여부이다. 그런데 이미 1999년에 상품권법이 폐지되어, 상품권에 관한 국가적 통제는 전무하고, 단지 소비자보호의 차원에서 개개의 경우가 문제될 뿐이다. 상품권의 문제가 전적으로 사인간의 것으로 바뀐 지 오래된 이상, 민간위탁의 관점에서 바라볼 땐 세심한 고찰이 요구된다. 경품제공가능한 상품권의 지정이 국가임무가 되어야 한다는 당위적 명제만으론 민간에 의한 지정으로부터 공법적 이슈를 확인하기란 쉽지 않다. 이미 상품권자체가 국가로부터 자유로운 영역에 들어간 이상, 지정을 둘러싼 법상황은 기본적으로 私的 狀況이다. 그리하여 任務私的化에서 비롯된, 사회적 自己規律(Selbstregulierung)의 문제일 수 있다. 그런데 모법률(제32조 제3호)이 경품의 종류 등에 관한 결정권을 문화관광부장관에게 부여한 것이 결정적인 단초가 된다. 따라서 상품권지정은 본래 행정의 소관사무에 해당한다. 만약 모법률이 행정의 결정권에 관해 특별히 언급하지 않은 채 바로 민간단체에 의한 상품권지정제를 규율할 경우엔, 여기선 전적으로 규율된 (사회의) 자기규율의 차원에서 국가의 보증책임이 문제될 따름이다. 요컨대 행정법도그마틱상 여기서의 민간상품권지정자인 (재)한국게임산업개발원은 公務受託私人에 해당한다. 공무수탁사인의 행정주체성여부가 논란이 되나, 공무수탁사인으로서의 그의 공무집행행위가 공법적 성질을 지녀 행정쟁송의 대상이 된다는 데는 異論이 없다. 따라서 경품제공가능한 상품권의 지정은 行政處分이다. 이처럼 처분성이 논증되면, 대상판결의 문제점이 노정된다. 하자있는(위법한) 법규범의 무효도그마원칙에 의해 해당 고시 제2조 제4항은 무효가 되긴 하나, 그 고시에 의거한 행정행위의 하자효과가 당연히 무효로 되진 않는다. 판례는, 위법하여 무효인 조례에 근거한 행정처분이라 하더라도, 重大明白說에서 요구되는 하자의 중대성과 명백성이 확인되지 않는 한, 단순 위법에 그친다는 태도를 견지하고 있다(대법원 2001.7.10. 선고 2000다24986 등). 대상판결은 이런 확인을 하지 않은 채 바로 지정행위를 무효로 판시하였다. 이처럼 대상판결이 고시의 무효성에서 바로 상품권지정행위의 무효를 도출한 것은, 그나마 통제장치로 기능한 셈인 상품권지정제도 자체를 무효화시켜, 비지정상품권의 유통에 대한 통제메커니즘 자체를 무력화시킨다. 상품권지정의 민간위탁을 위한 수권형식의 문제가 결과적으로 소위 ‘딱지상품권’의 유통을 국가적 통제의 死角地帶에 놓이게 만들었다. Ⅵ. 맺으면서 이번 ‘바다이야기 사건’은 상품권법폐지의 법적 함의를 고려치 않은 채 상품권의 경품제공을 허용한 것이 그 근본원인이지만, 指定制와 관련해선 行政法的으론 크게 두 가지의 숙제를 남겼다. 법령보충적 고시를 비롯 행정규칙을 여하히 법치국가원리적으로 자리매김하는 것이 관건이다. 의회와 행정의 分業的 法定立의 관점이 착안점을 제공한다. 오늘날 法律執行의 새로운 제휴(협동)형식에서 국가와 사회세력은 공히 형성적으로 협력을 함으로써, 公(국가)·私 混合行政(Mischverwaltung)이란 일종의 통일된 法律執行의 상이 만들어지고 있다. 공·사 협력관계에 터 잡은 법률집행상의 이런 변화는, 다름 아닌 책임분배의 실현모드로서의 제휴(협력)이다. 바다이야기 사건은, 공동체적 가치를 도외시한 邪的 민간(단체)과, 脫規制化를 기화로 자신의 소임을 방기한 행정이 어우러져 빚은 소산이다. 法治國家原理를 具體化하는 行政法으로선, 자기규율적 (법률)집행형식을 영역상의 자유이념과 국가이념의 궤도안에서 유지하는 것이 그 임무이다(Udo Di Fabio, a.a.O., S.235(269)).

I. 대법원 판결 요지 상품 판매 및 판매원 가입유치 활동을 하면 소매이익과 후원수당을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원 가입이 이루어지고, 그와 동일한 과정이 3단계 이상 단계적·누적적으로 반복된 이상, 그 판매조직의 후원수당 지급방식이 직근 하위판매원이 아닌 하위판매원의 판매실적에 영향을 받지 않는 것으로 정해져 있다고 하더라도, 그러한 판매조직형태는 다단계판매조직에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. II. 평석 1. 사안의 쟁점 대상 대법원 판결과 달리, 종래에는 다단계판매 조직의 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 그 명칭 및 형태를 불문하고 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 경제적 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하는 것이 다단계판매조직의 요건으로 이해되었다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94도 1544판결). 대상판결의 원심도 종전의 대법원 판결과 같은 맥락에서 다단계판매의 범위를 확정한 것으로 보이는데, 대상판결은 다단계판매조직의 개념 요건에서 후원수당의 지급방식을 제외하여 다른 해석을 하고 있으면서도 판례 변경의 절차를 거치지 않은 것으로 보이는 바, 과연 이와 같은 해석이 정당한지 여부를 밝혀 대법원에서 통일적인 판단을 하여 줄 것을 바라는 입장에서 소견을 밝히고자 한다. 2. 죄형법정주의(명확성의 원칙)과 관련하여 구법의 경우 다단계판매에 있어 현행법과 같이 판매의 개념에 위탁 및 중개를 포함하지 않았다. 그러나 현행법과 같이 다단계판매에 있어서 판매의 개념에 위탁 및 중개가 포함되고 더불어 대상 판결과 같이 후원수당의 지급방식을 다단계의 개념요소로 인정하지 않을 경우 법이 처음에 규율대상으로 고려하지 않았던 수많은 판매조직이 다단계판매조직에 해당될 가능성이 발생한다. 즉 통상적으로 전혀 다단계판매조직으로 보기 어려운 일반적인 영업조직들 상당수가 다단계판매조직에 해당되어 법의 규율을 받게 될 상황에 처하게 될 위험성이 발생된 것이다. 예를 들어 가맹사업을 운영하는 사업자(가맹본부)가 가맹점 확장을 위하여 가맹점 사업자가 다른 가맹점 사업자를 소개할 경우 연말에 소정의 인센티브를 지급하는 것을 통일적인 약관으로 규정해 놓았다면 가맹본부로서는 가맹사업자가 다른 가맹사업자를 소개한 경우 연말에 해당 인센티브를 지급하게 될 것인데 이 경우 인센티브 지급이 소개된 사업자의 매출 등에 연동되지 않고 단순히 일시금 형식의 정액지급이라 하더라도 대상판결에 의하면 그 가입의 권유가 연쇄적으로 발생한 것으로 보아 결국 가맹점의 단계가 3단계 이상에 이르게 되고, 가맹점을 단계적으로 가입하도록 권유하는데 있어 일정한 경제적 이익의 부여가 유인으로 활용되는 것이므로 위 프랜차이즈 조직은 다단계판매조직에 해당될 수 있다는 논리가 성립된다. 특히 법 제2조 제7호에 따르면 후원수당은 그 명칭 및 지급형태를 불문하고 다단계판매업자가 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적, 다단계판매원 자신의 재화 등의 판매실적이나 그 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들의 재화 등의 판매실적과 관련하여 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익을 의미하므로, 다단계판매조직에 해당될 수 있는 판매조직의 범위는 더욱더 넓어질 수 있다. 위 예의 경우 신규가맹점 소개의 대가로 가맹본부가 소액의 판촉물을 무상지급 하더라도 가맹사업 자체가 다단계판매조직에 해당되어 예상치도 못한 범위에까지 다단계판매가 확장되게 되는 것이다. 이러한 결과는 모두 후원수당의 지급방식을 다단계판매의 개념요소에서 제외함으로써 불가피하게 초래되는 것으로 보인다. 즉, 자신이 가입 권유한 직근 하위 판매원들의 판매실적에 대하여 이득을 얻는 것은 자신이 직접적으로 가입 권유한 자들에 대한 교육 및 관리의 대가로서 볼 수 있는 것이고, 이는 일반적인 기업에서 인센티브나 포상의 형태로 직원들에게 지급하는 것과 크게 다를 바 없는데도 불구하고 모두 다단계판매로 보는 데 문제가 있는 것으로서, 위와 같은 경우라면, 대상판결이 우려하는 소비자 피해나 사행심 발생의 우려와는 상당한 거리가 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 3. 입법목적과 관련하여 대상판결에 따르면, X회사에 A가 가입하고, A의 권유로 B가, B의 권유로 C가 가입한 경우, A는 B의 판매실적에 따라 후원수당을 받을 수는 있지만 C의 판매실적과 관련하여서 A는 후원수당을 받지 못하더라도 A, B, C가 가입함에 있어 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인이 되었다면 X회사는 X-A-B-C의 3단계로 이루어져 있으므로 다단계판매조직에 해당된다는 것이다. 따라서 이와 같은 조직구조를 취하는 X회사가 다단계판매조직에 해당되지 않기 위해서는, A에 대하여는 가입을 권유하기 위하여 소매이익과 후원수당을 유인책으로 제시하더라도, A는 B를 자신의 하위판매원으로 가입시킴에 있어 이와 같은 소매이익과 후원수당 부여를 유인책으로 제시할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 그렇다면, 위의 예에서 B는 A의 하위판매원으로 가입할 경제적 유인이 없게 되고 A 또한 자신의 하위판매원을 두기가 현실적으로 어렵게 되므로, 이와 같이 후원수당 등의 경제적 이익이 결부되거나 단계별로 연결되지 아니한 채 단순히 판매원의 가입이 순차적으로 이루어진 판매조직이 다단계로 하방 확장되기는 어려울 것이다. 하방확장성은 사행성이나 소비자 피해가능성 등의 폐해와 연관되지 않을 경우 그 자체로 법이 금지해야 하는 대상이라고 볼 수 없는 바(대인판매나 연고판매 자체에 어떤 위법적 요소가 있다고도 보기 어렵거니와 기업이 조직을 하방으로 확장하려고 하는 것은 경제적으로 당연한 이치이다), 법이 2단계 판매조직을 다단계 판매조직으로 보지 않는 이유는 하방 확장성이 없기 때문이 아니라 3단계 이상의 판매조직과 같이 사행성을 유발하고 소비자 피해를 양산할 가능성이 적기 때문이라고 봄이 타당하다. 이는 현행법상 다단계판매의 정의규정이 2005년 12월 29일 개정될 당시 논의를 살펴보면 더욱 명확하다. 당시 입법자들은 다단계판매조직에 해당되기 위한 요건을 구법과 같이 3단계 이상으로 규정할 것인지 아니면 2단계로 축소할 것인지에 대한 논의 끝 에 기존대로 3단계 이상의 판매조직만을 다단계판매조직으로 규율하기로 합의하였는데, 그 주된 이유는 기존의 방문판매업자들이 판매업자, 판매원, 보조판매원으로 구성되는 2단계 판매조직을 가지고 있었고, 이러한 판매조직마저 다단계판매조직으로 규율될 경우 다단계판매와 방문판매의 개념이 모호해져 정상적인 방문판매조직마저도 다단계판매조직에 해당되게 될 것인바, 그와 같이 다단계판매와 방문판매의 구분이 사라질 경우, 기존의 사행성의 우려가 적은 건전한 방문판매조직 마저 사행적인 다단계 판매조직으로 전환될 경제적 유인이 높아지는 등의 폐단이 발생할 우려가 있었기 때문이다. 따라서, 이러한 고려에 따라 법 개정 당시 2단계 판매조직은 다단계 판매의 개념에서 제외하기로 하고, 다만, 다단계판매조직이 형식적으로 2단계로 운영되어 법의 규율대상에서 회피하는 것을 방지하기 위하여 대통령령으로 2단계 이하의 판매조직 중 사실상 3단계 이상의 판매조직에 해당되는 판매조직을 다단계판매조직에 포함될 수 있도록 하였고 기존의 2단계 판매 조직은 이를 방문판매 조직으로 규율 하기로 결정한 것이다(제222회 국회임시회 정무위원회회의록 제3호 참조). 실제로, 3단계 이상의 다단계의 경우 각 단계별로 유인책을 사용하는 판매조직과 2단계 사이에서만 유인책을 사용하는 판매조직은 사행성의 관점에서 볼 때 전혀 다른 차원의 판매조직이라고 할 것이고, 실질적으로 3단계 이상의 판매조직에 대해서만 다단계판매조직으로 엄하게 규율하고자 한 입법목적이나 경위에 비추어 보아도 이 사건 판매조직과 같이 2단계 사이에서만 유인책을 사용하는 판매조직은 법상 다단계판매조직이라고 단정하기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 대상판결은, 그 해당 피고인이 이미 동종범죄로 징역 3년의 실형을 선고 받은 자로서, 판매조직을 구축함에 있어 처음부터 의도적으로 법 규정의 애매한 측면을 파고들었음이 분명하다는 점에서, 법 제2조 제5호의 문언을 정책적 고려에 따라 해석하였음이 엿보이는 사건으로서 기존의 판결을 실질적으로 변경하면서까지 형식적인 문리해석을 한 것은 사회의 실질을 직시하지 못한 것으로서 다소 유감스러운 일이다. 4. 결 론 대상판결이 기존의 대법원판결과 달리 후원수당의 지급방식을 제외한 것은 사안과 관련하여 구체적 타당성을 꾀하기 위한 측면이라는 점에서는 일응 수긍 할 수 있으나, 현행법이 구법과는 달리 판매의 개념에 중개와 알선을 포함함으로써 후원수당의 지급방식이라는 개념이 다단계의 구성요소로써 더욱더 필요하다는 사실을 간과한 것으로 보인다. 결국 다단계판매조직에 해당되기 위해서는 대상판결이 설시한 두 가지 요건 이외에 후원수당의 지급방식에 있어서 직근 하위판매원의 판매실적 등뿐만 아니라 그 하위판매원의 판매실적 등에 대하여도 후원수당을 지급받을 수 있을 것이라는 요건이 포함되어야 할 것이며 따라서 이와 같은 취지로 판시한 원심판결의 취지가 법적 명확성 측면과 입법목적에 비추어 보다 타당한 판결이라고 할 것이다.

1. 사실관계 및 사건의 경과 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7474판결(이하 ‘대상 판결’)에서 피고인은 2002. 3. 경과 2003. 3. 경 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘외감법’) 제20조 제1항 제8호의 “「會計處理基準」에 위반하여 허위의 財務諸表·聯結財務諸表 또는 結合財務諸表를 작성·公示한 때” 등을 위반하였다고 하여 기소되었고, 이는 유죄로 인정되었다. 2. 상고이유 피고인은 위 외감법 제20조 제1항 제8호, 제13조의 규정이 금융감독위원회에게 위 회계처리기준의 구체적 내용의 정립을 위임함으로써, 헌법 제75조 및 제95조에서 정한 입법위임의 한계를 벗어 났으며, 죄형법정주의의 원칙에 위배되었고, 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 실질적 법치국가의 이념에 어긋나며, 형벌체계상 균형성을 상실하였다고 상고이유로 주장한 것으로 보인다. 3. 대법원의 판단 우선 위임입법의 한계를 벗어났는지 여부에 관하여 “위 외감법 제20조 제1항 제8호가 규정하고 있는 구성요건 중 하나인 ‘회계처리기준’은 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 극히 전문적인 영역에 속한다고 보이므로, 외감법 제13조가 금융감독위원회에게 위 회계처리기준의 구체적 내용의 정립을 위임한 것을 가리켜 헌법 제75조 및 제95조 등에 위배된 것이라고 할 수는 없다”고 하였다. 위와 같은 입법의 위임이 헌법상 죄형법정주의의 원칙에 위배되는지 여부에 관해서, “외감법의 입법연혁이나 제1조와 제13조 제2항, 제5항 등의 규정을 종합하여 보면, 입법자가 금융감독위원회에게 그 구체적 정립을 위임한 회계처리기준의 내용의 대강은, ‘재무제표 등 재무상의 자료를 처리함에 있어서 적용되어야 할, 일반적으로 공정·타당하다고 승인된 회계원칙’이라고 예측할 수 있다고 보이고, 여기에 이 사건 법률조항의 적용 대상자가 회계처리기준의 내용을 잘 알고 있거나 잘 알 수 있는 지위에 있고 또한 이를 알고 있어야 할 책임이 있는 사람들이라는 점까지 아울러 고려한다면, 이 사건 법률조항이 입법위임의 한계를 벗어나는 등 죄형법정주의의 원칙에 위배된 것이라고는 볼 수 없다”고 판단하였다. 4. 평석 1) 문제의 소재 필자는 대상 판결은 구 외감법(1998. 2. 24. 법률 제5522호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호 및 구 외감법(2000. 1. 12. 법률 제6108호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호의 위헌 여부에 대하여 판단을 내렸던 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가20 결정과 비교하여 검토돼야 한다고 생각한다. 왜냐하면 위 각 제20조 제1항 제2호의 규정은 우선 조문 체계상으로도 대상 판결에서 죄형법정주의 등에 위배되는 위헌 규정인지 여부를 판단했던 위 제20조 제1항 제8호의 규정과 같은 조문에 위치하여, 처벌 대상으로 삼고 있는 규범의 수범자들이 결국 주식회사의 이사, 감사, 회계담당자, 외부감사인인 회계법인 및 그 소속 공인회계사 등으로 동일할 뿐만 아니라, 위 헌재 결정에서 실질적으로 문제가 되었던 ‘회계감사기준’은 대상 판결에서 쟁점이 되었던 ‘회계처리기준’과 마찬가지로 금융감독위원회(금융감독기관의 통합 전에는 증권관리위원회)에서 그 구체적 내용을 정립하게 되어 있기 때문이며, 무엇보다도 위 헌재 결정에서의 위헌심판제청인 및 대상 판결에서의 피고인이 각 해당 조문들이 모두 위임입법의 한계 일탈, 죄형법정주의의 위배 여부를 문제 삼았기 때문이다. 2) 회계처리기준과 회계감사기준의 의의 및 양자의 관계 위 헌재 결정과 대상 판결을 비교하는 것을 중심으로 한 평석에 앞서 우선 대상 판결 및 헌재 결정에서 다루고 있는 회계처리기준 및 회계감사기준의 의의 및 양자의 관계를 살펴 보기로 한다. 회계처리기준은 금융감독위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정하는 것으로(현행 외감법 제13조 제1항), 기업회계와 감사인의 감사에 통일성과 객관성이 확보될 수 있도록 하여야 하며(같은 조 제2항), 회사는 이러한 회계처리기준에 따라 재무제표·연결재무제표 또는 결합재무제표를 작성하여야 한다(같은 조 제3항). 금융감독위원회는 이러한 회계처리기준에 관한 업무를 대통령령이 정하는 바에 따라 전문성을 갖춘 민간법인 또는 단체에 위탁할 수 있게 되어 있으며(같은 조 제4항), 이에 따라 금융감독위원회는 회계처리기준에 관한 업무를 한국 회계연구원에 위탁하고 있다(현행 외감법시행령 제7조의 2 제1항). 한국회계연구원은 이에 따라 회계처리기준을 제정하고 있다(기업회계기준 제1조의 2, 제1조의 3). 기업회계기준을 통하여재무회계는 회계정보의 이용자가 기업실체와 관련하여 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 재무상의 자료를 일반적으로 인정된 회계원칙에 따라 처리하여 유용하고 적정한 정보를 제공하는 것을 목적으로 하고 있다(기업회계기준 제2조). 회계감사기준은 대통령령이 정하는 바에 따라 한국공인회계사회가 정하되, 금융감독위원회의 사전 승인을 얻어야 한다(외감법 제5조 제2항). 회계감사기준은 외감법 제5조의 규정에 의하여 감사인이 감사대상회사의 재무제표(연결재무제표, 기업집단결합재무제표를 포함한다)를 감사함에 있어서 준수하여야 할 기본원리와 주요절차를 규정함을 목적으로 하는 것(회계감사기준 제정안 전문 100. 총칙 1. 목적)으로서, 감사란 “감사대상 재무제표가 회사의 재무상태와 경영성과 및 기타 재무정보를 일반적으로 인정된 회계처리기준에 따라 중요성의 관점에서 적정하게 표시하고 있는지에 대하여 감사인이 독립적으로 의견을 표명함으로써 재무제표의 신뢰성을 제고하고 재무제표의 이용자가 회사에 관하여 올바른 판단을 할 수 있도록 함을 목적”으로 한다고 한다(위 전문 100. 총칙 3. 감사의 목적). 결국 회계처리기준은 기업의 재무상태를 실체에 부합하게 재무제표에 기술하기 위하여 따라야 하는 기준이라고 한다면, 회계감사기준이란 기업의 재무제표가 그러한 회계처리기준에 맞추어 작성되었는지를 확인하고 평가하는 절차에 관한 기준이라고 할 수 있을 것으로 보인다. 3) 대상 판결과 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가20 결정의 비교 비록 대법원이 대상 판결 이유에서 위 헌재 결정을 전혀 언급하고 있지는 않지만, 대상 판결은 위 헌재결정과 유사한 성격의 조문을 헌법재판소와 마찬가지로 합헌이라고 보았다. 그런데 반면에, 대상 판결이 그 결론의 타당성을 뒷받침하기 위하여 들고 있는 구체적인 입론들을 살펴 보면, 흥미롭게도 위 헌재 결정에서는 모두 배척한 것임을 알 수 있다. 예컨대 대상 판결은 “위 외감법 제20조 제1항 제8호가 규정하고 있는 구성요건 중 하나인 ‘회계처리기준’은 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 극히 전문적인 영역에 속한다고 보이므로, 외감법 제13조가 금융감독위원회에게 위 회계처리기준의 구체적 내용의 정립을 위임한 것을 가리켜 헌법 제75조 및 제95조 등에 위배된 것이라고 할 수는 없다”고 하였으나, 헌법재판소는 “증권관리위원회 혹은 금융감독위원회에 의하여 정하여지도록 법률에 규정되어 있을 뿐”인 회계감사기준에 대하여서 이는 “결국 감사보고서에 기재하여야 할 사항도 전적으로 위 위원회들의 판단에 따라 정하여지고 또한 수시로 얼마든지 변경될 수 있는 것이 되어 법률의 규정에 의하여 그 대강 혹은 기본적 사항이 규율되고 있다고 할 수 없다”고 판시하였다. 또한 대상 판결이 “여기에 이 사건 법률조항의 적용 대상자가 회계처리기준의 내용을 잘 알고 있거나 잘 알 수 있는 지위에 있고 또한 이를 알고 있어야 할 책임이 있는 사람들이라는 점까지 아울러 고려”한다면, “이 사건 법률조항이 입법위임의 한계를 벗어나는 등 죄형법정주의의 원칙에 위배된 것이라고는 볼 수 없다”고 한 것에 반하여, 위 헌재 결정에서는 “이 사건 법률조항 부분의 주된 수범자가 회계분야의 전문가로서 자격을 가진 공인회계사들이며 회계원칙을 숙지하고 있는 이들이 일반인들보다는 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 더 잘 알 수 있는 지위에 있는 것은 사실”이지만, “‘일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 회계감사기준’에 따라 형사적 처벌의 대상이 되는 전제로서의 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 판단함에 있어서는 회계감사기준상 사용되고 있는 제반 일반적, 추상적 개념들을 수범자가 어느 정도로 엄격하게 혹은 광범하게 해석하느냐에 따라 폭넓은 재량을 가져오고 있기 때문에 이와 같은 회계전문가에게 있어서도 그 기재의 범위가 반드시 명확하다고 판단하기는 어렵다고 판시하여서 규범의 수범자들이 해당 기준을 잘 알고 있을 것이라는 여부에 대해서도 입장을 달리하고 있는 것이 눈에 띈다. 물론 공인회계사들이나 기업의 회계업무 담당자들도 해당 분야의 전문가들로서 위 헌재 결정 및 대상 판결에서 각각 문제된 회계처리기준이나 감사기준이라는 것이 그러한 전문가로서 반드시 숙지하고 있어야 할 사항임은 분명하나 그러한 각 기준들을 잘못 적용한 것으로 말미암아 징계 등 내부적 제재를 받는 것이나 손해배상 등 민사상 책임을 지는 것과는 별론으로 형사처벌을 받는 부분에 있어서는 적어도 그것이 전문가들 사이에서도 해석상 차이가 있을 수 있는 위 각 기준을 위반하였다는 것에 그치지 아니하고 일반인들도 쉽게 이해할 수 있고, 그 개념이 판례 등에 의하여 확립된 허위기재에 이르는 정도의 적극적인 위반 행위가 필요하다는 것을 적극적으로 대상 판결에서도 위 헌재 결정에서와 같이 설시하여 주었으면 하는 아쉬움이 따른다. 5. 결 론 결국 대상 판결은 위 헌재 결정과 같은 법률(구 외감법)에 있는 거의 유사한 구조(규범의 수범자, 각각 회계처리기준과 회계기준이라는 금융감독위원회에 의하여 제정되는 기준)의 조항에 대하여 판단하고 있고, 그 결론에 있어서도, ‘허위로 기재’한 부분에 대해서는 형사 처벌을 하는 것이 타당하다는 점에서는 헌재 결정과 같은 맥락이지만, 그 이유에 있어서는 위 헌재 결정에서 배척하였던 부분의 주장을 거의 그대로 채택하고 있는 셈이라고 하겠다. 더군다나 앞에서도 보았듯이 회계처리기준과 회계감사기준은 결국 기업의 재무제표가 회계처리기준에 맞게 작성되었는지 여부를 따져 보는 기준이 되는 것이 회계감사기준으로서 서로 밀접한 관련을 맺고 있으며, 각각 민간 기구가 제정하도록 위임된 사항을 금융감독위원회가 승인 내지는 감독을 통하여 통제하도록 되어 있는 규범이라는 점에서는 공통점을 가지고 있는 것이라고 하겠다. 따라서 양자의 법률적 성격이나 이를 위반한 행위에 대한 가치평가 등은 전체적인 틀 속에서 통일적으로 접근되어야 할 필요가 있으며, 특히 회계처리기준과 회계감사기준의 각각의 상대적 역할과 상호 간의 관계를 인식한 접근이 있어야 한다고 보여진다. 물론 대법원이 비록 유사한 성격의 조문에 대하여 헌법재판소가 내린 결정의 이유에 나와 있는 내용에 구속되어야 할 이유는 전혀 없으며, 필자가 대상 판결의 상고 이유서 등 다른 자료를 전혀 입수하지 못한 채 (즉 대상 판결에서 대법원이 그러한 결론에 이르게 된 사건의 구체적인 내용은 거의 알지 못하는 상태로) 판례공보에 실린 대상 판결의 내용만 보고서 섣부른 판단을 내리는 것은 매우 조심스럽기는 하지만 , 적어도 대상 판결이 그 판결 이유에서 같은 법률, 같은 조항의 다른 호에 있는 처벌 조항에 대하여 헌법재판소가 내린 결정을 분명하게 인식하고 있으면서, 그 조항과 대상 판결에서 문제된 조항과의 차이점과 공통점을 보다 뚜렷하게 드러내 보여 주었다면 하는 아쉬움이 있다. 필자의 기우이겠으나, 향후 대상 판결이 실은 ‘허위의…작성ㆍ공시’라는 뚜렷하게 식별가능한 구성요건은 죄형법정주의에 어긋나지 않는다는 결론에 있어서는 지극히 타당한 판단임에도 그 구체적 의미가 제대로 음미되지 않은 채 ‘행정입법의 필요성’이라든지 “규범의 수범자가 규범에 대하여 알았거나 알 수 있었을 지위에 있었다”는 대상 판결에서의 일반, 추상론적인 설시들만이 혹여 다른 사건들에서 구성요건이 뚜렷하지 않은 무분별한 행정입법에 대한 사법적 통제를 약화하는 근거의 하나로 작용하지 않도록 경계돼야 하리라고 본다.

Ⅰ. 사실관례 (1) 원고(조00)는 피고(서울특별시 구로구청장)에 대하여 서울 구로구 온수동 51-1 답 1,534㎡(이하 ‘신청토지’라고 한다)에 대한 근린생활시설의 건축을 위한 토지형질변경허가신청을 하였다. (2) 피고는 도시계획위원회의 심의 결과 도시계획시설(도로, 폭 8m)로 결정되어 있는 인접토지(같은 동 51의 답 171㎡)의 기부채납(무상귀속)을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있음을 통보하였고, 원고에게 이에 관한 의견을 제출하도록 하였다. (3) 원고가 위 조건을 수용할 수 없다는 뜻을 밝히자, 피고는 2001. 12. 17. 원고의 개발행위(토지형질변경)허가신청을 불허하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 원고 주장의 요지 행정청이 개발행위를 허가함에 있어서 부관을 붙이는 것은 재량사항이라고 할 것이지만, 토지형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 개인의 권리를 고도로 침해하는 것이므로 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있음이 명백히 인정될 때 비로소 부과될 수 있는 것이고, 그 경우에도 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 원고가 개발행위로 인해 얻는 이익범위 내에서 이루어져야 하는바, 인접토지가 단순히 도로로 도시계획 결정되어 있다는 사실만으로는 인접토지를 무상귀속할 수 있다는 점을 정당화하는 데 부족하고, 신청토지의 이용과 관련해서 인접토지를 도로로 사용하여야 할 구체적이고 객관적인 필요가 증명되어야 할 것이다. 그런데, 신청토지의 부근에는 이미 도로가 개설되어 있어 굳이 인접토지 방향으로 도로가 개설되어야 할 이유가 없음에도 불구하고 피고가 신청토지와 인접토지의 관계나 인근 토지의 이용현황, 통행로 확보의 필요성 등에 대한 아무런 고려 없이 단순히 인접토지가 도시계획상 도로로 지정되어 있다는 사실만으로 기부채납을 명한 것은 재량권을 남용한 위법이 있다. Ⅲ. 원심판결(서울고법 2003. 7. 11, 2002누15800)의 요지 (1) 형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 그 토지의 일부에 공공시설을 확보하여 이를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키는 점에서 사권침해의 면이 있지만, 토지형질변경으로 인하여 당해 토지의 이용가치가 증진되고 그 공공시설이 당해 토지의 편익에도 이바지할 것이므로, 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어지는 경우에는 기부채납 부관(부담)이 재산권보장에 관한 헌법규정이나 형평의 원칙에 위배한 것이라고 할 수 없다. (2) 신청토지와 인접토지는 원래 1필지의 토지였던 점, 그 중 인접토지는 온수역에서 철로변을 따라 경인로까지 연계된 총 연장 1,262m 도로 중 일부로서 온수역사 및 철로와 신청토지 부분을 구분하는 역할을 하는 등 도로를 설치하기에 적절한 위치일 뿐 아니라 그 규모 또한 적정한 점, 인접토지에 도로가 개설되면 온수역사 이용자들에게 편의를 제공하는 외에도 도로 인근에 위치한 주민들이 온수역을 쉽게 이용할 수 있게 되어 역세권의 상권이 활성화됨에 따라 신청토지의 이용에도 이바지할 것으로 보이는 점, 신청토지 주변은 지하철 1, 7호선의 환승역인 온수역의 역세권 지역으로 상권이 형성되고 있으므로 인접토지를 기부채납하는 비용보다 신청토지의 형질변경을 통하여 원고가 얻는 개발이익이 더 클 것으로 보이는 점, 신청토지에 인접한 같은 동 51-2 토지의 기부채납 사례에 비추어 이 사건 기부채납 조건이 특별히 형평에 반한다고도 할 수 없다. (3) 결국, 이 사건 기부채납 조건은 인접토지에 도로를 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고, 그 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어진 것이므로, 원고가 위 기부채납 조건을 거부하였음을 이유로 이 사건 신청을 불허한 이 사건 처분은 적법하다. Ⅳ. 대법원의 판단(2003두9367) (1) 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지) 제47조 제2항에 의하면, 행정청은 개발행위허가를 함에 있어서 필요하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 ‘당해 개발행위에 따른 공공시설의 설치·위해방지·환경오염방지·조경 등의 조치’를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 행정청이 도시계획시설(도로)로 예정된 토지의 기부채납을 당사자가 신청한 형질변경허가의 조건으로 하기 위하여는 기부채납의 대상이 된 토지에 공공시설을 설치할 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어져야 한다는 점 외에도 그러한 공공시설 설치의 필요성이 당해 토지에 대한 형질변경에 따른 것이어야 할 것이다. (2) 기록에 의하면, 신청토지는 이미 남쪽에 노폭 30m의 도로와 접하고 있어서 이와 별도로 인접토지에 도로를 설치해 진입로를 확보할 필요가 있다고 보기는 어려운 점, 인접토지에 도로가 설치되는 것만으로는 온수역사의 이용객들이 이전보다 더 편리하게 신청토지를 이용할 수 있게 된다거나, 그 도로 인근의 주민들이 온수역을 편리하게 이용할 수 있어 역세권의 상권이 활성화됨으로써 신청토지의 효율적인 이용에 이바지할 것이라고 기대하기 어렵고, 조만간 인접토지를 포함한 온수역에서 경인로까지의 도시계획도로 전체를 개설할 구체적인 계획이 마련되어 있지도 아니한 점, 원고가 형질변경 후 신청토지에 건축하고자 하는 건물은 근린생활시설 2층 연면적 1,071㎡(1층 일용품 소매점, 2층 당구장)로서 이러한 건물의 건축으로 곧바로 교통체증에 따른 도로 설치 또는 확충의 필요가 생긴다고 보기도 어려운 점 등 알 수 있다. (3) 위와 같이 인접토지에 도로를 설치하여 신청토지의 진입로를 확보할 필요가 없고, 인접토지에 도로가 설치되는 것만으로는 신청토지의 효율적인 이용에 이바지할 것으로 기대하기 어려우며, 신청토지에 대한 형질변경 후의 건축으로 곧바로 도로 설치 또는 확충의 필요가 생긴다고 보기도 어려운 사정에 비추어 보면, 인접토지에 대한 도로 설치의 필요성이 신청토지에 대한 형질변경에 따라 생기는 것이라고 보기 어렵고, 달리 그와 같이 볼만한 자료도 없다. (4) 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 신청에 대하여 그 형질변경허가의 조건으로 이 사건 기부채납 조건을 제시한 것이 적법하다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 형질변경허가를 함에 있어서 허용되는 기부채납의 조건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. Ⅴ. 평 석 1. 대법원의 과도한 개입 이 사건에 있어서의 피고의 처분(토지형질변경불허가)은 재량행위 내지 판단여지의 성질을 가진다고 판단된다. 피고는 당해 처분을 함에 있어서 도시계획위원회의 심의를 거쳤고, 事實審인 제1심(서울행정법원 2002. 9. 10, 2002구합10841)과 원심(서울고법)이 처분을 적법한 것으로 판단하였다. 그럼에도 불구하고 法律審인 대법원이 사실문제에 깊이 개입하여 원심을 파기하였음은 과도한 행위인 것으로 판단된다. 다시 말하여, 원심판결에 상고이유인 ‘헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반’이 있는지 의심스럽다(민사소송법 제423조 참조). 2. ADR도입의 필요 도시계획구역 내에서의 개발행위(토지형질변경 등)의 허용성 여부는 다각적 검토를 요하는 고도의 정책적 전문적 판단사항이다. 공익과 공익, 사익과 사익, 공익과 사익이 충돌함으로써 그들 이익간의 정당한 형량이 요구되는 문제(계획재량사항)이기도 하다. 따라서 이러한 사항-대상판결의 사실관계를 포함하여-은 재판보다는 조정 등 ADR(판결외의 분쟁해결방식)을 통해 해결하는 것이 보다 적합하다고 판단된다. 특히 행정법 분야에 있어서는, 근래 논의하기 시작한 그 ADR이 하루 속히 도입, 정착되기를 바라고 싶다(이러한 점에 관하여는 졸고, 행정소송상의 화해 및 조정, 法律新聞, 제3436호 참조).