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    '병역판정 신체검사 등 검사규칙' 부칙 제2조의 적용 범위

    [회답]
    이 사안의 경우 '병역법' 제11조에 따른 병역판정검사만을 의미합니다.

    [이유]
    '병역판정 신체검사 등 검사규칙'에서는 질병 악화 등의 사유로 병역처분을 변경하기 위해 신체검사를 받는 경우 같은 규칙 제2장(병역판정 신체검사)을 준용하도록 규정하고 있고(제20조제1항 본문), 병역판정 신체검사에는 신장·체중의 측정이 포함되어 있습니다(별표 1 제9호).

    그런데 신장·체중의 경우에는 가변성이 크고 BMI 지수 자체가 군복무에 절대적인 영향을 끼치는 것은 아니라는 점을 고려하여 구 '병역판정 신체검사 등 검사규칙'에서는 '병역법' 제65조제8항이나 전시근로역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동된 사람(제1호), 군사분계선 이북지역에서 이주하여 온 사람으로서 병역이 면제된 사람(제2호)이 현역 또는 사회복무요원의 복무를 원하는 경우에 따른 병역처분변경을 원하는 사람을 제외하고는 신장·체중 등의 변경을 이유로 하는 병역처분변경 신청을 제한하기 위해 병역처분변경 등을 위한 신체검사 시 신장·체중 측정을 하지 않도록 하는 내용을 신설했습니다(제20조제1항 단서).

    그러면서 구 '병역판정 신체검사 등 검사규칙' 부칙 제2조에서는 기존의 병역판정 신체검사 결과 BMI 지수가 14 미만이거나 50 이상인 사람에 대해서는 '병역판정 신체검사 등 검사규칙' 제20조제1항 본문을 적용하여 병역처분변경 신청에 따른 신체검사 시 신장·체중을 측정할 수 있도록 하는 경과조치를 두었는바, 이는 개정 규정에 반하여 BMI 지수를 이유로 병역처분변경 등의 신청을 허용하는 특례 성격이 있으므로 구 '병역판정 신체검사 등 검사규칙' 부칙 제2조는 엄격하게 적용해야 할 필요가 있습니다.

    그리고 병역판정을 위한 신체검사에 대해 '병역법'에서는 병역의무자가 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지 판정받기 위하여 받아야 하는 '병역판정검사'(제11조)와 현역병입영 대상자 또는 보충역으로 병역처분을 받은 사람이 해당 처분을 받은 다음 해부터 4년 후까지 징집 또는 소집되지 않은 경우 5년이 되는 해에 받아야 하는 '재병역판정검사'(제14조의2)를 구분하여 규정(제60조, 제61조, 제68조 및 제70조 등)하고 있습니다.

    또한 '병역판정 신체검사 등 검사규칙'의 목적 규정(제1조)에서도 '병역법' 및 같은 법 시행령에 따른 '병역판정 신체검사'와 '재병역판정검사'를 명시적으로 구분하고 있으면서 '병역법'에서 재병역판정검사의 경우 그 절차와 방법에 관하여 병역판정검사에 관한 규정인 같은 법 제10조부터 제14조까지의 규정을 준용하도록 되어 있기 때문에(제14조의2조 제3항) 구체적인 내용은 병역판정 신체검사(제2장)에 대해서만 규정하고 있으며, 그 외 병역 관련 법령에서 병역판정 신체검사에 재병역판정검사가 포함된다고 별도로 명시하고 있는 규정도 없습니다.

    이러한 관련 규정 체계를 고려할 때 병역 관련 법령에서 '병역판정 신체검사'는 명시적인 규정이 없는 한 재병역판정검사까지를 포함하는 개념으로 보기 어려우므로 재병역판정검사의 절차와 방법에 관해서 '병역법' 제14조의2조 제3항에 따라 병역판정검사의 절차와 방법에 관한 규정(같은 법 제10조부터 제14조까지)이 준용되어 병역판정 신체검사와 재병역판정검사의 절차와 방법이 동일하다는 이유로 구 '병역판정 신체검사 등 검사규칙' 부칙 제2조에 따른 병역판정 신체검사에 재병역판정검사가 포함된다고 보기는 어렵습니다.

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    민간 사업시행자의 재결 신청 요건이 토지소유자 등의 재결 신청 청구 시에도 적용되는지 여부

    [회답]
    이 사안의 경우 개발구역 토지면적의 100분의 50 이상에 해당하는 토지를 확보한 후에만 재결을 신청할 수 있습니다.

    [이유]
    「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법”이라 함) 제28조 제1항 및 제30조 제1항과 「산업입지 및 개발에 관한 법률」(이하 “산업입지법”이라 함) 제22조 제4항·제5항에서는 수용 보상과 관련하여 사업시행자와 토지소유자 및 관계인(이하 “토지소유자등”이라 함)에게 각각 재결 신청권을 부여하는 것이 아니라 사업시행자에게는 재결 신청권을 부여하고 토지소유자등에게는 재결 신청 청구권을 부여하는 체계를 취하고 있습니다.

    그리고 재결 신청 청구권은 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지소유자등의 이익을 보호함과 동시에 수용 당사자 간의 공평을 기하기 위한 제도로서(대법원 1993. 8. 27. 선고 93누9064 판결례 참조), 1971년 1월 19일 법률 제2293호로 개정된 「토지수용법」에서 사후적으로 추가된 것입니다.

    그렇다면 재결 신청 청구권은 재결 신청권을 전제로 하는 부수적·보완적 권리로서 주된 권리인 재결 신청권의 행사가 가능한 경우에 재결 신청 청구권 행사의 효력도 발생한다고 보아야 하므로, 이 사안에서 토지소유자등의 재결 신청 청구가 있더라도 산업입지법 제22조 제4항에 따른 요건을 충족하여 재결 신청권의 행사가 가능해지기 전까지는 재결을 신청할 수 없다고 보는 것이 타당합니다.

    또한 산업입지법 제22조 제4항의 입법 취지는 같은 법 제16조제1항제1호 또는 제2호에 해당하는 사업시행자 및 그와 공동으로 개발사업을 시행하는 자를 제외한 사업시행자(이하 “민간 사업시행자”라 함)의 경우 공익보다는 사적 영리추구가 우선인 점을 고려해 엄격한 수용권 부여 기준을 정한 것으로(의안번호 제1805858호 산업입지 및 개발에 관한 법률 일부개정법률안(2009. 9. 3. 이주영의원 등 10인 발의) 국회 심사보고서 참조) 민간 사업시행자가 일정기준(개발구역 토지면적의 100분의 50) 이상의 토지에 대한 소유권을 토지소유자등과의 “협의”를 통해 취득한 경우에만 나머지 토지에 대해서 “재결”을 통해 소유권을 취득할 수 있도록 한 것입니다.

    그런데 만약 토지소유자등의 재결 신청 청구가 있는 경우에는 산업입지법 제22조제4항에 따른 요건의 충족 여부와 상관없이 재결 신청이 가능하다고 보면, 위와 같이 토지수용권을 제한하기 위해 특별히 마련된 같은 항의 입법 취지가 재결 신청에 아무런 제한이 없는 상태에서 재결 신청 청구에 대하여 규정하고 있는 일반규정인 토지보상법 제30조제1항에 의해 훼손될 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.

    한편 산업입지법 제22조제5항에 따라 준용되는 토지보상법 제30조제3항에서는 민간 사업시행자가 토지소유자등으로부터 재결 신청의 청구를 받고 60일이 경과할 때까지 재결 신청을 하지 않으면 지연 가산금을 지급하도록 하고 있는바, 이 사안에서 산업입지법 제22조제4항에 따른 요건을 충족하기 전까지는 재결 신청을 할 수 없다고 해석한다면 장기간 동안 그 요건을 충족하지 못할 경우 민간 사업시행자가 부담해야 하는 지연 가산금이 지나치게 늘어날 수 있어 부당하다는 의견이 있습니다.

    그러나 토지보상법 제30조제3항에 따른 지연 가산금은 토지소유자등으로부터 재결 신청의 청구를 받은 사업시행자가 재결 신청에 아무런 장애가 없음에도 불구하고 합리적 이유 없이 이를 지연하고 있는 경우 금전적 제재를 가함으로써 재결 신청을 간접적으로 강제하려는 것이므로, 이 사안과 같이 민간 사업시행자의 토지수용권을 제한하기 위한 산업입지법 제22조제4항으로 인해 재결 신청을 할 수 없는 경우 등 합리적 이유 없이 재결 신청을 지연했다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 지연 가산금이 발생하지 않는다고 보아야 한다는 점(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두63361 판결례 참조)에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

    ※ 법령정비 권고사항
    토지보상법 제30조에 따른 토지소유자등의 재결 신청 청구와 산업입지법 제22조제4항에 따른 민간 사업시행자의 재결 신청과의 관계(민간 사업시행자가 토지소유자등으로부터 재결 신청 청구를 받은 경우에도 산업입지법 제22조제4항에 따른 요건을 충족해야만 재결을 신청할 수 있는 것인지, 만약 그렇다면 그 요건을 충족하지 못해 재결 신청이 지연되고 있는 경우 지연 가산금의 산정 방법은 어떻게 되는지 여부 등)를 산업입지법에 명확히 규정할 필요가 있습니다.

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    가로(街路)주택정비사업 대상인 “'주택법' 제2조 제3호의 공동주택”의 범위

    [회답]
    이 사안의 경우 '주택법' 제15조 제1항에 따른 사업계획 승인을 받아 건축된 공동주택이 제외되지 않습니다.

    [이유]
    법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것입니다.( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조)

    그런데 소규모주택정비법 시행령 제3조 제2호 다목2)에서는 가로주택정비사업의 요건 중 하나로 기존주택이 모두 '주택법' 제2조 제3호의 공동주택인 경우 20세대 이상일 것을 규정하고 있을 뿐, 공동주택의 대상을 사업계획 승인 여부에 따라 제한하는 규정이 없고, '주택법' 제2조 제3호 및 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제3조 제1항에서도 공동주택의 종류와 범위를 '건축법 시행령' 별표 1 제2호에 따른 아파트, 연립주택 및 다세대주택으로 규정하고 있을 뿐 그 외에 다른 제한 규정을 두고 있지 않습니다.

    따라서 이 사안의 공동주택이 '주택법' 제2조 제3호의 공동주택에 해당하기만 하면 사업계획 승인 여부와 관계없이 소규모주택정비법 시행령 제3조 제2호 다목2)에 따른 “'주택법' 제2조 제3호의 공동주택”에 포함되는 것이 문언상 명백합니다.

    한편 소규모주택정비법령에 따른 소규모재건축사업과 가로주택정비사업이 모두 가능한 공동주택인 경우 해당 공동주택의 소유자가 '재건축초과이익 환수에 관한 법률'에 따른 재건축부담금 납부를 회피하기 위해 가로주택정비사업을 선택하게 될 수 있는 점을 고려할 때, “'주택법' 제2조 제3호의 공동주택”의 범위는 가능한 좁게 해석해야 하므로 '주택법' 제15조 제1항 및 같은 법 시행령 제27조 제1항제2호에 따라 사업계획 승인을 받아 건축된 일정 세대 이상의 공동주택은 제외해야 한다는 의견이 있습니다.

    그러나 재건축부담금 납부 회피 가능성이 있다는 이유만으로 법령의 명문 규정 없이 가로주택정비사업의 범위를 제한할 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

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    가설건축물이 '국토의 계획 및 이용에 관한 법률' 제54조에 따른 건축물에 포함되는지 여부

    [회답]
    이 사안의 경우 '국토의 계획 및 이용에 관한 법률' 제54조에 따른 건축물에 '건축법' 제20조제3항에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 축조해야 하는 가설건축물은 포함되지 않습니다.

    [이유]
    '국토의 계획 및 이용에 관한 법률'(이하 '국토계획법'이라 함)에서는 가설건축물의 건축에 관하여 규정(제64조)하면서 가설건축물의 개념을 별도로 정의하고 있지 않아 같은 법 제54조에 따라 지구단위계획에 맞게 건축해야 하는 건축물에 가설건축물이 포함되는지 여부가 문언상 명확하지 않으므로 건축물과 가설건축물의 의미 및 그 관계에 대해 밝히기 위해서는 가능한 한 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서 해당 법률의 입법 취지와 목적 및 법질서 전체와의 조화 등을 종합적으로 고려하여 해석해야 합니다.(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조)

    그런데 '건축법'에서는 건축물에 관한 정의규정을 두면서 토지에 정착할 것을 기본 요건으로 규정(제2조제1항제2호)하고 있는 반면, 가설건축물에 대하여는 건축물과 달리 구조, 존치기간, 설치목적 등을 별도로 규정(제20조 및 같은 법 시행령 제15조)하여 다른 규율체계를 두고 있으면서 특히 존치기간을 원칙적으로 3년 이내로 제한하고 있습니다(같은 법 시행령 제15조제1항제2호).

    그리고 국토계획법에 따른 지구단위계획은 도시·군관리계획 수립 대상지역의 일부에 대하여 토지 이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 그 지역을 체계적·계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 것으로,(국토계획법 제2조제5호 참조) 같은 법 제54조는 이러한 지구단위계획이 수립되어 있음을 전제로 지구단위계획구역 내에서 지속적으로 관리가 필요한 건축물의 건축 용도를 제한하려는 것입니다.

    그렇다면 가설건축물은 그 구조, 존치기간, 설치목적 등에 있어 건축물과 차이가 있고, 그 속성상 '임시적'인 것이어서 지속적으로 관리가 필요한 건축물이 아니며, '건축법 시행령' 별표 1에 따른 건축물의 용도를 갖추지 못하였으므로 건축물과 동일하게 국토계획법 제54조를 적용할 수는 없습니다.

    한편 국토계획법 제56조제1항제1호에서는 건축물의 건축을 개발행위허가를 받아야 하는 행위로 규정하고 있고, 같은 법 제56조제4항제3호 및 같은 법 시행령 제53조제1호에서는 개발행위허가를 받지 않고 할 수 있는 경미한 행위로 건축물의 건축 중 가설건축물의 건축 허가 또는 가설건축물의 축조신고 대상에 해당하지 않는 건축물을 규정하고 있으므로 같은 법 제54조의 건축물에도 가설건축물이 포함된다는 의견이 있습니다.

    그러나 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가는 사적인 개발행위가 각종 계획과 상충할 수 있는 문제점을 사전에 예방하고 계획적 개발을 유도하기 위하여 국민이 개별적으로 행위허가를 받아 재산권을 행사할 수 있도록 규정한 것으로,(헌법재판소 2013. 10. 24. 결정 2012헌바241 결정례 참조) 같은 법 제54조와는 규율 범위가 다른 별개의 제도이므로 같은 법 제54조에 따라 지구단위계획에 적합해야 하는 건축물과 같은 법 제56조에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 건축물은 동일하게 볼 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

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    '창업자' 및 '창업'의 의미(「중소기업창업 지원법」 제2조 관련)

    [회답]
    가. 질의 가에 대해
    이 사안의 경우 창업에 해당합니다.

    나. 질의 나에 대해
    이 사안의 경우 창업자에 해당하지 않습니다.


    [이유]
    가. 질의 가에 대해
    법령의 해석은 법적 안정성을 저해하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 찾는 것을 목표로 하여 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 합니다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조).

    그런데 「중소기업창업 지원법」 제2조 제1호에서는 중소기업을 새로 설립하는 것을 창업으로 규정하면서 같은 법 시행령 제2조 제1항에서는 이전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우(타인으로부터 사업을 승계하여 승계 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우(제1호), 개인사업자인 중소기업자가 법인으로 전환하거나 법인의 조직변경 등 기업형태를 변경하여 변경 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우(제2호), 폐업 후 사업을 개시하여 폐업 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우(제3호))는 예외적으로 창업에서 제외하고 있는바, 이러한 규정들을 고려할 때 중소기업을 새로 설립하여 형식적으로 기업의 형태를 갖추었고(법제처 2018. 10. 2. 회신 18-0424 해석례 참조) 기존 사업과의 연속성이 없는 경우라면 창업으로 보는 것이 관련 규정 체계에 부합하는 해석입니다.

    따라서 이 사안과 같이 형식적으로 별개의 새로운 중소기업을 설립하여 창업의 외관을 갖추었고, 실질적으로 새로 설립하는 중소기업이 기존 중소기업과는 다른 장소에서 다른 업종을 영위하여 기존 기업과의 연속성이 인정된다고 볼 수도 없는 경우라면 「중소기업창업 지원법」 제2조 제1호에 따른 창업에 해당합니다.


    나. 질의 나에 대해
    「중소기업창업 지원법」 제2조 제2호에서는 창업자를 '창업하여 사업을 개시한 날부터 7년이 지나지 아니한 자'로 규정하고 있고, 같은 법 제4조의2제1항 및 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제5조의3과 같은 법 제7조에서는 창업자 발굴·육성 및 창업자에 대한 창업 교육 등 창업자에 대한 지원을 정하고 있습니다.

    그런데 해당 규정들의 취지는 중소기업을 새로 설립한 후 7년까지의 폐업률이 높은 현실을 고려하여(2015년 10월 의안번호 191721호로 발의된 중소기업창업 지원법 일부개정법률안에 대한 산업통상자원위원회 전문위원 검토보고서 참조) 창업자가 새로 설립한 중소기업을 안정적으로 운영할 수 있을 때까지 국가가 중점적인 관리 및 지원을 하려는 것입니다(법제처 2018. 10. 2. 회신 18-0424 해석례 참조).

    이러한 규정 취지에 비추어 볼 때 단순히 외형상 '창업'을 하면 바로 「중소기업창업 지원법」에 따른 창업자로 인정된다고 보기는 어려우므로 같은 법에 따른 창업자인지 여부는 사업 초기 정보 제공 및 교육·상담 지원 등 창업자에 대한 지원이 필요한지 여부를 기준으로 판단해야 합니다.

    또한 「중소기업창업 지원법」에서는 '재창업자'의 지원에 대하여 별도로 규정하여(제4조의3 등) 중소기업을 처음 설립하여 이미 같은 법에 따른 지원을 받았던 창업자가 그 업종을 폐업한 후 재창업한 경우라면 그 폐업한 업종의 동일 여부에 관계없이 또다시 정보 제공 및 교육·상담 지원 등 창업자에 준하는 지원을 할 수 있도록 하고 있습니다.

    그렇다면 「중소기업창업 지원법」의 지원대상인 창업자는 사업의 종류에 관계없이 사업 초기의 지원이 필요한 사람으로 한정하여 보아야 하고, 어떤 종류의 사업인지 여부를 불문하고 일단 창업으로 인하여 같은 법에 따른 지원을 받은 창업자는 같은 법 제2조 제2호의2에 따른 재창업자에 해당하지 않는 이상 추가 지원을 받을 수는 없다고 보는 것이 관련 규정의 체계 및 취지에 부합하는 해석입니다.

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