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    소재불명자인 공유자의 지분에 해당하는 토지 면적을 조합설립 동의요건 산정 시 토지면적에서 제외해야 하는지 여부

    [ 회답 ]
    이 사안의 경우 전체 토지면적 및 동의면적에서 소재불명자의 지분에 해당하는 토지면적은 제외되지 않습니다.

    [ 이유 ]
    도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 함) 제35조제2항 각 호 외의 부분에서는 재개발사업의 추진위원회{제31조제4항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자(재개발사업의 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 지상권자를 말하며-도시정비법 제2조제9호 참조-이하 같음)를 말함}가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(이하 '토지면적에 대한 동의요건'이라 함)를 받도록 규정하고 있습니다.

    그리고 도시정비법 제35조제2항에 따라 조합을 설립하는 경우 토지면적에 대한 동의요건 산정 기준과 관련하여 도시 및 주거환경정비법 시행령(이하 '도시정비법 시행령'이라 함) 제33조제1항에서는 재개발사업의 경우 1필지의 토지를 여럿이서 공유할 때에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지소유자로 산정하도록 하고(제1호가목), 소재불명자는 토지소유자의 수 또는 공유자 수에서 제외하도록 규정하고 있습니다(제4호).

    이와 같이 도시정비법 시행령에서 재개발사업 추진을 위하여 조합을 설립할 때 필요한 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법에서 공유자 및 소재불명자에 대해 별도로 규정한 것은 재개발사업 등을 추진하는 과정에서 공유자 중 일부가 조합설립에 관한 동의의사를 변경하거나 지분을 처분하는 등의 사유로 이해관계자가 도중에 달라지더라도 해당 토지 전체에 관하여 명확하고 통일된 동의의사를 확정함으로써 재개발사업이 효율적으로 진행도록 하고,(법제처 2016. 10. 4. 회신 16-0353 해석례 참조) 의사 확인이 어려운 소재불명자를 토지등소유자의 수 또는 공유자의 수에서 배제하여 정비사업의 진행을 원활하게 하려는 취지(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두11041 판결례 참조.)입니다.

    다음으로 입법연혁을 살펴보면, 소재불명자를 공유자의 수에서 제외하도록 하는 규정이 없었던 구 도시정비법 시행령(2018년 2월 9일 대통령령 제28628호로 전부개정되기 전의 것을 말함)에서는 공유자 중 일부가 소재불명자인 경우 공유자 전원의 의견 일치로 대표자를 선정하는 것이 불가능하므로 단독소유자가 소재불명인 경우와 마찬가지로 해당 토지의 소유자는 조합 설립의 동의 대상이 되는 토지 또는 건축물 소유자의 수에서 제외된다고 보았는바,(대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두50283 판결례 참조.) 이에 공유자 중 소재불명자가 있는 경우에도 대표자를 선정할 수 있도록 하여 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들의 권리 침해를 방지하기 위해 대통령령 제28628호 도시정비법 시행령 제33조제1항제4호에서는 소재불명자를 '토지등소유자의 수'와 '공유자의 수'에서 모두 제외하도록 한 것입니다(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부개정되어 같은 날 시행된 도시 및 주거환경정비법 시행령 조문별 제·개정이유서 참조).

    또한 공유자를 대표하는 1인을 조합원으로 보고 있고 그 대표자를 기준으로 조합의 총회 의결 및 주택의 공급이 이루어지도록 규정하고 있는 도시정비법의 체계(제39조제1항제1호, 제45조 및 제76조제1항제6호)를 고려하면 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자를 선정한 이상 조합설립에 대한 동의를 산정할 때 선정된 대표자 1인을 기준으로 판단할 것이지 각 공유자의 지분별로 동의요건을 판단할 수는 없다고 할 것입니다(법제처 2011. 12. 8. 회신 11-0666 해석례 참조).

    이러한 점을 종합적으로 고려하면 이 사안과 같이 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자 1인을 선정하여 조합설립에 동의한 경우에는 그 대표자는 '토지소유자'의 자격으로 동의 의사를 표시한 것이므로 해당 토지면적 전체가 토지면적에 대한 동의요건 산정을 위한 전체 토지면적 및 동의면적에 포함된다고 보는 것이 타당합니다.

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    제정 임산물단속에관한법률 시행 전에 임야에 설치한 묘지에 대해 현행 산지관리법에 따른 요건을 갖추어야 묘지로 지목변경 할 수 있는지 여부

    [ 회답 ]
    이 사안의 경우 현행 산지관리법 제21조의3 각 호의 경우에 해당하지 않더라도 지목을 '임야'에서 '묘지'로 변경할 수 있습니다.

    [ 이유 ]
    공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 '공간정보관리법'이라 함) 제81조, 같은 법 시행령 제67조제1항 제2호·제2항 및 같은 법 시행규칙 제84조 제1항에 따르면 토지소유자는 토지의 용도가 변경된 경우 이를 증명하는 서류의 사본 등을 첨부하여 지적소관청에 지목변경을 신청할 수 있는데, 해당 규정에서 '토지의 용도'는 토지의 사실상 이용현황이 아니라 법적으로 허용된 이용가능성으로서의 용도를 의미하는 것이므로, 지목변경 신청 시 첨부 서류인 '토지의 용도가 변경되었음을 증명하는 서류'도 지목변경을 가능하게 하는 개발행위허가나 산지전용허가 등 토지의 용도가 적법하게 변경되었음을 증명하는 서류를 의미하는 것으로 보아야 합니다.

    한편 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙(이하 '공간정보관리법 시행규칙'이라 함) 제84조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따른 서류의 첨부를 생략하고 지목변경을 신청할 수 있는 경우로 '개발행위허가·농지전용허가·보전산지전용허가 등 지목변경과 관련된 규제를 받지 않는 토지의 지목변경'을 규정하고 있는바, 이는 법령에서 토지의 형질변경 등에 대하여 허가 등을 받도록 하면서 다양한 예외를 규정하고 있고 법령이 제정 또는 개정됨에 따라 종전에 이루어진 토지의 형질변경 등에 대하여 제정 또는 개정된 법령에 따른 허가 등을 받지 않아도 되는 경우가 있을 수 있고, 이런 경우에는 토지의 용도가 변경되었음을 증명하는 서류가 없을 수 있음을 예정하여 지목변경과 관련된 규제를 받지 않는 토지의 지목변경의 경우에는 첨부서류를 구비하지 않아도 되도록 한 취지입니다.

    그리고 토지소유자의 지목변경 신청권은 '토지나 건축물의 용도가 변경된 때'에 발생하고(공간정보관리법 제81조 및 같은 법 시행령 제67조 제1항 제2호), 지적소관청이 토지소유자의 신청에 따라 지목을 변경하는 것은 과거에 이루어진 토지의 용도변경을 사후적으로 확인하는 행위이므로, 토지소유자가 지목변경 신청권을 획득할 당시 즉 토지의 용도가 변경될 당시의 법령을 기준으로 지목변경과 관련된 규제가 있었는지를 판단해야 합니다.

    그런데 현행 산지관리법에 따른 산지전용과 관련한 규제는 1961년 6월 27일 임산물단속에관한법률이 법률 제635호로 제정되면서 신설된 것으로 제정 임산물단속에관한법률 제2조에서는 임야 내에서 허가 없이 산림의 개간 등을 할 수 없도록 규정하였고 같은 법 부칙에서는 시행일에 대한 규정만 두고 법 시행 전에 이루어진 산림의 개간 등에 대하여 별도의 경과조치를 규정하지 않았습니다.

    그렇다면 이 사안과 같이 제정 임산물단속에관한법률이 시행된 1961년 6월 27일 전에 임야에서 묘지를 설치하는 등 산림을 개간한 경우에 대해서는 제정 임산물단속에관한법률에 따른 허가가 필요하지 않았으므로, 현행 산지관리법 제21조의3에서 같은 법 제14조에 따른 산지전용허가 또는 제15조에 따른 산지전용신고의 목적사업을 완료한 후 같은 법 제39조제3항에 따른 복구의무를 면제받는 등 일정한 요건을 갖추는 경우에 한하여 산지를 '임야' 외의 지목으로 변경할 수 있다고 제한하고 있더라도 공간정보관리법 시행규칙 제84조 제2항의 '지목변경과 관련된 규제를 받지 아니하는 토지의 지목변경'에 해당하여 지목을 '임야'에서 '묘지'로 변경할 수 있다고 보아야 합니다.

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    개발제한구역 보전부담금의 적용 제외 여부

    [ 회답 ]
    이 사안의 경우 새로 건축하는 건축물의 전체 바닥면적입니다.

    [ 이유 ]
    조세나 부담금에 관한 법률의 해석에 관해서는 그 부과요건이거나 감면요건을 막론하고 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 공평원칙에도 부합합니다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결례 참조).

    개발제한구역법 제21조제1항제2호에서는 국토교통부장관은 같은 법 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 토지의 형질변경 허가나 건축물의 건축 허가(다른 법령에 따라 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가가 의제되는 협의를 거친 경우를 포함함.)를 받은 자에게 부담금을 부과ㆍ징수하도록 규정하고 있고, 같은 법 제24조제2항에서는 허가 받은 토지형질변경 면적과 건축물 바닥면적의 2배 면적에 비례하여 부담금을 산정하도록 계산식을 규정하고 있습니다.

    그리고 부담금 산정의 세부기준에 대해 규정하고 있는 '개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(이하 '개발제한구역법 시행령'이라 함)‘ 제36조제1항제1호나목에서는 법 제24조제2항에 따른 허가 받은 토지형질변경 면적에 '이미 토지의 형질변경 허가를 받은 부지에서 다시 형질변경하는 토지(이미 부담금이 부과되어 납부된 토지 또는 2000년 7월 1일 전에 허가를 받아 형질변경한 토지에서 허가된 사업 외의 사업을 위하여 허가를 받아 형질변경하는 경우를 포함함)'의 면적은 포함하지 않도록 규정하여 부담금 산정을 위한 계산식 중 토지형질변경 면적에 포함하지 않아야 하는 토지의 면적에 대해서는 정하고 있으나 건축물 바닥면적에 포함하지 않아야 하는 사항에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다.

    그렇다면 개발제한구역법 제24조제2항의 부담금 산정을 위한 계산식 중 '허가 받은 토지형질변경 면적과 건축물 바닥면적'에서 제외되는 것은 개발제한구역법 시행령 제36조제1항제1호에 따른 토지형질변경 면적으로 한정해야 하며, 별도의 규정이 없는 건축물의 바닥면적에 대해서까지 토지형질변경 면적에 관한 규정을 유추적용하여 부담금 산정의 대상 면적에서 제외할 수 있는 것으로 해석할 수는 없습니다.

    한편 실무상 이미 부담금을 납부한 건축물을 철거하고 다시 건축하는 경우에 대해서는 이중 부과를 방지할 필요성 등을 고려하여 부담금 산정 시 건축물 바닥면적에서 이미 부담금을 납부한 건축물의 바닥면적을 제외하도록 집행하고 있으므로 이 사안과 같이 부담금 제도가 도입되기 전의 건축물에 대해서도 해당 건축물의 바닥면적을 제외하고 부담금을 산정해야 한다는 의견이 있습니다.

    그러나 이러한 실무 집행이 타당한지 여부는 별론으로 하고 법령의 명시적 근거 없이 부담금 제도가 도입되기 전에 건축되어 부담금을 납부하지 않은 건축물을 철거하고 다시 건축하는 경우에 부담금의 산정 대상이 되는 건축물 바닥면적에 대해서까지 개발제한구역법 시행령 제36조제1항제1호나목을 유추적용할 수는 없으므로 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

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    특화특구계획 변경 시 의제된 농지전용허가 등의 변경허가도 의제되는지 여부

    [ 회답 ]
    이 사안의 경우 특화특구계획을 변경하면 특화특구계획 승인 시 의제된 도시·군관리계획의 결정 및 인허가등의 변경도 의제됩니다.

    [ 이유 ]
    지역특구법 제64조제1항제1호에서는 특화특구토지이용계획이 포함된 특화특구계획의 승인을 받으면 그 특화특구계획의 내용에 따라 '국토의 계획 및 이용에 관한 법률' 제30조에 따른 도시·군관리계획의 결정이 된 것으로 본다고 규정하고 있고, 지역특구법 제65조제1항 각 호 외의 부분에서는 특화특구토지이용계획이 포함된 특화특구계획의 승인을 받으면 특화사업자는 '농지법' 제34조에 따른 농지의 전용허가 또는 협의(제4호) 등의 인허가등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.

    그리고 지역특구법 제9조제1항에서는 특화특구계획에 포함되어야 하는 사항을 정하면서 그 중 하나로 특화특구토지이용계획(제4호)을 규정하고 있는데, 지역특구법 제9조제1항제4호에서는 특화특구계획에 특화특구토지이용계획을 포함하여야 하는 경우로 ‘같은 법 제64조제1항·제3항 및 제65조제1항에 따른 토지이용에 관한 규제특례의 전부 또는 일부를 적용받거나 승인받은 특화특구토지이용계획을 변경하여 적용받으려는 경우만 해당한다’고 규정하고 있습니다.

    그런데 지역특구법 제9조제1항제4호는 구 '지역특화발전특구에 대한 규제특례법'이 2018년 10월 16일 법률 제15852호의 지역특구법으로 전부개정되면서 현행 규정과 같이 개정된 것으로 종전에는 토지이용에 관한 규제특례의 전부 또는 일부를 적용받으려는 경우에 대해서만 특구계획(현행 특화특구계획과 같음)에 특구토지이용계획(현행 특화특구토지이용계획과 같음)이 포함되어야 한다고 규정하고 있었으나 법률 제15852호로 전부개정되면서 ‘승인받은 특화특구토지이용계획을 변경하여 적용받으려는 경우’가 추가된 것입니다.

    이처럼 지역특구법 제64조제1항제1호 및 제65조제1항에 따라 토지이용에 관한 사항인 도시·군관리계획의 결정 및 인허가등의 의제를 적용받기 위해서는 특화특구계획에 특화특구토지이용계획이 포함되어야 한다고 하면서, 법률 개정을 통해서 같은 법 제9조제1항제4호에서 특화특구계획에 특화특구토지이용계획을 포함시켜야 하는 경우에 ‘승인받은 특화특구토지이용계획을 변경하여 적용하려는 경우’를 명시하여 규정한 것은 특화특구토지이용계획이 포함된 특화특구계획의 변경 시에도 지역특구법 제64조제1항제1호 및 제65조제1항에 따른 도시·군관리계획의 결정 및 인허가등의 의제를 적용하도록 하기 위한 것으로 인정됩니다.

    아울러 지역특구법이 법률 제15852호로 전부개정된 것은 규제혁신을 통해 신산업을 육성·발전시키고 이를 통해 지역 및 국가의 경쟁력을 강화하려는 세계의 움직임에 적극 대응하기 위한 것인데, 지역특구법 제9조제1항제4호의 개정에도 불구하고 특화특구토지이용계획이 포함된 특화특구계획을 변경하는 경우 지역특구법 제64조제1항제1호 및 같은 법 제65조제1항에 따른 도시·군관리계획의 결정 및 인허가등이 의제되지 않는다고 보는 것은 규제혁신의 취지에 부합하지 않게 된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.

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    시장·군수·구청장이 '동물보호법'을 위반한 자에 대하여 전기공급의 정지를 요청할 수 있는지 여부

    [ 회답 ]
    이 사안의 경우 전기판매사업자는 전기공급을 거부할 수 없습니다.

    [ 이유 ]
    '전기사업법' 제14조에서는 전기판매사업자는 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 전기의 공급을 거부해서는 안 된다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제5조의4에서는 전기공급의 거부 사유에 해당하는 경우를 각 호로 열거하여 구체적으로 정하면서 같은 조 제7호에서는 '전기사업법 제66조제6항('전기사업법' 제66조제6항은 일반용전기설비의 소유자 또는 점유자가 개선명령을 이행하지 아니하여 전기로 인한 재해가 발생할 우려가 크다고 인정되는 경우에 관한 규정이므로 이 사안의 경우와 무관함.) 또는 다른 법률에 따라 시장·군수·구청장 또는 그 밖의 행정기관의 장이 전기공급의 정지를 요청하는 경우'를 규정하고 있습니다.

    이처럼 전기사업법령에서는 전기판매사업자가 전기공급을 거부할 수 있는 사유를 한정적으로 열거하여 규정하고 있을 뿐 아니라 '전기사업법'은 전기사업의 건전한 발전 도모 외에 전기사용자의 이익 보호도 목적으로 하고 있고(제1조), 전기의 보편적 공급 의무에 대해서도 규정하고 있다는 점을 고려하면(제6조) 전기판매사업자는 '전기사업법 시행령' 제5조의4 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 전기의 공급을 거부할 수 없다고 보아야 하고 전기공급의 거부 사유에 해당하는지 여부에 대해서도 엄격하게 해석해야 합니다.

    그렇다면 '전기사업법 시행령' 제5조의4제7호의 '다른 법률에 따라 시장·군수·구청장이 전기공급의 정지를 요청하는 경우'에 해당하기 위해서는 '전기사업법' 외에 다른 법률에서 시장·군수·구청장이 전기판매사업자에게 전기공급의 정지를 요청할 수 있는 권한과 사유를 명시적으로 규정하고 있고 이에 따라 전기공급의 정지를 요청하는 경우에 한정하는 것으로 보아야 하는데, '동물보호법'에는 같은 법을 위반한 자에 대해 전기공급의 정지를 요청할 수 있도록 하는 규정이 없습니다.

    아울러 '전기사업법'에서는 같은 법 제14조를 위반하여 정당한 사유 없이 전기의 공급을 거부한 경우에 대해 전기사업 허가를 취소하거나 사업정지를 명할 수 있다고 규정하고 있고(제12조제1항제6호), 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다고 규정하고 있는바(제102조제1호), 이러한 침익적 행정처분 및 형벌의 부과대상에 관한 규정을 문언과 달리 확장하거나 축소하여 해석해서는 안 됩니다(대법원 2018. 11. 9. 선고 2016두55209 판결례 및 대법원 2018. 4. 24. 선고 2015도15317 판결례 참조).

    따라서 이 사안과 같이 시장·군수·구청장이 '동물보호법' 제33조제1항을 위반한 자에 대한 전기공급의 정지를 요청하는 것은 '전기사업법 시행령' 제5조의4제7호에 따른 전기공급의 거부 사유에 해당하지 않으므로 전기판매사업자는 해당 요청을 근거로 전기공급을 거부할 수 없습니다.

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