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    서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자가 제3자에게 목적부동산에 관한 근저당권을 설정하면 배임죄일까?

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  • [ 2018.12.20 ]


    1. 판결의 표시

    대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결



    2. 판결의 요지

    대법원은 부동산 매도인이 중도금 지급 이후 단계에서 제3자에게 부동산을 처분하는 행위가 배임죄에 해당한다는 기존 판례가 서면에 의한 부동산 증여계약에도 적용된다고 판시하였습니다.



    3. 해설

    이 사건에서 피고인이 자기가 소유한 부동산에 관한 증여계약을 체결하고, 증여의 의사표시를 서면으로 표시하였는데, 이후 목적부동산에 관하여 금융기관에 근저당권을 설정해 주고 대출을 받아 배임죄로 기소되었습니다.


    민법 제555조는 서면에 의하지 아니한 증여는 양 당사자가 언제든지 해제할 수 있는 것으로 규정하고 있어서, 그 반대해석으로 서면으로 한 증여는 언제든지 취소되거나 해제할 수는 없고 적법한 요건을 충족해야 합니다(한편 일반 조항 외에 증여의 특별한 해제규정으로는 민법 제556조와 제557조가 있습니다). 대법원은 오래전부터 중도금 지급 이후의 단계에 이르면 부동산 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다고 보고 있는바, 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없으므로, 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보았습니다.