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    (22) 소의 객관적 병합과 독립당사자참가 신청

    강현중 고문변호사 (법무법인 에이펙스) 입력 :
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    - 대판 2007. 6. 15.  2006다80322,80339 -  

    1.사실 및 논점

    (1) 원고는 피고에 대하여 주위적으로 이 사건 장비양도계약의 목적물인 의료장비를 피고로부터 매수하여 인도받아 그 소유권을 취득하였음을 전제로 동산인도청구를, 예비적으로 피고와의 이 사건 장비양도계약에 기하여 목적물인 의료장비의 인도청구를 하였고(본소), 독립당사자 참가인은 위 의료장비가 참가인의 소유라는 이유로 원고에게는 소유권확인을, 피고에게는 의료장비의 인도청구를 하는 독립당사자참가 신청을 하였다.

    (2) 심리한 결과 원고의 주위적 및 예비적 청구가 모두 이유 없는 경우에 독립당사자참가인의 참가신청은 적법한가.

    2. 판결이유의 요지

    (1) 독립당사자참가 중 권리주장참가는 소송의 목적 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하면 되는 것이므로 참가하려는 소송에 수개의 청구가 병합된 경우 그 중 어느 하나의 청구라도 독립당사자참가인의 주장과 양립하지 않는 관계에 있으면 그 본소청구에 대한 참가가 허용된다고 할 것이고, 양립할 수 없는 본소청구에 관하여 본안에 들어가 심리한 결과 이유가 없는 것으로 판단된다고 하더라도 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니다.

    (2) 원고의 주위적 및 예비적 청구들이 모두 이유 없다고 하더라도 주위적 청구와 논리상 양립할 수 없는 독립당사자참가인의 독립당사자참가신청은 각하해서는 안 되고 이를 심리하여야 한다.

    3. 논점의 전개

    (1) 문제의 소재

    주지하는 바와 같이 독립당사자참가 중 권리주장참가는 제3자가 법원에 계속 중인 소송(본소)에 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하고 당사자의 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 참가하는 것을 말한다(제79조 1항). 여기서 ‘소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리’라고 함은 참가인의 권리가 원고의 권리와 논리적으로 양립할 수 없는 관계에 있는 권리라는 의미인데 이것은 법문에 따라 주장 자체에 의할 것인지 실질적으로 원고의 본소와 논리적으로 양립할 수 없는 관계인지 문제된다. 대상판결은 주장 자체에 의할 것이라고 판시하고 있는데 이에 관해서는 독립당사자 참가의 구조부터 따질 필요가 있어 먼저 이에 관한 검토부터 한다.

    (2) 독립당사자참가의 구조

    3개소송병합설과 3면소송설의 대립이 있다.

    (가) 3개소송병합설
    3개소송병합설이란 제3자가 독립당사자로 소송에 참가함으로써 같은 권리관계를 둘러싼 3개의 소송, 즉 원-피고 사이, 참가인-원고 사이, 참가인- 피고 사이의 3개소송이 병합되면 제67조가 준용되어 3개 소송사이에 같은 분쟁에 관하여 모순이 없는 통일적 판결이 성립한다고 한다( 이시윤, 807면). 

    그 이유에 관해서 독립당사자참가에 있어서는 참가에 앞서 원-피고 간의 1개의 소송관계가 성립되어 있는 상태에다가 참가인이 원고와 피고 양쪽을 각기 상대방으로 하여 제기한 새로운 청구를 병합시켜 동시에 심판을 구하는 병합소송 이상의 것이 아니라는 것이다. 따라서 3 당사자 간에 최소한 3개의 청구가 병합되기 마련이고, 종전의 원고는 피고에 대해 원고이면서 동시에 참가인에 대해서는 피고이며, 종전의 피고는 원고에 대해 피고이면서 동시에 참가인에 대해서도 피고인 이중적인 지위에 서게 된다는 것이다(이시윤, 806면). 

    (나) 3면소송설(또는 3당사자 소송설)
    3면소송설(또는 3 당사자소송설)이란 소송은 하나이지만 대립하는 당사자가 셋이라는 견해이다. 독립당사자참가는 3개의 소송주체가 동시에 각각 다른 두 사람에 대하여 다투는 경우를 소송절차에 반영하지 않으면 안 되는 구조인데 2당사자대립의 원칙은 이 법리를 알지 못하므로 3면소송설이 타당하다. 더구나 현행 독립당사자 참가는 한쪽 참가를 할 수 있으므로 2개 소송만으로도 독립당사자참가의 구조가 가능한데, 이 경우에도 3당사자는 유지되므로 3면소송설(또는 3당사자 소송설)로 설명할 수 있다(강현중, 599면).

    (3) ‘소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리’라는 주장

    이에 관하여 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립하지 않는 관계에 있으면 원고나 피고에 대해서 승소가능성이 없는 경우가 아닌 한 주장만으로 참가를 허용하여야 한다는 주장설이 유력하다. 대상판결도 이 입장에 있다할 것이다. 

    그런데 주장설은 3면소송설이나 3당사자소송설에서는 가능할지 몰라도 3개소송병합설의 입장에서는 곤란하다고 생각된다. 3면소송설은, 소송은 하나이지만 대립하는 당사자가 셋이라는 견해이므로 참가인의 주장만으로도 독립당사자참가를 부인할 이유가 없지만 3개소송병합설에 의하면 독립당사자참가가 성립하려면 3당사자 간에 최소한 3개의 청구가 병합되어 종전의 원고는 피고에 대해 원고이면서 동시에 참가인에 대해서는 피고이며, 종전의 피고는 원고에 대해 피고이면서 동시에 참가인에 대해서도 피고인 이중적인 지위에 서야 하므로 원고의 피고에 대한 청구가 이유 없어 3당사자 간에 3개의 청구가 병합될 수 없다면 참가인의 독립당사장참가를 허용할 수 없기 때문이다. 대상판결의 원심판결은 3개소송병합설의 입장에서 참가인의 참가신청을 각하하였는데 대상판결은 3면소송설의 입장에서 원판결을 파기한 것이다. 따라서 주장설은 3면소송설에 그 이론적 근거를 두었다고 생각된다.

    (4) 이중양도의 문제

    주장설에서 가장 논의가 많은 이중양도의 문제를 정리해본다.

    (가) 예컨대 매수인 갑이 매도인 피고를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한 본소에서 매수인 을이 자기가 갑보다 먼저 매수하였다고 주장하면서 독립당사자참가를 한 경우에는 매수인 을의 주장은 매도인 갑의 주장과 양립가능성을 존재로 하여 그 자체에서 이유 없으므로 허용되지 않는다.

    (나) 위의 경우에 피고만을 상대로 소유권이전등기 청구를 하는 한쪽참가를 긍정하는 견해(이시윤, 810면)도 있으나 한쪽의 매매가 무효 또는 취소되지 않는 한 법원은 매수인들 모두의 이전등기청구를 인용하지 아니할 수 없으므로 ‘소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리’라는 참가요건에 위반되어 허용할 수 없다(같은 취지: 김홍엽, 993면).

    (다) 타인명의로 부동산을 매수하여 명의상의 매수자와 사실상의 매수자가 다르지만 매수자는 1인이어서 이들 사이에 논리상 양립할 수 없어 명의상의 매수자이든 사실상의 매수자이든 독립당사자참가가 허용된다(대판 1988. 3. 8. 86다148등).

    4. 결론

    병합청구소송에 독립당사자참가를 한 경우의 심리방법을 검토한다.

    (1) 예비적 병합청구의 경우

    대상판결은 예비적 병합소송에서 주위적 청구에 독립당사자참가를 한 경우이다. 그러나 예비적 청구에 관해서도 독립당사자참가의 요건을 갖추고 있다면 역시 허용하여야 할 것이다. 먼저 원고의 주위적 청구가 기각된 경우 참가인이 승소하면 예비적 청구에 나아갈 필요가 없이 소송은 종료된다. 원고의 주위적 청구가 인용되더라도 동일할 것이다. 주위적 청구 및 참가인 청구가 모두 기각되면 예비적 청구 부분으로 나아가서 심리를 하여야 할 것이고 그 심리방법은 주위적 청구의 경우와 마찬가지이다.

    (2) 단순병합의 경우

    예를 들어 건물소유권을 주장하는 A가 B·C를 공동피고로 하여 각각 소유권이전등기를 청구하였는데 D가 독립당사자참가를 하여 A에 대하여 소유권확인, B·C에 대하여 소유권이전등기를 청구하였다. 이 경우에는 D의 독립당사자참가에 의하여 A·B·D간의 독립당사자참가 소송(갑 그룹)과 A·C·D간(을 그룹)의 그것이 단순 병합된 형태가 된다. 그 결과 갑 그룹과 을 그룹의 판결은 상호관련성 없이 각자 판결의 형태로 이루어질 것이다.

    다만 항소의 경우에는 주의할 점이 있다. 제79조의 독립당사자참가에서 참가인이 양쪽참가를 한 경우에 3면소송설이든 3개소송병합설이든 어느 학설에 의하더라도 1인이 상소하면 3당사자 사이의 모든 청구가 상소심에 이심된다. 법원이 잘못하여 일부판결을 하더라도 추가판결을 할 수 없고 모든 청구가 상소심에 이심된다. 그런데 제1심에서 A만 승소하고 나머지는 모두 패소하였으나 C만 항소한 경우에 A와 C, D와 A, D와C간의 소송은 상소심에 이심되지만 A와 B, D와 B간의 소송은 이심되지 않는다. 왜냐하면 이 경우에는 공동소송인 독립의 원칙이 적용되어 A·C·D간의 소송만 항소심에 이심되므로 B는 상소심의 당사자가 되지 않기 때문이다. 따라서 위의 경우에 C는 B의 동의가 필요 없으므로 D의 동의만 받아 항소를 취하할 수 있고, 그 취하에 의하여 항소는 소급적으로 종료된다(유사 취지: 이시윤, 869면의 ‘독립당사자 참가 등과 항소의 취하’부분 참조).

     

    강현중 고문 변호사 (법무법인 에이펙스)

     


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