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  • 민사 소송법 판례분석

    (23) 참가요건을 갖추지 못한 권리주장 독립당사자참가의 취급

    강현중 고문변호사 (법무법인 에이펙스) 입력 :
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    - 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다4669  91다4676 판결 - 

    1. 사실 및 이유

    (1) 원고는 피고들이 이 사건 부동산을 1984년 8월 2일 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’)에게 매도하였고 참가인은 1988년 5월 20일 이를 다시 원고에게 매도하였으며 원고와 피고들 및 참가인 사이에는 1989년 4월 10일 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 직접 피고들로부터 원고에게 넘기기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 주장하여 피고들을 상대로 하여 위 부동산에 관한 1988년 5월 20일 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하였다. 참가인은 위 청구가 제1심에 계속 중인 1989년 10월 10일 피고들로부터 위 부동산을 매수한 바는 있으나 원고에게 이를 다시 매도한 일은 없다고 주장하면서 피고들에 대하여는 이 사건 부동산에 관하여 위 1984년 8월 2일자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 원고에 대하여는 이 사건 부동산에 관하여 위 1988년 5월 20일 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 권리주장참가의 독립당사자참가신청을 하였다. 제1심 법원은 1990년 4월 19일 참가인의 참가신청에 대하여는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 참가인이 피고들에 대하여 가지는 등기청구권이 소멸되는 것이 아니므로 참가인이 주장하는 권리는 원고가 본소로서 주장하는 권리와 상호 양립할 수 없는 것이 아니어서 위 참가는 그 요건을 구비하지 못하였다 하여 이를 각하하고, 원고의 청구에 대하여는 원고가 참가인들로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 기각하는 판결을 선고하였으며 위 판결에 대하여 원고는 적법하게 항소를 제기하였으나 참가인은 같은 해 5월 4일 위 판결의 정본을 송달받고서도 항소기간 이내에 항소를 제기하지 아니하였다.

    (2) 이 권리주장의 독립당사자참가는 항소심에 이심되는가.

    2. 대법원판결이유의 요지

    제1심 판결 중 참가인의 독립당사자참가신청을 각하한 부분은 참가인이 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니함으로써 원고의 항소에도 불구하고 피고에 대한 본소청구와는 별도로 이미 확정되었다 할 것이다(대판 1962. 5. 24.4294 민상251 · 252, 1972. 6. 27. 72다320 · 321 참조). 위 확정된 각하판결로 인하여 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구에 대하여 참가인이 이 사건 부동산 매수인의 지위에서 하는 권리주장참가는 그 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 한하여 기판력이 발생한다.

    3.논점의 전개

    (1)문제의 소재
    2002년 민사소송법이 개정되기 이전에는 참가인이 당사자 양쪽을 상대방으로 권리주장 또는 사해방지 등 참가사유를 주장하여야 독립당사참가가 가능하였다(당시 민소법 제72조1항 참조). 대상판결은 그 당시의 권리주장 독립당사자참가에 관한 확립된 판례이다. 그러나 지금은 참가인이 당사자 양쪽이 아니라 한쪽을 상대방으로 독립당사자참가가 가능하고(제79조 1항 참조), 또 2002년 개정 민사소송법 이전과 달리 권리주장 사유가 있으면 원고는 피고 만을 상대로 예비적 ? 선택적 공동소송(제70조 1항)을 제기할 수 있게 되었다. 이와 같은 법의 개정이 있는데도 대상판결을 유지할 필요가 있는지 검토하여본다,

    (2) 권리주장의 참가사유

    (가)권리주장의 의미
    참가인이 소송목적은 자기의 권리에 속한다고 주장하려면 참가인의 청구 및 이를 이유로 한 권리주장이 본소의 청구 및 이를 이유로 한 권리주장과 논리적으로 양립될 수 없는 관계에 있어야 한다. 그러므로 권리주장참가는 배타적이고 대세적 효력이 있는 물권인 경우가 대부분이다. 그러나 채권의 경우에도 논리적으로 양립할 수 없는 경우에는 독립당사자참가가 가능하다(대판 1996. 6. 28, 94다50595). 


    (나) 참가의 취지
    독립당사자참가제도의 취지가 원·피고 및 참가인 사이의 3파 분쟁을 한꺼번에 해결하려는 데 있기 때문에 참가인은 원·피고에 대하여 자기의 청구를 정립해야한다.
    (a) 양쪽 참가 그러므로 2002년 민사소송법이 개정되기 이전의 판례는, 참가인은 원, 피고에 대하여 적극적으로 청구를 정립해야할 뿐 아니라 단순히 소의 각하 또는 기각의 판결을 구하는 경우(대판 1992. 8. 18, 95다22795 ·22801). 참가인의 청구가 본소청구와 논리상 양립할 수 있는 경우(대판 1975. 3. 25, 74다897 · 898), 형식상 별개의 청구가 있더라도 어느 한쪽에 대한 소의 이익(대판 1970. 2. 10, 69다73 · 74)이나확인의 이익(대판 1968. 12. 24, 64다1574)이 없는 경우 등에는 형식상 양쪽 참가라고 하여도 3파 분쟁이 아니기 때문에 모두 부적법하다하다고 하였다. 그러나 지금은 실질적으로 3파 분쟁인 경우에는 한쪽 참가가 허용되기 때문에 형식상 양쪽 참가를 할 필요가 없다.
    (b) 한쪽 참가 = (ㄱ) 계쟁권리가 참가인과 피 참가인 사이에 논리적으로 양립할 수 없는 관계에 있기 때문에 소송 중 분쟁이 현재화될 관계에 있거나(권리주장참가), 계쟁권리가 참가인과 피 참가인 사이에 양립할 수 있는 관계에 있다고 하여도 피 참가인이 상대방과 결탁하여 참가인의 권리를 침해할 염려가 있는 경우(사해방지참가)에는 어느 한쪽에 참가하더라도 3당사자의 모습은 유지되므로 독립당사자참가가 허용된다. 그러므로 제79조 2항에 의하여 필수적공동소송의 특칙인 제67조가 준용되어 3당사자 사이에서 소송의 모습은 3파 분쟁을 유지한다.
    (ㄴ) 한쪽 참가는 원·피고 가운데 피고에 대한 한쪽 참가의 경우에만 성립하고 원고에 대한 한쪽 참가는 성립하지 않는다. 예컨대 어떤 물건에 관하여 원고가 그 소유권이 자기에게 있다는 이유로 피고에 대하여 소유권확인청구를 하였는데 참가인 갑이 같은 물건에 관하여 자기가 소유자라고 하여 제253조의 요건을 갖추어 피고 한쪽에 대하여서만 소유권확인청구를 하는 경우에 소송형식은 갑과 원고가 공동원고가 되어 피고를 상대로 한 공동소송으로서 2당사자 소송이 되지만 갑의 청구와 원고의 청구가 논리적 양립성이 없으므로 이를 독립당사자참가(권리주장참가)로 보는 것이다. 그런데참가인 갑이 원고 한쪽에 대하여 소유권확인청구를 하는 경우의 소송형식은 갑의 원고에 대한 소송과 원고의 피고에 대한 소송 등 2개의 2당사소송 만 병존될 뿐 3당사자의 3파 분쟁이 잠재적으로도 성립되지않기 때문에 이 형식의 한쪽 참가는 성립할 수 없다.

    4. 결론

    (1) 독립당사자참가신청은 새로운 소 제기와 같으므로 그 소송요건 및 참가요건을 조사한다. 2002년 민사소송법 개정이전의 판례들에 의하면 제1심 판결에서 참가인의 권리주장참가신청이 참가요건에 흠이 있을 경우에는 소송능력 등 일반적 소송요건에 흠이 있는 경우와 동일하게 참가신청을 각하하여야 하며, 나아가 대상판결에서와 같이 원고의 청구까지 기각한 경우에 참가인이 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였고, 원고만이 항소하였다면 위 권리주장참가신청을 각하한 부분은 원고의 항소에도 불구하고 피고에 대한 본소청구와는 별도로 확정되고 이로써 참가인의 권리주장참가는 그 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 기판력이 발생한다고 하였던 것이다.

    (2)물론 독립당사자참가 신청이 소송능력 등 일반적 소송요건의 흠을 이유로 각하되는 경우에는 판례의 판시가 당연하다. 그러나 2002년 개정민사소송법에서 독립당사자참가의 한쪽 참가가 허용되고 공동소송에서도 예비적 · 선택적 공동소송(제70조)이 신설된 이상 참가요건에 관한 흠에 관해서는 종전 판례의 입장은 변경되어 권리주장참가신청에 관하여 각하 판결을 할 것이 아니라 기각판결을 하여야 한다. 왜냐하면 참가인의 권리주장참가신청이 피고에 대한 한쪽 참가로서 이행을 청구하는 소인 경우 비록 원고와의 대립 · 견제라는 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하더라도 그 흠은 참가인이 참가하지 않는 원고와의 사이에서의 내부적인 흠에 불과하고 피고에 대한 이행청구소송을 각하할 사유가 아니기 때문이다. 참가인이 권리주장참가가 아니라 제70조의 원고로서 본소의 원고와 선택적으로 피고에 대하여 이행청구의 공동소송을 제기하는 경우에도 권리주장참가의 한쪽 참가의 경우와 동일하게 각하할 수 없다할 것이다. 그러므로 권리주장참가신청이 소송요건을 갖추고 있다면 비록 참가요건을 갖추지 못하였더라도 참가신청을 각하할 것이 아니라 이 신청이 피고에 대한 관계에서 독립당사자참가의 한쪽 참가의 요건을 갖추고 있는지, 아니면예비적 · 선택적 공동소송의 요건을 갖추고 있는지 살펴서 그에 알맞은 심리를 하여야 할 것이며, 그렇지 않은 경우에는 별개 독립의 소로 심리하는 것이 민사소송에서 소송경제와 공정하고 신속의 이상과 신의성실의 원칙(제1조)에 부합된다.

    (3)결론적으로 참가인의 한쪽 참가는 기각되어야 하므로 비록 항소를 제기하지 아니하였더라도 원고의 항소에 의하여 항소심에 이심된다고 할 것이다. 이 점에서 대상판결은 변경되어야 할 것이다.

     

    강현중 고문변호사 (법무법인 에이펙스)

     


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