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    항고소송에 있어서 국가기관의 원고적격에 관한 비판적 고찰

    정남철 교수 (숙명여대 법과대학) 입력 :
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    - 대상판결 : 대법원 2018. 8. 1. 선고 2014두35379 판결 -



    Ⅰ. 사실관계 및 소송경과

    전라북도 B기관장 丁은 2011년 7월 22일 A기관장에 취임한 丙의 인사비리 등을 기재한 문서를 작성하여 감사원 등에 제보하였다. 이에 원고인 소방청장 甲(변경 전 명칭: 소방방재청장)은 이러한 제보행위가 허위사실을 적시한 명예훼손에 해당한다는 등의 이유로 2012년 11월 9일 위 丁을 직위해제하고, 이어 2012년 12월 27일 해임처분을 하였다. 국민권익위원회(이하 ‘이 사건 위원회’라 한다)는 감사원으로부터 A기관장에 취임한 丙이 인사와 관련하여 부당한 지시를 한 사실이 인정된다는 내용의 통보를 받았다. 그 후 이 사건 위원회는 2012년 2월 20일 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’(이하 ‘부패방지권익위법’이라 하다) 제62조 제7항에 따라 원고(甲)에 대하여 丁에 대한 신분보장조치로서 丁에 대한 직위해제 및 해임처분의 취소를 요구하기로 의결하였다. 이에 따라 피고인 국민권익위원회 위원장(乙)은 이 사건 위원회를 대표하여 2012년 2월 22일 원고에게 위 의결내용을 통지하였다. 제1심 법원은 부적법 각하하였으나, 원심인 서울고등법원은 제1심 법원의 판결을 취소하고 제1심으로 환송하였다. 대법원은 원심과 동일한 입장에서 상고를 기각하였다.


    Ⅱ. 판결의 요지

    제1심 법원인 서울행정법원은 피고의 본안 전 항변에서 주장하는 바와 같이 국가의 행정기관에 불과하여 당사자능력 및 원고적격이 없는 원고가 제기한 것으로 보아 부적법 각하를 하였다(서울행정법원 2013. 8. 14. 선고 2013구합7384 판결). 그러나 항소심인 서울고등법원은 원고가 국가기관에 불과하더라도 당사자능력 및 원고적격을 가진다고 보아 제1심 판결을 취소하였다(서울고등법원 2013. 12. 13. 선고 2013누47254 판결).

    이에 대해 상고심인 대법원은 국가기관의 원고적격을 인정하면서 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 “제재적 조치를 기관소송이나 권한쟁의심판을 통하여 다툴 수 없다면, 제재적 조치는 그 성격상 단순히 행정기관 등 내부의 권한 행사에 머무는 것이 아니라 상대방에 대한 공권력 행사로서 항고소송을 통한 주관적 구제대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 기관소송 법정주의를 취하면서 제한적으로만 이를 인정하고 있는 현행 법령의 체계에 비추어 보면, 이 경우 항고소송을 통한 구제의 길을 열어주는 것이 법치국가 원리에도 부합한다. 따라서 이러한 권리구제나 권리보호의 필요성이 인정된다면 예외적으로 그 제재적 조치의 상대방인 행정기관 등에게 항고소송 원고로서의 당사자능력과 원고적격을 인정할 수 있다.”


    Ⅲ. 평 석
    1. 문제의 제기·국가기관의 원고적격은 허용되는가?

    대상판례는 국가기관인 소방청장의 원고적격을 인정하고 있다. 대법원은 “피고인 국민권익위원회의 조치요구에 따라야 할 의무의 주체는 ‘소속기관 등의 장’임이 분명하다”고 전제하면서, 행정기관도 예외적으로 항고소송의 원고적격을 가진다고 보고 있다. 이러한 대법원 판례의 입장은 타당한가? 대상판례는 경기도 선거관리위원회 위원장의 원고적격을 인정한 선행판례(대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결)를 그대로 따르고 있다. 즉 경기도 선거관리위원회 위원장이 국민권익위원회위원장의 조치요구의 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서 경기도 선거관리위원회 위원장을 국가기관으로 파악하고, 그 당사자능력 및 원고적격을 인정한 것이다. 그러나 이러한 해석은 법이론적으로 타당하지 않으며, 법률 해석권의 한계를 넘어서는 것이다.

    국가기관이 국가기관(국가)을 피고로 하여 항고소송을 제기하는 것은 자기 자신에 대한 소송으로서 그 자체가 모순이다. 독일에서는 동일한 행정주체 내부의 기관 사이의 쟁송을 내부기관소송(Insichprozess)이라고 한다. 이러한 내부기관소송은 행정의 통일성을 저해할 수 있고, 법인격 내부의 소송이자 자기 자신에 소송이라고 보고 있다(Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl., § 12 Rn. 2). 필자는 이러한 관점에서 선행판례의 문제점을 이미 지적한 바 있다{졸고, ‘항고소송에 있어서 국가기관의 당사자능력 및 원고적격: 특히 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결의 평석을 겸하여’, 저스티스 통권 제140호(2014. 2), 334면 이하 참조}. 이하에서는 대상판례의 문제점을 개별적으로 검토하고자 한다.

    2. 자연인으로서 공무원 甲의 원고적격의 인정가능성

    상고심인 대법원은 행정기관인 국민권익위원회가 (다른) 행정기관의 장인 소방청장에게 일정한 의무를 부과한 것으로 이해하고 있다. 그러나 원고를 공무원의 지위를 가지는 자연인 甲으로 해석하는 경우에는 이러한 무리한 해석을 하지 않아도 된다. 비록 원고는 행정기관의 장으로서 행정청의 지위를 가지지만, 그 제재적 조치는 일신전속적 성격을 가질 뿐만 아니라 대체할 수 없다. 甲이 사임하거나 전직한 후 K가 소방청장으로 새로 임명된다고 하여, K에게 甲의 과태료 부과처분이나 벌금형 등이 승계된다고 볼 수 없다. 이러한 점은 원고를 행정기관으로 해석할 이유가 없다는 것을 반증하는 것이다. 대법원은 이러한 제재적 처분이 ‘소속기관 등의 장’에게 부과된 것으로 보아 행정기관(국가기관)으로 해석하고 있으나, 이는 그러한 행정기관의 책임자인 공무원 甲에 대한 제재적 처분일 뿐이다.

    이 사건의 근거법인 부패방지권익위법 제62조에는 부패행위의 신고자에 대한 신분보호 규정을 두고 있다. 신고자는 신고 등으로 인해 소속기관·단체·기업 등으로부터 징계조치 등 일정한 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 당하였거나 당할 것으로 예상되는 때에는 국민권익위원회가 해당 불이익처분의 원상회복·전직·징계의 보류 등 일정한 신분보장조치를 취하도록 요구할 수 있다(동조 제2항). 이에 따라 국민권익위원회는 조사에 착수하여 그 결과 요구내용이 타당하다고 인정한 때에는 적절한 조치를 요구할 수 있고, 정당한 이유 없이 이러한 조치를 이행하지 않는 자에 대해 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있고, 신분상 불이익이나 근로조건상의 차별을 한 자가 국민권익위원회의 신분보호 조치요구를 이행하지 않는 경우에는 1년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이러한 제재적 조치에는 ‘징역’과 같은 자유형도 포함된다. 대법원의 논리대로 과태료뿐만 아니라 ‘징역형’과 같은 자유형을 국가기관에 대해 부과할 수 있는지는 의문이다.

    그 밖에 대법원은 이러한 소송이 기관소송이나 권한쟁의심판으로 다투어야 할 사항이나 현행법상 기관소송이나 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다는 이유로 항고소송을 허용해야 한다는 논리를 전개하고 있다. 그러나 관계 법령에서 허용하지 않는 권리구제수단을 법원이 해석론으로 허용하는 것은 납득하기 어렵다. 나아가 대법원은 현행 행정소송법에서 행정청에 피고의 지위를 인정한 것이 당사자능력의 인정을 당연히 전제로 하고 있다고 보고 있다. 이러한 해석은 타당하지 않다. 행정청에 피고적격을 인정하는 것은 논리의 비약이며, 이는 소송수행의 편의를 인정한 것이지 행정청에 당연히 당사자능력을 인정한 것으로 보기 어렵다.

    3. 결론

    이 사안에서 행정기관의 장을 맡고 있는 소방청장을 자연인으로 파악할 경우에는 이러한 문제가 발생하지 않는다. 甲에 대해서는 항고소송의 원고적격이 쉽게 인정될 수 있기 때문이다. 실제 독일에서는 소위 내부기관소송에서 시장의 해임이나 지방의원의 제명 등에서 원고적격을 인정하고 있다. 행정기관의 책임자도 개인의 권리와 관련된 경우에 예외적으로 독일 행정법원법 제61조 제1호의 ‘자연인’에 해당한다고 보고 있다(Schmidt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 15. Aufl., Rn. 91 참조). 대상판결에서도 원고를 국가기관으로 볼 것이 아니라 공무원으로서의 甲의 원고적격을 인정하면 충분하다. 또한 이 사건 위원회의 ‘조치요구’나 ‘통지’도 국가 내부의 행위로서 행정처분으로 보기 어려운 점이 있다. 그러나 원고를 행정기관의 책임자로서 공무원 甲으로 해석할 경우에는 해당 ‘조치요구’를 행정처분으로 판단하기가 보다 용이해 진다. 근래에 들어와서 대법원은 예외적 성격의 판례를 확대하거나 은연중에 이를 일반화하는 사례도 있다. 향후 행정법학과 행정소송의 이론적 기초 위에서 보다 신중하고 올바른 판단을 기대한다.


    정남철 교수 (숙명여대 법과대학)

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