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    분야별 중요 판례 분석

    [2020년 분야별 중요판례분석] 2. 행정법

    행위자 아닌 법령상 책임자에게 ‘입찰 자격’ 제한은 정당
    변경된 ‘처분기준’, 공표하지 않고 ‘갱신심사’ 적용은 위법

      고범석 변호사 (법무법인 광장) 입력 :
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    1. 대법원 2020. 2. 27. 선고 2017두39266 판결 [입찰참가자격제한처분]

    국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률과 시행령에 따른 입찰참가자격 제한 처분은 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과될 수 있는데, 대법원은 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 단서 중 '그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독'을 하여야 하는 것은 입찰참가자격 제한 사유의 발생을 방지하기 위한 계약상대자 및 입찰자 자신의 의무이므로 위 단서에 의하여 입찰참가자격 제한 사유의 발생에 관하여 독자적인 책임이 없는 계약상대자 및 입찰자 등은 제재의 대상에서 제외된다는 이유로 위 조항은 법률유보원칙이나 자기책임원칙에 반하여 무효라고 볼 수 없다고 판시하고, 아울러 위 시행령 제76조 제1항 제8호의 위·변조 및 부정행사 또는 허위제출의 대상인 '계약에 관한 서류'에는 계약체결에 관한 서류뿐만 아니라 계약의 적정한 이행 확보와 관련된 서류도 포함된다고 판시하였다. 이는 현행 시행령의 해석에도 그대로 적용될 수 있을 것으로 보인다.


    2. 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두49953 판결 [경업자 소송의 소의 이익]

    피고는 원고의 경쟁사업자인 Z의 도선사업면허를 두 차례 변경하였다. 원고는 2차 변경처분에 대하여 주위적으로 무효확인을, 예비적으로는 취소를 각 구하는 청구를 원심 계속 중 추가하였다. 원심은 2차 변경처분에 대한 주위적 무효확인청구는 기각하였고 2차 변경처분에 대한 예비적 취소청구 부분은 각하하였다.


    대법원은 2차 변경처분과 관련한 원고의 상고이유에 대하여 "경업자에 대한 행정처분이 경업자에게 불리한 내용이라면 그와 경쟁관계에 있는 기존의 업자에게는 특별한 사정이 없는 한 유리할 것이므로 기존의 업자가 그 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구할 이익은 없다"고 판시하면서 "2차 변경처분은 B호의 정원을 A호의 정원보다 더 적은 393명으로 감축하는 것이어서 원고에게 유리하므로 2차 변경처분에 대하여 무효확인이나 취소를 구할 소의 이익이 없다"고 보아 2차 변경처분에 대한 주위적 무효확인청구 부분에 관한 원고의 상고를 받아들였다.


    3. 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두61137 판결 [선행처분의 하자 승계]

    대법원은 근로복지공단의 '사업종류 변경결정'과 국민건강보험공단의 '산재보험료 부과처분'의 관계와 관련하여 ① 근로복지공단이 사업종류 변경결정을 하면서 개별 사업주에 대하여 사전통지 및 의견청취, 이유제시 및 불복방법 고지가 포함된 처분서를 작성하여 교부하는 등 실질적으로 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수함으로써 사업주에게 방어권행사 및 불복의 기회가 보장된 경우 그 사업종류 변경결정은 소위 '실체법적 처분'에 해당하여 사업주가 행정심판법 및 행정소송법에서 정한 기간 내에 불복하지 않아 불가쟁력이 발생한 때에는 그 사업종류 변경결정이 중대·명백한 하자가 있어 당연무효가 아닌 한 사업주는 그 사업종류 변경결정에 기초하여 이루어진 각각의 산재보험료 부과처분에 대한 쟁송절차에서는 선행처분인 사업종류 변경결정의 위법성을 주장할 수 없으나 ② 근로복지공단이 사업종류 변경결정을 하면서 실질적으로 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하지 않아 사업주에게 방어권행사 및 불복의 기회가 보장되지 않은 경우에는 이를 항고소송의 대상인 처분으로 인정하는 것은 사업주에게 조기의 권리구제기회를 보장하기 위한 것일 뿐이므로 이 경우에는 사업주가 사업종류 변경결정에 대해 제소기간 내에 취소소송을 제기하지 않았다고 하더라도 후행처분인 각각의 산재보험료 부과처분에 대한 쟁송절차에서 비로소 선행처분인 사업종류 변경결정의 위법성을 다투는 것이 허용된다고 판시하였다. 방론으로 설시한 것이기는 하나 행정행위의 하자 승계 논의와 관련하여 주목할 만한 판결이다.


    4. 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결 [공공기관의 계약상대방에 대한 제재]

    피고 한국수력원자력 주식회사가 내부 규정인 '공급자관리지침'에 기하여 원고에게 '공급자등록취소 및 공급자등록제한조치'를 한 사안이다. 피고는 "원고가 피고에게 제출한 '청렴계약 및 공정거래 이행각서'에 불이익 조치를 감수하겠다는 의사표시를 하였으므로 피고의 '공급자등록취소 및 공급자등록제한조치'는 당사자 사이의 합의에 근거한 계약에 따른 제재조치로서 효력이 있다"는 취지로 주장하였다.


    대법원은 "공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 일정한 사유가 있을 때 그러한 제재조치를 할 수 있다는 점을 공공기관과 그 거래상대방이 미리 구체적으로 약정하였어야 하는데 공공기관이 여러 거래업체들과의 계약에 적용하기 위하여 거래업체가 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 할 수 있다는 내용을 계약특수조건 등의 일정한 형식으로 미리 마련하였다고 하더라도 약관의 규제에 관한 법률 제3조에서 정한 바와 같이 계약상대방에게 그 중요 내용을 미리 설명하여 계약내용으로 편입하는 절차를 거치지 않았다면 계약의 내용으로 주장할 수 없다"고 판시하면서 "피고가 든 '청렴계약 및 공정거래 이행각서'에는 '공급자관리지침'의 규정 내용이나 '10년의 거래제한조치'에 관한 내용이 포함되어 있지 아니하여 '공급자관리지침' 중 등록취소 및 그에 따른 거래제한조치에 관한 규정을 계약 내용으로 편입하는 절차를 거친 것으로 인정할 수 없다는 이유로 피고의 '공급자등록취소 및 공급자등록제한조치'를 계약에 따른 제재조치라고 볼 수 없다"고 판단하여 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보았다.


    이와 관련하여 공기업과 준정부기관이 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항에 근거하여 하는 입찰참가자격제한은 행정처분에 해당하나 공기업과 준정부기관은 계약에 근거하여서도 입찰잠가자격제한을 할 수 있으며 입찰참자자격제한이 법령에 근거한 행정처분인지 계약에 근거한 권리행사인지 여부는 의사해석의 문제라고 판시한 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결도 재음미해 볼 만하다.


    5. 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두73693 판결 [가중적 제재처분의 요건]

    원고가 1차 위반행위로 인하여 1차 과징금 처분을 받은 후 2차 위반행위를 하여 피고가 구 화물자동차 운수사업법 시행령이 정한 가중처분기준에 따라 이 사건 처분을 한 사안이다. 그런데 1차 과징금 처분은 과징금 대상이 아닌 행위에 대하여 부과된 것으로서 위법하였다.


    대법원은 "제도의 취지와 구 화물자동차 운수사업법 시행령의 내용을 종합하면 '위반행위 횟수에 따른 가중처분기준'이 적용되려면 실제 선행 위반행위가 있고 그에 대하여 유효한 제재처분이 이루어졌음에도 그 제재처분일로부터 1년 이내에 다시 같은 내용의 위반행위가 적발된 경우이면 족하다고 보아야 하고 선행 위반행위에 대한 선행제재처분이 반드시 구 화물자동차 운수사업법 시행령 [별표 1] 제재처분기준 제2호에 명시된 처분내용대로 이루어진 경우이어야 할 필요는 없으며 선행 제재처분에 처분의 종류를 잘못 선택하거나 처분양정(量定)에서 재량권을 일탈·남용한 하자가 있었던 경우라고 해서 달리 볼 것은 아니다"라고 판시하면서 "비록 1차 과징금 처분은 행정청의 법리 오인으로 인하여 잘못 부과된 것으로서 위법하지만 원고가 그 후에도 위반행위를 전혀 시정하지 않은 채 2차 위반행위를 하여 피고가 이 사건 처분을 한 것은 구 화물자동차 운수사업법 시행령 [별표 1] 제재처분기준 제2호에서 정한 '위반행위 횟수별 가중처분기준'에 따른 것이기 때문에 적법하다"고 판단하여 원심판결을 파기하였다. 가중적 제재처분의 기준을 정한 시행령 조항의 적용요건에 관한 선례적 가치가 있는 판결이다.


    6. 대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결 [행정절차법상 사전통지의 예외사유]

    행정절차법 시행령 제13조 제2호는 행정절차법 제21조 제4항과 제5항에 따라 사전 통지를 하지 않을 수 있는 경우를 정하고 있는데 대법원은 "행정절차법 시행령 제13조 제2호에서 정한 '법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우'는 법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우를 의미한다고 보아야 하고 처분의 전제가 되는 '일부' 사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 행정청의 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우라면 위 예외사유에 해당하지 않는다"고 판시하였다.


    7. 대법원 2020. 7. 23. 선고 2020두36007 판결 [행정절차법상 보완요구규정]

    행정절차법 제17조 제5항은 "행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다"고 정하고 있는데 대법원은 "행정절차법 제17조가 제5항, 제6항, 제8항 본문에서 '구비서류의 미비 등 흠의 보완'과 '신청 내용의 보완'을 분명하게 구분하고 있는 점에 비추어 보면 행정절차법 제17조 제5항은 신청인이 신청할 때 관계 법령에서 필수적으로 첨부하여 제출하도록 규정한 서류를 첨부하지 않은 경우와 같이 쉽게 보완이 가능한 사항을 누락하는 등의 흠이 있을 때 행정청이 곧바로 거부처분을 하는 것보다는 신청인에게 보완할 기회를 주도록 함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하려는 행정절차법의 입법 목적을 달성하고자 함이지 행정청으로 하여금 신청에 대하여 거부처분을 하기 전에 반드시 신청인에게 신청의 내용이나 처분의 실체적 발급요건에 관한 사항까지 보완할 기회를 부여하여야 할 의무를 정한 것은 아니다"라는 이유로 피고의 폐기물처리사업계획서 부적합 통보가 보완 요구 없이 이루어졌다는 이유만으로 재량권의 범위를 벗어났다고 할 수는 없다고 판단하였다.


    8. 대법원 2020. 8. 20. 선고 2019두34630 판결 [우편물 수취 거부 시 의사표시의 효력]

    대법원은 "상대방이 부당하게 등기취급 우편물의 수취를 거부함으로써 그 우편물의 내용을 알 수 있는 객관적 상태의 형성을 방해한 경우 그러한 상태가 형성되지 아니하였다는 사정만으로 발송인의 의사표시의 효력을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하므로 허용되지 아니하고 이러한 경우에는 부당한 수취 거부가 없었더라면 상대방이 우편물의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓일 수 있었던 때 즉 수취 거부 시에 의사표시의 효력이 생긴 것으로 보아야 하는데 여기서 우편물의 수취 거부가 신의성실의 원칙에 반하는지 여부는 발송인과 상대방과의 관계, 우편물의 발송 전에 발송인과 상대방 사이에 그 우편물의 내용과 관련된 법률관계나 의사교환이 있었는지, 상대방이 발송인에 의한 우편물의 발송을 예상할 수 있었는지 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고 이때 우편물의 수취를 거부한 것에 정당한 사유가 있는지에 관해서는 수취 거부를 한 상대방이 이를 증명할 책임이 있다"고 판시하였다. 이는 의사표시의 도달과 효력 발생에 관한 일반 법리로 적용될 수 있을 것이다.


    9. 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두34070 판결 [집행정지결정 실효 후 행정청의 조치]

    직접생산확인을 받은 중소기업자가 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 직접생산하지 않은 제품을 납품하였다. 관할 행정청은 근거 법령에 따라 당시 유효기간이 남아 있는 중소기업자의 모든 제품에 대한 직접생산확인을 취소하는 1차 취소처분을 하였다. 이에 중소기업자는 1차 취소처분에 대하여 취소소송을 제기하였고 집행정지결정이 이루어졌다. 그러나 결국 중소기업자의 패소판결이 확정되어 집행정지가 실효되고 취소처분을 집행할 수 있게 되었다. 그런데 1차 취소처분 당시 유효기간이 남아 있었던 직접생산확인의 전부 또는 일부는 집행정지기간 중 유효기간이 모두 만료되었고 1차 취소처분 당시 유효기간이 남아 있었던 직접생산확인 제품 목록과 위 집행정지의 실효로 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점에 유효기간이 남아 있는 직접생산확인 제품 목록은 달랐다.


    이와 같은 경우 대법원은 관할 행정청이 직접생산확인 취소 대상을 '1차 취소처분 당시' 유효기간이 남아 있었던 모든 제품에서 '1차 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점 또는 그와 가까운 시점'을 기준으로 유효기간이 남아 있는 모든 제품으로 변경하는 처분을 할 수 있고 이러한 변경처분은 중소기업자가 직접생산하지 않은 제품을 납품하였다는 처분 원인된 사실과 근거 법령이 1차 취소처분과 동일하고 제재의 실효성을 확보할 필요가 있다는 점에서 직접생산확인 취소 대상만을 변경한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다. 


    아울러 대법원은 "집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 기간까지 존속하다가 그 기간이 만료되면 장래에 향하여 소멸한다. 집행정지결정은 처분의 집행으로 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않을 것을 요건으로 하여 본안판결이 있을 때까지 해당 처분의 집행을 잠정적으로 정지함으로써 위와 같은 손해를 예방하는 데 그 취지가 있으므로 항고소송을 제기한 원고가 본안소송에서 패소확정판결을 받았다고 하더라도 집행정지결정의 효력이 소급하여 소멸하지 않는다. 그러나 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루어졌더라도 본안에서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실효되고 제재처분을 다시 집행할 수 있게 되면 처분청으로서는 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 제재처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다. 집행정지는 행정쟁송절차에서 실효적 권리구제를 확보하기 위한 잠정적 조치일 뿐이므로 본안 확정판결로 해당 제재처분이 적법하다는 점이 확인되었다면 제재처분의 상대방이 잠정적 집행정지를 통해 집행정지가 이루어지지 않은 경우와 비교하여 제재를 덜 받게 되는 결과가 초래되도록 해서는 안 된다. 반대로 처분상대방이 집행정지결정을 받지 못했으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법함이 확인되어 취소하는 판결이 확정되면 처분청은 그 제재처분으로 처분상대방에게 초래된 불이익한 결과를 제거하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다"고 판시하였다.


    이는 보조금 교부결정을 취소한 처분의 효력이 집행정지기간 중 정지됨으로써 보조금이 교부되었는데 이후 청구기각 판결이 확정된 경우 집행정지기간 중 교부된 보조금을 반환하여야 하는지 여부가 문제된 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결의 취지를 재확인한 판결이다.



    10. 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019두40611 판결 [행정소송에 있어서 보조참가]

    대법원은 "행정소송 사건에서 참가인이 한 피고 보조참가가 행정소송법 제16조의 제3자의 소송참가에 해당하지 아니하는 경우에도 판결의 효력이 참가인에게도 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에서 규정하는 공동소송적 보조참가라 할 것이고 공동소송적 보조참가를 한 참가인이 적법하게 상고를 제기하고 그 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하였다면 상고를 제기하지 않은 피참가인인 피고의 상고이유서 제출기간이 도과하였다고 하더라도 그 상고이유서의 제출은 적법하다고 보아야 한다"고 판시했다. 이어 "공동소송적 보조참가를 한 참가인은 상고를 제기하지 않은 채 피참가인이 상고를 제기한 부분에 대한 상고이유서를 제출할 수 있지만 이 경우 상고이유서 제출기간을 준수하였는지 여부는 피참가인을 기준으로 판단하여야 하고 따라서 상고하지 않은 참가인이 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지난 후 상고이유서를 제출하였다면 적법한 기간 내에 제출한 것으로 볼 수 없으며 이러한 법리는 상고이유의 주장에 대해서도 마찬가지여서 상고하지 않은 참가인이 적법하게 제출된 피참가인의 상고이유서에서 주장되지 않은 내용을 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지난 후 제출한 서면에서 주장하였더라도 이는 적법한 기간 내에 제출된 상고이유의 주장이라고 할 수 없다. 한편 공동소송적 보조참가를 한 참가인과 피참가인이 서로 원심에 대해 불복하는 부분을 달리하여 각각 상고하는 경우 '피참가인만이 불복한 부분'에 대하여 참가인은 '상고하지 않은 참가인'의 지위에 있게 되므로 '피참가인만이 불복한 부분'에 대하여 피참가인이 상고이유서에서 주장하지 않은 새로운 내용을 참가인이 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지난 후에 주장한다면 이는 적법한 기간 내에 제출된 상고이유의 주장이라고 할 수 없다"고 판시하였다.


    행정소송법 제16조에 의하면 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자는 법원의 결정에 따라 소송에 참가할 수 있다. 이 사건에서 피고 보조참가인은 제1심 계속 중에 보조참가 신청서를 제출하였는데 제1심은 그 신청에 대하여 행정소송법 제16조가 정한 절차를 거치지 않고 피고 보조참가인으로 하여금 소송행위를 하도록 하였다. 이에 따라 피고 보조참가인을 행정소송법 제16조의 참가인으로 볼 수는 없다. 다만 민사소송법상 보조참가신청에 대하여 당사자가 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃게 되고(민사소송법 제73조 제1항, 제74조) 수소법원의 보조참가 허가 결정 없이도 계속 소송행위를 할 수 있으므로(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두36836 판결 등 참조) 피고 보조참가인을 민사소송법에 따른 참가인으로 볼 수는 있을 것이다. 이러한 경우 대법원은 예전부터 "피고 보조참가가 행정소송법 제16조의 제3자의 소송참가에 해당하지 아니하는 경우에도 그 참가는 민사소송법 제78조가 정한 '공동소송적 보조참가'에 해당한다"고 보았다. 


    행정소송법 제16조 제4항과 민사소송법 제78조에 의하면 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조는 행정소송법 제16조의 소송참가와 공동소송적 보조참가 모두에 준용된다. 다만 공동소송적 보조참가인은 원래 당사자가 아니라 보조참가인의 성질을 가지므로 통상의 보조참가인과 마찬가지로 '참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위'는 할 수 없다(민사소송법 제76조 제1항 단서, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결 등 참조). 본 판결은 위와 같은 점들을 종합적으로 고려한 것으로 타당하다고 보인다.


    11. 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018두45633 판결 [행정절차법상 처분기준의 사전공표]

    대법원은 "행정청이 관계법령의 규정이나 또는 자체적인 판단에 따라 처분상대방에게 특정한 권리나 이익 또는 지위 등을 부여한 후 일정한 기간마다 심사하여 그 갱신 여부를 판단하는 '갱신제'를 채택·운용하는 경우 처분상대방은 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 그 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 갱신되리라는 기대를 가지고 갱신 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가지고 여기에서 '공정한 심사'란 갱신 여부가 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 심사되어야 할 뿐만 아니라 처분상대방에게 사전에 심사기준과 방법의 예측가능성을 제공하고 사후에 갱신 여부 결정이 합리적인 기준에 의하여 공정하게 이루어졌는지를 검토할 수 있도록 심사기준이 사전에 마련되어 공표되어 있어야 함을 의미하며 사전에 공표한 심사기준 중 경미한 사항을 변경하거나 다소 불명확하고 추상적이었던 부분을 명확하게 하거나 구체화하는 정도를 뛰어넘어 심사대상기간이 이미 경과하였거나 또는 상당 부분 경과한 시점에서 처분상대방의 갱신 여부를 좌우할 정도로 중대하게 변경하는 것은 갱신제의 본질과 사전에 공표된 심사기준에 따라 공정한 심사가 이루어져야 한다는 요청에 정면으로 위배되는 것이므로 갱신제 자체를 폐지하거나 갱신상대방의 수를 종전보다 대폭 감축할 수밖에 없도록 만드는 중대한 공익상 필요가 인정되거나 관계 법령이 제·개정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다"고 판시하였다.

     

     

    고범석 변호사 (법무법인 광장)