Ⅰ. 서설
공유지분권자나 토지소유자가 공유물분할청구의 소, 소유권이전등기청구의 소 등을 제기하여 승소확정판결을 받은 후 지적소관청에 측량감정도면이 붙은 위 판결을 첨부하여 토지분할신청을 하였는데, 지적소관청은 분할 시 건축법 등 타 법령에 위배되거나, 타 법령상 개발행위허가 등을 받지 않았다는 이유로 분할을 거부하는 사례가 있다. 분할을 명하는 확정판결을 받았다면 다른 법령에 따른 분할 허가 등 요건을 갖추지 않았다고 하더라도 지적소관청은 분할을 해주어야 하는지 살펴보기로 한다.


Ⅱ. 분할 요건에 관한 법령 조항
분할은 '지적법' 제정 당시부터 토지소유자가 필요한 경우 신고에 의하여 할 수 있었고, 2009년 구 '측량·수로조사 및 지적에 관한 법률' 시행 이후에도 특별한 법령상의 제한 없이 소유권이전, 매매 등이나 토지이용상 불합리한 지상 경계 시정 등을 위하여 필요한 경우에 신청에 따라 할 수 있었다. 그에 따라 구 '측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙' 제83조 제1항은 분할 신청서에 더하여 분할 허가 대상인 토지의 경우에는 그 허가서 사본, 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하도록 규정하여, 분할 허가 등의 요건과 별개로 법원의 확정판결이 있으면 분할을 할 수 있는 것으로 해석되었다.

그러자 기획부동산 등이 '개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법'에 따른 개발제한구역이나 '국토의 계획 및 이용에 관한 법률'에 따른 개발행위 허가 대상 토지, 또는 '건축법' 제55조에서 제57조까지의 제한 대상 토지로서 토지이용이 불가능한 땅을 다수의 공유지분 형태로 매수하게 한 후, 분할 허가 제한을 회피하기 위하여 공유물분할소송의 형태로 소를 제기한 후 화해 또는 조정 결정을 받아 확정판결서만을 첨부하여 무분별한 택지식 분할 정리를 하는 폐해가 끊이지 않았다.

이를 시정하기 위하여 개정 '측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙(2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 개정되어 같은 날 시행)' 제83조에서 확정판결서 정본 또는 사본을 분할 신청 관련 서류에서 제외하게 되었고, 이후 2014년 1월 18일 시행된 개정 '측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령' 제65조 제1항은 관계 법령에 따라 해당 토지에 대한 분할이 개발행위 허가 등의 대상인 경우에는 개발행위 허가 등을 받은 이후에 분할을 신청할 수 있도록 개정되었으며, 이는 현행 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙' 제83조 및 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령' 제65조 제1항에서 그대로 이어지고 있다.


Ⅲ. 지적업무 주무기관의 입장
지적업무의 주무기관은 개정 법령하에서 법원의 확정판결(화해조서, 조정조서 포함) 중 관계법령의 내용을 심사하여 판결한 공유분할 판결(제소후 법원의 조정조서 포함)만이 판결에 따라 분할이 가능하다는 입장이다(지적기획과-2512, 2011.10.24.). 

 

판례의 입장을 요약하면 확정판결에 따른 분할 시 건축법령상의 제한사항에 위배된다는 이유로 분할을 거부하는 것은 위법하다는 것이다. 그러나 분할 신청의 근거가 되는 확정판결은, 지적측량의 정확성이 인정돼 분할이 가능하다는 것을 판단한 것에 불과한 것이지 허가 요건이나 건축법령상의 요건을 충족했는지 여부에 관해 판단한 것이 아니다. 따라서 종래 판례는 수정돼야 한다.

Ⅳ. 판례의 입장
1. 확정판결에 따라 건축법에 위배되는 내용의 분할을 신청한 경우
판례는 지적관계법령을 살펴보아도 지적소관청은 측량성과도를 교부함에 있어 대행법인의 측량성과의 정확성만을 검사·확인하도록 규정하고 있을 뿐, 다른 사항을 검사 또는 확인하거나 토지를 분할하는 경우의 법령상의 저촉사항 여부를 검토하여 위배되는 경우 측량성과도의 교부를 거부하는 등의 실질검사를 하도록 규정하고 있지는 아니하므로, 사건 토지를 분할할 경우 건축법령상 분할의 제한사유에 위반되거나, 토지의 경계와 인접 대지 상에 건축되어 있는 건물과의 최소거리에 미달하게 된다 하여 이를 이유로 측량성과도 교부신청을 반려할 수는 없다고 하였다(대법원 97누1792 판결, 대법원 96누7519 판결, 대법원 93누19023 판결).

2. 확정판결에 따라 관계법령상 토지의 개발행위 허가를 받지 않고 분할을 신청한 경우
법원의 확정판결 요건을 삭제한 개정 '측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙' 제83조가 시행되기 이전의 법령 적용이 문제 된 사건에서, 판례는 '개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법'에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분할된 후 각 필지의 면적이 200㎡ 이상인 경우에만 토지를 분할하도록 하는 절차를 거치지 않고서, 당사자들 사이의 합의에 따라 작성된 분할 내용의 조정조서는 '지적법 시행규칙' 제24조 제1항 제2호에 정한 '확정판결'로서 위 특별조치법상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 보기 어렵다고 보아, 임야분할신청을 받아들이지 않은 거부처분이 적법하다고 하였다(대법원 2008두3920 판결).

또한 토지분할 신청 시에 '국토의 계획 및 이용에 관한 법률'상 개발행위 허가 대상인 토지에 대하여 분할을 신청하려면 반드시 그 허가서 사본을 제출하여야 하고, 공유물분할 등 확정판결이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니어서, 국토계획법상 토지분할 허가 신청을 거부한 것은 정당하다고 하였다(대법원 2013두1621 판결).


Ⅴ. 확정판결에 의한 분할을 명한 판례의 문제점
판례의 입장을 요약하자면, 타 법령에서 분할 자체를 할 수 없거나 분할에 허가를 받도록 규정하였는데 분할을 명하는 확정판결 내용이 이에 위배되는 경우에는 확정판결과 달리 소관청이 분할을 거부하는 것이 적법하나, 확정판결에 따른 분할 시 건축법령상의 제한사항에 위배된다는 이유로 분할을 거부하는 것은 위법하다는 것이며, 이러한 입장은 현재도 유지되고 있다. 그러나 후자의 입장은 문제의 소지가 있는 것으로 보인다.

1. 개정 지적관계법령 조항에 반함
판례는 지적관계법령에서 지적소관청은 측량성과도를 교부함에 있어 대행법인(현 지적측량수행자)의 측량성과의 정확성만을 검사·확인하도록 규정하고 있을 뿐 다른 사항을 검사 또는 확인하거나 법령상의 저촉사항 여부를 검토하는 등의 실질심사를 하도록 규정하고 있지는 아니하다는 점을 주된 논거로 삼고 있다.

앞서 본 분할 요건에 관한 법령 조항의 변천에 따르면, 2011년 10월 10일 개정 시행된 '측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙' 제83조는 법원의 확정판결을 독립적인 분할 사유로 할 수 있는 근거를 삭제하였으므로, 더 이상 법원의 확정판결 그 자체만으로 분할을 할 수 있는 근거로 삼을 수 없으며, 분할에 대한 별개의 요건인 법령상의 허가가 필요하게 되었다고 해석할 수 있다.

나아가 개정 '지적측량 시행규칙(2014. 1. 17. 국토교통부령 제64호로 개정되어 2014. 1. 18. 시행)' 제28조 제2항 제3호는 "지적소관청은 '건축법' 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여 측량성과가 정확하다고 인정하면 지적측량성과도를 지적측량수행자에게 발급하여야 하며, 지적측량수행자는 측량의뢰인에게 그 지적측량성과도를 포함한 지적측량 결과부를 지체 없이 발급하여야 한다"라고 규정하여, 법령에서 명시적으로 지적소관청이 '건축법' 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여 분할 절차를 진행하도록 함으로써 실질심사를 할 수 있는 근거가 마련되어 있는 것이다.

2. 확정판결의 기속력에 대한 오해
판례는 확정판결의 기속력에 따라 행정청인 지적소관청이 분할 신청에 대한 처분을 하여야 한다는 논리에 기한 것으로 보인다.

그러나 기속력은 법원이 판단한 동일한 이유에 기하여 동일한 내용의 처분을 금하는 것이므로, 별도의 이유에 기하여 동일한 내용의 처분은 가능하다.

분할 신청의 근거가 되는 확정판결은 분할 신청이 지적측량수행자의 측량성과의 정확성이 인정되어 분할이 가능하다는 것을 판단한 것에 불과하며, 허가 요건이나 건축법령상의 요건을 충족하였는지 여부에 관하여 판단한 것이 아니다.

이러한 취지에서, 2011년 10월 10일 '측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙' 제83조의 개정 이전에도, '개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법'에 따른 개발제한구역이나 '국토의 계획 및 이용에 관한 법률'에 따른 개발행위 허가 대상 토지에 대하여 분할을 명한 확정판결이 있더라도 관계 법령상의 허가를 받지 않은 경우에는 분할을 거부한 처분이 적법하다고 판시하였음은 앞서 본 바와 같다.


Ⅵ. 결론
이런 점들을 종합해보면, 분할을 명한 확정판결에 따른 분할신청이 있는 경우에도, 건축법령상의 제한사항에 위배된다는 이유로 분할을 거부하는 것이 위법하다는 종래의 판례는 수정되어야 할 것이다.


서보형 변호사(한국국토정보공사)