1. 방 송

가. 방송광고 사전심의 위헌(헌법재판소 2008. 6.26. 선고 2005헌마506)

우리나라 헌법재판소는 ‘사전 검열’에 대하여 명확한 입장을 가지고 일관된 판결을 내리고 있다. 작년에도 같은 취지의 판결이 반복되었다. 즉, 방송위원회(현 방송통신심의위원회)로부터 위탁을 받은 한국광고자율심의기구로 하여금 텔레비전 방송광고의 사전심의를 담당하도록 한 것이 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부가 문제되었는데, 이에 대하여 대법원은 “한국광고자율심의기구는 행정기관적 성격을 가진 방송위원회로부터 위탁을 받아 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의를 담당하고 있는 바, 한국광고자율심의기구는 민간이 주도가 되어 설립된 기구이기는 하나, 그 구성에 행정권이 개입하고 있고 행정법상 공무수탁사인으로서 그 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘·감독을 받고 있으며, 방송위원회는 텔레비전 방송광고의 심의 기준이 되는 방송광고 심의규정을 제정, 개정할 권한을 가지고 있고, 자율심의기구의 운영비나 사무실 유지비, 인건비 등을 지급하고 있다. 그렇다면 한국광고자율심의기구가 행하는 방송광고 사전심의는 방송위원회가 위탁이라는 방법에 의해 그 업무의 범위를 확장한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 한국광고자율심의기구가 행하는 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다”고 판시하였다. 위와 같은 위헌 판결 이후 위 조항은 금번 방송법 개정을 통해 사후 심사제로 변경되었다.

그리고, 헌법재판소는 얼마 후 비디오물 등급보류제도(헌법재판소 2008. 10.30. 선고 2004헌가18)에 대해서도 거의 같은 취지로 위헌이라고 판시하였다.

나. 외주제작사와 방송사업자의 공동책임(대법원 2008. 1.17. 선고 2007다59912)

현재 방송국에서 방송되는 주요 드라마의 외주제작 비율이 절반을 상회하고 있다. 이에 방송국과 외주제작사의 관계에 있어서 불공정거래 등이 문제되고 있으며, 또한 외주제작사에서 제작한 드라마에서 발생한 위법행위에 대하여 방송국이 책임을 지는지 문제도 중요한 이슈이다. 물론 이러한 문제는 내부적으로는 방송국과 외주제작사간의 계약문제이지만(대부분의 계약서에는 외주제작사가 콘텐츠와 관련된 모든 법률적 책임을 부담하는 것은 물론 방송국을 면책시키는 것을 규정하고 있다), 외부적으로는 영세한 외주제작사에 대하여 현실적으로 피해구제가 불가능한 피해자로써는 중요한 문제이기도 하다(한편으로 영세한 외주제작사가 파산한 경우에 법률적 구제를 호소하는 연기자와 스탭들도 늘고 있는 형편이다). 외주제작사가 무단촬영한 장면에 관하여 방송사업자가 피촬영자의 방송 승낙 여부를 확인하지 않고 피촬영자의 식별을 곤란하게 하는 별도의 화면조작 없이 그대로 방송한 경우, 피촬영자의 초상권 침해에 대하여 외주제작사와 공동불법행위책임을 지는지 여부에 관하여, 대법원은 “방송법 제72조 제1항 및 같은 법 시행령 제58조 제1항에 의하여 방송위원회가 고시하는 일정 비율 이상의 외주제작 방송프로그램 편성이 방송사업자에게 강제되고 이에 따라 방송사업자가 외주제작사에 방송프로그램의 제작을 의뢰한 경우라고 하더라도 외주제작사와 체결한 제작계약에서 방송프로그램의 방송권이 방송사업자에게 귀속하고 납품된 방송프로그램의 최종적인 편집권한이 방송사업자에게 유보된 사정 아래에서, 방송사업자가 제작과정에서 외주제작사에 의하여 무단촬영된 장면에 관하여 피촬영자로부터 그 방송의 승낙 여부를 확인하지 아니하고 나아가 피촬영자의 식별을 곤란하게 하는 별도의 화면조작(이른바 모자이크 처리 등)없이 그대로 방송하게 되면 외주제작사와 공동하여 피촬영자의 초상권을 침해한 불법행위의 책임을 면할 수 없고, 이러한 방송사업자의 책임은 그가 방송의 주체로서 자신의 독립적 판단하에 외주제작 방송프로그램이 납품된 상태 그대로 방송한 데 기초한 것이므로 그 제작과 관련하여 방송사업자와 외주제작사 사이의 법률관계가 민법상의 도급인과 수급인의 관계인지 또는 실질적으로 사용자와 피용자 관계인지 여하에 따라 그 책임관계가 달라지는 것은 아니다”라고 판시하여 방송사의 개입가능성이나 독립판단가능성을 기초로 그 책임을 넓게 인정하여 피해자구제에 더 무게를 두고 있다.

2. 인터넷 / 게임 관련

가. 영화배우 고소영 댓글 사건(대법원 2008. 7.10. 선고 2008도2422)

우리나라 인터넷 문화는 다른 나라와 비교해 봐도 특이한 점이 많다. 특히 우리나라의 댓글 문화는 하나의 사회 현상을 이루고 있으며 이러한 댓글문화에 대하여 각종 논문도 발표되고, 이에 대한 법적 책임문제도 연구가 진행되고 있으며, 관련 법령의 개정 움직임도 병행되고 있는 시점이다.

특히 영화배우 ‘최진실’ 사건으로 대표되는 유명 정치인이나 연예인 기사에 허위의 댓글을 싣는 경우에 이것이 명예훼손이 성립하는지에 대하여 논란이 있어왔고, 이를 유죄로 인정한 하급심들이 이어졌는데 대법원이 이에 대한 명확한 입장을 밝혔다.

즉, 대법원은 “정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항에 규정된 정보통신망을 이용한 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족한 것인데 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심 판결의 채용증거들에 위하면 피고인은 인터넷 포털사이트의 피해자에 대한 기사란에 그녀가 재벌과 사이에 아이를 낳거나 아이를 낳아준 대가로 수십억 원을 받은 사실이 없음에도 불구하고 그러한 사실이 있는 것처럼 댓글이 붙어 있던 상황에서 추가로 “지고지순이 뜻이 뭔지나 아니? 모 재벌님하고의 관계는 끝났나?”라는 내용의 댓글을 게시하였다는 것인 바, 위와 같은 댓글이 이루어진 장소, 시기와 상황, 그 표현의 전취지 등을 위 법리에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 행위는 간접적이고 우회적인 표현을 통하여 위와 같은 허위사실의 존재를 구체적으로 암시하는 방법으로 사실을 적시한 경우에 해당한다”고 판시하였다. 나아가 문제된 내용이 연예정보를 다루는 모든 방송, 신문, 잡지 등에서 다루어진 내용이기에 공연성이 없는 것이라는 피고인의 주장에 대해서는 “적시된 사실이 이미 사회의 일부에서 다루어진 소문이라고 하더라도 이를 적시하여 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 행위를 한 때에는 명예훼손에 해당한다”고 판시하였고, 비방의 목적에 대해서도 “피고인이 떠도는 소문만 듣고 그 진위를 확인하지도 아니한 채 앞서 본 바와 같이 인터넷을 통하여 피해자의 명예를 심각하게 훼손하는 내용의 댓글을 단 이상 피고인에게 비방의 목적이나 명예훼손의 고의가 없었다고 할 수는 없다”고 판시하여 비교적 넓게 명예훼손을 인정하였다.

나. 게임물 등급심사 지연에 대한 위법확인(서울행정법원 2008. 12.26. 선고2008구합30663)

상품권을 이용한 사행성이 문제가 된 ‘바다 이야기’ 사건 이후에 정부는 게임산업진흥에 관한 법률을 새롭게 제정하였고, 게임물등급위원회도 새롭게 구성하여 심사의 투명성을 높이기 위한 노력을 하였다.

그런데 이 과정에서 게임물등급위원회가 등급신청을 받고도 오랫동안 심사를 진행하지 않았고, 반면에 아케이드 게임의 라이프싸이클이 매우 짧다는 특성상(제품개발 후 6개월에서 1년 정도에 불과) 게임 개발업체들의 피해는 커져갔다.

이에 게임 개발업체들은 신청 후 1년 10개월이 지나도록 등급분류결정을 하지 않는 것은 부당하다며 게임물등급위원회를 상대로 부작위 위법확인 소송을 제기하였다. 게임물등급위원회는 게임산업진흥에 관한 법률이 2007. 1.19. 개정되어 게임제공업소용 게임물에 운영정보표시장치를 의무적으로 부착해야 하는데 개정 법률에 따른 처리기준을 마련하기 위해 문화관광부 등 관련 부처, 경찰청 등과 협의를 거치느라 시간이 소요되었고 운영정보표시장치의 모델선정이 이루어지는 등 운영정보표시장치의 제조 공급 절차가 마무리되는 대로 위 장치를 부착한 후 등급분류 심의를 진행할 예정이라고 다투었다.

이에 대하여 서울행정법원은 “부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 ‘상당한 기간’ 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 또는 각하 내지 기각하는 등의 소극적 처분을 해야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 이를 하지 않은 경우, 판결시를 기준으로 그 부작위가 위법함을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 한다. ‘상당한 기간’은 당해 처분의 종류, 내용, 성질 등에 따라 합리적으로 판단해야 하며, ‘상당한 기간’의 경과 여부는 행정청이 당해 처분 내지 행위를 하는 데 통상 필요로 하는 기간을 경과하였는지의 여부를 기준으로 하여 법원이 구체적인 사안에 따라서 개별적으로 판단해야 하므로, 통상 필요한 ‘상당한 기간’을 경과한 경우에는 원칙적으로 행정청의 부작위는 위법한 것이 되고, 다만 위 기간 경과를 정당화할 만한 특단의 사정이 있는 경우에는 그 위법을 면한다”는 전제하에 “피고는 자신의 내부규정 및 2007. 5.18. 신설된 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제9조 제3항 소정의 처리기한인 15일이 지나도록 아무런 결정을 하지 않아 일응 그 처리기한을 경과하였다 할 것이고, 비록 피고 주장과 같이 이 사건 게임물 등 성인용 아케이드 게임물의 통일적인 처리기준을 마련할 필요성이 있다는 등의 공익적 목적을 고려한다 하더라도, 이 사건 신청일로부터 1년10개월이 지나도록 아무런 결정을 하지 않고 앞으로도 언제 결정을 할 것인지 그 기한을 알 수 없는 식의 부작위는 위 관계 규정을 무의미하게 하는 것으로서 허용될 수 없고, 따라서 피고의 이 사건 부작위는 위법함을 면하지 못한다”고 판시하였다.

다. 등급분류결정 후 변조행위에 대한 서로 엇갈린 판결(서울행정법원2008. 12.10. 선고2008구합22525 및 서울행정법원 2009. 3.17. 선고 2008구합43133)

게임 개발업자가 게임물등급위원회에 등급심사를 신청하여 등급분류결정을 받은 후 이를 임의로 변조한 것이 적발되면 게임물등급위원회는 관련법령에 따라 등급분류취소결정을 내리는 절차를 밟는다. 그런데 만일 개발업자가 아닌 유통업자가 유통과정에서 게임을 개조, 변조한 경우에는 이러한 등급분류취소결정은 옳은 것인가가 문제된다. 이에 대하여 같은 하급심 법원에서 서로 상반된 판결이 있어서, 이에 대한 상급법원의 판단에 귀추가 주목되고 있다.

먼저 ‘엠카’ 게임사건에 있어서 2008. 12.10. 서울행정법원은 “등급분류결정취소의 처분사유에 해당하기 위해서는 ① 이 사건 게임물에 대한 등급분류신청 당시 그 신청내용의 상태성에 비추어 당초부터 명백히 사행성게임물이었음에도 피고의 착오 등으로 등급분류결정이 잘못 이루어졌거나(사행성게임물에 해당하는 게임물에 대한 등급분류를 신청한 경우) 또는 ② 원고가 이 사건 게임물에 대한 등급분류신청 당시 심사에 소요되는 서류나 자료를 허위로 꾸며내는 등 적극적 위계수단을 사용하여 사행성게임물에 해당하지 아니하는 것처럼 외형상 상태성을 조작한 경우(거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 경우)이어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 당초 등급분류결정의 대상이 된 이 사건 게임물은 그 등급분류신청 당시 그 신청내용의 상태성에 비추어 사행성게임물에 해당하였던 것도 아닐뿐더러, 피고의 주장에 의하더라도 단지 위 등급분류결정 이후에 이 사건 게임물이 이 사건 개조 게임물로 개조 및 변경됨으로써 사행성을 띠게 된 것일 뿐, 원고가 그 등급분류신청 당시 심사에 소요되는 서류나 자료를 허위로 꾸며내는 등 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 신청내용의 상태성을 조작하여 등급분류신청을 하였던 경우라고도 볼 수 없다”면서 “아울러 게임법이 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 유통 또는 이용제공 및 전시·보관한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있으므로 게임이 개조, 변조된 경우 등급분류결정을 받은 게임물을 개조·변경하여 이를 유통 또는 이용에 제공한 자에 대해서 형사처벌을 과함은 별론으로 하고, 개조·변경 전의 게임물 자체의 등급분류결정을 취소할 근거 규정이 없다”고 판시하였다.

반면에, “dance with wolf” 게임사건에 있어서 2009. 3.17. 서울행정법원은 “당초 등급분류를 받은 이 사건 게임물의 외관이나 게임방법, 경품당첨 등 기본적인 동작원리에는 전혀 영향을 주지 않은 채 그 프로그램의 내용에 일정한 조작을 통하여 분할보상구간이나 연타기능 등 사행성이 있는 게임물로 손쉽게 전환되었다면, 이는 이 사건 게임물의 프로그램 당시부터 이러한 변환을 염두에 두고 게임물을 프로그램한 것이거나 기본적인 작동 프로그램과 분리가 가능하도록 분할보상구간의 설정기능이나 연타기능을 포함하여 프로그램한 다음 분할보상구간 설정기능이나 연타기능에 관한 프로그램 부분을 분리해 둔 것으로 볼 수 밖에 없는 것이고, 이렇듯 사행성 게임물로의 변환 가능성을 갖춘 상태에서 등급분류를 신청하여 전체이용가의 등급분류를 받았고, 실제로도 사후에 이 사건 게임물이 사행성을 있는 내용의 게임물로 변환되었다면, 이는 등급분류 당시부터 게임물의 내용에 대한 정보를 은폐하거나 누락시킨 것으로서법 제22조 제2항에 규정된 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 것이라 할 것이므로 등급분류 거부사유에 해당한다할 것이고, 원고가 이러한 개, 변조에 전혀 관여한 바 없다 하더라도 마찬가지이다. 또한 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물의 유통, 이용제공이나 이를 위한 진열·보관행위가 법상 금지된다고 하여 위 결론에 어떠한 영향이 있다고 볼 수도 없다”고 하여 피고의 등급분류취소처분이 적법하다고 판시하였다.

첫번째 판결은 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’이 심사서류나 자료를 꾸며내거나 당해 게임물의 외형상 상태성을 조작하는 방법을 말한다고 본 반면, 두번째 판결은 그 뿐만 아니라 프로그램 파일의 내용상 상태성을 조작한 경우까지도 포함된다고 본 것이다.

3. 영화 / 음악 / 만화 / 기타

가. 스타벅스 매장음악 사건 (서울중앙지방법원 2009. 4.29. 선고 2008가합44196 )

저작권법 제29조 제2항은 “청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반 또는 판매용 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다. 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하는 한편, 저작권법시행령 제11조 제1호 나목은 “음악 또는 영상저작물을 감상하는 설비를 갖추고 음악이나 영상저작물을 감상하게 하는 것을 영업의 주요 내용의 일부로 하는 공연”을 판매용 음반 등에 의한 공연의 예외사유로 규정하고 있는 바, 커피전문점 매장에서 음악을 재생하는 행위가 위 저작권법시행령의 예외사유에 해당하는지 여부가 문제된 사건이다.

이 사건에서 피고는 프랜차이즈 본사와의 계약에 따라 제3자가 피고의 매장에서만 사용될 수 있도록 제작한 CD를 구입하여 이를 공연하였는 바, 이처럼 시중에서 일반 소비자에게판매되지 않고 특정 범위의 상대방에게 판매한 CD가 저작권법 제29조 제2항의 ‘판매용 음반’에 해당하는지의 여부가 특히 문제되었다.

이에 대해 서울중앙지방법원은 ① 저작권법 제29조 제2항은 판매용 음반을 시판용 음반으로 제한하는 규정을 전혀 두고 있지 않은 점(문언적 해석), ② 저작권법 제29조 제1, 2항의 입법경과를 보아도 판매용 음반을 시판용 음반으로 제한해석해야 할 특별한 이유를 발견하기 어려운 점(역사적 해석), ③ 저작권법상 ‘배포’는 저작물등의 원본 또는 그 복제물을 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 말하고(제2조 제23호), 저작권법 제20조는 ‘저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다. 다만 저작물의 원본이나 그 복제물이 당해 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있는 바, 저작권법상의 위 각 규정을 종합해 보면, ‘판매’는 저작물등을 상대방에게 대가를 받고 양도하는 것을 말한다고 할 것이므로, 특정 다수인에게 대가를 받고 양도하기 위해 제작된 음반 역시 ‘판매용 음반’에 포함된다고 보는 것이 저작권법의 체계적 해석에도 부합하는 점(체계적 해석) 등을 근거로, 피고의 매장에서만 사용될 수 있도록 제작하여 판매된 CD 역시 저작권법 제29조 제2항의 ‘판매용 음반’에 해당한다고 판단하였다.

나아가 법원은 “커피전문점 매장 영업의 주요 내용은 커피·케익 등을 판매하고 이윤을 취득하는 것이므로, 커피전문점 매장에서 이윤을 늘리기 위해 음악을 재생·감상케 하는 것이 영업의 일부는 될 수 있더라도 영업의 ‘주요’내용의 일부가 되기는 어렵다”고 판단하였다.

나. 만화스토리작가의 공동저작자 인정 사례(서울북부지방법원 2008. 12.30. 선고 2007가합5940)

콘텐츠 산업이 발전하면서 그리고 창작행위에 있어서 공동작업이 보편화되면서 창작행위에 참여한 사람들간에 과연 어디까지가 저작자인지 즉 어디까지 창작성을 인정할 것인지의 문제는 현재 콘텐츠 업계의 최대 논점으로 떠오르고 있다.

우리나라 만화의 경우에도 (물론 글과 그림을 혼자 작업하는 작가도 있지만) 대부분은 글을 쓰는 사람(스토리작가)과 그림을 그리는 사람(만화작가)이 엄격히 나누어져 별도로 작업을 하고 있는 상황이다.

이에 만화스토리작가들이 저작자임을 인정받기 위한 소송을 협회차원에서 진행하였으며, 이에 대한 법원의 판단이 있었다. 이 판결에는 저작권법상의 많은 이슈들을 포함하고 있어서 실무용으로도 살펴볼 가치가 있는 판결이기도 하다.

첫째, 저작권법상 ‘공동저작물’에 해당하기 위한 요건 및 ‘공동저작자’와 저작권법상 저작자 추정규정과의 관계에 대하여 “‘공동저작물’에 있어서 ‘공동의 창작행위’는 공동창작의 의사를 가지고 공동저작자 모두 창작에 참여하는 것을 의미하지만, 시간과 장소를 같이 해야만 하는 것은 아니고 상이한 시간과 상이한 장소에서도 공동저작자들이 공동창작의 의사를 가지고 각각 맡은 부분의 창작을 하여 각 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 저작물이 되면 족하며, 각 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 것은 그 분리가 불가능한 경우뿐만 아니라 분리할 수는 있지만 현실적으로 그 분리이용이 불가능한 경우도 포함한다. 또한 저작물의 원본, 복제물 등에 저작자로서의 실명 또는 이명으로서 널리 알려진 것이 일반적인 방법으로 표시된 자는 그 저작물의 저작자로 추정(저작권법 제8조 제1항 제1호)되지만, 공동으로 저작물의 창작에 기여한 이상 그 저작물에 관하여 공동저작자 중 1인 또는 그 일부만이 저작자라고 표시된 경우에도 다른 공동저작자들은 저작권법상 공동저작자로서의 권리를 주장할 수 있다”는 전제하에 만화스토리작가가 스토리를 창작하여 시나리오 또는 콘티 형식으로 만화가에게 제공하고 만화가는 이에 기초하여 다양한 모양과 형식으로 장면을 구분하여 배치하는 등 그림 작업을 하여 만화를 완성하였다면, 그 만화는 만화스토리작가와 만화가가 이를 만들기 위해 공동창작의 의사를 가지고 각각 맡은 부분의 창작을 함으로써 주제, 스토리와 그 연출방법, 그림 등의 유기적인 결합으로 완성되어 각 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 ‘공동저작물’에 해당한다고 판시하였다.

둘째, 만화스토리 창작이 ‘원저작물’이고 이를 바탕으로한 그림그리기는 ‘2차적 저작물’에 해당한다는 원고의 주장에 대하여 법원은 “여러 사람이 관여하여 하나의 저작물을 작성하는 경우 관여자들이 그 작성에 기여하는 정도, 작성되는 저작물의 성질에 따라 그 저작물이 공동저작물이 될 수도 있고 2차적 저작물이 될 수도 있다. 만화저작물의 경우 만화스토리 작가가 만화가와 사이에 기획의도·전개방향 등에 대한 구체적인 협의 없이 단순히 만화의 줄거리로 사용하기 위해 독자적인 시나리오 내지 소설 형식으로 만화스토리를 작성하고, 이를 제공받은 만화가가 만화스토리의 구체적인 표현방식을 글(언어)에서 그림으로 변경하면서 만화적 표현방식에 맞게 수정·보완하고 그 만화스토리의 기본적인 전개에 근본적인 변경이 없는 경우에는, 만화스토리를 원저작물, 만화를 2차적 저작물로 볼 여지가 있다”고 판시하여 상황에 따라서는 만화스토리의 창작행위가 ‘공동저작물’를 넘어서 원저작물에 해당할 수도 있음을 판시하였다. 셋째, 저작권양도계약과 이용허락계약의 관계에 대해서는 “저작권에 관한 계약이 저작권양도계약인지 이용허락계약인지 불분명하여 저작권양도 또는 이용허락 되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우, 저작권자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정함이 상당하며, 계약 내용이 불분명한 경우 구체적인 의미를 해석함에 있어 거래관행이나 당사자의 지식, 행동 등을 종합하여 해석함이 상당하다”는 ‘저작권자에게 유리한 해석 원칙’의 전제하에 “만화스토리작가가 만화가의 의뢰에 의하여 만화스토리를 작성하여 제공하고 그 대가를 사전에 일괄하여 지급받은 경우, 이는 만화스토리작가가 제공한 만화스토리에 의해 완성된 만화가 출판되는 것에 대한 대가를 일괄 지급받은 것으로서 출판권설정계약 내지 저작권이용허락을 한것으로 봄이 상당하고, 만화에 대한 저작권을 양도, 포기하였다거나 향후 재출판 또는 인터넷을 통한 온라인 서비스 제공 등 다른 매체를 통한 배포, 전송 등에 대하여도 이용허락을 한 것으로 볼 수는 없다”고 판시하였다.

다. 짝퉁 가수 ‘박상민’ 사건(대법원2009. 1.30. 선고2008도5897)

‘이미테이션 가수’ ‘모창 가수’라는 직업까지 있을 정도로 특정 가수와 닮은 외향과 음색을 갖춘 가수가 활동하는 것은 외국에서도 흔한 일이다. 그런데 단순히 따라하는 것을 넘어서 진짜 가수인양 행동을 하는 것은 문제가 아닐 수 없다.

이러한 관점에서 ‘짝퉁 가수 박상민’ 사건이 그들의 비슷한 외모와 더불어 세간의 화제가 되었는데, 이에 대하여 법원은 ‘가수 이름(자신을 박상민 으로 소개하거나 팬들에게 비슷한 사인을 해준 행위가 문제됨)’과 ‘가수의 외양(비슷한 수염을 기르고 비슷한 모자와 선글라스를 착용한 행위가 문제됨)’을 구별하여 ‘가수의 이름’에 대해서는 부정경쟁방지법상의 보호를 인정하지만, 직업가수의 ‘특징적인 외양과 독특한 행동’은 부정경쟁방지법에서 말하는 ‘영업표지’에 해당하지 않는다는 판결을 하였다.

즉, 대법원은 “타인의 외양과 타인의 독특한 행동 그 자체는 단지 무형적이고 가변적인 인상 내지 이미지에 가까운 것이어서 어떠한 사물을 다른 사물로부터 구별되게 하는 고정적인 징표로서의 기능이 적은 점, 이러한 특징적인 외양과 행동까지 영업표지로 보아 이를 이용한 행위에 대하여 부정경쟁방지법으로 처벌한다면 이는 결과적으로 사람의 특정한 외양 등에 대해서까지 특정인의 독점적인 사용을 사실상 용인하는 것이 되어 어떠한 영업표지에 대하여 들인 많은 노력 및 투자와 그로 인하여 일반인들에게 널리 알려진 성과를 보호하여 무임승차자에 의한 경쟁질서의 왜곡을 막는 데에 그 목적이 있는 부정경쟁방지법의 입법 취지와는 거리가 있는 점, 피고인이 모자와 선글라스 등으로 가수 박상민 의 외모와 유사하게 치장하고, 소위 립싱크 방식으로 노래를 부른 행위는 혼동발생 판단의 자료로 평가함이 상당한 점 등을 고려하여 성명 이외에 가수 박상민 의 외양 등은 부정경쟁방지법에서 말하는 영업표지에 해당하지 않는다”고 판시하였다.

그리고 가수의 성명에 대해서 대법원은 “직업가수가 영리의 목적으로 나이트클럽 등에서 손님들에게 행하는 공연 활동은 구 부정경쟁방지법소정의 ‘영업상의 활동’에 해당하고, 텔레비전, 라디오, 신문, 잡지 등 일반 대중이 접하는 매체를 통하여 공연 활동 등을 하면서 사용하는 ‘가수의 성명’이 일반인들에게 장기간 계속적·독점적으로 사용되거나 지속적인 방송 출연 등에 의하여 그 가수의 속성이 갖는 차별적인 특징이 그 가수가 가지는 고객흡인력 때문에 일반인들 대부분에게 해당 가수를 인식시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 취득한 경우, 이러한 가수의 성명은 위 법률 제2조 제1호 (나)목의 ‘국내에 널리 인식된 영업표지’에 해당한다고 보아야 한다”며 이를 침해한 행위를 유죄로 판시한 원심을 그대로 확정하였다(서울고등법원2008. 6.19. 선고 노108).