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    변호사법 조문해설

    80. 제58조(다른 법률의 준용)

    정형근 교수 (경희대 로스쿨) 입력 :
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    법무법인의 책임

    제58조(다른 법률의 준용) ① 법무법인에 관하여 이 법에 정한 것 외에는 '상법' 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다.


    1. 의 의

    변호사법은 법무법인을 신설하면서 설립과 업무집행 및 소멸사유를 규정하고 나머지 사항에 대해서는 상법의 합명회사에 관한 규정을 준용한다. 합명회사의 내부관계에 관하여는 정관 또는 본법에 다른 규정이 없으면 조합에 관한 민법의 규정을 준용한다(상법 제195조). 그러므로 법무법인은 합명회사의 형태를 갖지만 조합과 같은 성격도 있다. 그런데 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보며(상법 제5조 제2항), 회사란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다(상법 제169조). 법무법인이 합명회사 규정을 준용할지라도 의제상인이라고 할 수 없다. 변호사의 직무는 이윤을 목적으로 하는 영리행위로 볼 수 없기 때문이다. 합명회사에 관한 규정 중에서 특히 검토해야 할 점은 회사와 대표사원의 손해배상책임(상법 제210조) 및 사원의 책임(상법 제212조), 신입사원의 책임(상법 제213조)에 관한 규정이다. 


     

    2. 법무법인과 대표변호사의 책임관계
    합명회사는 회사와 대표사원의 책임 및 회사채무에 대한 사원상호 간의 책임으로 구분된다. 법무법인과 대표변호사의 책임관계는 합명회사와 대표사원과의 책임관계를 검토해야 한다. (합명)회사를 대표하는 사원이 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 회사는 그 사원과 연대하여 배상할 책임이 있다(상법 제210조). 이 규정은 법인의 불법행위능력에 관한 민법 제35조 제1항의 특칙이다. 대표사원의 불법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 연대책임을 진다. 이 규정은 '법무법인을 대표하는 대표변호사는 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 법무법인은 그 대표변호사와 연대하여 배상할 책임이 있다'로 바꿀 수 있다. 판례도 법무법인의 대표변호사나 담당변호사가 법무법인과 연대하여 제3자에 대해 손해배상책임을 부담하는 것은 대표변호사 등이 그 업무집행 중 불법행위를 한 경우에 한정된다. 따라서 원심의 판단과 같이 피고 법무법인이 원고에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 아니라 소송위임계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담할 뿐이라면 그 대표변호사이자 담당변호사인 피고 2에 대하여 변호사법 제58조 제1항, 상법 제210조에 기한 연대책임을 물을 수는 없다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다77969 판결)고 한 바 있다. 

     

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    3. 구성원 변호사 상호 간의 책임
    (합명)회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제212조 제1항). 합명회사의 사원의 책임은 사원이 전 재산에 의하여 회사의 채무를 이행하여야 하는 인적책임이다. 합명회사는 그 실질이 소수의 사원과 소액의 자본으로 조직된 개인 기업적·조합적 성격의 기업이므로 회사채권자 보호를 위해서 회사신용의 기초를 사원 개인의 신용에 두고 있다. 회사채무는 실질적으로 사원 모두의 공동채무인 측면도 있다. 그 때문에 사원의 무한책임은 회사의 외부관계에 관한 강행규정으로서 정관의 규정이나 총사원의 동의로서도 제한 또는 면제할 수 없다. 합명회사의 사원은 변호사법상 구성원 변호사를 의미한다. 따라서 이 규정은 '법무법인의 재산으로 법무법인의 채무를 완제할 수 없는 때에는 각 구성원 변호사는 연대하여 변제할 책임이 있다'고 표현할 수 있다. 구성원 변호사는 다른 구성원 변호사와 연대하여 책임을 진다. 법무법인의 구성원이 아닌 소속 변호사는 책임이 없다. 구성원 변호사의 책임은 법무법인의 채무의 발생과 동시에 생긴다. 다만 그 채무의 이행시기는 법무법인의 재산으로 그 채무를 완제할 수 없는 때 또는 법무법인의 재산에 대한 강제집행이 주효하지 않은 때에만 이행하게 되는 제2차적·보충적 책임이다. 구성원 변호사는 법무법인에 변제의 자력이 있으며 집행이 용이한 것을 증명한 때에는 책임이 없다(상법 제212조 제3항). 퇴사한 구성원 변호사는 본점소재지에서 퇴사등기를 하기 전에 생긴 법무법인 채무에 대하여는 등기 후 2년 내에는 다른 구성원 변호사와 동일한 책임이 있다(상법 제225조 제1항). 구성원 변호사의 책임의 소멸시기는 본점소재지에서 해산등기를 한 후 5년을 경과하면 소멸한다(상법 제267조 제1항). 

     

     

    4. 신입 구성원 변호사의 책임
    회사 성립후에 가입한 사원은 그 가입 전에 생긴 회사채무에 대하여 다른 사원과 동일한 책임을 진다(상법 제213조). 그러므로 법무법인 성립 후에 가입한 구성원인 신입 변호사는 그 가입 전에 생긴 법무법인 채무에 대하여 다른 구성원 변호사와 동일한 책임을 진다. 신입변호사가 자신이 구성원이 되기 전에 발생한 채무까지 책임을 지는 것은 자기책임의 원리에 반한다. 신입변호사는 법인에 가입하기 전에는 그 내부의 채무관계를 알 수 없다. 그 변호사는 불측의 손해를 입게 되어 가혹한 결과가 초래될 수 있다. 따라서 이 조문은 법무법인의 구성원 변호사로 '가입 등기된 날부터 퇴사 등기된 날까지' 발생한 채무로 한정하는 것이 타당할 것이다. 

     

    헌법재판소는 신입 구성원 변호사 책임 규정에 대하여 합헌결정을 한 바 있다. 즉, 법무법인에 가입하기 전에 법무법인 채무의 존재를 면밀히 살펴 상법 제213조 신입사원의 책임을 부담하지 아니할 수 있고 법무법인의 구성원변호사가 된 이후에는 다른 구성원변호사의 행위에 대한 이의권(상법 제200조) 및 감사권(상법 제195조, 민법 제710조), 대표자의 권한상실선고제도(상법 제205조)를 적절히 행사하여 법무법인 채무의 원인이 될 수 있는 채무불이행이나 불법행위를 예방할 권한이 보장되어 있다. 특히 법무법인을 퇴사한 구성원변호사의 경우 상법 제225조 제1항은 퇴사등기 전에 당해 법무법인의 구성원변호사로 있던 중 발생한 법무법인의 채무에 대하여, 퇴사등기 후 2년까지만 책임을 묻는 것으로서 그 요건과 범위에 제한이 있다. 


    청구인들이 전제하는 바와 달리 변호사업무를 반드시 법무법인의 구성원변호사로서만 수행할 수 있는 것도 아니고 단독 개업을 하거나 변호사단체를 구성하더라도 공동법률사무소나 법무법인(유한)을 설립할 수도 있으며 법무법인의 소속변호사가 되는 방법도 있다는 점을 고려하면 더욱 그러하다(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2014헌바203 등). 현실을 무시한 매우 가혹한 판단이다.

     

     

    정형근 교수 (경희대 로스쿨)

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