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    일반화의 오류와 법관의 창조적 법 발견

    정한중 원장 (한국외대 로스쿨·변호사) 입력 :
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    최근 윤석열 검찰총장 징계에 대한 법원의 집행정지 결정에 대하여 의사정족수 충족 여부 등 여러 쟁점과 논란이 있지만 별론으로 하고 필자는 새로운 시각에서 문제를 제기하고자 한다. 그것은 법관을 비롯한 우리 법조인들이 모든 절차를 민·형사 절차로 보는 일종의 일반화의 오류이다.

     

    민·형사소송법은 '법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다'고 규정하고 있다.

     

    행정절차법은 '청문 주재자에게 공정한 청문 진행을 할 수 없는 사정이 있는 경우 당사자등은 행정청에 기피신청을 할 수 있다. 이 경우 행정청은 청문을 정지하고 그 신청이 이유가 있다고 인정할 때에는 해당 청문 주재자를 지체 없이 교체하여야 한다'고 규정하고 있다.

     

    그러나 위 법률과 시행령에서 '공무원 인사 관계 법령에 따른 징계' 즉, '공무원 인사관계법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항'은 행정절차법 적용 범위에서 제외하고 있다. 즉 행정절차법은 검사 등 징계에는 적용되지 않는다. 

     

    민·형사소송법의 위 소송절차 정지규정도 검사는 물론 다른 공무원 징계령에도 준용 조항이 없어 적용되지 않는다. 다만 경찰공무원징계령에는 '기피 신청을 받은 때에는 해당 징계 등 사건을 심의하기 전에 의결로써 해당 위원장 또는 위원의 기피 여부를 결정해야 한다'고 약간 다르게 규정하고 있다.

     

    따라서 "기피신청을 받은 법관이 형사소송법에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 그 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다"라는 대법원 판결(대법원 2012도8544)은 공무원 징계법에 적용할 수 없다.

     

    그러나 우리 다수의 대법원 판결은 기피의결이 무효라면 기피신청을 받은 자도 징계의결에 참여할 수 없고 그를 제외하고 의결정족수가 미달하면 징계의결도 무효라고 판시하고 있다. 

     

    그런데 제척이나 회피와 달리 기피신청만 있는 상태거나 기피결정에 흠이 있어 뒤에 그 결정이 취소되어 무효라면 징계의결 당시는 기피신청만 있고 기피결정은 없는 경우로 돌아간 상태이고, 그 후속 절차를 정지하라는 규정도 없으므로 그 후 징계 심의와 의결절차를 진행할 수 있다고 보아야 한다. 

     

    그렇다면 징계법상 기피신청은 무슨 의미가 있을까? 

     

    위에서 본대로 기피신청 후 기피결정 없이 후속 징계절차를 진행하더라도 소송절차와 달리 징계 절차가 바로 무효라고 판단해서는 아니 된다. 

     

    이 경우 징계 처분 취소를 다루는 법원은 기피받은 자가 기피결정 없이(기피결정이 취소되어도 마찬가지임은 위에서 보았음) 후속 징계 심의나 의결에 참여한 경우, 각 징계법에서 기피신청권을 부여한 취지를 고려하여, 구체적 기피신청 사유와 신청 시기, 기피권 남용의 소지 여부 등을 종합적으로 검토하여 그의 참여가 징계절차의 공정성을 기대하기 어려운 중대한 사정으로 볼만한 정도인지를 다시 판단하여 징계처분의 취소 여부를 판단하여야 할 것이다.

     

    입법의 불비이므로 법관의 '창조적 법 발견'이 요구되는 경우이다.

     

     

    정한중 원장 (한국외대 로스쿨·변호사)

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