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    경계복원측량, 등록 당시의 측량 방법과 동일한 방법으로 해야 하는가

    서보형 변호사(한국국토정보공사) 입력 :
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    Ⅰ. 서설

    경계복원측량은 경계점을 지상에 복원하기 위한 측량이다(공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 '공간정보관리법') 제23조 제1항 제4호). 그런데 판례에서 확립된 대원칙은, 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량 방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로, 첫째 등록 당시의 측량 방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기준점을 기준으로 하여야 하며, 비록 등록 당시의 측량 방법이나 기술이 발전하지 못하여 정확성이 없다 하더라도 경계복원측량을 함에 있어서는 등록 당시의 측량 방법에 의하여야 하는 것이지 보다 정밀한 측량 방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다는 것이다(대법원 2002다17791, 17807 판결, 96다34283 판결 등). 측량감정을 함에 있어 재판부는 종종 이러한 판례에 따라 '등록 당시의 측량방법'으로 측량을 해달라거나 기지점과 기준점 측량성과를 각각 내달라는 요구를 하는 경우가 있다. 그러나 위 판례에 따른 경계복원측량의 방법은 현행 지적법령과도 맞지 않을뿐더러 내용에 불명확한 점이 있는 것으로 보인다.


    Ⅱ. 경계복원측량 종목 및 측량방법의 연혁

    경계복원측량은 원래 1938년 조선지적협회가 창립되면서 '강계감정측량(疆界鑑定測量)'이라는 종목으로 수행되어 왔다. 해방 후에는 '지적사무개선지침'(내무부장관 지시각서 제1호 시행지시 제5호, 1970. 7. 10.)에서 '경계감정측량(境界鑑定測量)'이란 용어를 사용하였고, 개정 '지적법'(1976. 4. 1. 시행 법률 제2801호) 제25조 제2항 제4호는 "경계를 지표상에 복원함에 있어 측량을 필요로 할 때" 지적측량을 하여야 한다고 규정하여 법률로써 경계복원측량 종목을 규정하였으며, 이는 현행 공간정보관리법 제23조 제1항 제4호에서 동일한 내용으로 유지되고 있다.

    한편 개정 지적법 시행령(1976. 5. 7. 시행 대통령령 제8110호) 제40조는 "경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하여야 한다"고 하여 경계복원측량의 측량방법을 규정하게 되었으며, 해당 조항은 개정 지적법 시행령(1986. 11. 9. 시행 대통령령 제11998호)에서 제45조로 조문 위치가 바뀌었다. 그러나 이후 개정된 지적법 시행령(1995. 4. 6. 시행 대통령령 제14568호) 제45조 제1항은 "경계를 지표상에 복원하기 위한 경계복원측량에 있어서 경계를 지적공부에 등록할 당시에 거리측정착오·측량성과의 결정착오 또는 경계오인 등의 사유로 경계가 잘못 등록되었다고 판단될 경우에는 법 제38조 제2항의 규정에 의하여 등록사항이 정정된 후 측량을 하여야 한다"고 규정하였으며, 동일한 내용이 현행 '지적측량 시행규칙' 제24조 제1항에서 그대로 유지되고 있다. 이는 '등록할 당시의 측량 방법'이란 문구의 내용이 불명확하고, 잘못 등록된 경계를 그대로 따라서 경계복원측량을 하는 것은 불합리하므로 이를 등록사항정정한 후에 측량을 하여야 하는 것이 타당하다는 고려에서 비롯된 것으로 보인다.


    Ⅲ. 등록할 당시의 측량 방법과 동일한 방법으로 하여야 한다는 판례의 문제점
    1. 현행 지적법령과의 불일치

    판례가 나오게 된 경위를 살펴보자. 그 시초는 "지적법 시행령 제45조에 의하면 경계복원측량은 경계를 측량, 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하여야 할 것으로 규정하고 있는데 (중략) 원심은 경계선의 복원측량에 있어 준수하여야 할 지적법 시행령 제45조의 규정에 충실한 감정인 ○○○, ○○○ 등의 증언을 가볍게 배척하고, 1심에서의 감정인 ○○○의 감정결과만을 증거로 채택하여 피고들 소유 건물이 원고 대지를 침범한 것으로 쉽사리 판단하였음은 경계복원측량에 관한 지적법 시행령 제45조 규정의 법리를 오해하고 채증법칙에 위반하여 사실을 인정한 위법이 있다"는 판결이다(대법원 1991. 6. 14. 선고 90다10346, 10353 판결). 여기서 분명히 언급하고 있는 것처럼 판례에서의 등록할 당시의 측량방법이라는 문구는 구 지적법 시행령 제45조에 따라 생겨난 것이다. 그러나 앞서 보았듯이 그러한 내용은 변경되었다.

    2. '등록할 당시의 측량 방법'의 방법적 의미

    경계불가분의 원칙에 따라 경계는 인접하는 토지에 공통되는 것으로서 분리될 수 없으며, 특정 필지의 경계는 인접하는 토지의 경계들에 순차적으로 영향을 미치게 된다. 따라서 하나의 토지에 대한 경계복원측량에 있어서도 주위 일대 여러 필지의 기지경계선(세부측량성과를 결정하는 기준이 되는 기지점을 필지별로 직선으로 연결한 선)을 조사하여 지적도면과 가장 부합하는 점을 경계점으로 확정하게 된다. 그런데 과거에 등록할 당시의 측량 방법과 동일한 방법이란, 측량을 하는 방법 이상의 의미를 부여하기 힘들다. 또한 실체적인 경계를 확정하는 기준을 측량 방법에서 찾는다면 항상 어떤 방법으로 측량을 하였는지를 찾아야 하는 결과가 되어 바람직하지 않다. 오히려 지적측량은 지적도에 등록된 경계를 기준으로 해야 하므로 등록할 당시의 측량 성과와 동일한 성과를 찾는 것이 되어야 할 것이다. 참고로 '등록할 당시의 측량 방법'이 '등록할 당시에 사용된 장비와 동일한 장비에 의한 측량'이라고 오해하는 경우가 있는데, 국토교통부는 이를 '성과결정방법'이라고 해석한 바 있다(지적기획과-2582, 2014. 8. 14).

    3. 기지점에 의한 측량과 기준점에 의한 측량의 구분의 불합리성

    첫째, '기지점(旣知點)'이란 기초측량에서는 국가기준점 또는 지적기준점을 말하고, 세부측량에서는 지적기준점 또는 지적도면상 필지를 구획하는 선의 경계점과 상호 부합되는 지상의 경계점을 말한다(지적업무처리규정 제3조 제1호). '지적기준점'이란 지적측량을 정확하고 효율적으로 시행하기 위하여 국가기준점을 기준으로 하여 따로 정하는 측량기준점을 말한다(공간정보관리법 제7조 제1항 제3호). 지적기준점 중 세부측량에 주로 쓰이는 '지적도근점'은 지적측량 시 필지에 대한 수평위치 측량 기준으로 사용하기 위하여 국가기준점, 지적삼각점, 지적삼각보조점 및 다른 지적도근점을 기초로 하여 정한 기준점을 말한다(시행령 제8조 제1항 제3호 다목). 이상의 정의에서 알 수 있듯이 기지점은 지적기준점과 지상의 경계점을 포괄하는 개념이다. 그럼에도 불구하고 판례는 마치 지적기준점(지적도근점)과 기지점을 서로 대비되는 별개의 개념으로 판단하는 것으로 보인다. 오히려 지적기준점에 의한 측량과 대비되는 것은 기준점 없이 현장 일대의 지형지물들을 도면으로 표시한 후 지적도와 중첩하여 일치시키면서 대상 토지의 경계를 표시하는 현형측량(現形測量)이다.

    둘째, 판례의 취지에 따르면 등록 당시 기준점에 의한 측량을 하였다면 이후 경계복원측량은 계속 기준점으로만 측량하여야 한다는 결론이 된다. 그러나 오히려 현형법은 과거 등록 당시의 주위 지형지물과 부합하게 측량을 하는 것이므로, 등록 당시 어떤 측량 방법에 의하였든지 간에 현형법에 의한 측량이 등록 당시의 성과에 충실한 측량방법이 된다. 이런 취지에서 '지적측량 시행규칙' 제18조 제1항 제4호는 "경계점은 기지점을 기준으로 하여 지상경계선과 도상경계선의 부합 여부를 현형법·도상원호교회법·지상원호교회법 또는 거리비교확인법 등으로 확인하여 정할 것"이라고 하고, 지적업무처리규정 제20조 제4항은 "세부측량성과를 결정하기 위하여 사용하는 기지점은 지적기준점이어야 한다. 다만, 도면의 기지점이 정확하고 보존이 양호하여 기지점을 이용하여도 측량에 지장이 없다고 인정되는 축척 1000분의 1 이하의 지역에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있다.

    셋째, 지적업무처리규정 제13조는 지적도근점 측량성과와 기지경계선이 부합하지 아니하는 경우에는 우선 다른 방식으로 지적도근점 측량성과를 재확인하여야 하고, 그 결과로도 양자에 차이가 있는 경우에는 지적도근점 측량성과를 기지경계선에 맞추어 사용하도록 규정하고 있다. 이 조항의 의미는 지적도근점에 의한 측량도 기지경계선에 맞추어 최종 성과를 결정하여야 한다는 것이다.

    이러한 점들을 종합해보면, 측량 방법이 현형측량인지 아니면 지적기준점에 의한 것인지, 그리고 그것이 등록 당시의 측량 방법과 동일한지는 실체적으로 등록 당시의 측량성과와 동일한지 여부와는 크게 상관이 없는 것이다. 실제 판결례 중에는 지적측량적부심사에서 현형측량성과시 사건 토지를 포함한 4필지만이 지적도와 부합하고 블록 내의 다른 수십 필지가 북서방향으로 3~4m 정도 일률적으로 밀리는 결과를 초래하게 된다는 이유 등으로 기준점 측량성과를 채택하였으나, 과거 사건 토지 일대에 대한 등록 당시 실시된 측량방법이 기지점 측량방식으로 추정된다는 이유로 기지점에 따른 경계복원측량성과에 따라 경계를 확정한 사례가 있는바(대법원 2011다72066 판결), 아쉬움이 남는다.


    Ⅳ. 결어

    실체상의 경계를 정하는데 있어서 법적안정성은 지켜져야 한다. 그러나 그 원칙을 지키는 기준이 측량 방법이 되어서는 안 될 것이다. 토지의 등록 당시 측량성과가 있다면 이를 따르도록 하고, 다만 그것이 주위 일대의 광범위한 지형지물과 비교하여 잘못된 성과임이 판명되었다면 수정하는 것이 타당하다. 경계복원측량의 등록 당시의 '측량 방법'이라는 원칙은 등록 당시의 '성과'라는 원칙으로 수정되어야 하며, 나아가 등록 당시의 측량성과가 잘못되었다면 그에 따르지 않는다는 내용도 필요하다. 판례의 전향적인 태도를 기대한다.


    서보형 변호사(한국국토정보공사)

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